洗钱犯罪分析论文

摘要：我国洗钱犯罪出现的成因十分复杂，受到国内经济政策、金融制度、贸易发展等多方面因素的影响，具有明显的“时代性”。关键词：洗钱；犯罪；成因文献标识码：A洗钱是我国20世纪80年代以来出现的一种新型的跨境经济犯罪。下面是小编为大家整理的《洗钱犯罪分析论文 (精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

洗钱犯罪分析论文 篇1：

中国-东盟自由贸易区背景下洗钱犯罪风险分析

[摘要]中国一东盟自由贸易区的建成，不仅加深了中国与东南亚国家的经济合作，而且为广西经济发展提供良好的契机。自由贸易区通过各种优惠政策吸收投资、促进贸易的同时，也因其在反洗钱机制上存在漏洞而被不法分子所利用进行洗钱犯罪活动。文章结合广西的实际情况，从反洗钱标准和指令的适用、反洗钱监管以及部门间交流合作等方面分析自由贸易区存在的洗钱犯罪风险。

[关键词]中国一东盟自由贸易区;广西;洗钱犯罪;风险分析

[作者简介]黎宜春，广西警官高等专科学校法律系讲师，法学硕士，广西南宁530023

2010年1月1日，中国-东盟自由贸易区正式建立。这个拥有19亿人口、近6万亿美元GDP和4.5万亿美元贸易总额、由11个国家组成的世界上最大的自由贸易区促使中国与东盟的区域合作迅速发展。广西是中国进入东盟各国的桥头堡，也是东南亚国家进入中国的重要门户。通过减免关税和税赋、简化各类行政审批程序和对原材料、设备和零配件的免关税等优惠政策，自由贸易区的建成有利于广西扩大出口、吸引外国直接投资和增加本地就业岗位。然而，这些优惠政策在给广西经济发展提供更多的机会和更广泛的空间的同时，也淡化了政府及相关机构对金融和贸易领域的控制和监管，为洗钱和恐怖主义融资犯罪活动提供了机会。以下将从几个方面分析中国一东盟自由贸易区在预防和打击洗钱犯罪活动方面存在的漏洞。

一、在适用反洗钱标准和指令方面

自2002年11月中国与东盟正式签署《全面经济合作框架协议》，到2010年1月1日中国一东盟自由贸易区的正式建立。期间，双方签署了《中国一东盟全面经济合作框架协议货物贸易协议》《中国一东盟自由贸易区服务贸易协议》《中国一东盟自由贸易区投资协议》等一系列关于便利贸易和投资的文件，但很少谈及在自由贸易区内设立反洗钱和反恐融资的标准和指令，仅在2002年《中国与东盟关于非传统安全领域合作联合宣言》中概括性地指出打击洗钱犯罪是双方的合作重点。当人们将最大的热情投入于关注自由贸易区的建立给当地经济带来发展机遇的时候，如何正确适用反洗钱和反恐融资的标准和指令是相对较新的问题。事实上，在一些比较成熟的自由贸易区内，比如阿鲁巴自由贸易区，也是最近几年才开始寻求和适用反洗钱和反恐融资的标准和指令。

一方面是自由贸易区迅速发展，但另一方面关于反洗钱和反恐融资的政策法规得不到及时的更新。这是因为政府的关注点在于如何降低贸易成本，实现贸易和投资的便利化和自由化，所以许多关于管理和监控自由贸易区的政策法规不会过多地考虑洗钱、恐怖主义融资以及其他不法活动存在的风险。一些部门甚至为获得短期经济利益而对洗钱采取纵容的态度。因此，自由贸易区内有些国家只规定了最低限度的监管，有些国家甚至不存在对洗钱活动的监管。广西反洗钱工作面临的一个最为棘手的挑战是，如何在保障友好开放的经济发展环境和弥补反洗钱漏洞之间寻求一个平衡点。

在同一自由贸易区内不同国家采用不同标准的反洗钱和反恐融资措施。中国—东盟自由贸易区由中国、越南、文莱、柬埔寨、印度尼西亚、老挝、马来西亚、缅甸、菲律宾、新加坡和泰国共11个国家组成。由于缺乏具体反洗钱的合作协议，各国在防范和打击洗钱犯罪活动方面不可能形成一致的应对措施，特别是在大额交易报告制度和可疑交易报告制度方面。交易汇报制度是反洗钱工作中一个重要的组成部分。中国的汇报制度包括大额交易报告制度和可疑交易报告制度。大额交易报告制度是根据客观的指标，针对不同的交易性质确定了不同的数量标准，比如以货币的属性为标准，有人民币的大额交易标准和外汇资金的大额交易标准;以客户的性质为标准，有个人的大额交易标准和单位的大额交易标准;以结算方式为标准，有现金的大额交易标准和非现金的大额交易标准。由于大额交易报告制度采用的是客观模式，设立在广西境内的外资金融机构收集到异常的交易信息必须报告给中国反洗钱监测分析中心。但是，可疑交易报告制度主要采用的是主观模式，外资金融机构识别交易是否可疑是根据他们的主观判断。这些主观判断基于一些综合因素，比如交易人本身的行为举止、交易的种类和交易的条件等。因此，同一境内的不同外资金融机构的主观判断标准不同，可能给洗钱犯罪分子创造机会。目前，全国13家股份制商业银行仅有7家在广西设立分支机构，即交通、光大、浦发、中信、华夏、兴业、招商银行。中国进出口银行至今尚未在广西设立分支机构，外资银行只有南洋商业银行、越南西贡商信银行和新加坡星展银行3家人驻广西。中国一东盟自由贸易区建成后，包括银行、证券、保险、基金、期货等在内的更多的东盟国家金融机构将会到广西设立分支机构。广西在制定优惠政策的同时也应当考虑洗钱风险的存在，保障广西金融健康发展。此外，自由贸易区内的一些贸易并不会使用传统的金融机构。这些贸易受到反洗钱条款的限制更小，更容易被洗钱犯罪分子所利用。

现金交易不利于反洗钱标准和指令的有效适用。虽然广西与东盟国家已经签订了双边结算协议，在东兴、凭祥等主要边贸口岸建立了银行边贸结算点，但是由于现金结算的简便性，它在自由贸易区内继续发挥重要作用。现金既可以携带又可以匿名交易，容易伪装，也不容易留下交易的痕迹，因此它不需要金融机构的参与，也就不显现出有可能存在洗钱或恐怖主义融资的风险。在金融市场与信用制度比较发达的国家或地区，其使用现金的密集程度较低，比如，法国、英国，其现金使用与国民生产总值的比率为3%～4%。而对于金融市场与信用制度不发达的国家或地区，其使用现金的密集程度较高，比如东南亚国家，其现金密集性高达20%以上。广西金融基础设施较薄弱，金融体系不健全，现金交易申报标准和指令缺乏。这些都有可能被犯罪分子所利用从事洗钱活动。此外，就算是自由贸易区以外的金融机构参与现金交易，也会因为自由贸易区内本身存在的宽松监管等漏洞，而缺乏评估和管理洗钱风险的能力。

二、在反洗钱监管方面

在中国—东盟自由贸易区内，有关货物和贸易的关税控制的范围和程度从一个区域到另一个区域是各不相同的。为发展自由贸易区，货物贸易不用承受通常意义上的关税控制。中国与东盟双方约有7000种产品将享受零关税待遇，也就说，双方90%的贸易产品将实现零关税。零关税一方面为贸易的自由化和一体化创造有利条件，另一方面为犯罪分子利用自由贸易区进行虚假贸易提供便利。而且，缺乏海关监管将导致各方面问题的产生，比如滥用知识产权、货物供应的安全问题、信用证诈骗和其他非经济的犯罪。

在自由贸易区内的货物贸易涉及各种经济运作行为，比如转运，集合，分发，仓储，重新包装，重

新贴标等等。审查装船记录，特别是重新包装后的装船记录是有效监管自由贸易区，防止虚假贸易的关键因素。尽管自由贸易区建立的条件之一是仍需要海关或其他相关部门的管理以及前面所提到的经济运作行为仍需要这些部门的批准，但是通常情况下，这些部门的监管是不充分甚至是不存在的。贸易监管力度软弱将会导致洗钱活动的猖獗。

由于审核和管理内容上存在重叠，将会导致反洗钱监管的低效率。在广西境内，既有一般的货物贸易、服务贸易和投资，又有享有自由贸易区优惠政策的贸易和投资，而对贸易和投资的监管规定没有明显区别。缺乏针对性的监管规定为犯罪分子利用自由贸易区洗清黑钱制造更多的漏洞。为有效预防和查找利用自由贸易区的漏洞从事虚假贸易，相关部门首先应当对货物的准人和贸易的开展维持适当程度的关税控制，其次应当对来自自由贸易区的货物进行适当的风险评估。

不充分的审核程序帮助具有洗钱目的的公司规避反洗钱监管。为吸引商机，管理部门对在自由贸易区内开展投资贸易的公司适用较为宽松的规定。相关部门仅要求此类公司提供少量或根本不需要其提供法人信息。这一方面简化了公司在自由贸易区内开展业务的手续，另一方面也掩盖该公司的真实受益人。不充分的审查和批准程序使得此类公司绕过反洗钱规定，而这些规定恰恰是适用于那些在自由贸易区以外的地区投资贸易的公司。事实上，为提高中国和东盟相互贸易投资的透明化和公平化，管理部门应当对在自由贸易区内设立或开展业务的公司提出不低于适用于其他地区的要求。从法律适用的角度来看，完整的信息收集有助于侦查涉嫌洗钱、偷税漏税或其他犯罪活动的公司。

同一自由贸易区内各个国家对设立公司或开展贸易所需要的资料文件和审批程序都各不相同，这会导致有关公司的信息资料不完整、不准确甚至是虚假的。此外，由于大多数东盟国家缺乏承担反洗钱的国际义务，在有些东盟国家内设立公司不需要实际的场地或机构。这会导致空壳公司的出现。空壳公司与洗钱犯罪活动有着紧密的联系。犯罪分子为了掩饰或隐瞒犯罪所得及其产生收益的性质和来源，通过设立空壳公司，编造虚假的财务报表，虚报营业额和利润，然后不断缴纳各种税收和保险，最终将黑钱洗白。这种洗钱方式可能给当地政府带来一定程度上的收益，比如短期内投资数额和税收的增多，但是洗钱犯罪的危害，必将会损害经济的正常发展。

三、在部门之间合作协调方面

自由贸易区内的海关和其他行政主管部门对投资贸易的监管在不同的国家和地区中各不相同。从理论上来看，自由贸易区内交易必须向行政主管部门和海关报告，但是实际上，行政主管部门和海关之间缺乏合作机制，没有建立完善的信息共享机制。大多数国家的海关使用信息软件和纸制文件相结合的方式对出入自由贸易区的货物进行监管。有的国家还设立保税监管场所和海关特殊监管区域对货物进行管理，比如广西已经建成的钦州、凭祥和北海等保税监管区域。缺乏统一明确的海关清关标准不利于监管。

目前，中国国内反洗钱行政主管部门还需要加强与海关、公安、税务、民政等执法部门，银行业、证券期货业、保险业等金融监管机构和外汇管理机构在政策制度、信息共享和案件查处方面的合作力度。2004年中国建立和完善了由中国人民银行牵头，有23个部委组成的反洗钱工作部际联席会议制度以及金融监管部门反洗钱协调机制。近几年，各地区部门间反洗钱合作不断巩固和加强，截至2008年底，上海、南京、西安、北京、深圳、郑州等地人民银行分支行与海关就打击走私犯罪和洗钱犯罪签署了合作备忘录，建立了合作机制。广西作为一个后发展、欠发达的地区，基础设施比较薄弱，许多行政部门之间没有建立信息共享机制，更不用说行政部门与海关之间在反洗钱方面建立关于贸易进出口信息、税收征管信息、工商注册信息、民政注册信息等的信息共享机制。海关与自由贸易区的行政主管部门交流合作制度不完善和各部门之间的信息共享机制不健全为犯罪分子提供了广泛的空间，便利了洗钱犯罪。

正如国际知名反洗钱专家、七国集团亚洲金融特别行动小组主任迈克·唐纳先生所指出：“由于西方国家多年卓有成效的反洗钱努力，目前洗钱犯已改变方式，并把重点放在中国、缅甸、泰国、越南等发展中国家和不发达国家，他们利用这些国家没有反洗钱法律和金融监管滞后的特点，大肆进行洗钱活动。”虽然中国不断努力推进反洗钱的各项工作，反洗钱法律制度和工作机制建设取得了积极进展，比如2006年全国人大常委会通过了《反洗钱法》，2007年中国成为金融行动特别工作组的正式成员，但是作为发展中国家的中国处于社会转型期，而且自身金融体制不健全、金融监管乏力，尤其是在新兴市场中，需要引进大量的外资进行建设，对贸易投资采取较为宽松的审核和监管，导致洗钱犯罪分子有机可乘。广西地处中国南疆，是内地联系东南亚的桥头堡，有着不可替代的区位优势。中国一东盟自由贸易区的建成给广西的经济发展带来千载难逢的机遇，但是应当从长远考虑，在政策法律法规上制定预防和惩处洗钱的措施，制止和打击犯罪分子利用自由贸易区从事洗钱活动。这可能在短期内产生某些投资贸易数额降低的效果，但是将有利于改善金融环境，保障正常的贸易投资，维护公平竞争的市场经济秩序，从而促使广西经济健康稳定地发展。

[责任编辑：钟　山]

作者：黎宜春

洗钱犯罪分析论文 篇2：

我国洗钱犯罪成因的经济学分析

摘要：我国洗钱犯罪出现的成因十分复杂，受到国内经济政策、金融制度、贸易发展等多方面因素的影响，具有明显的“时代性”。

关键词：洗钱;犯罪;成因

文献标识码：A

洗钱是我国20世纪80年代以来出现的一种新型的跨境经济犯罪。我国洗钱犯罪的出现受到国内经济政策、金融制度、贸易发展等多方面因素的影响，具有明显的“时代性”。其原因是多方面的。

一、实现犯罪收益是犯罪行为人洗钱的原动力

由于洗钱犯罪的上游犯罪——毒品犯罪，黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪均属跨国、跨地区的有组织犯罪，其犯罪收益和资金往往分散在不同的国家和地区，犯罪行为人往往利用不同国家的金融机构将资金清洗聚集起来进行投资，并为其实施进一步的犯罪提供经济资助。犯罪人洗钱的原动力是实现犯罪收益，这一点充分证明了1992年获得诺贝尔经济学奖的美国著名经济学家加里·S·贝克尔的“犯罪经济学”重要理论——犯罪成本论的科学性。该理论认为，犯罪难以遏制的关键是“本小利大”，它因此成为人们追逐经济利益的选择。

二、金融监管不完善是犯罪行为人洗钱的条件

我国的金融服务和信用制度不完善，在社会经济生活中，现金交易有较大比重，现金使用密集。因此，黑钱很容易与合法现金混合，也不容易引起警方怀疑。有些金融机构内部该分开的职责没有分开，对管理人员的权力和责任没有明确规定，缺乏必要的监督和制约;有些金融机构执行会计制度不严;有些金融机构虽然建立许多制度，但不健全、不配套，不能发挥有效的防控作用;有些金融机构虽然建立一些有效的制度措施，但缺乏对执行情况的检查、督促;有些金融机构内部审计缺乏独立性和权威性，没有发挥应有的作用等。在储蓄制度方面，我国对储蓄金额没有限制，储户可以存入大量资金而不需要任何证明，大量的资金存人，使银行增加了存款，收取了手续费。在反洗钱过程，金融机构可能并不会去“明知而故意”地洗钱，但显然是有“忽视认真和审慎”的冲动。

三、忽视对外商投资审查是犯罪行为人洗钱的温床

在大力吸引外资的同时，缺乏预防洗钱犯罪的意识。国外的犯罪分子利用我国某些部门或企业吸引外资的迫切心情和金融监管方面存在的漏洞，将一部分“洗钱投资”混杂于外商投资中。目前，境内已发现有多种以投资名义出现的洗钱形式。如，境外犯罪分子或犯罪组织将赃款拿到境内投资办厂，或开设餐馆、歌厅，然后再以盈利形式汇出境外;有的非法所得在境内购置不动产或投资证券等。

四、经济犯罪与职务犯罪的存在与发展是犯罪行为人洗钱的源泉

洗钱必须要有钱可洗，改革开放以来，某些权力部门及与其有着千丝万缕关系的人，利用我国体制转轨过程中的漏洞和法制不健全，从中获得巨大的非法财富。追逐经济利益的心态促使腐败公职人员利用手中的权力大肆贪污受贿，为逃避打击，通过各种途径将国有资产转移到境外，使国有资产流失严重，大笔的境内灰色收入转化为国外的不动产。

五、对洗钱犯罪的打击不力是犯罪行为人洗钱的重要原因

我国于1997年修订刑法时，正式将洗钱行为规定为犯罪。新刑法实施以来，我国审理审结的洗钱犯罪案件仅有4起、5人次。而据有关机构的不完全统计，中国内地每年通过不同渠道“洗”出去的黑钱至少达2000亿元人民币，相当于国内生产总值的2%。对洗钱犯罪打击不力的原因是多方面的：一是办案经费不足。很多情况下，公安部门明知犯罪分子逃往境外后的去向，却由于经费不足无法跨境追抓，导致相当多的经济犯罪分子得以逍遥法外。二是办案人员对洗钱罪的认识不足。一些侦办贩毒、走私、涉税、贪污等犯罪活动的侦查人员，往往十分重视对上游犯罪分子进行调查取证，对案件中所涉罪黑钱的来源、去向等问题没有进行深挖，从而使那些为上游犯罪分子进行洗钱的犯罪嫌疑人没有得到应有的惩处。三是缺乏情报信息交流。目前，公安机关内部各警种，特别是上游犯罪(缉毒、缉私、刑侦等)管辖部门与相关部门间尚未在洗钱犯罪侦查方面建立有效的协作机制，导致洗钱犯罪的信息交流滞后，彼此间缺乏案件交流和资料共享的机制性联系。四是司法机关对查处洗钱案件无经验，且缺乏具备相应知识的人才。各级刑事执法机关，包括各级公安机关、检察机关和审判机关对如何侦破洗钱案件，如何认定洗钱案件都是一个新课题，只能在实践中边学边干。没有具有专业知识的办案人员，要想破获业务极强的洗钱案件极其困难。六是国内的地方保护主义。地方的相关部门出于地方自身利益考虑，往往以保护本地品牌企业和投资环境为由，对外地公安机关办案不予配合，甚至加以阻挠，不仅助长犯罪分子的器张气焰，同时破坏执法环境，直接影响了侦办经济案件工作。

(责任编辑：李 琪)

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作者：曾文波

洗钱犯罪分析论文 篇3：

洗钱犯罪若干法律问题的探讨

课题组组长：黄革

课题组成员：林源，罗实，潘文娣，李万业，蒋琳

摘 要：本文根据国际社会和我国对洗钱犯罪的相关立法规定，借鉴我国刑法学界对洗钱犯罪已有的研究成果，具体分析了洗钱罪的上游犯罪的范围、洗钱罪中“明知”含义的界定以及洗钱罪主体能否包括原生罪本犯等问题，并针对我国现有反洗钱罪规定的不足，提出相应的完善措施。

关键词：洗钱罪;上游犯罪;主体

洗钱罪是我国刑法规定的一种严重经济犯罪，洗钱行为不仅破坏了我国的金融法制体系，而且直接危害了金融秩序和市场经济发展。我国刑法191条对洗钱罪做了明文规定，2001年刑法修正案(三)对洗钱罪进行了修订，2006年刑法修正案(六)对刑法修正案(三)又作出进一步的修订。另外，2006年10月31日出台的《反洗钱法》更加完善了我国的反洗钱制度。但在该罪构成要件上还存有诸多争议，主要表现在对洗钱犯罪上游犯罪的规定范围、洗钱罪主体能否包括原生罪本犯以及洗钱罪中“明知”含义的界定等问题。本文就上述几个问题进行深入探讨。

一、关于洗钱罪之上游犯罪

(一)上游犯罪范围过窄

我国刑法对于洗钱罪之上游犯罪只设定了包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪在内的七类犯罪，相比于国际反洗钱立法，范围设定过窄。

1.国际上关于洗钱罪之上游犯罪的规定

1998年出台的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(也称巴勒莫公约)和2003年出台的《联合国反腐败公约》等国际法律文本将洗钱罪之上游犯罪扩大到了所有犯罪。国际金融行动特别工作组(FATF)在其《四十条建议》中规定，各国应将洗钱罪适用于所有严重犯罪，并且无论采用列举法或是限定范围法，还是二者结合的方法，都至少应包括有组织犯罪、恐怖主义、走私、贩卖毒品、贪污受贿、谋杀、环境犯罪、敲诈、重伤、抢劫、盗窃等二十类犯罪。欧美许多国家在国际反洗钱立法及国际组织的推动下，纷纷放弃了限定洗钱罪之上游犯罪的做法,并在各自的国内立法中予以明确。

综观有关洗钱罪的国际公约和各国的立法例，对其上游犯罪范围的界定呈扩大趋势，基本上是将上游犯罪扩大至重罪或非法收益罪甚至是所有犯罪，而很少主张将上游犯罪仅限定为具体的几类犯罪。

2.关于《刑法》第191条与第312条关系

面对目前我国刑法中关于洗钱罪之上游犯罪范围过窄的质疑，立法者的解释是，在《刑法修正案(六)》颁布后,我国洗钱罪的上游犯罪实际上有了明显的扩充，除了刑法第191条的规定外，刑法第312条还规定，对明知是任何犯罪所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都是犯罪，只是没有明确使用洗钱罪的具体罪名。第191条中的犯罪都是严重的犯罪，列为洗钱犯罪的上游犯罪是为了突出它，而一般犯罪则放入第312条中。[1]这样，刑法第312条的使用范围就扩大到了除第191条所规定的上游犯罪以外的所有犯罪。[2]上游犯罪如果不属于第191条规定的7类犯罪，仍可以根据第312条追究刑事责任，从而涵盖了对所有的犯罪所得及其收益的掩饰、隐瞒行为。

对于刑法第191条“洗钱罪”与第312条的关系，笔者认为，二者虽然具有一定的联系，但是在概念上仍存在明显的差异，从打击洗钱犯罪的角度看，二者对应关系有限，第312条不足以作为第191条的补充或者兜底，二者的联系与衔接不甚明确。主要体现在：首先，第312条的量刑程度过轻，第191条规定的最高刑为十年，而第312条规定的最高刑是七年，从而可能出现对于故意杀人罪、抢劫罪等严重犯罪的赃物及收益通过金融系统隐瞒、掩饰但不能按照第191条予以追究刑事责任，而只能按照312条量刑，司法者只有采用自由裁量权(比如量刑上的适当从重),才能体现个案公正。其次，二者的犯罪主体不同，第191条的犯罪主体包括自然人和法人，而第312条的犯罪主体只有自然人，不包括法人，从而可能出现法人掩饰、隐瞒除第191条所规定的上游犯罪以外的所有犯罪所得及其收益但无法追究其刑事责任的情形。因此，第312条不足以作为第191条的补充，第191条中上游犯罪过窄的缺陷仍然存在。

3.《反洗钱法》与《刑法》关于洗钱罪之上游犯罪范围的规定存在差异

目前《反洗钱法》与《刑法》关于上游犯罪的规定并不完全一致，似乎前者的范围较宽，对上游犯罪范围不作限定。据反洗钱法起草工作小组组长俞光远透露，反洗钱法在起草过程中，工作小组也曾建议全国人大刑法修订工作小组扩大洗钱罪的上游犯罪范围。而反洗钱法最终采取的做法则是，在“反洗钱”定义中除列举出刑法修订案所规定的七类犯罪外，再加上“等犯罪”作为洗钱的上游犯罪。“等犯罪”与此前《金融机构反洗钱规定》中的“或者其他犯罪”亦有异曲同工之妙。俞光远说：“加上‘等’，就意味着只要是针对有犯罪所得的洗钱活动，都可以进行打击。”[3]即便如此，仍不足以弥补目前立法上洗钱罪之上游犯罪范围过窄的缺陷，因为《反洗钱法》毕竟是行政法，对洗钱犯罪的界定和修订最终仍需要在刑事法律中体现。而目前因刑事立法与反洗钱行政法之间的不相街接，银行系统打击洗钱的前瞻性与现行刑法规定的滞后性间的矛盾容易导致司法尴尬。

(二)完善关于洗钱罪之上游犯罪规定的建议

目前，扩大洗钱犯罪之上游犯罪的范围是国际社会的共识，因为上游犯罪范围的宽窄，会直接影响洗钱犯罪对象的确定，扩大洗钱犯罪上游犯罪的罪名，能够减少对上游犯罪的利益驱动，提高犯罪成本，加大打击力度;而且，有力的预防和打击洗钱活动是遏制上游犯罪的重要手段，如果切断上游犯罪的资金链，就能够从源头上有效控制上游犯罪。扩大洗钱罪上游犯罪的范围，需从以下几个方面完善我国的刑事法律制度。

1.在立法理念上明确对洗钱罪的性质定位。洗钱罪虽然与其上游犯罪密不可分，但其作为一个独立的犯罪，具有自身独特的犯罪客体和社会危害性，这是由洗钱行为本身决定的，而不应完全取决于上游犯罪的危害程度和对其的打击力度。因此，在罪状构成上，凡是对洗钱罪的犯罪客体造成侵害的行为都应受到同样的刑法评价，以此为标准来选择洗钱罪之上游犯罪的罪种也似乎更加合理。

2.与我国参加的国际公约逐步保持一致。想要获得司法协助，就应当在最大程度上认同有关国际公约洗钱罪之上游犯罪范围的标准。由于我国已经成为FATF组织成员，因此最先的目标应至少将上游犯罪的范围扩大至符合FATF《四十条建议》的要求，即将洗钱罪适用于所有严重犯罪，如上游犯罪应包括有组织犯罪、恐怖主义、走私、贩卖毒品、贪污受贿、谋杀、环境犯罪、敲诈、重伤、抢劫、盗窃等二十类犯罪，或者上游犯罪应为一定量刑起点以上的犯罪，如判处一年以上有期徒刑的犯罪。而后，再进一步放宽，直至最后不再限定上游犯罪的范围。

3.尽快实现国内法律在洗钱罪之上游犯罪范围上的一致性，如统一《刑法》与《反洗钱法》关于这方面的规定。《反洗钱法》已经率先回应了国际公约关于洗钱罪上游犯罪范围的有关要求，但其作为维护金融管理秩序的行政法，只有“罪状”而无相应罚则，容易导致有罪无刑的问题。反洗钱主管机关认定的洗钱行为，无论如何严重，只要不属于现行《刑法》所规定的上游犯罪的范围，都将无法追究行为人的刑事责任，金融系统打击洗钱的前瞻性与现行《刑法》规定的滞后性导致司法尴尬。

4.进一步修正和明确洗钱罪与销赃罪的关系。二者的犯罪主体应包括自然人与法人。如果洗钱罪的设定侧重于严重犯罪或者特定犯罪的非法所得，则销赃罪应针对于除洗钱罪所设定的非法所得以外的所有犯罪所得，其作为洗钱罪的“兜底”而主要适用于轻罪违法所得，因此量刑幅度上可以考虑低于洗钱罪。洗钱罪所侵犯的客体主要是国家的金融管理秩序，其行为对象主要是与金融监管有关的货币资金，而销赃罪的设定针对的应是所有脏物，从而使二者在立法上真正形成有效互补，有力打击所有掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为。

二、关于洗钱犯罪中的“明知”

从刑法第191条及刑法修正案(三)第7条和刑法修正案(六)第16条的规定看，洗钱罪的构成需以行为人对作为洗钱对象的七类法定上游犯罪的违法所得及其产生的收益具有主观明知为要件。对“明知”的理解在很大程度上决定着洗钱罪的成立与否。

(一)洗钱罪“明知”的内容

根据刑法第191条的规定，洗钱罪的本质特征在于它是掩饰、隐瞒特定犯罪的违法所得及其产生的收益的行为，具有特定目的。这就从法律上排除了间接故意构成洗钱罪的主观要件的可能性。而且根据刑法的规定，洗钱罪在主观上必须出于特定的双重明知，即：一是对他人的财产来源于特定的7种犯罪的“明知”;二是对清洗行为会产生隐藏、掩饰犯罪所得的来源和性质的危害结果具有“明知”。

(二)洗钱罪“明知”的程度

关于如何理解洗钱罪中的“明知”程度，我国刑法学界有不同观点：第一种观点是“确定说”，认为“明知”就是行为人明白地知道不法财产是上述犯罪所得及收益，在法律含义上只能表现为行为人的确定性认识;第二种观点是“可能说”，认为刑法中的“明知”不要求确知，即不要求行为人确定地、确切地、确实地知道是犯罪所得及其收益，只要有这种认识可能就足以认定“明知”;第三种观点是“确定或可能说”，认为“明知”包括两种情况，一是行为人确切地知道他人的财产就是特定犯罪的违法所得及其产生的收益;二是行为人虽然不是确切地知道，但是认识到他人的财产可能是上述犯罪的违法所得及其产生的收益;第四种观点是“确定、应当或可能说”，认为“明知”除了包括确实知道外，还应包括应当知道和可能知道两种情况;第五种观点是“充足理由怀疑说”，认为“明知”的内容既可以是确定的，也可以是不确定的，只要有充足理由怀疑就可以构成。

在我国的司法解释中，对“明知”通常采用的是“知道或应当知道”，倾向于第三种的观点。例如《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中提出：“认定窝赃、销赃罪中的明知，不能仅凭被告人的口供，应当根据案件的客观事实予以分析。只要证明被告人知道或者应当知道是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的，就可以认定。”在《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》等司法解释中也有类似的解释。同时，根据司法解释，对于“明知”的认定是可以通过对案件客观事实的分析，进行推断的。

关于洗钱罪的“明知”，没有具体的司法解释，笔者认为，可以参照以上类似司法解释进行理解，已有的司法判例也对该罪中的“明知”作“知道或应当知道”解。

由于我国对洗钱罪的上游犯罪的规定比较窄，造成我国司法实践中对明知的推断的周密性，要证明被告人的这种明知相当困难,这也是我国洗钱罪的罪名设立后以此罪名定罪的案例较少的重要原因之一。在将上游犯罪扩大到所有犯罪行为后，对洗钱行为人明知程度的推断才符合刑事审判的逻辑推理要求。

(三)完善洗钱犯罪主观要件的建议

我国刑法关于洗钱犯罪主观要件的规定过于严苛，在司法实践中操作难度很大，极大地增加了犯罪取证工作的难度，不利于打击日益严重的洗钱犯罪，使大量的洗钱犯罪分子逃脱了法律制裁。因此有必要借鉴国外的先进做法，对此进行修改。

1.取消洗钱罪原有的特殊构成要件，即目的犯构成要件的设置。综观各国及国际反洗钱实践，对洗钱犯罪主观要件的规定呈现延展的趋势。《欧洲反洗钱公约》、《美洲反洗钱示范法》、《联合国禁毒署反洗钱示范法》以及德国、荷兰、英国、中国香港等国家和地区的法律设立了过失洗钱犯罪的构成，对于虽然不是出于明知，但是应当知道是毒品贩运及其相关的犯罪受益，而进行了协助清洗的行为的，也以洗钱犯罪论处。我国台湾地区对于洗钱罪的规定，其主观上虽必须出于故意，但并未规定明知，法律并不要求行为人确切知道所清洗财产得自何种特定犯罪。

鉴于此，从立法完善的角度看,笔者认为改进我国洗钱罪主观方面的规定，取消191条“为掩饰、隐瞒其来源和性质”这一特别目的构成要件，使洗钱罪的构成由现在“目的犯构成”转化为“知情犯构成”，将间接故意及重大过失而实施的洗钱行为犯罪化，以利于更加充分地打击洗钱行为。

2.降低洗钱罪“明知”的要求。刑法对于“明知”内容的比较严苛的规定，为公诉活动增加了困难。公诉机关必须证明被告人明确地知道行为人所清洗的财产是来源于7种特定类型的犯罪所得及其产生的收益，即洗钱犯罪行为人不仅要清楚所清洗的是犯罪所得及其产生的收益，而且要明确知道是特定的7种特定类型犯罪所得，否则，就不能构成“明知”条件。在实践操作中，要取得证据证明这种“明知”是相当困难的，因为即使行为人承认了清洗的是犯罪所得，也可能以不知为何种犯罪所得为由避免承担洗钱的罪责，实际上他们也可能确实不知道所清洗的资金来源于何种犯罪。因此，有必要修改洗钱罪明知内容，将特定的双重明知要求改为仅要求知道是非法所得即可，而将是否属于特定的上游犯罪的违法所得作为客观要件。

三、关于洗钱罪中的主体问题

(一)关于洗钱罪主体范围

洗钱罪的主体是一般主体，既包括单位，也包括自然人。对于其主体特征的要求，只要符合我国刑法总则规定即可。在此，我们主要关注的是洗钱犯罪的主体与其“上游犯罪”的主体关系问题。关于上游犯罪的主体对自己的犯罪所得进行清洗能否成为洗钱罪的主体问题，我国刑法理论界争议较大。

就这一问题，各国立法规定不一。有些国家将上游犯罪的主体也作为本罪主体，这些国家大多是英美法系的国家，如美国、英国。有些国家规定上游犯罪的主体不可以成为本罪的主体，这些国家大多是大陆法系的国家，如法国、德国。关于洗钱罪的主体能否包括原生罪本犯，我国立法上未有明示,理论界存在着两种截然不同的观点。

1.持否定说的学者认为洗钱罪的主体应当仅限于上游犯罪本犯以外的他犯。其主要理由是将洗钱罪与传统的赃物罪相对照，认为上游犯罪本犯实施犯罪获得财产后，自然要将其进行清洗，使之合法化，这属于一种“不可罚的事后行为”。所谓不可罚的事后行为(共罚的事后行为)，指犯罪完成后伴随该犯罪的违法状态继续的状态中所实施的行为，只要根据该犯罪构成要件已完全评价，不构成其他犯罪的情况。根据这一理论，上游犯罪分子通过实施上游犯罪获取非法收益后，通过一定的方法掩饰、隐瞒自己违法所得及其产生的收益的性质和来源，以便能够自由享用，是其必然的行为。此种行为是其实施上游犯罪后果的必然延伸，为其上游犯罪所吸收，属于“不可罚的事后行为”，具有“阻却责任”的性质，不能独立成罪。

2.持肯定说的学者认为洗钱罪主体范围理应包括上游犯罪的本犯。根据“不可罚的事后行为”理论，事后行为之所以不可罚，是因为事后行为被包括在对先前犯罪行为的评价之中。而洗钱行为已经超过了其上游犯罪的犯罪构成所能涵盖的范围，不能为其所包容，它没有也不可能被包括在对其上游犯罪的评价中。此外，行为人实施特定犯罪行为后，对自己的犯罪所得进行的洗钱行为不同于一般的窝藏、销售行为，传统的赃物犯罪采取的是较原始的手段藏匿犯罪所得，其社会危害性较小，只以上游犯罪论处确实已经足矣，但洗钱罪还危害到国家金融秩序的稳定与安全。

(二)完善关于洗钱犯罪主体规定的建议

笔者认为，就目前我国洗钱犯罪的实际情况，原生罪本犯实施洗钱行为亦可构成洗钱罪，理由如下。

1.不可罚的事后行为理论不适用于洗钱罪。根据不可罚的事后行为理论，不可罚的事后行为其本身并非不罚，而是与前一行为并罚，其不法内涵已经被前一主体行为所涵盖。因此，成立此种事前行为与事后行为关系需要满足一定的条件要求。一是后行为与前行为之间具有事实存在层面的必然联系，例如，盗窃行为与销赃行为;二是前行为和后行为所侵犯的法益具有同一性。根据“不可罚的事后行为”理论解释本犯不构成窝赃、销赃这样的传统赃物犯罪是适当的，但不适用于解释洗钱罪。从洗钱罪在我国的确立过程来看，它虽然是从原来的赃物犯罪中分离出来的，但它无论在行为特征上还是在危害性上都不同于传统赃物犯罪，不能基于这种渊源就认为“不可罚的事后行为”理论必然适用于洗钱罪。

首先，根据“不可罚的事后行为”理论，立法者之所以将事后行为的评价并入先前犯罪的构成要件一并处理，是因为立法者根据一般法理、情理之分析，已经判断出行为人在先前行为之后必然会有进一步的、可预料的事后行为。而在洗钱罪中，行为人清洗的黑钱虽然一定是上游犯罪的犯罪所得，但上游犯罪实施完毕后并不必然存在洗钱行为，洗钱行为不是上游犯罪的必经过程。

其次，从犯罪侵害的法益来看，洗钱罪所侵害的法益远不是上游犯罪所能涵盖的。一般认为，洗钱罪破坏国家金融管理秩序、妨害司法活动，故而将其规定在《刑法》破坏金融管理秩序罪一章中。因此，上游犯罪行为人在实施了上游犯罪后，又基于洗钱故意实施了洗钱行为，无论是在犯罪主观方面，还是在侵犯的客体、行为客观方面都完全不同于上游犯罪，完全符合洗钱罪的犯罪构成。

2.扩大洗钱罪主体范围有利于更准确地定罪量刑，更好地威慑和惩治犯罪分子。根据《刑法》上的罪数理论，行为人实施了两个犯罪行为，又不具备阻却责任事由时，应当定数罪，实行并罚。对从事了上游犯罪之后又进行了洗钱活动来清洗其非法所得的犯罪分子而言，将其所犯本罪与洗钱罪并罚，可以使其洗钱行为能够得到应有的刑事处罚，同时，也能够有效地震慑犯罪分子，有利于更好地打击洗钱活动，维护金融秩序和社会稳定。

3.行使司法管辖权的需要。洗钱犯罪的跨国性决定了洗钱犯罪与上游犯罪往往不是在一国领域内完成，如果将原生罪本犯排除在洗钱罪主体之外，一旦查明犯罪嫌疑人确属原生罪本犯，洗钱行为发生在我国并对我国造成实际危害却不能依据我国刑法处罚，按照国际性洗钱犯罪资产分割原则，势必导致我国无资格参与该犯罪资产的分割，这显然不利于维护我国的国家利益。反之，将会使我国在打击跨国洗钱犯罪的资产分割中处于有利地位。

据此，为完善洗钱犯罪主体规定，有必要将原生罪本犯实施洗钱行为纳入洗钱罪的惩治范畴。■

参考文献：

[1][3] 汤耀国.反洗钱法起草内情[J].瞭望，2006，(5).

[2] 黄太云.刑法修正案(六)的理解与适用[J].人民检察，2006，(15).

作者：中国人民银行海口中心支行办公室课题组