诉讼法学论文

下面小编整理了一些《诉讼法学论文(精选5篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。摘要：从已公开的行政公益诉讼裁判文书看，目前检察机关提起行政公益诉讼的诉讼请求倾向于固定化、相似化，难以充分契合行政公益诉讼制度本应承担的价值使命。

第一篇：诉讼法学论文

诉讼法学硕士研究生培养质量保障机制研究

摘 要：诉讼法学专业硕士研究生培养是一个系统工程。在招生环节，应当注意适度压缩招生规模、扩大推免比例，保证生源质量。在课程设置和教学计划环节，应当注意增设相应的实体法课程，强化实习，为培养学生解决实际问题的能力打下基础。在教学环节，课堂教学可以采用师生同堂授课的方法，以调动学生的主动性、积极性;同时通过举办学术沙龙、学术讲座的方式，开辟第二课堂。强化导师责任，对学位论文进行集中开题，严格学位论文答辩，也有助于提高硕士研究生培养质量。

关键词：诉讼法;硕士研究生;培养;方法;机制

文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.14

衡量诉讼法学硕士研究生培养质量的标准，是看研究生在毕业时，是否具备系统的专业知识、独立进行研究的能力、运用所学知识解决实际问题的能力。其中，就专业知识而言，诉讼法专业研究生不但要系统掌握相应的专业诉讼法、证据法的知识(包括文本的法律、实践中的法律)，还应当掌握相应的实体法知识。就独立进行研究的能力而言，研究生应当具备资料占有能力，综合分析能力，发现问题、分析问题、解决问题的能力，文字表达能力。在绝大多数研究生都不可能专门从事理论研究，即便从事理论研究也应当具备相当的动手能力的情况下，运用所学知识解决实际问题的能力也是判断诉讼法学硕士研究生培养质量是否达标的重要因素。

诉讼法学专业硕士研究生培养是一个系统工程，涉及到招生、课堂教学、专业实习、学位论文撰写和答辩各个环节，涉及到学生自主学习、导师指导等主体功能的发挥，涉及到师资队伍建设、资料建设、平台建设等各个方面的问题。笔者拟在本文中，拟从招生、课程设置和教学计划、导师指导、学位论文撰写和答辩几个方面，对如何保证诉讼法硕士研究生培养质量问题略陈管见，以此就教于方家。

一、招生

好的开端是成功的一半。如果在招生环节能够保证招到具有较为扎实的专业基础，并对诉讼法学具有研究兴趣和潜力的学生，就可以为保证培养质量打下坚实的基础。

对于研究生招生，国内普遍实行的有两种模式，一是推荐免试为主，辅之以考试录取，二是考试录取为主，推荐免试为辅。第一种方式适用于招生规模比较小的名校，如北京大学。这可以保证占有优质生源，赢得保证培养质量的先机。第二种方式适用于大多数高校。

在以考试录取为主的情况下，前些年初试按照二级学科方向命题，对于甄别考生掌握攻读诉讼法学专业硕士学位所必须具备的专业知识的扎实程度，具有较为重要的意义。现在改为若干个二级学科采用相同的初试试卷，初试对于甄别考生掌握二级学科专业知识的扎实程度，就没有太大的意义。此时复试环节就显得特别重要。

以往的复试环节，采用的是口试与小论文结合的方式，能够较好地考核考生掌握二级学科的能力。现在的复试环节，分为专业笔试、外语听力、面试三个环节。专业笔试根据三级学科不同而有所不同。刑事诉讼法专业的考生考刑事诉讼法分则，民事诉讼法的考生考民事诉讼法分则。笔试仍然是以考核考生专业基础知识为主，无法考核考生的研究潜力。面试环节设定了外语口语、能力考核、社会实践、礼仪等各种指标。采用现场抽题作答和老师口头提问并作答的方式。每个考生的面试时间大致在15分钟左右。这在一定程度上能够考核考生掌握专业知识的扎实程度，并能够考核考生的应变能力、口头表达能力。但是，如果学科招生规模比较大，比如说西南政法大学刑事诉讼法学、民事诉讼法学硕士研究生每年招生规模都各有60多人，要全面考核考生各方面的情况，事实上是不太可能的。它只能淘汰一些明显不适合攻读诉讼法学硕士学位的考生。初试成绩较好，面试表现平平的考生，一般都能够顺利得到录取。招生关并不能保证每一个被录取的考生都具备攻读诉讼法学硕士学位的潜力。

在这种情况下，适度压缩招生规模、扩大推免比例，可能是保证生源质量的适当选择。招生规模，以每个导师每届指导的硕士研究生不超过4人为宜。如果过多，势必减少学生与导师接触的机会，导师也难以悉心指导。压缩招生规模，也是实现研究生培养模式向减少学术型、增加专业型研究生过渡的政策要求。扩大推免比例，向培养本科生质量较好的院系投放推免指标，既可以保证获得优质生源，也可以克服初试、复试相结合的选拔方式难以保证考生质量的弊端，减少通过这种方式选拔考生的工作量。

二、课程设置和教学计划

在研究生招生体制无法得到根本性扭转的情况下，无论所招收的研究生素质如何，都应当尽力争取使所招收的研究生达到培养目标的要求。此时，研究生教学、导师指导、毕业论文撰写等环节就显得特别重要。

研究生教学，涉及到课程设置、教学计划、课堂教学方法、课堂教学和第二课堂的关系等方面的问题。

就课程设置和教学计划而言，此前的课程设置存在较大的缺陷。一是专业课所占比重明显偏少。研究生所学课程中，外语、政治、法理学等课程占据了60%左右的课堂教学时数，致使研究生难以有足够的精力投入专业学习。二是专业课课程设置不合理。主要表现为刑事诉讼法专业硕士研究生和民事诉讼法专业硕士研究生必修课课程设置没有做出区分，都把刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法、证据法作为必修课，对应的实体法学科反而被设为选修课，使学生难以具备从事司法实务和理论研究所必须具备的实体知识背景。三是教学计划对于课程安排不合理。长期以来，专业课被安排在第三、第四学期。学生进入研究生阶段的学习，第一年基本上忙于外语、政治、法理学的学习，无法及时进入专业学习。四是教学计划不够重视实践环节。此前的教学计划安排了两年的课堂教学，实习被安排在第五学期。由于研究生在第五学期忙于学位论文撰写和就业，专业实习实际上就被忽略了。并且，即便此时进行专业实习，也无助于研究生确定论文选题。

针对课程设置和教学计划存在的上述问题，西南政法大学诉讼法学科根据学校的安排，经过认真研究，对硕士研究生的课程设置和教学计划进行了修订。压缩了外语、政治、法理学等公共课的课时，调整了必修课课程设置，并大幅度调整了教学计划。

在课程设置方面，调整的核心是区分了刑事诉讼法学方向和民事诉讼法学方向的课程设置，并区分了公共必修课、必修课(分为基础课与专业必修课)、选修课(分为专业选修课、公共选修课)、补修课，分别设置不同的课程。在必修课和选修课的设置方面，刑事诉讼法学方向把原来作为选修课的刑法学、外国刑事诉讼法学改为必修课，把原来作为必修课的民事诉讼法学改为选修课，行政诉讼法学不再作为必修课或选修课。民事诉讼法学方向把原来作为选修课的民商法学、外国民事诉讼法学改为必修课，把原来作为必修课的刑事诉讼法学、行政诉讼法学改为选修课。在专业选修课方面，刑事诉讼法学方向增设了检察制度、犯罪侦查学、合同法、刑事法律文书、刑事疑难案例研究等课程，民事诉讼法学方向增设了律师、公证与仲裁制度、民事执行法学、检察制度、民事司法实务专题等课程。这样调整课程设置，使研究生培养的专业特色更强，有助于使研究生系统掌握本学科有关的程序法和实体法专门知识，并具备运用所学知识进行科学研究和解决实际问题的能力。

在教学计划方面，调整的核心是把原来四个学期开课压缩为前三个学期开课，并且主要的课堂教学都在第一个学年完成，第四学期用于研究生进行专业实习和论文调查，进行论文开题准备。这样调整以后，研究生在第三学期就可以有较为充裕的时间为学位论文开题做准备。第四学期进行专业实习，不但有充裕的时间培养自己的动手能力，而且有进行论文调查的便利条件，使专业实习更具备目的性和针对性，对于论文撰写起到实质性的帮助作用。当然，强调专业实习，把专业实习落到实处就至关重要。西南政法大学通过与实务部门共建教学科研实习基地的方式，在一定程度上解决了学生实习难的问题。

三、课堂教学和第二课堂

对于研究生教学，国内外都有不同的模式。一种模式是没有真正意义上的课堂教学。研究生在导师的指导下通过合作进行课题研究等形式，自主进行学习。二是课堂教学与导师指导相结合的教学模式。国外不少大学都采用第一种模式。但国内单纯采用第一种模式的还不多见，尤其是人文社会科学专业的研究生培养，省却课堂教学环节的还不多见。

采用第二种教学模式的，通常的做法是教师进行专题讲授。与本科课堂教学不同的是，一般说来，对于专业必修课，一般采用的是专题讲授的方式，并且由导师组的数位教师讲授一门专业必修课。但是，由于教学安排存在较大难度，实际上并不能保证导师组的所有导师都有机会在课堂上展示自己的最新研究成果，真正能够进行课堂教学的，不过是两三位导师。如果教师仍然按照本科教学惯用的方式，以自己讲授为主或者完全采用灌输式的教学方式，这就难以调动研究生自主学习的主动性。为此，我们尝试对研究生课堂教学的方法进行改革，推行了师生同堂和双师同堂的教学模式。师生同堂，是指授课教师在授课之前设置讲授专题，并布置研究生进行准备。上课时，先由负责该专题的研究生讲授该专题相关立法、司法解释、理论研究成果，授课教师在该研究生讲授的同时，适时提出问题，引导主讲的研究生和听课的研究生进一步思考，展开讨论，最后主讲教师要进行归纳，并阐述自己的观点。笔者从2004年以来一直采用师生同堂的教学模式从事刑事诉讼法学专业硕士研究生中国刑事诉讼法学的教学工作。实践证明，这种方式有助于调动研究生学习的主动性和问题意识，并且能够锻炼学生的表达能力，比由主讲教师唱独角戏要好。双师同堂教学模式是实务课程所采用的教学模式，如刑事疑难案例研究、民事司法实务专题等课程，由专攻程序法与专攻实体法的教师在课堂上同堂讲授，或者由专职教学科研人员与实务部门的专家同堂讲授。不同学科、不同经历的教师的观点在课堂上产生碰撞，激发学生对问题从多学科、多角度进行思考，深受学生的欢迎。

课堂教学的数十个课时，是不可能把专业涉及到的主要问题讲清楚的，也不可能提供每个导师展示自己最新研究成果的舞台。因教师教学方法的差异，也难以保证每一位教师的授课都能够激发学生自主学习的积极性。此时开辟第二课堂就显得尤为重要。最近几年来，西南政法大学诉讼法学科在学科带头人孙长永教授的带领之下，创设了诉讼法学术沙龙。学术沙龙由本学科的教师及部分博士研究生，以及其他高校的著名专家、实务部门的专家主讲，设置了主讲、提问、点评等环节。充分展示了学者们对学科研究的前沿问题的最新研究成果，调动了学生的积极性和主动性，弥补了课堂教学的不足。西南政法大学诉讼法学科已经将诉讼法学术沙龙的讲座汇编成《诉讼法讲演录》，现已由法律出版社出版两卷。诉讼法专业的博士生和硕士研究生也在导师的指导下，以学术沙龙的形式，开展小规模的专题研讨。第二课堂的开辟，弥补了课堂教学的不足，拓展了教学环节和教学空间，大大增强了学生学习的主动性和积极性。

四、导师指导

研究生阶段的学习，虽然以研究生自主学习为主，但硕士生阶段导师的指导作用是不可忽视的。加强师资队伍建设，严格导师评聘条件，落实导师职责，对于保证硕士研究生培养质量，有着不可忽视的重要作用。

在加强导师队伍建设方面，中青年教师是未来培养研究生的主力军。加强对中青年教师的培养，是目前的当务之急。西南政法大学除了鼓励符合条件的中青年教师在职攻读博士学位、到国内外著名高校进修以外，还注意通过多种形式帮助中青年教师成长。一是发挥老教师的传帮带作用。每年通过召开学科会议的方式，由老教师传输指导研究生、教学、科研等方面的经验，增强中青年教师的责任意识，培养中青年教师指导研究生的能力和授课技能。并由老教师担任课题负责人，吸纳中青年教师参与课题研究，提升中青年教师的科研水平。二是鼓励中青年教师到实务部门挂职锻炼。很多中青年教师从校门到校门，并没有司法实践经验。这对于他们教授诉讼法这一实务性很强的学科和从事相关研究工作，无疑会产生一定的不利影响。西南政法大学通过与重庆市政法机关合作，先后派出了七名中青年教师到重庆市的政法机关挂职担任法院副院长、检察院副检察长、检察长助理、侦查监督处处长助理、研究室主任助理等职务。这既培养了青年教师解决实际问题的能力，增强了他们对司法实践的感悟，也丰富了他们的教学内容，有助于他们提升自己的教学科研水平。三是鼓励中青年教师参加各种学术活动，申报各类科研课题。对于参加学术会议的，都给予经费支持。对于申报科研项目的，即便申报不成功，也给予一定的资助。如果申报成功，还给予配套经费支持。对教学科研人员的科研成果，也分类予以奖励。这调动了中青年教师从事科研活动的积极性。

在严格导师评聘条件和落实导师职责方面，西南政法大学于2002年7月制定了研究生指导教师规范，并于2008年7月、2009年7月、2010年5月对该规范进行了三次修订。该规范第6条规定了担任硕士生导师应当具备的一般条件：“硕士生导师应具有本学科系统深厚的基础知识和专业知识，能创造性地进行研究工作;了解本学科国内外的现状和发展趋势，能掌握本研究领域的研究方向;取得过具有较高水平的科研成果，在本学科专业领域发表过具有较高水平的学术专著或学术论文。”第11条对新选聘的硕士生导师的职称条件、学历条件、科研成果、教学等方面的条件作出了具体规定。第15条、第16条对导师选聘的程序作出了具体规定。这从实体上和程序上保证了所选聘的导师具备指导研究生的能力。该规范第18条至第26条对导师的职责作出了详细的规定。强调导师应当负责制定研究生的个人培养计划，指导研究生选课，定期检查研究生的课程学习情况，指导研究生进行学位论文选题，配合研究生部做好研究生中期考核和筛选工作。为了督促导师履行指导职责，该规范第27条至第32条还对导师管理作出了明确规定，设置了导师述职制度、优秀导师奖励制度、导师停招研究生或导师资格取消制度。这些制度有的还需要进一步细化。我们相信，随着这些制度得到贯彻落实，导师的责任心必然得到增强，研究生培养质量也会因此得到提高。

师生关系密切，一直是西南政法大学的优良传统。学生在学习方面有任何问题，都可以随时向自己的导师或者其他导师请教。导师也乐于对学生给予指导。笔者在攻读硕士学位时，曾在《现代法学》发表两篇论文。这两篇论文每一篇前后修改时间都长达一年多，修改次数多达20余次。导师对每一次修改稿都悉心进行指导。笔者对此一直常怀感恩之情。自己担任导师以后，由于没有在学校居住，虽然不能像自己的导师那样定期与学生见面，但对研究生平时小论文的指导，还是颇花了一些功夫的。从论文标题的拟定，到论文格式、谋篇布局、资料收集、观点凝练，都尽可能地提出自己的意见和建议。诉讼法学科的其他导师还通过与学生合作开展课题研究、规定研究生必须定期提交小论文等方式，督促学生进行科学研究。近期，西南政法大学还推行了研究生科研创新计划，设置重点课题和一般课题，予以经费支持，鼓励研究生在导师的指导下进行科学研究活动。从申报的情况来看，研究生申报课题十分踊跃，不少课题都具有新意。相信申报成功的研究生在导师的指导下，一定能够通过课题研究，提升自己的科研能力，并产出较高质量的作品。

五、学位论文撰写和答辩

学位论文的质量，是衡量研究生科研水平的核心标志，也是检验研究生是否学有所成的重要指针。无论是研究生课程设置、教学计划的调整，还是研究生课堂教学，第二课堂的开辟，导师平时的指导，以及研究生科研创新活动的推行，最终都要围绕提高研究生科研能力下功夫。在此基础上，强化研究生学位论文撰写和答辩的流程管理，对于提高研究生学位论文质量，也具有重要的作用。

研究生要在通过中期筛选以后才能够进入论文开题。在论文开题之前，研究生必须与导师商量选题。在确定选题后，要收集资料，进行文献综述，撰写开题报告。西南政法大学对研究生学位论文开题报告提出了明确的要求。一般说来，研究生在开题之前半年左右，导师就要与所指导的研究生见面，指导研究生围绕自己感兴趣的方向，收集资料，进行文献综述，为开题进行准备。一些研究生在开题之前，基本上已经完成了论文初稿的撰写工作。开题的时候，为了集思广益，一般采取集体开题的方式，所有研究生都要分别向导师组的导师汇报选题的目的和意义，以及基本思路、文献综述等内容。导师组的导师们则本着对学生负责的态度，就学生拟议的选题和写作思路，提出自己的意见和建议。开题过程实际上是又一次帮助学生理清思路的过程，是导师组的导师们对学生进行集体指导的过程。

在开题之后，学生进入论文实质性撰写阶段。这个阶段，导师要与研究生反复研究，确定撰写提纲。此后，导师要对研究生的学位论文进行数次修改。为了考察导师履行指导职责的情况，督促导师认真修改论文，对于本科毕业论文，西南政法大学设置了学位论文指导情况表，要求学生如实填写导师历次指导情况，并要求本科生在提交论文定稿的同时，还要提交历次修改稿，修改稿上要有指导教师的批改意见。如果导师没有认真履行职责，教学督导检查后发现的，要责令指导教师整改。事实证明，这种做法对于提高本科毕业论文质量是有积极作用的。这一做法的成功经验也应当为指导硕士学位论文所借鉴。

在以前，研究生在完成论文写作以后，就可以经导师同意，提交评阅、答辩。为了端正研究生的治学态度，防止出现学术不端，近年来，西南政法大学引进了学术不端检测系统，规定所有硕士学位论文都必须在通过检测以后才能够提交评阅。这有效避免了抄袭、下载拼凑等学术不端行为。对于论文评阅，西南政法大学规定对所有博士论文都进行盲评，送出去评阅的论文要隐去导师和作者的姓名，对硕士学位论文也在开始试点盲评，计划于近期全面推广。由校外专家盲评，可以有效避免校内专家因顾及搞僵与同事的关系而让不合格的论文进入答辩程序的情况，有助于督促学生认真撰写论文，督促导师对学生的学位论文撰写工作进行认真指导。

评阅通过以后，就进入答辩程序。在答辩的时候，答辩组的导师们要认真研读研究生的学位论文，针对论文存在的问题设计提问，并进行必要的讲解。对于不符合硕士论文要求的论文，即便通过了校外专家评阅，也要不予通过。西南政法大学诉讼法专业的硕士研究生近几年都有少数硕士研究生没有通过论文答辩。这种淘汰机制，为在读的研究生敲响了警钟，起到了督促他们认真对待学位论文撰写的作用。答辩的记录人员，一般由在读的研究生担任。答辩之前，要进行公告，组织在读研究生旁听。这对于负责记录或者参与旁听的在读研究生，也是学习论文撰写技巧的一个重要方式。

研究生培养是一个复杂的系统工程。涉及到学生、导师、教辅人员等多个主体，涉及到招生、课堂教学、专业实习、导师指导等多个环节。我们相信，只要我们发挥各个主体的能动性，调动研究生学习的主动性，精心设计招生、教学、实习、指导等各个环节，就一定能够为我国的法学教育和司法实务提供合格的专业人才。JS

The Guarantee Mechanism Responsible for the Quality of Postgraduate Students

Major in Procedure Law

LI Changlin

(The Research Center for Procedure Law and Judicial Reform, Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

作者：李昌林

第二篇：中国诉讼法学研究前沿的可视化分析

[摘要]运用引文分析方法和关键词共现分析方法，对《中文社会科学引文索引》数据库中诉讼法学研究文献及其引文进行了可视化分析。作者共被引分析结果显示，陈光中、陈瑞华、江伟、张卫平、王亚新、樊崇义、龙宗智、宋英辉、何家弘、陈卫东、左卫民等学者是该学科影响较大的核心人物;文献共被引分析结果显示，高被引文献主要是译著、著作和教材等;关键词共现分析结果显示，除了刑事诉讼、民事诉讼等词外，举证责任、诉讼程序、人权保障、证明标准、公益诉讼、证明责任、检察机关、司法审查、司法公正、证据、简易程序、证据规则等成为该学科研究的重点、热点领域。为提高诉讼法学研究论文的质量，建议研究者应加强对诉讼法学研究领域的学术期刊论文引用。

〔关键词〕中国诉讼法学;核心人物;经典文献;研究热点;研究前沿;可视化

DOI：10.3969/j.issn.1008-0821.2011.07.028

〔

Visualizing Analysis on the Frontier of Chinese Litigation LawLuan Chunjuan Luo Haishan

(School of Humanities & Social Sciences，Dalian University of Technology，Dalian 116024，China)

〔Abstract〕The article explored the papers in the domain of Chinese litigation law published by CSSCI during 1998-2007 by using citation analysis and visualization technics.The results of author co-cited analysis showed that,Chen Guang-zhong,Chen Rui-hua,Jiang Wei,Zhang Wei-ping,Wang Ya-xin,Fan Chong-yi,Long Zong-zhi,Song Ying-hui,He Jia-hong,Chen Wei-dong,Zuo Wei-min,etc.were the core persons in this area.The results of reference co-cited analysis showed that,most of the highly cited references were books.The results of co-word analysis showed that,except for the words of criminal litigation and civil litigation,burden of proof,litigation procedure,human rights protection,certificating standard,common weal litigation,burden of proof,etc,were the highlights of this research area.To improve the quality of articles in the area,this article proposed that researchers should increase the citation ratio of journal papers.

〔Keywords〕Chinese litigation law;core persons;core documents;highlights;research frontiers;visualization

国内的法学研究多以定性方法为主，定量方法近些年来被一些法学领域的研究人士引入。苏力利用《中文社会科学引文索引》数据库(以下简称CSSCI)的数据，探索了当代中国法学研究的整体发展状况[1];凌斌运用CSSCI数据库1998-2001年的数据，对中国法学的主流研究领域的引证情况进行了统计分析，并提出完善引证评价机制的建议[2];黄敏对信息法学研究领域的文章进行了定量分析等[3]。笔者对《中国期刊全文数据库》(以下简称CNKI)检索后，尚未发现对诉讼法学进行定量研究的成果。正如伟人所说：一门科学，只有当它成功地应用数学时，才算达到了完善的地步(马克思)[4]。对一门学科的发展进行定量描述，成为许多领域的研究对象。

在本研究中，我们拟运用科学计量学方法，与可视化技术手段，具体运用作者共被引分析方法[5-6]、文献共被引分析方法[7-9]和关键词共现分析方法，对中国诉讼法学研究领域的核心人物、经典文献和研究热点等进行定量分析，从而对我国诉讼法学1998-2007年间的研究现状进行比较全面的探索，希望能对我国诉讼法学学科研究与发展起到推动作用。

本研究数据来源于CSSCI数据库。下载了1998-2007年诉讼法学研究领域的来源期刊中的全部论文2 239篇及其所有引文，其中2 239篇诉讼法学论文的年度分布如表1所示。数据的下载日期为2008年7月25日。本研究所称的中国诉讼法学，是指中国大陆，不包括香港、澳门和台湾。表1 中国诉讼法学研究领域CSSCI

源期刊文献年度分布(1998-2007年)

年度文献年度文献199873200348619997520044142000522005462200119720062532002227200773注：2007年为试用数据。

2011年7月第31卷第7期中国诉讼法学研究前沿的可视化分析July，2011Vol.1 中国诉讼法学研究领域核心人物(1998-2007年)

任何一个学科发展，都是优秀科学家倾心投入的结果[7-9]。引文分析方法通常被用来评价科研人员的学术水平[10-11]。在此我们运用作者共被引分析方法，探测诉讼法学研究领域的核心人物。将2 239篇诉讼法学论文及其所有引文数据输入Citespace软件中，选择关键路径算法[12]，时区段选择1年。网络节点确定为被引作者(cited authors)，分别在前、中、后3个时间分区中设定单被引频次、共被引频次和共被引系数的阈值为(3，2，15)，(3，2，15)，(3，2，15)后，开始运行Citespace软件，生成图1——诉讼法学研究领域核心人物图谱。图1显示，陈光中、陈瑞华、江伟、张卫平、王亚新、樊崇义、龙宗智、宋英辉、何家弘、陈卫东、左卫民等作者是网络图谱中的关键结点，标明他们是诉讼法学研究领域的核心人物，对诉讼法学的发展做出了比较大的贡献。

图1 中国诉讼法学研究领域核心人物图谱(1998-2007年)

表2 “诉讼法学”研究领域被引频次大于等于70次的28位作者

序号被引

频次高被引

作者序号被引

频次高被引作者1275陈光中1597季卫东2270陈瑞华1693孙长永3252江 伟1792白绿铉4195张卫平1889李 浩5187王亚新1987沈达明6172樊崇义2086谷口安平 王亚新译7162龙宗智2185徐静村8152宋英辉2282苏 力9141何家弘2377陈 刚10137陈卫东2476马克思 续表2

序号被引

频次高被引

作者序号被引

频次高被引作者11117左卫民2576王名扬12114卞建林2675张文显13106柴发邦2772毕玉谦14105常 怡2872李昌珂

表2列出了被引频次大于等于70次的28位高被引作者。其中最高的是陈光中，被引275次，说明其在诉讼法学理论研究中的重要作用;第2位是陈瑞华，被引270次，在诉讼法学研究中也占有重要的地位和作用;江伟被引252次，位居第3。第4位和第5位分别是张卫平和王亚新，被引分别为195次和187次，也是诉讼法学研究领域的重要人物。

2 中国诉讼法学研究领域经典文献(1998-2007年)

锁定某一研究领域高水平的研究文献，对研究者来说是一件非常重要的工作。引文分析方法被普遍用来确定学科研究领域的经典文献[13]。2 239篇诉讼法学文献及其所有引文在Citespace软件中运行的结果，生成了图2——诉讼法学研究领域经典文献分布图谱。图2 中国诉讼法学研究领域经典文献图谱

图2显示，被引频次比较高的主要是图书，期刊论文很少。表3列出的高被引经典文献显示，诉讼法学研究领域经典文献主要包括三大类：译著、著作和教材等。译著主要有：王亚新翻译的谷口安平的著作《程序的正义与诉讼》和刘迪翻译的田口守一的著作《刑事诉讼法》等;诉讼法学著作主要有陈瑞华的《刑事审判原理论》与《刑事诉讼的前沿问题》、王亚新的《对抗与判定日本民事诉讼的基本结构》等。

表3 中国诉讼法学研究领域被引频次超过20次的21个经典文献

序号频次作 者文 献 名 称出 版 社195谷口安平程序的正义与诉讼(王亚新译)北京：中国政法大学出版社 1996290田口守一刑事诉讼法(刘迪译)北京：法律出版社 2000355陈瑞华刑事审判原理论北京：北京大学出版社 1997450陈瑞华刑事诉讼的前沿问题北京：中国人民大学出版社 2000540江 伟民事诉讼法学原理北京：中国人民大学出版社 1999639李昌珂德国刑事诉讼法典北京：中国政法大学出版社 1995733王亚新对抗与判定日本民事诉讼的基本结构北京：清华大学出版社 2002830孙长永侦查程序与人权——比较法考察北京：中国方正出版社 2000927邓正来法理学：法律哲学与法律方法北京：中国政法大学出版社 19991026王亚新纠纷的解决与审判制度北京：中国政法大学出版社 19941126白绿铉日本新民事诉讼法北京：中国法制出版社 20001225张卫平诉讼构架与程式民事诉讼的法理分析北京：清华大学出版社 20001323白绿铉民事诉讼法北京：法律出版社 19951422刘荣军程序保障的理论视角北京：法律出版社 19991521罗科信 刑事诉讼法(吴丽琪译)北京：法律出版社 20031621陈瑞华问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究北京：中国人民大学出版社 20031721毕玉谦民事证据法及其程序功能北京：法律出版社 1997 续表3

序号频次作 者文 献 名 称出 版 社1821季卫东法治秩序的建构北京：中国政法大学出版社 19991921季卫东程序比较论比较法研究，1993(1)2020何家弘新编证据法学北京：法律出版社 20002120卞建林美国联邦刑事诉讼规则和证据规则北京：中国政法大学出版社 1996

3 中国诉讼法学研究的热点主题(1998-2007年)

选择文献题录中的关键词，借助Citespace软件，来探测诉讼法学研究的热点[14-15]。2 239篇诉讼法学文献通过Citespace软件运行的结果，生成图3：诉讼法学研究的热点主题图谱。图3显示，除了刑事诉讼、民事诉讼等词外，举证责任、诉讼程序、人权保障、证明标准、公益诉讼、证明责任、检察机关、司法审查、司法公正、证据、简易程序、证据规则等成为诉讼法学研究的重点与热点领域。

图3 中国诉讼法学研究的热点主题图谱

表4列出了频次超过17次的40个高频关键词。频次最高的关键词是“刑事诉讼”，为264次，表明刑事诉讼受到诉讼法学研究者的高度关注和重视。“民事诉讼”与“行政诉讼”排在第2位和第3位，学者对其关注程度低于刑事诉讼。对诉讼法学的具体问题关注较多的，主要有举证责任、诉讼程序、人权保障、证明标准、公益诉讼、证明责任等。此外，检察机关、司法审查、司法公正、证据、简易程序、诉讼法、证据规则、行政诉讼法、程序正义等，也都是诉讼法学研究的重要热点领域。随着和谐社会建设理念的提出，和谐社会也成为诉讼法学者关注的一个新的重点领域。表4 中国诉讼法学研究文献频次最高的40个关键词

序号频次高频关键词序号频次高频关键词1264刑事诉讼2125沉默权2244民事诉讼2224非法证据3134行政诉讼2324证据制度470刑事诉讼法2423辩诉交易569民事诉讼法2521诉讼权利 续表4

序号频次高频关键词序号频次高频关键词652举证责任2621诉权745诉讼程序2721既判力845人权保障2821司法改革940证明标准2920程序公正1038公益诉讼3020法律监督1135证明责任3119诉讼法学1230检察机关3219法律真实1330司法审查3319刑事证据1430司法公正3418诉讼模式1529证据3518诉讼1629简易程序3618正当程序1727诉讼法3717辩论主义1827证据规则3817诉讼标的1925行政诉讼法3917行政行为2025程序正义4017和谐社会4 结论与讨论

1998-2007年间CSSCI数据库收录的诉讼法学文献的作者共被引分析结果显示，陈光中、陈瑞华、江伟、张卫平、王亚新、樊崇义、龙宗智、宋英辉、何家弘、陈卫东、左卫民等学者成为中国诉讼法学研究领域的核心人物，对我国诉讼法学的发展做出了重要贡献。文献共被引分析结果显示，该领域经典文献主要是图书，期刊论文很少。产生这种现象的原因可能是研究者进行诉讼法学研究时的引用习惯所致。关键词共现分析结果显示，除了刑事诉讼、民事诉讼等词外，举证责任、诉讼程序、人权保障、证明标准、公益诉讼、证明责任、检察机关、司法审查、司法公正、证据、简易程序、证据规则等成为中国诉讼法学研究的重点与热点领域。和谐社会成为中国诉讼法学关注的热点领域，反映出中国诉讼法学研究者与时俱进的学术敏锐性与政策方向性，以及诉讼制度的完善对和谐社会建设的影响。

我们认为，学者进行诉讼法学研究时，应该更多地参考近年发表的学术期刊论文，以进一步提高我国诉讼法学的研究质量，避免重复劳动，产出更高质量、更高水平的诉讼法学研究论文及其他形式的成果。

参考文献

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注：“本文中所涉及到的图表、公式、注解等请以PDF格式阅读”

作者：栾春娟 罗海山

第三篇：行政公益诉讼诉讼请求的实证分析

摘 要：从已公开的行政公益诉讼裁判文书看，目前检察机关提起行政公益诉讼的诉讼请求倾向于固定化、相似化，难以充分契合行政公益诉讼制度本应承担的价值使命。作为公共利益代表的检察机关应当通过准确界定行政公益诉讼中履行法定职责的内涵，有效实践并规范适用行政公益诉讼诉讼请求，以及采用检察建议、备案审查等路径强化诉前程序中对规范性文件合法性的甄别适用等方式，更好地维护国家利益和社会公共利益。

关键词：诉讼请求 确认违法 确认无效 一并审查

行政公益诉讼的诉讼请求确定了检察机关通过司法途径保护国家利益和社会公共利益的具体指向。对已公开的行政公益诉讼裁判文书进行总结提炼，可以分析行政公益诉讼诉讼请求的不足进而提出完善建议。

本次实证分析依托中国裁判文书网进行，通过案例检索的方法，搜集汇总了自全国人大常委会授权检察机关提起公益诉讼试点时起至目前已公开的部分行政公益诉讼裁判文书样本。分析样本数量为442份，其中判决419份，裁定23份。裁定主要适用于准许公益诉讼人撤回起诉、指定管辖等程序性事项。

一、行政公益诉讼诉讼请求的基本样态

(一)对行政机关怠于履行职责的串联评价模式

[案例一]贺兰山国家级自然保护区内贺兰山狩猎场大本营属于违规建设项目，自然保护区管理局对此没有积极履行监管职责，致使该自然保护区大西沟森林植被遭到破坏。截至检察机关提起行政公益诉讼，被破坏的森林植被未得到恢复。法院判决确认自然保护区管理局对在自然保护区内违法违规建立狩猎场大本营项目未依法履职的行政行为违法，同时判令自然保护区管理局依法履行监管职责。[1]

此类案件的基本特征为对某一违法行为，被诉行政机关怠于履行监管职责，导致国家利益和社会公共利益受到侵害。经检察机关履行诉前程序后，被诉行政机关仍未履行职责或仅履行了部分职责，国家利益和社会公共利益未得到完全保护，被诉行政机关仍需履行监管职责。法院判决时采取分段、串联的評价模式，在确认行政机关前期怠于履行职责违法的基础上，判令继续履行法定职责。

这一模式在已公开的试点期间行政公益诉讼裁判文书中占比最大。以贵州省为例，该省已公开的试点期间58件行政公益诉讼判决书中，有45件判决结果为确认行政行为违法和继续履行法定职责，比例高达77.6%。其它试点省份的行政公益诉讼案件情况与之类似。但是，检察机关提起公益诉讼制度全面推开之后，串联评价模式占比呈下降趋势，部分法院在判决中明确阐述“无需同时作出确认不履行职责行为违法和要求行政机关继续履行职责两个判项”[2]。

(二)对行政机关违法履行职责的并联评价模式

[案例二]山东省临清市卫生和计划生育局在原临清第三人民医院分院无污水处理设施、未进行环境保护设施验收的情况下核准其执业登记，并颁发了医疗机构执业许可证，且对原临清第三人民医院分院在内的5家涉案医疗机构违法排放医疗污水的行为怠于履行监管职责。临清市人民检察院提起行政公益诉讼后，法院判决临清市卫生和计划生育局向原临清第三人民医院分院颁发医疗机构执业许可证的行政行为违法，责令该局对5家涉案医疗机构继续履行监管职责。[3]

此类案件多见于被诉行政机关的多个行政行为存在违法履行职责的情形。其基本特征为被诉行政机关可能同时存在多个违法履职的行为，每个违法履职的行为都可能导致国家利益和社会公共利益受到侵害，且经检察机关履行诉前程序后，被诉行政机关仍有履行监管职责的必要。法院判决时采取分类、并联的评价模式，在确认行政行为违法或撤销行政行为的同时判令继续履行职责。

(三)对行政机关怠于履行职责的转化评价模式

[案例三]黄石经济技术开发区·铁山区农业农村局在被检察机关提起行政公益诉讼后，在诉讼中作出了相应行政行为，违建水上民宿木屋被依法强制拆除，公益保护的目的得到实现。湖北省黄石市铁山区人民法院依据《行政诉讼法》第74条第2款的规定，判决确认黄石经济技术开发区·铁山区农业农村局怠于履行监督管理法定职责的行为违法。[4]

此类案件多见于被诉行政机关在行政公益诉讼期间履行职责、国家利益和社会公共利益已得到保护的情形。其基本特征为被诉行政机关在行政公益诉讼期间履行法定职责，维护国家利益和社会公共利益的目的得到实现，已无判决继续履行法定职责的必要。对此情形，法院判决时，根据检察机关不同的诉讼请求，采取转化评价模式，或准予检察机关撤回履行法定职责的诉讼请求，或在被诉行政机关改变违法行为后，依检察机关请求确认行政行为违法，个别情况下也会出现终结诉讼的情况。这是除对行政机关怠于履行职责采取串联评价模式外，运用最多的一类模式，也与诉前程序检察建议的高采纳率相一致，充分体现了行政公益诉讼制度在维护国家利益和社会公共利益方面的积极作用。

二、行政公益诉讼诉讼请求的特点

(一)对确认行政行为违法与履行法定职责的再认识

依据《行政诉讼法》第74条第2款的规定，行政诉讼中，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法。可见，从规范意义上讲，对于行政机关怠于履行职责的情形，判决行政机关继续履行职责本身已包含了对其不履行职责行为的否定性评价，“行政机关不履行职责的违法性构成了判决其继续履行职责的逻辑前提。”[5]因此，检察机关在提起行政公益诉讼时，对于行政机关怠于履行职责的情形，不宜将确认行政行为违法与履行法定职责一并作为诉讼请求。

需要注意的是，已有行政公益诉讼判决中，对如何判令行政机关履行法定职责仍然存在不一致的现象。部分判决仅仅载明责令被诉行政机关继续履行监督管理职责，部分判决会载明对涉案违法行为继续履行监督管理职责的具体事项，且各地法院对是否为行政机关继续履行职责设定期限更是做法不一。判决结果表述方式的多样，会对行政公益诉讼判决结果的执行及执行监督造成影响。

(二)确认行政行为无效的诉讼请求未得到充分实践

现阶段，请求判决确认行政行为违法和继续履行职责成为绝大多数行政公益诉讼案件的诉讼请求，诉讼请求固定化、相似化明显。与之相对应，案件涉及的行政违法行为主要集中在行政不作为方面，对可能导致国家利益和社会公共利益受到侵害的行政乱作为监督制约不足。山东、贵州两省已公开的试点期间69件行政公益诉讼判决书中，仅2件涉及撤销行政行为的诉讼请求，占比为3%。请求撤销行政违法行为案件数量畸少，也从一个侧面反映出在行政乱作为的制约方面，行政公益诉讼尚有提升的空间。

同时，依据“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第25条的规定，行政公益诉讼的诉讼请求包括确认行政行为无效。根据《行政诉讼法》第75条的规定，构成行政行为无效的违法情形包括实施行为的主体没有行政主体资格或者行政行为没有依据，并且违法情形须达到重大且明显的程度。从搜集的样本案例看，截至目前，检察机关对确认行政行为无效的诉讼请求运用较少，该项诉讼请求尚未得到充分实践。

这一问题之所以产生，除了现阶段行政公益诉讼指向的行政违法行为主要集中于怠于履行职责外，还因为对行政违法行为是否属于重大且明显违法情形的判断标准不统一。[6]应当指出，是否属于重大且明显违法情形属于法官裁量权的范围，但是对检察机关而言，挖掘部分侵害国家利益和社会公共利益行为背后的行政机关超越职权导致行政行为无效的深层次问题，应当成为下一步工作的重点。毕竟，从现实情况看，一项违法行为可能涉及多个监管部门，其中既有行政不作为也可能同时存在行政乱作为。

(三)行政公益诉讼诉讼请求未涉及对规范性文件的一并审查

对规范性文件一并进行审查，是《行政诉讼法》确定的一项重要诉讼制度。检察机关在提起行政公益诉讼时，也可以要求对行政行为所依据的规范性文件一并进行审查。从现已公布的行政公益诉讼裁判文书看，尚未搜索到有涉及对规范性文件一并进行审查的內容。与之相反，多数行政公益诉讼案件中，检察机关往往引用规范性文件作为证明行政机关需要继续履职的依据。[7]

三、行政公益诉讼诉讼请求的完善建议

(一)准确界定行政公益诉讼中履行法定职责的内涵

前已述及，尽管要求行政机关继续履行法定职责是目前最为常见的两类诉讼请求之一，但是考察案例就会发现，审判机关、检察机关关于继续履行法定职责的表述往往不一致。在法院立案阶段，可能会以检察机关要求继续履行法定职责无具体事项、诉讼请求不具体为由，认为不符合《行政诉讼法》第49条的规定。即使是在法院系统内部，不同地区的法院也可能对继续履行法定职责的内涵作出不同的判断。

伴随行政法治的发展，特别是进入风险社会模式，“行政权不断扩张以实现对公共利益的充分保护，而司法权则关注对行政权的有效控制，确保其不偏离维护公共利益的轨道，即大体上遵循相互尊重专长和行政权优先等原则”[8]。对于损害国家利益和社会公共利益的行为，行政机关往往可以同时或者递进采取多种方式予以规制，至于选择适用哪种或哪几种方式，司法权应当保持适度谦抑。因此，行政公益诉讼中继续履行法定职责的内涵应当具有适度的开放性，以尊重行政机关在处理具体事件上的专长。若判决继续履行法定职责内容过于具体，可能“造成司法权和行政权的角色混淆，引起二者之间在权限划分和功能定位上的张力乃至冲突”[9]。

考虑到行政程序可能遇到中止、终结等情形，行政公益诉讼中也不宜对行政机关履行法定职责的具体时限作出规定，较为合理的表述是判令行政机关对涉案违法行为依照法定程序履行监督管理职责。事实上，只要对行政公益诉讼裁判结果的认定与评价，是以国家利益和社会公共利益受侵害的状态是否得以消除为标准，则不必在继续履行法定职责的诉讼请求是否具体这一问题上过度关注。

(二)充分实践多类型行政公益诉讼诉讼请求

从现有制度规范而言，并未限制行政公益诉讼中诉讼请求的类别，反言之，检察机关在提起行政公益诉讼时有多种诉讼请求可供选择。行政公益诉讼中对请求判决撤销或者变更行政行为以及判决确认行政行为无效等诉讼请求应用较少，与普通类型行政诉讼形成了较大反差。作为以维护国家利益和社会公共利益为价值使命的行政公益诉讼制度而言，仅以固定化、相似化的确认违法或继续履行法定职责作为诉讼请求，显然无法适应丰富多样的社会生活和司法实践。在尊重行政权运行的基础上，充分应用《行政诉讼法》规定的多类型诉讼请求，才能够丰富行政公益诉讼的实践样态，更好地发挥司法保护国家利益和社会公共利益的作用。

(三)规范适用行政公益诉讼诉讼请求

行政公益诉讼诉讼请求的适用主要包括确定具体请求事项以及是否对诉讼请求予以变更或申请撤销。实践中，由于对诉讼请求的不当适用，一方面导致行政公益诉讼案件类型较为狭窄，另一方面也减损了检察机关提起行政公益诉讼的严肃性。如个别案件中，在行政程序尚未终结、国家利益和社会公共利益仍处于受侵害状态的情况下，公益诉讼人直接申请将诉讼请求由判决继续履行法定职责变更为确认违法。某种意义上，这是对检察机关提起行政公益诉讼职权的不恰当运用。

除此之外，更为重要的是，检察机关在办理行政公益诉讼案件特别是在诉前程序阶段，要注重对行政机关书面回复检察建议时涉及的行政行为进行再评估，防止行政机关收到检察建议后形成新的行政违法行为，进而导致对国家利益和社会公益的保护处于不确定的状态。例如，个别行政机关收到检察建议后，为尽快消除国家利益和社会公共利益受到侵害的状态，违反法定程序采取行政措施。尽管从表面上看，原有国家利益和社会公共利益受侵害的状态得以消除，但可能出现了新的行政违法行为，导致新的国家利益和社会公共利益受到侵害。因此，对行政公益诉讼诉讼请求的适用，要全面考察国家利益和社会公共利益受侵害的成因，并对行政机关的行政行为进行全面、整体评价。

(四)畅通对规范性文件审查结果运用的渠道

根据《行政诉讼法》第53条、第64条和第65条的规定，审判机关对规范性文件审查结果的运用具有两个特征，一是公开性，二是程序性。公开性是指规范性文件不合法的，人民法院会在裁判理由中予以阐明。按照裁判文书公开的要求，绝大多数涉及对规范性文件一并审查的行政诉讼案件都属于公开范围，这就实现了对社会的公开;程序性是指法院向规范性文件的制定机关提出处理建议，制定机关启动自行纠错程序。

检察机关在行政公益诉讼办案过程中，在法律适用环节，同样涉及到大量的规章以下规范性文件适用问题。制发诉前检察建议，要以行政诉讼的标准对规范性文件进行甄别适用，认为规范性文件不合法，且符合起訴条件的，在提起行政公益诉讼时一并请求对该规范性文件进行审查;认为规范性文件不合法，但不符合起诉条件的，检察机关应借鉴审判机关对规范性文件审查的结果运用模式，在检察建议和备案审查等制度框架内加强对规范性文件审查结果的运用。

首先，检察机关认为规范性文件不合法的，依据《人民检察院检察建议工作规定》第11条等规定，可以向规范性文件的制定机关提出检察建议，由制定机关自行纠正。其次，依据《各级人民代表大会常务委员会监督法》等规定，认为规范性文件不合法的，检察机关可向接受该规范性文件备案审查的人大常委会书面提出审查要求，这样既有利于检察机关在行政公益诉讼案件中甄别适用规范性文件，又能有效提升人大常委会对规范性文件的备案审查效能。

注释：

[1]参见《阿拉善左旗人民检察院诉内蒙古贺兰山国家级自然保护区管理局行政公益诉讼案行政判决书》，中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=2d76fca8b70e4f7b9cfea73200b49f19，最后访问日期：2019年9月30日。

[2]《文昌市人民检察院诉文昌市海洋与渔业局不履行查处违法定置网法定职责行政公益诉讼案行政判决书》，中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=dda6d53098c143d39facaaef0184da04，最后访问日期：2019年9月30日。

[3]参见《临清市人民检察院诉临清市卫生和计划生育局医疗污水监管行政公益诉讼案行政判决书》，中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=64e2d2e65a134e7c94eaa80e017df4e5，最后访问日期：2019年9月30日。

[4]参见《黄石市铁山区人民检察院诉黄石经济技术开发区·铁山区农业农村局不履行法定职责行政公益诉讼案行政判决书》，中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=3171959a00144148b520aaba0108ce06，最后访问日期：2019年9月30日。

[5]同前注[2]。

[6]参见王贵松：《行政行为无效的认定》，《法学研究》2018年第6期。

[7]参见《天水市麦积区人民检察院诉天水市麦积区水务局不履行环境保护收缴河道采砂管理费职责行政公益诉讼案行政判决书》，中国裁判文书网http：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=d70543f7c3da49d6b93ca9cc007d1096，最后访问日期：2019年9月30日。

[8] 王明远：《论我国环境公益诉讼的发展方向：基于行政权与司法权关系理论的分析》，《中国法学》2016年第1期。

[9] 同前注[8]。

作者：靖传忠 杨青

第四篇：中国民事诉讼法学成长的启示

许从知识社会学考察，中国民事诉讼法学成长表现为四种知识的生产，即普法法学、注释法学、理论法学、实践法学，这种知识生产过程深嵌在民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构中，这种关系结构构成了民事诉讼法学知识生产的社会环境。民事诉讼法学知识的生产受制于其所处的社会结构。本文对中国民事诉讼法学成长的考察，更多的是从民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构来理解民事诉讼法学知识的生产。民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构经历了依附结构、分离结构并通往共生结构的变迁。每种知识的生产既是对特定关系结构的表达，受特定关系结构的制约，又参与了关系结构的创造。普法法学、注释法学、理论法学、实践法学四种知识形态随着民事诉讼法与民事诉讼法学的关系结构的变迁而变迁，知识的生产是在历史的变迁中进行的。同时，民事诉讼法学知识的生产是通过民事诉讼法学家群体来实现的。中国三代民事诉讼法学家构成民事诉讼法学知识的开拓者、传承者、创新者，每一代民事诉讼法学群体的贡献受制于他们所处的社会历史环境，社会历史环境构成他们知识生产质的规定性。因此每一代学者所生产的民事诉讼法学知识必然的都有局限，甚至构成“偏见”。进而。民事诉讼法学知识的生产必须在民事诉讼法学家群体之间、不同代际之间传承、批判中进行。每一个个体的学者也无一不受他所在的群体的影响，群体限定了个体的任务和贡献，

(摘自《现代法学》2012年第2期)

我国行政诉讼调解的范围、模式及方法

方世荣

在修订我国《行政诉讼法》时增加渊解制度，目前己成为司法政策的要求和学界的共识。在此背景下，哪些行歧案件可适用调解以及可采用哪些调解方法等乃是需要明确的重要问题之一。本文认为，根据法理基础、实际需要以及可行性，我国行政诉讼调解的范围可以概括为：群体性纠纷案件、存在自由裁量行为的案件、行政合同纠纷案件、直接或者间接涉及民事纠纷的行政确认和行政裁决案件、被诉具体行政行为违法的案件、法律规定不明确或者法律规定与相关政策不统一的案件、不履行法定职责的案件、具有规制性的行政指导案件、对于社会影响较大的案件等共计十类。行政诉讼调解在调审关系的处理上，可选择较有效率的全过程“调审合一”的模式，但要把握好三个环节：调解时机、庭审中的调解、判后协调。而在调解方法上，则应在总结实践经验的基础上，采取找准问题调解、先协调后向被告提建议、内外配合进行调解和多层劝导、针对重点进行调解等多种方法。总之，在行政诉讼实践中，人民法院的调解目前有许多方法值得总结并通过修订《行政诉讼法》形成为调解制度，运用得好，将能充分发挥及时、有效化解行政纠纷案件的作用，切实达到案结事了的最终结果。

(摘自《法学评论》2012年第2期)

诱惑性侦查比较研究

谢安平

出于打击犯罪的目的，许多国家法律都允许在一定条件下可以使用诱惑性侦查。在美国，联邦最高法院确立了“本来愿意”的原则。根据这个原则，如果被告人在被引诱时就已经存在犯罪心理倾向，则不存在被告人免罪辩护的理由：如果被告人的犯罪意图是警察、其他侦查人员及其代理人诱使的结果，就可以进行免罪的合法辩护。在英国，诱惑性侦查对被告人来说构成合法辩护的理由，对警察及其代理人在实体法上则采用严格责任原则。在日本，诱惑性侦查有犯意诱发型和提供机会型两种类型、法律禁止使用诱发型的诱惑性侦查：超越常规的提供机会型的诱惑性侦查适用非法证据排除规则：一般的提供机会型的诱惑性侦查作为任意侦查是允许的。在德国，使用诱惑性侦查，必须同时符合下列三个条件：第一，案件性质必须是麻醉物品、武器非法交易、伪造货币及有价证券、涉及国家安全、职业性、常业性或者有组织犯罪，或者是存在累犯危险时：第二，采用其他方式侦查成效渺茫或者十分困难；第三，必须经检察院同意。笔者认为，对于诱惑性侦查我国应从五个方面规制：第一，适用案件的范围应限定为危害国家安全、恐怖活动、毒品、黑社会性质犯罪案件以及其他严重危害社会治安犯罪案件；第二，在程序上应经同级人民检察院检察长批准：第三，诱惑性侦查只能在犯罪行为极有可能发生的情况下使用，其情境是提供一种犯罪机会，目的是收集证据和查获犯罪嫌疑人：第四，诱惑性侦查不能制造新的犯罪；第五，对于未成年人不得使用诱惑性侦查。

(摘自《法学杂志》2012年第4期)

作者：齐树洁　熊云辉等

第五篇：中国法学会诉讼法学研究会２００２年年会综述

中国法学会诉讼法学研究会2002年年会于2002年11月3日-5日在南京举行。会议代表达200余人，大会收到论文180多篇。现将会议主要学术观点综述如下：

刑事诉讼法学部分

一、关于审前程序研究的意义及内容

与会者认为，关注审前程序研究的意义主要有：有利于完善诉讼结构;有利于追诉犯罪;有利于提高诉讼效力;有利于保护犯罪嫌疑人的合法权益。

审前程序研究的内容主要应包括：侦、检关系模式;侦查、审查起诉与审判程序的关系;侦查、审查起诉在整个刑事诉讼中的地位和功能;犯罪嫌疑人权利保障;司法权对侦查权、起诉权的控制等。

二、关于司法改革问题

(一)关于警检一体化问题。对警检一体化问题，有肯定说、否定说和折衷说三种观点：肯定说认为，基于侦查与公诉共同的追诉职能，审前程序中应建立以公诉机关为核心和主导的机制。公诉机关有权参与指导侦查活动，即实行警检一体化。这样能够有效地追诉犯罪，节省司法资源，提高诉讼效率和有利于保障犯罪嫌疑人的权利。否定说认为，从目前情况看，公检法三机关的职能分配基本上是合理的，警检合一后，二者为完成追诉职能，检察机关往往会放弃监督，对犯罪嫌疑人反而不利;从检察机关的人员素质、技术装备等条件上看，检察机关不能胜任指挥侦查的任务;从目前国外的情况看，实行检察机关指挥侦查的大陆法系国家，对检察官指挥侦查的作法有弱化的趋势。折衷说认为，实行侦检一体化从理论上看是可行的，但需要有一系列的配套措施，如在侦查阶段应确立司法审查机制;废除检察院对诉讼实行监督的原则等。在配套措施不完善的情况下，不能冒然实行。

关于在审前程序中处理检察机关与侦查机关的关系问题，尽管对如何改革存在争议，但对一些理念问题已达成共识，如加强对审前程序的司法控制等。有学者还提出了对审前程序司法控制模式优劣的5个判断标准：1、是否有助于我国刑事诉讼实现准确、有效、及时地发现、揭露、证实、惩罚犯罪的目标;2、是否满足刑事诉讼中的人权保障的需要;3、是否符合有关的国际公约所确定的基本要求。4、是否符合与刑事诉讼法律制度发展相适应的基本理念。5、是否符合刑事诉讼程序对公正的要求。

(二)关于司法改革的合法性。 对司法改革的合法性问题，否定的观点认为，改革应该在法律规定的范围内进行。不依法进行改革，等于司法机关带头违法，不利于依法治国;有损法律的尊严。肯定的观点则认为，既然是改革，就要允许突破法律的规定进行尝试。

(三)关于缩小检察院自侦案件的范围问题。有学者提出，应该缩小检察院自侦查案件的范围。因为：自侦案件缺乏制约;检察院过多地承担侦查任务，不利于司法资源的合理配置等。当前，紧迫的问题是应该把对“反贪”的侦查从检察院分离出来，成立一个专门的“反贪”侦查机构，由检察院的反贪人员和党的纪检部门人员组成。这样既可加强对“反贪”侦查的司法控制，又可解决“纪委”在反贪中采用“双规”做法所带来的一些问题。

三、关于刑事诉讼价值的平衡问题

(一)关于程序公正和实体公正的平衡。有并重说和优先说两种观点：并重说认为，在刑事诉讼中处理程序公正和实体公正的关系上，应采取二者并重的原则或价值取向。但不反对在一定情况下程序优先。当二者发生矛盾时，根据需要决定其地位取向。比如关于再审的时限问题，一般的案件要有时限的规定，这是程序公正优先的体现;但对无罪的人判为有罪案件的再审就不能有时限的限制，这是实体公正优先的体现。程序优先说认为，当程序公正和实体公正的取向发生矛盾时，实体是相对的，程序是绝对的，应当首先满足程序公正的要求。

(二)关于公正与效率价值取向的平衡。多数学者认为，司法制度必须以公正作为生命线和灵魂，离开公正的前提，盲目强调效率，会损害司法的权威和形象。在处理二者的关系上，应坚持公正第一兼顾效率的价值取向。

四、关于错案追究制

(一) 在刑事诉讼中应否实行错案追究制。肯定观点认为，实行错案追究制在现阶段是有必要的。这有利于司法公正，防止司法专断。否定观点认为，不应该设立错案追究制，这样不利于法官行使自由裁量权。

(二)关于错案范围的认定。有学者认为，错案既包括实体上的错案，也包括程序上的错案。也有学者认为错案只应包括程序上的错案，而不应包括实体上的错案。因为程序上的错误是绝对的，便于认定;而实体上的错误认定是相对的，不容易认定。

五、诉讼中的人权保障问题

(一)关于律师会见犯罪嫌疑人应否经过公安机关安排。与会者认为，除涉及国家秘密的案件外，其他案件不应经侦查机关安排，但可以采取向侦查机关备案的制度。

(二)关于被告人认罪案件处理简易化中的人权保障。目前，有的法院为提高诉讼效率，对被告人认罪的案件，实行简化审理程序，即不进行庭审调查和辩论，直接作出判决。有些与会者认为，这种作法，除其合法性问题需要探讨外，还要注意被告人人权保障问题，如对被告人认罪的直接认定，是否要求必须有律师参加等。

(三)关注被告单位的人权保障。有学者提出，现在一般关注自然被告人的人权保障，对被告单位人权的保障没有引起重视，建议加强对被告单位人权保障的研究。

(四)赋予犯罪嫌疑人对侦查机关管辖异议权，保障犯罪嫌疑人的权利。有学者提出，有些地方的公安、检察机关出于地方保护主义等原因，对明知不该由本机关管辖的案件也立案侦查，采取逮捕措施，这种作法严重侵犯了人权。因此，应赋予犯罪嫌疑人对侦查机关管辖的异议权并建立相应的异议程序，以保护犯罪嫌疑人的权利。

(五)设立刑事缺席判决程序，以保障被害人的权利。有学者提出，在刑事诉讼中，经常会遇到犯罪嫌疑人、被告人逃跑、丧失行为能力等情况，按照现行的法律规定，就要中止刑事诉讼，致使被害人的赔偿请求无法及时实现，扣押被告人的赃款、赃物中是否属于被害人财产的认定和发还不能及时进行。因此，建议在刑事诉讼中建立刑事缺席判决制度，以保护被害人的权利。

(六)追诉时效超期适用中的人权保障。有学者提出，国家司法机关对超过刑法规定的追诉时限的犯罪行为并非一律不予追诉，对于法定最高刑为无期徒刑、死刑的犯罪超过20年的，经最高人民检察院核准，仍然可以追诉。那么，追诉时效超期适用的程序还缺乏相应的规定。设置相应的程序有利于保障被超期追诉者的权益。

(七)关注被害人权利保障的研究。与会者指出，刑事诉讼中的人权保障包括犯罪嫌疑人、被告人人权保障和被害人人权保障两个主要方面。目前，对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障引起了理论界的极大关注，而对被害人的人权保障还不是特别重视，应加强这方面的研究。

六、证据立法

(一)模式。1、有学者认为证据法应纳入刑事诉讼法当中，通过刑事诉讼法修正案的方式实现，这样才可以与现行体制相协调;2、有学者指出，证据立法宜粗不宜细，当前要对一些急需解决的问题作出规定。如非法证据和传闻证据排除规则;3、也有学者主张制定统一的证据法典，因为单个证据规则无法在现有体制之下完全实现，各项规则之间是有内在联系的，必须配套同步进行。

(二)方向。有学者提出了证据立法应当坚持的几个方向：1、从对证明力的关注转向对证据能力的关注;2、从客观真实观转向法律真实观;3、从一元价值观转向多元价值观;4、从侦查中心主义转向审判中心主义;5、从形式上的对抗制转向实质上的对抗制;6、从中国走向世界。

七、证明标准

(一)关于证明标准分层次理论。1、根据立案、侦查、起诉和审判各个阶段的不同设立不同的证明标准;2、根据证明对象的不同确立不同的标准;3、对不同的诉讼行为确立不同的标准;4、将案件事实区分为主要事实，基本事实和关键事实，分别适用不同的标准。

(二)关于客观真实与法律真实的争论。有学者认为刑事诉讼中应确立法律真实观：1、认识由主体、客体和内容三个环节组成，证明标准的确立不能离开认识的主体;2、诉讼中认识与一般意义上的认识相比，具有其特殊性，在诉讼中，合法性应该是第一位的;3、法律真实不简单等同于主观真实。在人们的主观认识无法达到客观真实的前提下，通过实体法以及程序法上的一系列规则而获得的主观认识才是法律真实。目前的当务之急是根据法律真实观的要求完善相关规则;4、客观真实最多只能成为目标，法律真实才是标准。有学者主张客观真实观：1、就有罪认定来说，在基本犯罪事实至少是主要犯罪事实上必须达到客观真实，否则必然出错案、冤案;2、通过法定程序查明案件事实真相，才能把合法性与客观真实结合起来;3、法律真实理论与唯物主义认识论不符，会造成形式主义、主观主义、相对主义等错误。还有学者对客观真实与法律真实之争的意义提出质疑：1、客观真实与法律真实是目的和方法的关系，二者应结合起来;2、客观真实是终极目标，法律真实是对法官的统一要求，它并不排斥客观真实，二者之争没有意义，因为它们不是同一个层次上的概念;3、客观真实本身不应否定，而是要研究“为什么”和“如何”在诉讼中排除部分客观真实。

八、非法证据排除规则

有学者介绍了国外相关制度，及其对我国的借鉴意义;有学者分析了我国确立非法证据排除规则面临的障碍，有学者指出，排除规则要与国情相结合，区分非法的程度，实行有限的排除。

九、证明责任

(一)被告人是否承担证明责任。有学者认为在关于“明知”、“现行犯”等问题上推定的场合，被告人应承担证明责任，但其证明标准仅限于使控方的指控处于疑问状态;但也有学者认为应把辩护权与证明责任区分开来，被告人不承担证明责任，但享有辩护权。

(二)公、检、法三机关是否承担证明责任。有学者认为，公安机关和法院不承担证明责任，公诉人应当承担证明责任;也有学者认为公安机关在诉讼中也要运用证据证明案件事实，公安和检察应视为统一的控诉主体，公安机关也应承担证明责任;还有学者指出，证明责任是法庭审判中心模式下的概念，而在我国现有的诉讼构造之下，公安机关实质上是在承担一定的证明职责。有学者针对上述争议，提出不能将民事诉讼中的证明责任理论完全引入刑事诉讼。二者的重大区别至少有两点：第一，刑事诉讼中强调无罪推定;第二，证明标准存在区别。

另外，还有学者就证据概念、刑事免责和证据强制、证据开示以及电子证据等问题阐述了意见。

民事诉讼法学部分

一、《民事诉讼法》的修订和完善问题

(一)修订《民事诉讼法》的必要性问题。 多数与会代表认为目前有必要对现行《民事诉讼法》予以修订。理由是(1)现行《民事诉讼法》已经不能适应形势发展的需要。(2)为了解决立法规定与诉讼实践不相适应的问题，最高人民法院颁布了很多司法解释，甚至很多高级人民法院、中级人民法院乃至于基层人民法院也出台了大量的有关民事诉讼的规范性文件，而其中很多内容与《民事诉讼法》的规定相冲突。这种相冲突的状况不应长期存在，否则，法治原则就会遭到彻底的破坏。(3)近年来，理论上取得了大量的研究成果，实践中积累了很多的经验。不过，也有学者认为修改《民事诉讼法》的时机尚不成熟。

(二)关于修订《民事诉讼法》的理念和指导思想。 有学者认为，在修订民事诉讼法时，应当有一种全局性的诉讼理念作为指导，其中最主要的是程序本位的理念，即在民事诉讼中应当坚持以诉讼过程，而不是诉讼结果作为出发点和评价的标准。

(三)《民事诉讼法》的立法体例的调整问题。 主要有三种观点。(1)“大分化说”，认为应当将执行程序、破产程序、民事诉讼证据制度、非讼程序和人事诉讼程序以及调解程序和涉外民事诉讼程序分离出去单独立法，未来的《民事诉讼法》仅仅规定审判程序中的诉讼程序部分。(2)“小分化说”，认为可将强制执行程序和破产程序进行单独立法，而其他内容仍然规定在民事诉讼法中。(3)“中分化说”，认为应当将强制执行程序、破产程序、非讼程序、人事诉讼程序分化出来单独规定，保全程序则可纳入执行程序中予以规定。另外，有代表主张应当制订“民事程序法”或“民事纠纷解决程序法”，将民事诉讼、公证和仲裁的内容统一予以规定;还有人认为对《民事诉讼法》的修改，主要是内容问题，而不是体例问题，因而在体例上争论太多，没有多大意义。

(四)关于民事诉讼法的基本原则。 多数代表认为现行《民事诉讼法》的“任务、适用范围和基本原则”一章所规定的内容实际上是一个大杂烩，将很多本不具有基本原则性质的规范作为基本原则予以规定，故在修订《民事诉讼法》时有必要对其重新予以界定。但关于未来的基本原则之体系和框架问题，本次年会并没有达成共识。

二、民事诉讼简易程序的改革问题

(一)简易程序的适用范围。 学者们一致认为，现行民事诉讼法关于简易程序适用范围的规定比较抽象，不好把握。建议改变这种实质性的标准，代之以比较容易判断的形式化标准，包括：数额式标准，以一定争议的标的额为界限，划分简易程序与普通程序的适用范围;案型式标准，将一定类型的案件列举出来，明确规定其适用简易程序;约定式标准，尊重当事人的简易程序选择权，这是处分原则的内涵之一。有的学者认为可以增加排除式标准。有学者不同意采用列举式方式。有的学者认为法官应当保留适当的裁量适用简易程序的权限。还有学者认为对我国简易程序的适用范围应予限制。

(二)简易程序中的当事人程序选择权。 有的学者认为，程序的简化必然以牺牲当事人的程序利益为代价，为了使简易程序能够保持扩大适用和维护当事人合法权益之间的平衡，应当在当事人的程序选择权和处分权上面下功夫。有的学者指出，程序的简化与程序正义的保障并不矛盾。在简易程序的设计中，不能将效率视为唯一的目标，甚至不能提效率优先兼顾公平。在诉讼领域，公正永远是第一位价值目标。在简易程序中，尽管我们可以设计出能够或者基本能够保证解决纠纷结果的公正性以及在解决纠纷方面具有高效益的程序，但这还不足以完全使其正当化。由于其提供的程序保障不如普通程序，因此我们至少应当保证该程序本身具有必要的程序正义，从而使之与实体公正、效益一起，共同构建起简易程序的正当性。确保简易程序本身的程序正义价值的基础就在于：确保当事人的程序选择权。

(三)关于程序的多元化与简易程序的改造。 有学者指出，程序的多元化是我们改造简易程序的基础和背景。总体上说，简易程序改革的方向是进一步简化，但简化到什么程度，存在不同的意见。学者们认为应在改革简易程序的同时，参照外国的做法，设立独立的小额诉讼程序。

有学者指出，我国民事诉讼法应建立多元化程序，以适应不同类型案件的处理需求以及当事人的程序利益需要，建议按案件的不同特点，建立不同的程序：(1)三审型的普通程序;(2)二审型的普通程序;(3)简易程序;(4)小额诉讼程序;(5)ADR程序制度。

(四)完善非诉讼纠纷解决机制。 非诉讼纠纷解决机制又称代替性纠纷解决方式，英文缩写为ADR。该概念现在已引申为对世界各国普遍存在着的、民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决方式或机制的总称。广义的非诉讼纠纷解决机制既可以包括当事人借助第三者的中介达成的自行协商和解，也可以包括各种专门设立的纠纷解决机构的裁决、决定;既可以包括传统的调解，也可以包括当代行政机关所进行的各类裁定、决定，等等。我国的人民调解、行政调解、行政裁决、仲裁、劳动争议仲裁等诉讼的必经前置机制等，都属于非诉讼纠纷解决机制的范畴。

行政诉讼法学部分

行政诉讼组讨论的主题是“现行行政诉讼法的修改与完善”。

《行政诉讼法》的修改必然牵涉到一些基本制度、规则的完善和调整。对此，与会代表进行了热烈的探讨。

(一)关于行政诉讼的类型化问题。 有学者认为，我国的行政诉讼应分为个人救济诉讼和公法秩序诉讼两类。其中，个人救济诉讼又分为行政行为诉讼和非行政行为诉讼，前者包括撤销之诉、变更之诉、履行之诉、确认之诉及禁止令之诉，后者包括当事人诉讼、行政合同之诉、行政赔偿之诉及事实行为之诉。公法秩序诉讼主要包括公益诉讼和执行诉讼两种，其中，公益诉讼的启动主体应由检察院代表国家提起行政公诉，在检察院不作为的情形下，可由普通公民提起民众诉讼;执行诉讼则是专门受理行政机关申请执行生效行政行为的案件。但也有学者对此提出了商榷意见，认为检察院作为原告提起行政公诉存在一系列难以解释清楚的问题，应由一些特定的社会中介组织来提起公益诉讼。

(二)受案范围的扩大问题。 与会者一致认为，行政诉讼的受案范围应当进一步扩大。可将部分抽象行政行为、部分内部行政行为、事实行为、证明行为、部分纯程序性行政行为、公共机构的行为以及“入世”承诺中有关国际贸易方面的行为纳入行政诉讼的受案范围之中。

(三)改革审级制度。 有学者提出，我国行政诉讼应采用三审终审制，并且三审为法律审。对此有人表示质疑，认为在司法体制不独立的情况下，三审终审同样难以实现行政诉讼困境的扭转。还有的学者主张取消基层法院行政审判庭的设立，一般的行政案件都由中级法院作为一审法院。

(四)原告资格问题。 需从两方面完善：一是放宽原告资格，对个人救济诉讼而言，凡是受到行政机关行为不利影响的人都应具有原告资格;对于公益诉讼，原告则由检察院或有监督利益的公民担任。二是完善原告的确认规则，当一个组织或该组织部分成员受行政行为侵害时，如该组织法定代表人不愿代表部分成员起诉，则应赋予受害成员自身原告资格。

(五)审查标准问题。 有学者建议，确定法院审查行政案件的标准：一是区分事实问题与法律问题，对不同部分采用不同的审查标准;二是根据行政机关自由裁量权的大小确定不同的标准;三是根据不同的诉讼类型确定。其结果是对事实结论分别采取合理性标准、明显违法标准及完全审查标准，对法律适用原则上采取完全审查标准，对处理结果适用与事实结论同样的标准。但有的学者则认为事实问题与法律问题难以区分，且我国的行政诉讼重在保护行政相对人的合法权益，因而可坚持全面审查。还有的学者认为，事实问题与法律问题的区分应以完备的行政程序立法和科学的陪审制度为前提，而我国目前则不具备这些条件，因而主张二者的区分应缓行。

(六)证据问题。 与会学者对2002年10月1日起开始实施的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》给予了积极评价。但也有学者认为，尚有两个问题需要解决：一是举证责任要进一步细化，不同类型的行政诉讼应确立不同的举证规则，如行政行为诉讼应由被告承担举证责任，而非行政行为诉讼原则上应适用谁主张谁举证的规则。二是明确证明标准，一般行政案件适用明显优势标准，严重影响相对人权利以及经过听证程序作出的行为适用排除合理怀疑标准，非行政行为诉讼适用证据优势标准。

(七)行政判决重构问题。 有学者提出，应分别设立主体判决和辅助判决，前者包括撤销判决、履行判决、禁止令判决、确认判决、变更判决和赔偿判决;后者包括驳回诉讼请求判决、自为判决、情况判决、中间判决及部分判决。还有学者建议增加补正判决。

(八)关于调解、和解问题。 我国行诉法排除了和解和调解，但诉讼外的调解却大量存在。今后，我国在行政诉讼程序中是否需要引入调解和和解制度呢?对此，与会代表形成了肯定说、否定说和折衷说三种不同的观点。

此外，与会学者还就行政诉讼法外部环境的优化、行政诉讼法与行政法的关系问题进行了激烈的争论。

〔作者单位：北京大学法学院〕 (责任编辑：白岫云 吴 雷)