物权法图文

第1篇：物权法图文

2010最新物权法(包含物权法全文和物权法司法解释)

《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，通常叫做城镇房屋租赁合同司法解释(以下简称司法解释)，最高人民法院审判委员会于2009年6月22日讨论通过，7月30日公布，9月1日实施。城镇房屋租赁问题不是物权法而是合同法的问题，但是由于与商品房有关，所以又通常把它叫做商品房的司法解释，与物权法有一定关系，也可以将其作为《物权法》的司法解释。

关于商品房和土地权属问题，到目前为止，最高人民法院一共颁布了五个司法解释，即建筑物区分所有权司法解释、物业服务合同司法解释、城镇房屋租赁合同司法解释、商品房买卖合同司法解释和关于土地使用权纠纷司法解释。这五个司法解释合到一起，关于商品房以及相关的土地权属问题的法律适用规则基本上完备，形成了一个比较完整的体系，在开发土地、建设商品房，商品房买卖问题，怎么行使所有权，如何进行管理使用，怎么去租赁，都有较为完善的规则。

在2009年颁发的三部司法解释，比较简单的是物业服务合同司法解释，解决的是合同范围、合同效力、违约责任和合同权利义务终止等问题。建筑物区分所有权司法解释更多的是补充《物权法》规定的不足，大部分也是具体规定。而城镇房屋租赁合同司法解释则很复杂，内容很多，涉及很多理论上争论、实践中没有定论的问题，内容丰富，法理蕴含深刻，只在个别细节上还有值得斟酌的问题。我作为起草三部司法解释的积极参与者，更欣赏这个司法解释。

这部司法解释共讲了七个问题。

一、关于城镇房屋租赁合同的效力问题

司法解释在城镇房屋租赁合同的效力问题上，主要从以下四个方面加以规定：

(一)城镇房屋租赁合同的概念如何界定

司法解释没有从正面给城镇房屋租赁合同做概念界定，但是说到了这个意思，即司法解释第一条规定，本解释所称的城镇房屋，是指按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属于城市规划区、镇规划区范围内的房屋。这是界定什么是城镇房屋。然后规定，当事人约定出租人将上述房屋交付承租人使用、收益、承租人支付租金的合同纠纷案件适用本解释。这表面上是说这个司法解释的适用范围，但是实际讲的是城镇房屋租赁合同的概念，即：当事人约定出租人将城镇房屋交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，就是城镇房屋租赁合同。

司法解释规定的是城镇房屋租赁合同，具体讲了城和镇的房屋，但后边又附加了一个说明，如果乡和村里的房屋进行租赁，法律没有特别规定的，也可以参照本司法解释的规定。这等于说，这个司法解释可以包含全部的房屋租赁，原则上都适用同样的规则，只是乡和村的房屋租赁如果有特别规定的，按照特别规定。可以认为，城镇房屋租赁合同差不多相当于房屋租赁合同，不过以城镇房屋租赁合同为主罢了。

租赁物为城和镇的规划区的房屋，是成立城镇房屋租赁合同的条件。限制性条件是承租人依照国家福利政策承租的公有住房、廉租住房和经济实用房因租赁产生的纠纷案件，不适用本解释，即这些房屋的租赁不按照城镇房屋租赁合同来处理。此外，限价房也应当在限制之列，因为限价房比经济实用房的条件稍微再高一点，但政策是一样的，都是政府给城镇住房极端困难户的优惠，因此价格很低，原因是这些房屋土地使用权是划拨的，而不是有偿出让。目前，公有住房、廉租住房和经济实用房以及限价房出租的情况比较普遍，引起社会强烈反映，政府部门也在干预{1]。有人分析，一种情况是买这种限价房和经济实用房的业主原本可能就不是住房困难户，是钻空子买房;另一种情况是住房确有困难，现在有了房子租出去，可以拿一些租金维持生活。

是不是对所有的经济实用房和限价房出租的一律要进行干预，确认其无效?我的意见是未必如此。公有住房和廉租住房除外，在限价房或者经济实用房的买卖合同中都有约定，经过一定时间，只要补交土地出让金后，业主就可以转让。既然转让都可以，为什么不可以租呢?因此，不宜说这种租赁一律无效。按照司法解释的规定，它是一个无效的租赁合同，是一个事实的租赁合同关系。但如果业主出租上述房屋已经补交了土地出让金的，则应当认为有效。

(二)关于城镇房屋租赁合同效力的三种特殊情况

司法解释还规定了三种租赁合同效力的特殊情况：

第一，司法解释第二条规定，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，订立的租赁合同一律无效。这是说建房没有规划批准，或者没按照规划批准去建的，这样的房屋出租是没有效力的。但是司法解释也给了一个弹性，即如果发生这种情况，在一审法庭辩论终结前，已经取得的工程规划许可证，或者经过有批准权的行政机关批准建设的，这个合同也认为是有效的。

第二，司法解释第三条规定，出租人以其未经批准或未按照批准的内容建设的临时建筑订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前，经有审批权的行政机关批准了，就可以认定为有效。

第三，当事人约定的租赁期限超过临时建筑使用期间，例如临时建筑是经过批准的，可以使用十年，但是租赁合同的期限已经超出这个期限了，那么超出部分无效。但如果在一审辩论终结之前，经过批准延长的，租赁期限只要在延长期限内的，都是有效的。

(三)关于城镇房屋租赁合同登记备案的效力问题

房屋租赁合同的登记备案到底具有什么样的效力，在司法实践中一直不明确。按照现在的规定，城镇房屋租赁合同签订之后一定要登记备案。那么，这个登记备案究竟起到什么作用，并不清楚。司法解释对此做了规定，说得比较巧妙，一方面它没有去公开评论说登记备案到底是什么，但事实上确认也就是个登记备案，不是房屋租赁合同必须经过登记备案才生效，不是生效条件。司法解释规定了两个方面的规则：

首先，第四条第一款规定，当事人仅以房屋租赁合同未办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，人民法院不予支持。这就明确了登记备案的性质不是生效的要件，没有备案不发生不生效的后果。实事求是地说，备案就是“备”一下而已，合同订立了，把合同放到政府一“备”，就行了。比较巧妙的是，司法解释并没有说它不是生效要件，而是说以房屋租赁合同没办理登记备案手续为由请求确认合同无效的，法院不予支持。

其次，如果当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，它当然是一个生效条件，这是附生效条件的合同。房屋租赁合同中的登记备案不是生效要件，但当事人把它约定成一个生效要件，当然可以。但这个生效要件不是绝对的，司法解释规定，“但当事人一方已经履行合同主要义务，对方接受的除外”。双方当事人尽管约定了登记备案是生效要件，但没有登记备案，房子已经交付承租人使用，交租金出租人也接受了，租赁合同已经在事实上履行了，当然生效，原来约定的备案生效的约定被实际履行行为所否定。这就像房屋租赁期限已满，承租人继续交房租，出租人继续收房租，就认为成立了新的租赁合同，从过去有期限的租赁合同变成了未约定期限的租赁合同。在这种情况下，一方当事人主张因没有备案而合同没有生效，为无理由，法院不支持这样的请求。

二、关于城镇房屋租赁合同无效及其责任问题

司法解释关于城镇房屋租赁合同无效及责任的规定内容较多，主要问题是：

(一)租赁合同无效可以要求支付房屋使用费

司法解释第五条规定，房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，人民法院应当支持。这里说的是，房屋租赁合同无效已经确认了，承租人一方要腾房，这没有问题，但承租人已经使用了这么长时间的房子，难道腾房就完了，就算恢复原状了吗

[1]?司法解释规定，尽管合同是无效的，但是使用了租赁房屋，不要求交租金，但要交房屋使用费。司法解释这样规定，是出于对出租人占有利益的保护，对租赁合同无效采用的是折价补偿的方式{2]，是公平的、合理的。合同无效的法律后果，是双方返还依据无效合同而取得的对方的财产，合同法没有规定要给予使用费。但承租人住出租人的房子，如果不交使用费，就不公平。

房屋使用费用按什么标准来算，司法解释规定，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋使用费的，法院一般应予支持。那就是说，房屋使用费的标准相当于租金的标准。这样做的原因，在于避免不必要的评估对当事人增加负担，因而为之{3]。对此，我的想法是，完全按照租金的标准计算房屋使用费有一定的问题，因为毕竟是一个无效合同，房屋使用费可以适当低于租金标准，最高也不应超过约定的租金。这就体现了合同是无效的，无效的房屋租赁合同和生效的房屋租赁合同后果应当有所区别。如果按照我的这个想法办，效果可能会更好。这就像保证合同，保证合同无效，保证人也要承担责任，只是根据过错程度来承担责任，而不是按照约定承担保证责任。

(二)房屋租赁合同无效的赔偿损失责任

房屋租赁合同因合同无效而请求赔偿损失的，司法解释规定，按照《合同法》的有关规定和本司法解释第九条、第十三条、第十四条的规定来处理。这就明确了房屋租赁合同无效时请求赔偿损失，法院应该支持的三种损失：

1.承租人经出租人同意装饰装修，但租赁合同无效的，如果没有构成附和的装饰装修物由承租人拆除造成的损失。比方说，承租人租了房子，租赁合同无效，出租人当时是同意装饰装修，但装饰装修物没有构成附和，也就是没有与租赁房屋构成一体不可拆除，是可以拆除的，那么拆除就是一种损失，应当赔偿。如果已经构成附和，已经与租赁房屋这种不动产构成一体，无法拆除或者拆除必然影响不动产价值的，出租人不同意利用，还得拆除。这个拆除造成的损失也是一种损失，必须赔偿。

2.承租人没有经过出租人同意装饰装修，或者扩建发生的费用，由于没有经过出租人的同意，这个损失也是损失，是给出租人造成的损失，应当予以赔偿。

3.承租人经过出租人同意扩建，租赁合同无效或者有效而终止履行，双方当事人对扩建费用没有办理合法建设手续的，当事人双方对扩建费用没有约定，未办理合法建设手续的，扩建造价费用造成的损失，也是损失，应当赔偿。经过约定，原来也经过批准的，就按照约定处理。

这三种损失怎么赔偿，司法解释做了原则性规定，即按照过错程度确定赔偿责任，该谁的过错谁就承担，谁的过错比例大就多承担，谁的过错比例小就少承担，按照过错原则承担责任。一方过错一方承担，双方过错双方承担，按照过错的比例来承担。

(三)房屋双重租赁的效力问题

司法解释第六条规定，出租人就同一房屋订立两份以上的租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：第一顺序，是已经合法占有租赁房屋的;第二顺序，是已经办理登记备案手续的;第三顺序，是合同生效在先的。然后规定，不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照《中华人民共和国合同法》的规定处理。这是关于双重租赁的完整规则。

在合同领域中，涉及双重关系的主要有两种，一种是双重租赁，还有一种是双重买卖。双重也可以是多重，三个以上的重合的关系是多重。在现实中，经常会用“一女二嫁”来表示这个意思，当然，《婚姻法》规定一夫一妻制、婚姻自主，当然由该“女”自己决定嫁给谁。双重租赁、双重买卖与一女二嫁是一样的道理。一个东西，既要卖给甲，又要卖给乙，当然只能卖给一个人。只有一间房，既要租给甲，又要租给乙，也只能租给一个人。

双重买卖的规则，出卖人与先手买受人和后手买受人订立了两个买卖合同，即前手合同和后手合同，前手合同和后手合同到底要履行哪一个，要遵循两个原则：第一，是契约自由原则。履行前手合同还是后手合同，由出卖人的意志决定，可以卖给甲，也可以卖给乙，只能卖给其中一个人。第二，是债权平等原则，先手合同的买受人不能主张其有优先权，应当按照债权平等原则，每一个债权都是平等的，只能由出卖人决定卖给哪一方{4]。

对于后一种原则，很多人不同意，认为一定要有先有后，先者优先。但是，债权法的规则和物权法的规则是不一样的，债权法的规则是债权平等，不管先后;物权法的规则是不平等的，应当是先设立的物权优先，在一个建筑物上先后设立了两个物权，是完全可以的，在行使物权时，设立在先的物权优先行使，这就是物权优先原则{5]。既然如此，在双重买卖的两个买受人中，没有理由主张谁优先。双重买卖的后果是，尽管出卖人有权利决定卖给前手买受人或者后手买受人，但只能履行一个合同，那么，对另外一个合同的买受人则必须承担违约责任，要赔偿损失。双重买卖的违约责任，出卖人是没有办法逃避的。

租赁合同大体如此，构成双重租赁，也应该实行这样的规则，即：第一，契约自由，第二，债权平等。但是，在租赁合同当中有一些特殊的情况，尽管两个租赁合同的效力是平等的，但由于存在特殊情况，而使某一个合同具有了优先权。司法解释规定双重租赁，有三个顺序要遵守，顺位在先的优先：第一，已经合法占有租赁房屋的。两个租赁合同订立以后，有一个承租人已经占有租赁房屋，基于占有，或者说基于已经履行的合同，具有优先权，因为后手合同已经无法履行了。所以，已经占有房屋的承租人的合同优先，确认合同效力。第二，已经办理登记备案手续的。双方谁都没有对租赁房屋占有，但有一方的合同先登记备案，备案的合同优先，确认其效力。第三，是合同生效在先。对此，我有不同意见，理由是，两个承租人的债权平等，没有在先在后的问题。司法解释认为生效在先而效力优先，就要履行前手合同，违反债权平等原则。不过，司法解释已经这样规定了，在司法实践中可以先执行，总结经验教训，以后还可以研究解决。

不论出现上述哪一种情况，对于没有履行的那个合同的承租人，出租人都要承担违约责任，赔偿违约行为造成的损失，或者赔偿违约金，或者定金不退。

(四)出租人的法定解除权

房屋租赁合同在履行过程中，出租人在什么情况下享有租赁合同的解除权，司法解释第七条做了规定，即：“承租人擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，在出租人要求的合理期限内仍不予恢复原状，出租人请求解除合同并要求赔偿损失的，人民法院依照合同法第二百一十九条的规定处理。”

按照这个规定，出租人的解除权的产生条件是擅自变动房屋建筑主体和承重结构或者扩建，出租人要求合理期限内仍不予恢复原状。符合这个要求，就构成承租人的根本违约，出租人就享有解除权。出租人主张解除合同，法院应该支持。

(五)承租人的法定解除权

司法解释第八条规定：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：

(一)租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的;

(二)租赁房屋权属有争议的;

(三)租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”按照这一规定，承租人产生法定解除权的条件是：第一，在租赁过程中，司法机关或者行政机关依法查封了租赁房屋，承租人无法使用，承租人可以请求解除。第二，租赁房屋出现了权属争议，租赁房屋到底是谁的都不知道，承租人当然可以要求解除合同。第三，不符合《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国消防法》等法律、行政法规关于房屋使用条件的强制性规定，只要有其中一个违反就行了。在上述三种情况下，租赁房屋没有适住条件，承租人享有解除权，可以要求法院解除租赁合同。

三、房屋租赁期间的添附问题

司法解释规定的第三个问题，是房屋租赁期间的添附问题。添附是所有权取得方式之一，具体内容有三种：第一是附和，第二是加工，第三是混合。这三种情况都是发生所有权的原因，但《物权法》在所有权取得的原因中对此没有规定，但在现实生活中普遍存在，特别是在房屋租赁合同中更普遍。在司法实践中究竟应该怎样处理，必须作出规定。司法解释对此做了比较好的规定，能够比较妥善地处理房屋租赁的添附纠纷。

(一)处理房屋租赁期间添附问题的三个原则

在处理城镇房屋租赁合同中的添附问题时，应该遵守三个规则：

第一，承租人对租赁房屋添附的主要形式是装修、装饰、改建、扩建，是承租人将自己的动产添附在出租人的不动产上使其增值，承租人的不动产添附在出租人的不动产上，变成出租人的不动产权利。这种添附的性质是附和，是动产附和于不动产，是承租人把自己的动产即建筑材料附和在出租人的不动产之上。

第二，房屋租赁期间原则上承租人不得对租赁房屋进行添附。简言之，在租赁期间，承租人能不添附就不要添附，能不装修就别装修，能不改建就别改建，应当保持租赁房屋原状。这是一个基本原则，但有例外。

第三，承租人要求添附须经出租人同意。出租人同意承租人添附，是就添附双方达成合意，当然不违反前一项原则。未经出租人同意进行添附，就是违约。双方约定可以添附的，应当确认合意的效力，按照合意约定的规则处理。

(二)处理房屋租赁期间添附的具体规则

在具体规则上，司法解释规定了七种情况：

1.出租人同意添附租赁合同无效的

司法解释第九条规定，承租人经出租人同意装饰装修，但租赁合同无效，添附部分的处理分为两种情形：第一，未形成附合的装饰装修物，如果出租人同意利用，可折价归出租人所有;出租人不同意利用的，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。第二，已形成附合的装饰装修物，如果出租人同意利用，可折价归出租人所有;不同意利用的，由双方各自按照导致合同无效的过错分担现值损失。

2.出租人同意添附租赁期间届满或者解除但未形成添附的

司法解释第十条规定的是出租人同意添附租赁期间届满或者解除但未形成添附的规则。承租人经出租人同意进行装饰装修，在租赁期间届满或者合同解除时，对未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除。因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。如果当事人另有约定，则应当按照约定处理。

3.出租人同意添附在租赁期间合同解除但形成添附的

租赁双方当事人经合意进行添附，承租人的添附当然没有问题。对于装饰装修构成添附，在租赁期间合同解除时，当事人对解除后的装饰装修费用负担又没有约定的，处理比较棘手。司法解释根据究竟是谁在违约的因素确定处理规则。

第一，由于出租人违约导致合同解除的，承租人要求出租人赔偿剩余租赁期间添附残值的，法院应予支持。因为出租人违约，在合同履行期间被承租人解除，承租人添附的价值并没有使用完，原因在于出租人，因此，出租人应当赔偿承租人添附的残值。

第二，由于承租人违约导致合同解除的，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期间的添附残值的，法院当然不能支持其请求，因为是承租人违约而导致合同解除。这是由于自己的过错造成的损失，承租人无权请求赔偿。但存在三个问题：一是出租人继续使用该残值的，好像出租人占了好处，这并不是不当得利，因为是由承租人过错所致。二是出租人不利用添附残值，需要拆除，承租人还应支出费用。三是如果双方协商，对于添附的残值出租人愿意适当补偿，未尝不可。

第三，由于当事人双方违约导致合同解除的，对于剩余租赁期间内添附的残值，由出租人和承租人各自承担相应的责任。处理的方法，要看过错的大小，按照过错程度承担相应责任。

第四，因不可归责于当事人双方的原因导致合同解除的，剩余租赁期间内添附的残值应该由当事人按照公平责任原则分担，每个人适当分担，但法律另有规定的，按照规定处理。

4.出租人同意添附租赁期满承租人请求出租人补偿装饰装修费用的

承租人经出租人同意装修装饰，在合同履行期满时，承租人请求出租人补偿装修装饰费用的，法院对此请求不予支持。其理由在于，双方当事人装饰装修都是经过合意的，按照一般情形而言，应当推定承租人的装饰装修价值在合同履行期满时使用完毕，租赁期间与装饰装修的费用应该相一致，承租人作为一个理性人应该有这个预期。在租赁合同期满，承租人要求补偿添附的费用的，当然不应支持。但是，如果双方当事人原来就约定在合同履行期满后还给承租人一定补偿的，当然没有问题，可以按照约定办。

5.推定出租人同意添附

推定出租人同意添附，是出租人明知道承租人对租赁房屋进行装饰装修，但没有明确表示异议，法官依此推定出租人同意承租人装饰装修。出租人知道而没有去制止，没有反对，那么就推定其同意。如果出租人请求承租人恢复原状、赔偿损失的，法院也不予支持。出租人“明知”的证明，应当由承租人举证。

6.未经出租人同意承租人进行添附的

承租人没有经过出租人同意进行装饰装修或者扩建发生的费用，由于没有经过出租人同意，当然应当由承租人自己负担，理由是承租人违反了不得添附的原则。而出租人请求承租人给恢复原状或者赔偿损失的，应当予以支持。

7.租赁期间承租人进行扩建的

承租人承租后对租赁房屋进行扩建，是更大的添附，必须经过出租人同意。如果合同无效，或者有效后被终止，双方当事人对扩建费用没有约定的，按照两种情况来办理：第一，扩建已经办理了合法的建设手续，扩建部分的权属归属于出租人，享有所有权，扩建造价费用由出租人承担。第二，没有经过办理合法建设手续的，扩建造价费用由当事人双方按照过错分担。

四、关于租赁房屋转租问题

转租，是出租人将租赁房屋租给承租人，承租人又把承租房屋租给次承租人的租赁法律关系{7]。前一个租赁关系叫做本租，形成转租，本租必须成立且有效。后一个租赁关系叫转租。如果承租人将租赁房屋完全转租给第三人，自己退出租赁关系，不再做承租人，是第三人和出租人建立租赁关系，就不是转租，而是房屋租赁合同的债权债务概括转移{8]。而转租是本租的承租人把租赁的房屋再租给次承租人，转租中的出租人原本是承租人，却变成了出租人，即俗称的“二房东”，即本来的房客变成了二房东。

司法解释对于转租规定了六个问题：

(一)转租须经出租人同意

承租期间，承租人在原则上不可以转租。承租人想把租赁房屋转租出去，必须经过出租人同意，没有经过出租人同意转租的，叫不合法转租或者违法转租{9]，为无效。对此，《合同法》第二百二十四条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。”“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”

(二)转租期限应当在本租剩余期限之内

司法解释第十五条还规定，转租合同约定的租赁期限应当在承租人的剩余租赁期限内，超出承租人剩余租赁期限的转租期间无效。司法解释规定“但出租人与承租人另有约定的除外”，是说如果出租人与承租人另有约定，在剩余的租赁期限之外的转租也是有效的，可以按照约定确定转租有效。不过，这实际上等于本租又约定了新的租赁期间，这样理解更为合适。

因此，可以确定转租合同有效的基本条件，一是出租人同意，二是在剩余租赁期间。

(三)出租人的异议权和同意转租的推定

出租人知道承租人转租而不反对的，司法解释规定了两个规则：第一，出租人知道承租人转租的事实，承租人构成擅自转租，司法解释规定了六个月的异议期限，在六个月内，出租人发现转租的事实，可以提出异议。该异议权是形成权，一经提出异议，转租就无效。六个月期限是除斥期间，为不变期间。第二，超出六个月异议期，出租人没有提出异议的，推定出租人同意转租，转租合同有效，出租人应当认可承租人和次承租人之间的转租合同的效力。

(四)次承租人可以参加本租发生的诉讼

转租合同的第三人即次承租人，在本租当事人之间发生争议时，可以参加。因为本租双方当事人发生纠纷提起诉讼时，或者争议合同效力，或者争议租金，其后果可能影响到次承租人的利益，因此，次承租人有权要求参加诉讼。在参加诉讼时，次承租人的身份是无独立请求权的第三人，没有独立的请求权。次承租人以无独立请求权的第三人要求参加本租双方当事人争议的诉讼，法院不应该拒绝。

值得研究的是，司法解释把这个规则写在第十六条，即“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持”的规定之后，那么，这个规则仅仅是对此而言，还是对所有的转租的诉讼都适用?按照条文的逻辑，这个规则应当仅仅适用于异议权和推定同意转租的诉讼中，但事实上在其他方面也会出现本租诉讼关乎次承租人利益的问题，因此，次承租人以无独立请求权的第三人参加诉讼的，法院应当支持。

(五)承租人拖欠租金次承租人的抗辩权

承租人拖欠租金，属于根本违约，出租人起诉要求解除合同，涉及次承租人的转租合同利益。对此，次承租人可以代承租人缴纳拖欠的租金和违约金，可以作为抗辩理由进行抗辩，主张不得解除合同。这是一个合理的抗辩。次承租人享有解除合同的抗辩权。对此，出租人不能解除租赁合同。

至于次承租人交纳的租金和违约金，是替承租人交的，因此，超出次承租人应付的租金数额，可以抵作转租的租金，或者向承租人追偿。

(六)次承租人腾房的义务和逾期使用费支付义务

房屋租赁合同解除以后，因为有转租合同存在，出租人在次承租人还在占有这个房子的时候，有权要求次承租人腾房，理由是本租合同已经解除，转租合同当然不复存在，次承租人负有腾房义务。如果次承租人在解除合同之后，对租赁房屋仍然占有一段时间的，对逾期腾房的房屋使用费负有支付义务。

本租合同的当事人是出租人和承租人，而转租合同的当事人是承租人和次承租人之间的合同，按照合同相对性原则，似乎出租人在只能要求承租人承担义务，无权请求次承租人负担义务。但由于租赁合同已经解除，次承租人占有租赁房屋已经没有法律上的原因，出租人可以直接针对次承租人，请求腾房，支付逾期使用费用。

五、城镇房屋租赁合同的效力延伸

城镇房屋租赁合同的效力延伸有与继承相似，但不是继承。继承是一个人死亡后，他的财产由其继承人继承，继承人取得遗产的所有权。在房屋租赁合同中，转移的不是物权，而是租赁权。这就是当代民法物权债权化和债权物权化的问题。债权物权化的典型，就是租赁合同产生的租赁权，房屋租赁合同的这些问题，其实都是租赁权，租赁房屋本来是出租人的，但承租人根据租赁合同的债权而取得租赁权，可以使用、收益，还可以转租。这个租赁权就是物权化的债权。有的国家的法律承认租赁权是物权，但大多数国家还是仅把它作为一个物权化的债权对待。既然租赁权不是财产权，就没有继承问题，当承租人是自然人并且去世后，合同的租赁期还没有完成，《合同法》第二百三十四条明确规定，与承租人生前共同居住人可以按照原租赁合同租赁该房屋。这就是租赁合同效力延伸问题。司法解释参照这一规定，第十九条规定了另外两个效力延伸的规则：

第一，个人租赁房屋如果是给个体工商户的家庭使用，不是自己使用，承租人在租赁期间死亡或者失踪的，其他家庭成员作为个体工商户的经营者，有权主张继续租赁合同的效力，一直用到合同约定的租赁期满。按照合同相对性原则，出租人、承租人是当事人，承租人死了，合同就应该消灭。但是由于租赁权具有物权化的效力，由于承租人是个体工商户，这时就准许个体工商户家庭的其他成员把合同的效力延伸到合同约定的租赁期结束后再消灭。这就是效力延伸的问题。

第二，个人租赁房屋从事合伙经营，即合伙人个人租赁房屋给合伙使用，不是自己使用，承租人死亡或者失踪，其他合伙人说想把合同继续延续到租赁期满，也是可以的，其他合伙人有这个权利。

这两个规则，即使出租人不同意，个体工商户和其他合伙人也有权要求合同履行到租赁期限完成为止。这是强制性的规定。本来，民事法律关系主体消灭而消灭{10]，合同当事人一方死亡的，合同消灭，但在租赁中，由于租赁权带有一定的物权性质，所以它的效力可以延伸到合同期限届满。

六、买卖不破租赁原则的适用

买卖不破租赁原则是应当遵守的，在城镇房屋租赁合同中同样如此。出租人和承租人订立了租赁合同，在租赁期间，出租人出卖租赁房屋，是可以的，第三人作为买受人可以买到该房的所有权，但在这个租赁房屋上存在的租赁关系不能消灭，必须承认该租赁关系，不能打破现存的租赁关系。受让人与承租人产生新的租赁关系，构成债的转移{11]，承租人向新的出租人交纳房租，继续履行租赁合同。买卖不破租赁规则设立的目的，是保护承租人的租赁权。通常认为，在一个租赁关系中，承租人是弱者，因此要给承租人更多的保障，因此，即使出租人把房子卖了，租赁关系仍然存在，买受人不可以破坏这个合同租赁关系。

司法解释第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：

(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的;

(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”这里规定的规则是：

第一，承认买卖不破租赁规则，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持”。这就是买卖不破租赁的原则。

第二，规定买卖不破租赁的两个例外：一是租赁房屋在出租前已设立抵押权，抵押权人实现抵押权，买卖不破租赁原则不能对抗抵押权的实现，抵押权人实现抵押权，可以买到租赁房屋的所有权，并且实际占有，解除原来的租赁关系。二是房屋在出租前已被人民法院依法查封的，也不受买卖不破租赁规则的影响。

第三，如果双方当事人另有约定，如果出租人和承租人在租赁合同订立时就约定不受买卖不破租赁原则约束的，即约定只要卖房就解除租赁合同的，那等于约定了一个附解除条件的合同，当然不受买卖不破租赁原则的约束。

七、承租人优先购买权问题

关于承租人优先购买权，是司法解释重点规定的一个问题，写得很好，作为重点问题研究。

民法上的优先购买权，一是共有人的优先购买权，一是承租人的优先购买权，三是股东优先购买权，四是合伙人优先购买权等{12]。共有人之一出卖其共有份额，其他共有人有优先购买权。股东出让股权，其他股东享有优先购买权，是一个道理。出租人要出卖租赁房屋，承租人享有优先购买权。这两个优先购买权设置的目的不同：共有人优先购买权的目的是尽量保持共有的状态，保持共有人之间的关系和谐。在同等条件下，共有人有优先购买权，能够继续维持共有的关系，承租人优先购买权的目的是对承租人的照顾，除此之外没有它意。比较而言，两种优先购买权的立法目的不同，共有人优先购买权的目的比承租人优先购买权的目的更重要，必要性更强。

在司法实践中，承租人优先购买权的适用比较混乱，缺乏准确的规则。例如，出租人没有尊重承租人的优先购买权，承租人主张侵害了其优先购买权，有的法院保障承租人的优先购买权，判决出租人和第三人的买卖合同无效;有的法院判决继续买卖，承租人有优先购买权，有的法院甚至直接判决争议房屋的所有权归属于承租人。

司法解释在承租人优先购买权问题上做了统一的规定，可以归纳为五个规则：

(一)承租人优先购买权的性质是债权

司法解释规定承租人优先购买权，确认这种优先购买权与基于共有的优先购买权不同，效力有所差别，共有人的优先购买权优先于承租人优先购买权。至于承租人的优先购买权为什么效力低于共有人优先购买权，司法解释认为承租人的优先购买权是法定优先缔约权，系债权，不具有对抗第三人的效力{13]。

(二)侵害承租人优先购买权的救济方式为赔偿损失

正因为承租人优先购买权的性质是债权，是优先缔约权，而不是物权性质的权利，因此，司法解释规定，出租人违反义务，侵害优先购买权的救济方式损害赔偿，而不是必须保障承租人优先购买。这个规定与以往的理解是不同的

[2]。我认为，这个做法大体可行，是有道理的，就是因为承租人的优先购买权的效力较弱，与共有人的优先购买权效力不同的结果。因此，不能再适用对侵害优先购买权的采取宣告买卖合同无效的做法了。

怎样确定侵害承租人的优先购买权，解释确定“出租人出卖租赁房屋在合理期限内没有通知承租人”，就构成侵害优先购买权。

这个规定有一个问题值得斟酌，就是有可能使出租人在出卖出租房屋的时候，都不通知承租人，最后了不起就是赔偿损失而已。其后果，可能会使承租人的有效购买权成为一句空话。

(三)对以协议折价变卖方式实现抵押权的租赁房屋承租人享有优先购买权

司法解释第二十二条规定：“出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，应当在合理期限内通知承租人。承租人请求以同等条件优先购买房屋的，人民法院应予支持。”在对租赁房屋以协议折价、变卖方式实现抵押权时，出租人应当在合理期限内通知承租人，承租人主张优先购买权的，在同等条件下，可以优先购买，保障承租人的优先购买权。其条件是，租赁房屋原来是设置了抵押权的，出租人要把该房实现抵押权，是用协议折价和变卖的方式，才可以主张承租人优先购买权。这个规定还要和第二十条规定的实现抵押权不受买卖不破租赁原则限制联系起来。以租赁房屋实现抵押权不受买卖不破租赁的约束，承租人不可以主张继续保持租赁合同的效力，但在这里对承租人用优先购买权的方法来保护。

但是，应当注意，如果是用拍卖的方式实现抵押权的，不在此限。

(四)以拍卖方式出卖租赁房屋对承租人的保护

司法解释对以拍卖方式对租赁房屋实现抵押权的，专门作出规定，即第二十三条：“出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权。”按照这一规定，以拍卖方式出卖租赁房屋，不论是抵押权人为了实现抵押权而出卖，还是出租人自己出卖，只要是拍卖，对承租人优先购买权的保护，就统一适用这样的方法，即出租人以拍卖的方式出卖租赁房屋的，出租人和拍卖行都有义务在拍卖五日前通知承租人，如果承租人不参加拍卖的，就视为放弃优先购买权。这样规定是完全对的。

在司法解释的草案中，还规定了这样的内容：在拍卖过程中，有最高应价时，承租人当场表示高价购买的，依照《中华人民共和国合同法》第二百三十条关于“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”的规定处理，保障出租人的优先购买权。侵害优先购买权的，应当予以损害赔偿。这样的规定是不正确的，司法解释将这些内容删掉，是完全正确的。

(五)对抗承租人优先购买权的法定事由

司法解释第二十四条规定：“具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：

(一)房屋共有人行使优先购买权的;

(二)出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的;

(三)出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的;

(四)第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的。”这是规定了四种对抗承租人优先购买权的法定事由。

1.房屋共有人行使优先购买权

共有人优先购买权优先于承租人优先购买权，这是基于物权优先于债权的规则确定的原则。因为共有人优先购买权是基于物权所生的优先权，而承租人优先购买权是基于债权而生，物权优先于债权，自然得出这个结论。这在理论上叫做优先购买权的竞合或者竞存，基于物权产生的优先购买权优先基于债权产生的优先购买权。

2.房屋卖给出租人的近亲属

出租人如果将租赁房屋出卖给其近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的，基于近亲属的亲情关系，承租人不得主张优先购买权。这就是说，出租人的近亲属也享有优先购买权，并且这个优先购买权比承租人优先购买权更优先，可以对抗承租人的优先购买权。值得研究的是，这种基于亲属关系发生的优先购买权，是不是一个新的优先购买权，产生这种优先购买权的法律基础是什么?

3.承租人放弃优先购买权

出租人出卖租赁房屋，对承租人已经履行告知义务，如果承租人在15日内没有明确表示愿意购买的，就视为放弃优先购买权，对此，当然不得再主张优先购买权。15日是个不变期限，承租人主张优先购买权必须在15日内表示态度，没有明确表示的，就视为放弃权利。

4.第三人善意取得租赁房屋所有权

如果购买租赁房屋的第三人是出于善意，并且已经办理了登记手续，就构成善意取得。第三人出于善意对于承租人的优先购买权不知情，就是善意，构成善意取得，就即时取得所有权。承租人再主张优先购买权，就无法对抗善意第三人依法即时取得的所有权。

司法解释规定，侵害优先购买权的救济方式是损害赔偿。这是好的，但如何确定损失，如何确定损害赔偿责任，司法解释并没有给出方法。在司法实践中可能无法操作。关键在于怎么去计算承租人优先购买权受到损害的损失数额。我的想法是，可以按照产生优先购买权那个时候的房价是多少，受到侵害后的房价是多少，其差别可以算作损失。还有一个办法，就是参照一般的违约金的计算标准，确定损失赔偿责任。

一、《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

建筑物区分所有权制度，在2007年10月1日期实施的物权法中用专章进行了规定，充分表明我国民法学界及立法者已经认识到建筑物区分所有权制度的重要价值及其现实意义。因应了物业服务企业对小区、公寓、大厦进行物业管理服务及该项服务迅速发展的现实需要，对规范和协调我国物业管理服务关系、解决物业管理服务纠纷、提供了基础性和原则性的法律框架。应当认为，将对法院审理该类纠纷案件起到积极的作用。但不可忌讳、回避的问题是，建筑物区分所有权制度，作为我国首次以立法方式确立的一项物权制度，当中存在的问题仍然不少，在理解和适用上操作性仍然不够强。为此，最高院出台司法解释实在是其必然。笔者以下试图借理解解释内容的同时，指出其中仍然存在的有待解决实际问题。

1.解释关于业主的范围的认定。根据解释第一条第一款的规定，依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，均应当认定为物权法第六章所称的业主。即业主的范围包括通过依法登记、依据生效法律文书、继承、受遗赠等方式取得建筑物专有部分所有权的人，同时，该解释第一条第二款还规定，基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分但尚未依法办理所有权登记的人，也可以认定为业主。 2.解释关于车位、摊位等特定空间作为建筑物专有部分进行认定的条件问题。根据解释第二条的规定，车位、摊位及其他房屋只要能够满足以下条件就应当认定为建筑物专有部分：(1)具有构造上的独立性，能够明确区分;(2)具有利用上的独立性，可以排他使用;(3)能够登记成为特定业主所有权的客体。但规划上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中的露台等，则应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。

3.解释关于对“住改商”问题的处理。“住改商”既包括专用部分住改商，也包括共有部分的住改商，根据解释第十条的规定，业主将住宅即其专有部分改变为经营性用房，须经全部有利害关系人一致同意。而在解释的第七条就共有部分住改商进行了的规定，对改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分的，明确了必需经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

4.解释关于业主表决权问题的处理。根据物权法，业主的表决权的统计方式包括两种，一种是按业主人数进行统计;一种是按业主专有部分的面积比例进行统计。但就对业主购买两套甚至多套房屋，其表决权统计方式规定不甚明确，按专有面积当然不会存在争议，但是否应当按一个业主还是多个业主进行统计就不无争论。解释第九条对此有了明确规定，即出现前述情形时，在业主人数的统计上，仍然按一人计算。当然，笔者认为，该统计方式仅仅解决了技术上的问题，而对表决结果的影响为零。因为，业主的表决权的实现，人数或专有部分不是仅其中之一就可以决定的，而是必须两者都同时达到法定要求方可。

5.解释关于业主大会、业主委员会诉讼主体资格问题。根据物权法第七十八条及解释十二条的规定，业主大会、业主委员会可以作为案件的被告;结合物权法第八十三条的规定，似乎也排除了业主大会、业主委员会作为案件原告的可能性。笔者认为，不管是物权法、还是该解释的规定，将在很大程度上限制业主的维权工作，给业主维权带来了现实的困难。对损害全体业主共同利益的侵害行为，如果业主大会、业主委员会都无权作为原告进行告诉，而需要全体业主办理新的授权委托，或各个业主分别诉讼，不仅在成本上不合理，而且作为业主大会、业主委员会的职权也根本无从体现。这样的规定，显然弊大于利。

6.解释关于车位、车库应当首先满足业主的需要的认定。根据解释第五条的规定，建设单位按照配置比例将车位、车库，以出售、附赠或者出租等方式处分给业主的，应当认定其行为符合物权法第七十四条第一款有关“应当首先满足业主的需要”的规定。从解释规定文义进行理解，该规定包含两层含义，即一是开发商可以将车位、车库采用出售、附赠或者出租等方式处分给业主;二是开发商必须按照配置比例进行前述处分。该解释内容存在的问题是，如果发展商的前述处分行为不符合前述规定，是否必然导致认定其处分行为为不符合“应当首先满足业主的需要”的情形，而可撤销或无效;而且该解释内容仍然没有解决好后面几个问题，一是“满足业主的需要”中“业主的需要”是指业主现实的需要为限还是也包括业主未来可能的、潜在的需要;二是“满足业主的需要”中的“业主”应作何种理解，如果根据该解释第一条之规定，结合物权法第七十四条第二款的规定，这里的业主就包括购买房屋的业主，也包括纯粹购买车位、车库的业主，如果作此理解，开发商就可能将车库、车位出售给房屋业主以外的人，而导致车库倒买倒卖甚至房屋业主买不到车库、车位的现象发生，也一定程度上给小区的物业管理带来难度。因此，此处的业主笔者认为应作限定解释，即限定其范围为房屋业主;三是对“业主的需要”是否应当作必要限制，特别是时效方面的限制，即在多长时间内业主行使购买、租赁车位、车库权利方可得到满足和法院支持，如果无期限限制，必然导致资源浪费，也导致其他业主利益受损，如需要多个车位的业主因无法得到满足而导致不便，该部分的物业管理费用长期无法收取而增加管理成本等。

(二)《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》

伴随房地产业的蓬勃发展，物业管理作为新兴的服务产业也步入快车道，既给广大购房入住的业主带来极大的便利，也顺应了社会分工进一步细化的需要。然而，与此同时所引发的问题也越来越多，甚至矛盾有加深的迹象，以致专门形成一类以物业管理服务纠纷为法院审理对象的案件。即涉及民事诉讼、也不乏引发行政诉讼。最高院本次出台解释，既具有前述背景因素，但更多的是结合了新颁布实施的《物权法》的规定，以指导各级法院正确审理该类案件。解释共十三条，主要解决了以下几个问题：

1.关于物业服务合同法律效力的认定问题。解释规定，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。该解释内容解决了两类合同的效力认定问题，一是建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，由于此类合同主体为建设单位和其选聘的物业服务企业，业主不参与其中，而且多数情况下也没有向业主公示，因此常出现业主对该类合同不予认可并拒绝履行合同中约定的业主义务纠纷，解释直接肯定了该类合同的法律效力，一定意义上可以使纠纷得到解决，但笔者认为，由于该类合同侵害了业主的知情权，法律也没有就合同内容必须进行公示进行强制要求，不能不说是一大缺憾。二是业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，这类合同由于业主委员会、业主大会所代表的是全体业主的利益，其法律效力当然应当得到承认。

2.关于物业管理费收交中争议的解决。解释首先解决了房屋空置时是否具有交纳物业管理费的义务问题。由于现实存在业主收楼或视为收楼后一直空置的现象，而导致该部分业主提出其未享受物业服务而拒交物业管理费，为此解释做出了需要交纳的规定，即“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持。”根据物权原理，发展商已将房屋交付给业主控制，而无论该房屋处于何种状态，该业主当然具有和其他业主同样的交纳物业管理费的义务。其次解决了业主将房屋出租、出借情况下，物业管理费交纳主体问题，解释规定，业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。此外，解释还就物业服务企业是否有权向业主委员会主张物业管理费进行了规定，明确指出，物业服务企业应当向业主主张。

3.关于物业服务合同未获续聘或终止、解除情况下相关问题的处理。主要包括两个内容，一是业主委员会请求物业服务企业退出物业服务区域、移交物业服务用房和相关设施，以及物业服务所必需的相关资料和由其代管的专项维修资金的，人民法院应予支持。二是物业服务企业拒绝退出、移交，并以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持。

对《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(征求意见稿)》的认识和建议

一、物业服务企业没有维修专有部分的义务

征求意见稿第二条：“物业服务企业拒绝履行或者在合理期限内拖延履行物业服务合同约定的维修、养护和维护等义务，或者经多次维修、养护和维护等仍不能达到物业服务合同约定的标准，业主委员会或者业主自行或者委托他人对业主专有部分或者共有部分进行维修、养护和维护，请求物业服务企业承担相关费用的，应予支持。” 这一条文有三个问题：

1、物业企业没有维修专有部分的义务。专有部分自交付以后，风险转移给业主，保修期内由建设单位承担保修责任，保修期后业主自行维护和保养。业主可以就专有部分的维修委托物业服务企业，但这属于另一个法律关系，不是物业服务企业法定的或者物业服务合同约定的义务

2、共有部分的维修养护，费用本来就是由业主承担的(管理费或者维修资金)，而不是物业企业承担。权利人自行维修后由责任方承担费用只适用于责任人有保修义务的情形，物业企业不是保修单位，它即使未履行维修职责，应承担的是违约责任和赔偿责任，而不是承担维修费用。

3、“经多次维修、养护和维护等仍不能达到物业服务合同约定的标准”，如同“经多次治疗未能治愈”，原因可能是多方面的，有的可能属于建筑物先天质量缺陷，有的可能因为业主使用不当，不能一概归责于物业企业。确实属于物业公司不胜任，业主可以解聘，可以请求它赔偿损失，但不应当是自行维修后让它承担费用。

二、物业服务企业不应承担“安全保障义务”

征求意见稿第八条：“物业服务企业未尽合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。”我国民事侵权责任法上的安全保障义务来源于最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”从法理上看，义务人应当是经营性的或者是社会活动的组织者;面对的是不特定的对象;通常有自己的经营场所;它与被保障人之间的关系应当是消费场所与消费者的关系，或者是组织者与被组织者的关系，它对自己经营场所内的不安全因素具有控制、预防、改善、提示的能力。而物业服务企业不符合这些条件。

1、物业服务企业与业主的关系是雇佣关系。物权法第八十二条：物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。

2、物业服务企业没有管理业主及其活动的权利与能力。《物业管理条例》第二条：物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。

3、物业服务企业没有自己的经营场所，它是在业主的不动产之上为业主提供服务，服务的对象也是特定的。

4、法规明确规定物业服务企业在安全防范方面的职责是“协助”。《物业管理条例》第四十七条“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。”协助的对象，一是业主，二是有关行政机关，它们才是安全防范的责任主体。

综上，物业服务企业不应当承担安全保障义务。如果物业企业没有履行合同义务造成业主的损害，应当依照《物业管理条例》第三十六条承担损害赔偿责任：

“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”这仍然是违约责任。违约责任以未履行合同为基础，安全保障义务只要受害人没有过错就不能减轻或免除义务人的责任，两者在实务中会导致不同的法律责任。而后者既无法律依据，也不合情理，会在实务中产生混乱，建议删除。

三、车辆丢失或者毁损的责任，应以合同为依据处理

征求意见稿第九条：“车辆在物业服务区域内丢失或者毁损，业主请求物业服务企业承担赔偿责任的，应当根据物业服务企业的过错程度、收费情况等因素，确定其是否承担赔偿责任以及承担赔偿责任的范围。业主对车辆丢失或者毁损有过错的，应当根据其过错程度减轻或者免除物业服务企业的赔偿责任。 物业服务合同包含车辆保管服务内容或者当事人另行签订车辆保管服务协议，按照相关合同或者协议约定处理。”

这个条文第一款讲侵权责任，第二款才讲违约责任，顺序不大符合逻辑。“业主对车辆丢失或者毁损有过错的，应当根据其过错程度减轻或者免除物业服务企业的赔偿责任”，等于先将物业服务企业置于赔偿义务人的地位，这既无法律依据，也不合情理。现实中这类纠纷越来越多，而在社会治安形势日趋严峻的情况下，作为汽车这种大宗财产的所有人，自己应当采取适当的风险预防措施，而不能只依赖于物业服务企业。事实上物业企业也不具备这个能力。

如果承认物业企业没有安全保障义务，那么本条第一款就不能成立。建议在这个问题上，仍然以《物业管理条例》第三十六条为原则来处理，具体条文建议修改为：

“车辆在物业服务区域内丢失或者毁损，车主请求物业服务企业承担赔偿责任的，应当依据车辆停放或保管协议的约定处理。没有车辆停放或保管协议的，按物业服务协议中的相关约定处理。没有物业服务协议的，按物业服务企业有无履行法规要求的保安义务，判断其是否承担赔偿责任。”

四、对从事物业服务的“其他管理人”应作出界定

物权法第八十一条规定“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。”而《物业管理条例》第三十二条明确规定“从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。”按建设部规章，不具有相应的资质，不能从事物业服务活动。故物权法所说的“其他管理人”，应当是指具有从事专项服务资质的服务商，而不是物业服务企业以外、却能从事物业服务的机构或者个人。否则，必然会导致物业服务的市场严重混乱，在恶性竞争、鱼龙混杂之下，严重损害业主利益的情况不可避免。故对“其它管理人”应当加以界定，并且它只能从事其有资质的专项服务。

建议增加一个条文：物权法第八十一条所说的“其他管理人”，是指具有相应资质的园林、机电维修保养、清洁、消毒、保安服务等专业经营者。其他管理人在经营范围内，受业主委托从事专项的物业服务。

五、业主转移房屋时恶意欠费的，继受的业主有清偿义务

现实中许多以投资为目的的买房人，直到将房屋出手，也不到物业服务处交费，而我国现行的不动产登记制度中，又没有权利瑕疵登记的手段，故物业企业对这种情形无可奈何。这不但是对物业服务企业的损害，也是对全体业主共同利益的损害。由于物业企业的员工大部分是农民工，欠费还会引发社会问题。鉴于此，建议确立“卖方欠费买方清偿”的规则，其理由和意义如下：

1、甲卖房给乙时，乙并不是简单地购买房屋，而是全面继受了甲所转让的不动产的权利义务。台湾《公寓大厦管理条例》第二十四条：“区分所有权之继受人应继受原区分所有权人依照本条例或规约所定之一切权利义务”，法理鲜明，可资借鉴。

2、甲乙双方交易时，就房屋是否存在欠费负担，即使没有恶意串通，乙也有注意义务;未尽注意义务，当然应当承担责任。

3、物业企业在甲长期欠费并找不到债务人情况下继续履行管理职责，已经构成无因管理，乙作为受益人也有偿还义务。

4、如果确立了这一规则，此类因房产转让而产生的欠费纠纷将大大减少。水电费较少欠费纠纷，就在于水、电供应者采取了甲欠乙还的规则。

建议增加一个条文为：“业主转让房屋时积欠的物业管理费，购买方负有清偿责任。”

第2篇：从物权法规范看物权法的立法精神及物权法最新司法解释三人谈

从物权法规范看物权法的立法精神 李永军

中国政法大学

教授

上传时间:2009-12-14

关键词: 物权/物权法/ 交易安全/平等保护

内容提要: 从规范层面上看, 物权法规定了许多新的制度, 它的实施将使国家财产、集体财产和个人财产得到更好的保护, 使市场经济得到更加健康的发展。物权法的制度规范承载着物权法的立法精神, 这主要包括: 物权的平等保护原则、保护交易安全的原则、明晰所有权范围与加强保护的原则、物权主利益协调原则与重点保护城市居民和农民利益的原则。这些立法精神充分体现在物权法的具体规范中, 是客观与实证的。

一、导言

任何法律都是社会文明及经济发展需求的反映与折射, 物权法也是如此。虽然我们不能说, 在物权法出台之前, 我国不存在实质意义上的物权法, 如《民法通则》、《担保法》、《土地管理法》、《农村土地承包法》、《城市房地产管理法》等都在不同层面上实质地调整着物权关系, 但是这些法律之间缺乏系统性与协调性, 相互之间甚至存在矛盾与冲突, 给司法实践中的法律适用带来困难。同时, 随着改革开放和经济发展, 现存的物权种类已经不能满足新的形势及建设和谐社会的需要。另外, 我国多年来改革开放的成果也需要通过物权法固定下来, 以保护多种经济成分主体的财产。王兆国副委员长在《关于中华人民共和国物权法( 草案) 的说明》( 以下简称《说明》) 中指出了制定物权法的“三个需要”, 即“制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要; 制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要; 制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要”。

关于第一个需要, 即“坚持社会主义基本经济制度的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “坚持以公有制为主体、多种所有制经济共同发展是国家在社会主义初级阶段的基本经济制度。通过制定物权法, 明确国有财产和集体财产的范围、国家所有权和集体所有权的行使、加强对国有财产和集体财产的保护, 有利于巩固和发展公有制经济; 明确私有财产的范围、依法对私有财产给予保护, 有利于鼓励、支持和引导非公有制经济的发展”。

关于第二个需要, 即“规范社会主义市场经济秩序的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “产权明晰、公平竞争是发展社会主义市场经济的基本要求。通过制定物权法, 确认物的归属, 明确所有权和用益物权、担保物权的内容, 保障各种市场主体的平等法律地位和发展权利, 依法保护权利人的物权, 对于发展社会主义市场经济具有重要作用”。

关于第三个需要, 即“维护广大人民群众切身利益的需要”, 《说明》作了这样的诠释: “随着改革开放、经济发展, 人民群众生活普遍改善, 迫切要求切实保护他们通过辛勤劳动积累的合法财产、保护依法享有的土地承包经营权等合法权益。通过制定物权法, 明确并保护私人所有权、业主的建筑物区分所有权、土地承包经营权、宅基地使用权, 以维护人民群众的切身利益, 激发人们创造财富的活力, 促进社会和谐”。

上述必要性与物权法的目的功能, 决定了物权法的基本精神与原则。但是, 物权法的这些基 1 本精神必须通过具体的规范表达出来, 而且这种通过规范表达出来的基本精神必须具有客观性与实证性。因此, 本文所说的物权法的基本精神是以规范作为载体的。

在我看来, 物权法的立法精神可以用原则表示,大致如下: ( 1) 物权的平等保护原则; ( 2) 保护交易安全的原则; ( 3) 明晰所有权范围与加强保护的原则;( 4) 物权主利益协调原则; ( 5) 重点保护城市居民和农民利益的原则。下面我们将分述这些原则以及物权法的表达规范。

二、物权的平等保护原则

(一) 物权的平等保护原则之法律含义

所谓物权的平等保护原则是指所有物权不论权利人为何人, 平等受法律保护。尽管这条原则是各国宪法及民法典所确认的基本原则与法律的基本精神, 但是在我国的物权法起草过程中却引起了极大的争议。因为, 从我国自上世纪60 年代开始到80年代中期的历史进程看, 基本上就是一个消灭私人财产权的过程, 直到改革开放后, 我们才允许多种经济成分的并存, 由此, 所有制结构从单一变为多元。因此, 社会政策上的这种从消灭私人财产权到承认私人财产权的转变, 反映到法律和意识上需要一个过程。所以说, 无论是2004 年的宪法, 还是2007 年的物权法, 承认对所有主体的物权之平等保护原则,是一个伟大的进步。

( 二) 平等保护原则在物权法上的规范体现

我国物权法第1 条规定: “为了维护国家基本经济制度, 维护社会主义市场经济秩序, 明确物的归属, 发挥物的效用, 保护权利人的物权, 根据宪法, 制定本法。”第3 条规定: “国家在社会主义初级阶段, 坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。国家巩固和发展公有制经济, 鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。国家实行社会主义市场经济, 保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4 条规定: “国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯。”

应该说, 从伦理价值上看, 对所有物权的主体实行平等保护是由民法的性质所决定的, 也是市场交易的需要。试想, 如果物权分为不同的等级, 那么物权之间的流转将变得困难, 甚至是不可能的。这样一来, 就违背了市场经济的法则, 市场经济就建立不起来。再从立法技术上看, 平等保护也是物权法的规范制度构建的基础, 没有主体平等作为基础, 物权法将变为行政协调法, 而不再是私法意义上的物权法。

三、保护交易安全的原则

( 一) 交易安全的重要性

无论是从国家经济秩序之需求上看, 还是从个人交易之愿望上看, 都需要交易安全。因为, 如果没有交易安全制度的保障, 善意交易对方( 第三人) 从交易中所获得的标的物就难以持有, 其目的就难以达到, 社会分工所带来的相互协同的需要就难以满足, 正常的经济秩序就建立不起来。因此, 任何国家的物权法对物权的变动都规定了安全规范制度, 以保障交易安全。在物权法上, 这些交易安全的制度主要是通过“物权法定”、“公示公信( 登记与交 2 付等) ”、“区分原则”等制度表现出来的。

( 二) 物权法定主义原则

1.物权法定主义原则的含义及物权法规范。

物权法定主义原则的基本含义是: 物权的种类和内容由民法和其他法律统一规定, 不允许当事人依自己的意思自由创设或者变更。这一原则为19 世纪大陆法系各国民法典运动后确立的一项关于物权法的基本原则, 其具体内容有两个: ( 1) 民法上所有的物权种类必须在法律中明确固定下来, 当事人不得创设法律所不认可的新类型权利, 此所谓“类型法定”; (2) 任何一项物权的内容由法律强制性地予以规定, 当事人不得创设与法律规定的物权内容不同的物权。我国物权法第5 条规定: “物权的种类和内容, 由法律规定。”这是我国第一次以法律的形式规定之。

2.物权法定主义原则的意义。

物权法定主义原则不仅是交易便捷的需要, 也是公示及交易安全的需要。物权具有绝对效力, 任何人对物权都负有尊重的义务。而要实现这一要求, 物权的内容要为第三人所认识。如果物权的内容不统一, 第三人将无法知道其行为是否构成对物权的不尊重。只有通过内容固定, 才能引导人们的行为, 实现对物权的尊重和对第三人的保护。与债权不同, 债权为对特定人请求为特定行为的权利, 具有相对性。债权不能实现的原因主要在于债务人不履行债务的行为, 因此, 债权的侵犯者一般只能是债务人。而物权为支配支配物的权利, 具有绝对性, 物权的不能实现, 可因任何第三人的行为, 亦即任何人均得成为物权的侵犯者。为使物权不致无端遭受他人侵犯, 权利的公示便有其必要, 而公示手段的有限, 则决定物权的种类和内容必须明确, 否则物权人之外的第三人将在千奇百怪的“物权”面前无所适从, 而第三人对物权的尊重便无从谈起。所以, 物权是一种必须经由权利人之外的一切人加以尊重才能实现的权利, 而物权之获得他人尊重, 须以他人知晓物权的存在及物权的内容为条件。

( 三) 公示公信原则

所谓物权的公示原则, 是指物权的享有或者变动以一种可以从外部察知的方式向社会公开, 从而使第三人知道的原则。简单地说, 公示原则就是物权享有或者变动的外部象征或者标志。例如, 你拥有房屋所有权, 你必须进行登记, 登记就是你拥有的标志; 你要将你拥有的房屋出卖给他人, 也必须办理转让登记, 以表明所有权人已经发生的变化。

所谓物权的公信原则, 是指物权的享有或者变动一旦公示, 那么即使这种公示的方式与权利的真实状况不相符合( 如虚假登记) , 但对于信赖该公示方式而与之从事交易的善意第三人不生影响, 即法律仍然承认第三人可以取得如同公示与权利相符合时可以取得的结果, 以保护交易安全。

公示公信原则在《物权法》中有集中体现。物权法第6 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让, 应当依照法律规定交付。”物权法第9 条规定: “不动产物权的设立、变更、转让和消灭, 经依法登记, 发生效力; 未经登记, 不发生效力, 但法律另有规定的除外。”

3

法律规定公示公信原则的原因在于: 一是权利推定( 享有权利的外观) 。符合公示方式要求的, 就推定其为权利人。但不可否认的是, 这种权利享有的外观可能与真实权利有时是不符合的, 登记符合的情况比较多, 而动产的占有, 不符合的情况可能就比较多。因此, 必须辅助于善意才能符合伦理要求。从推定的意义上说, 这是交易的基础。否则, 任何交易将无法完成或者说成本很高。权利推定实践中的意义是确权之诉。这里, “推定”的意思恰恰就是可以依证据推翻之。二是权利转让。物权的转让必须公示, 否则第三人将无从知道。因此, 公示在权利变更时意义重大。三是善意取得。从法律上说, 任何一个转让权利的人, 首先必须具有对权利的合法有效的处分权。但是, 如何在交易中去证明交易对方对于交易的标的具有合法有效的处分权呢? 如果没有公示方式的话, 那么, 买卖的买受人就要花费大量的时间去调查出卖人对出卖物的合法处分权。而具有了公示方式后, 只要相信公示手段, 则相信这种外部占有或者登记, 就当然相信其为合法处分权人。即使存在不符合, 也不影响善意信赖权利外观的人的利益。为了完善不动产登记制度, 物权法还规定了预告登记与异议登记制度。

预告登记是指为保全对不动产物权的请求权而将此权利为对象进行的登记, 该登记具有物权的排他性效力。德国法、日本法、瑞士法都规定了这种登记制度。我国物权法第20 条规定: “当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议, 为保障将来实现物权, 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后, 未经预告登记的权利人同意, 处分该不动产的, 不发生物权效力。预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效。”

异议登记在立法中也有体现。我国物权法第19条规定: “权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的, 可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的, 登记机构应当予以更正。不动产登记簿记载的权利人不同意更正的, 利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的, 申请人在异议登记之日起十五日内不起诉, 异议登记失效。异议登记不当, 造成权利人损害的, 权利人可以向申请人请求损害赔偿。”

由此可见, 在我国法上, 如果更正得不到现实权利人的同意, 应采取异议登记的方式, 以防止现实权利人恶意处分不动产, 而损害请求人。

( 四) 区分原则

区分原则就是指法律区分物权变动的原因与结果的原则。物权法第15 条规定: “当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效; 未办理物权登记的, 不影响合同效力。”[2- 4]区分原则在保护交易安全方面的意义是: 从逻辑上说, 只有房屋买卖合同生效后, 出卖人才负有转移所有权的义务, 如果合同都没有生效, 出卖人就没有必要转移所有权的义务。因此, “一房二卖”就会成为必然的事实。区分原则就解决了这一问题: 房屋买卖合同的效力适用《合同法》的规定, 只要符合合同法的规定条件, 房屋买卖合同就生效。合同生效后,出卖人就负担交付房屋并转移房屋所有权与买受人的义务。如果出卖人不交付房屋, 就属于违约行为。买受人可以请求法院强制出卖人交付房屋; 如果出卖人“一房二卖”, 就要承担违约责任。这一制度再配合“预告登记”制度, 能够很好地保护交易安全。

4

四、明晰所有权范围与加强保护的原则

(一) 关于国家所有权

关于国家所有权, 物权法的规定主要体现在三个方面: 一是明确国家所有权的范围; 二是明确国家所有权的行使主体; 三是加强对国家所有权的保护。关于国家所有权的范围, 物权法第46 条至52条明确规定: “矿藏、水流、海域属于国家所有; 城市的土地, 属于国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市郊区的土地, 属于国家所有; 森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源, 属于国家所有, 但法律规定属于集体所有的除外; 法律规定属于国家所有的野生动植物资源, 属于国家所有; 无线电频谱资源属于国家所有; 法律规定属于国家所有的文物, 属于国家所有; 国防资产属于国家所有; 铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等基础设施, 依照法律规定为国家所有的, 属于国家所有。”

关于国家所有权的行使主体, 物权法第45 条规定: “法律规定属于国家所有的财产, 属于国家所有即全民所有。国有财产由国务院代表国家行使所有权; 法律另有规定的, 依照其规定。”

关于加强对国家所有权的保护问题, 物权法第56 条规定: “国家所有的财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”第57条规定: “履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员, 应当依法加强对国有财产的管理、监督,促进国有财产保值增值, 防止国有财产损失; 滥用职权, 玩忽职守, 造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。违反国有财产管理规定, 在企业改制、合并分立、关联交易等过程中, 低价转让、合谋私分、擅自担保或者以其他方式造成国有财产损失的, 应当依法承担法律责任。”

( 二) 关于集体所有权

物权法关于集体所有权的主要贡献在于: 一方面明确了其范围, 另一方面明确了其行使与保护。关于集体所有权的范围, 物权法第58 条规定:

“集体所有的不动产和动产包括: (1) 法律规定属于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂;(2) 集体所有的建筑物、生产设施、农田水利设施;(3) 集体所有的教育、科学、文化、卫生、体育等设施;(4) 集体所有的其他不动产和动产。”

关于集体所有权的行使, 物权法作出了比较详细的规定, 以避免实践中少数人利用职权来侵害集体利益。物权法第59 条规定: “下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定: (1) 土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包; (2) 个别土地承包经营权人之间承包地的调整; (3) 土地补偿费等费用的使用、分配办法; (4) 集体出资的企业的所有权变动等事项; (5) 法律规定的其他事项。”第60 条规定: “对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等, 依照下列规定行使所有权:(1) 属于村农民集体所有的, 由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权; (2) 分别属于村内两个以上农民集体所有的, 由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权; (3) 属于乡镇农民集体所有的, 由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”

关于对集体所有权的保护, 物权法第63 条规定:“集体所有的财产受法律保护, 禁止任何单 5 位和个人侵占、哄抢、私分、破坏。集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的, 受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”

( 三) 关于个人所有权

关于个人所有权的范围与保护, 物权法第64 条至66 条规定: “私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权;私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护; 国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益; 私人的合法财产受法律保护, 禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”

五、物权主利益协调原则

无论是私人所有权之间、私人与集体所有权之间, 还是国家所有权之间, 在权利行使方面因为各种原因会存在矛盾与冲突。物权法为协调这些矛盾与冲突, 使资源得到最大化利用, 专门规定了业主的建筑物区分所有权、相邻关系、征收制度等, 以保证不同利益主体在法律框架内得到合理的协调, 以利于建设和谐社会的目标。

( 一) 业主的建筑物区分所有权

由于商品住宅的大力推广, 业主与业主之间、业主与开发商之间、业主与物业公司之间的矛盾比较突出, 可以说已经成为重要的社会问题。在这一问题上, 物权法主要规定了下列协调利益的措施。

1.明确业主之间的权利义务。

物权法第70 条至72 条、第77 条规定: “(1) 业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权, 对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。(2) 业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全, 不得损害其他业主的合法权益。(3) 业主对建筑物专有部分以外的共有部分, 享有权利, 承担义务; 不得以放弃权利不履行义务。(4) 业主不得违反法律、法规以及管理规约, 将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的, 除遵守法律、法规以及管理规约外, 应当经有利害关系的业主同意。”

2.明确物业小区的组织管理机构。

物权法第75 条规定: “业主可以设立业主大会, 选举业主委员会。”第76 条规定: “下列事项由业主共同决定: (1) 制定和修改业主大会议事规则; (2) 制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约; (3) 选举业主委员会或者更换业主委员会成员;(4) 选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人; (5) 筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金; (6) 改建、重建建筑物及其附属设施; (7) 有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”决定前款第五项和第六项规定的事项, 应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项, 应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”第78 条规定: “业主大会或者业主委员会的决定, 对业主具有约束力。”

6 3.明确建筑区划内设施的归属。

物权法第73 条规定: “建筑区划内的道路, 属于业主共有, 但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地, 属于业主共有, 但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房, 属于业主共有。”第74 条规定: “建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库应当首先满足业主的需要。建筑区划内, 规划用于停放汽车的车位、车库的归属, 由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定。占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位, 属于业主共有。”

( 二) 相邻关系

相邻关系是由法律规定的因相邻不动产的利用而发生的权利义务关系。因相邻不动产在不动产的利用方面, 多发生纠纷, 因此, 为协调与平衡利益关系, 物权法特别规定了相邻关系, 为建设和谐社会坚定了法律基础。具体来说, 物权法对相邻关系的规定主要是: “不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则, 正确处理相邻关系; 不动产权利人应当为相邻权利人用水、排水提供必要的便利。对自然流水的利用, 应当在不动产的相邻权利人之间合理分配。对自然流水的排放, 应当尊重自然流向; 不动产权利人对相邻权利人因通行等必须利用其土地的, 应当提供必要的便利; 不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的, 该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利;建造建筑物, 不得违反国家有关工程建设标准, 妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照; 不动产权利人不得违反国家规定弃置固体废物, 排放大气污染物、水污染物、噪声、光、电磁波辐射等有害物质; 不动产权利人挖掘土地、建造建筑物、铺设管线以及安装设备等, 不得危及相邻不动产的安全; 不动产权利人因用水、排水、通行、铺设管线等利用相邻不动产的, 应当尽量避免对相邻的不动产权利人造成损害; 造成损害的, 应当给予赔偿。”

( 三) 征收制度

所谓征收, 是指国家依强制力将非国有财产转移于自己的行为。在我国因拆迁引起了许多社会问题和矛盾, 有些地方的矛盾还比较尖锐。实事求是地说, 这种行为涉及对各种所有权的平衡问题, 因此, 必须慎重对待。物权法对此作了比较明确的规定: “为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地, 应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用, 安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活, 维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产, 应当依法给予拆迁补偿, 维护被征收人的合法权益; 征收个人住宅的, 还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”这样就明确了征收的条件与程序: 一是必须是“为了公共利益的需要”; 二是依照法律程序和权限; 三是必须给予合理的补偿。

六、重点保护城市居民和农民利益的原则

除了上面讲的合法的收入、生活用品、生产工具、原材料、私人合法的储蓄、投资等以外, 对于城市居民来说, 最重要的利益是其房屋, 而对于农村居民来说, 最重要的利益是其承包的土地及其收益。物权法为了保护他们的合法权益, 对于他们关心的问题,特别作了规定。

7

(一)对于城市居民房屋所占建设用地使用权的保护在物权法的起草过程中, 许多人非常关心一个关乎自己切身利益的问题: 城市住宅的土地使用权70 年, 期满后如何处理? 对此, 物权法第149条规定: “住宅建设用地使用权期间届满的, 自动续期。”这一规定, 使许多人对安居乐业有了充足的信心。

( 二) 对于农村居民利益的特别保护

1.土地承包权期限长且不必登记。

物权法第126 条规定: “耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年; 特殊林木的林地承包期, 经国务院林业行政主管部门批准可以延长。承包期届满, 由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”物权法第127 条规定: “土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证, 并登记造册, 确认土地承包经营权。”

2.土地承包权可以自由流转。

物权法第128 条规定: “土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定, 有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”

出处:《中共中央党校学报》2007 年第3 期

【我想发表评论】

【将文本推荐给好友】

【关闭窗口】

李永军

从物权法规范看物权法的立法精神

李永军

物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响(下)

李永军

物权与债权的二元划分对民法内在与外在体系的影响(上)

李永军

法治视野下的物权法

李永军

非财产性损害的契约性救济及其正当性(下)

李永军

非财产性损害的契约性救济及其正当性(上)

李永军

论我国人格权的立法模式

(http:///article/default.asp?id=47166,2009-12-14)

8

《物权法》最新司法解释三人谈 ——民商法前沿论坛第340期实录

上传时间:2009-12-14

内容提要: 伴随着城市化的发展，“小区”业已成为现代生活中的主要居住、生活场所。与传统独门独院的生活方式不同，小区生活在拉近人们物理距离的同时，也引发了一系列非传统的纠纷。其中典型的有二：一是房屋租赁合同纠纷;二是建筑物区分所有权纠纷;三是物业服务纠纷。我国《物权法》对前述问题做了较为原则性的规定。针对前述三个问题，最高人民法院分别于2009年3月、6月先后出台三部司法解释，即 1.《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》; 2.《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》; 3.《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。日前，三部司法解释均已正式施行。 10月10日晚，著名法学家、中国最大的专业住宅开发企业首席律师、司法解释的亲历制定法官将同台演讲，结合理论、实务和司法解释的制定背景，解读三个司法解释。

主讲人：

杨立新

中国人民大学法学院教授、博士研究生导师

中国法学会民法学研究会副会长

中国人民大学民商事法律科学研究中心主任

颜雪明

万科集团首席律师

中国房地产业协会法律委员会副主任

辛正郁

最高人民法院民一庭法官

评议人：

陈界融

四川大学法学院教授

主持人：熊丙万

中国人民大学法学院民商法博士研究生

时

间：10月10日(周六)18：30

地

点：中国人民大学明德法学楼601国际学术报告厅

主

办：中国人民大学民商事法律科学研究中心

协

办：德恒律师事务所

主持人熊丙万：各位老师，各位同学：大家晚上好!

欢迎大家参加今天的民商法前沿论坛。我们都知道，“衣、食、住、行”是伴随我们

9 一生的几大难题：衣服我们要穿的时尚，饮食我们追求健康，居住我们希望环境舒适，开车我们还关注品牌。

今天我们就主要讨论“住”的问题。

今天在座的大多数听众是学生，主要以宿舍为居住场所，按照学校的《公寓管理规章制度》进行模式化的居住和生活，既不考虑房租，又不考虑产权，更不考虑物业费。

一旦毕业之后，我们的情况就会发生重大变化。

对多数人来说，在房价高得咬人的情况下，我们总得先租个小房子吧。在房屋租赁过程中，关于房屋租金、房屋装修费用、房屋维修费用、优先购买权等一系列问题接踵而来，成为烦恼出租人和承租人的主要问题。

等我们辛辛苦苦攒够了钱，我们就可以买个房子。不过，这还没完，我们都希望“我的地盘我做主”，但事实上并非都能如愿，因为在今天，我们大多数人都要居住在区分所有的建筑物当中，“我的地盘”通常要和“别人的地盘”发生千丝万缕的联系。这时候，在区分所有建筑物中，业主专有权的享有，共有权的行使，共同管理权的配置都是小区生活中的热门话题，也是极易引发矛盾、影响社区和谐的问题。

买了房子，办了登记，等我们把房产的权属搞清楚之后，我们还得忙于自己的日常工作，没有时间亲自打扫过道、整理草皮，维修电梯。怎么办呢?就得聘请专业的物业管理公司代为管理，随之而来的就是物业管理合同、物业管理费用等等一系列新的问题。

刚才说了那么多的问题，不过大家不用愁。之所以说不用愁，我想主要有三大理由：第一个，我们都是学法律的，都会用法律武器维护自己的合法权益;第二个，《物权法》为我们提供了重要的法律依据，并且最高人民法院还针对这些问题出台了三个司法解释，它们分别：

1.《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》;

2.《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》;

3.《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》。

第三个，也是最重要的一个，我们民商法前沿论坛特别邀请了三位专家学者，一起对法律、法律的解释做一个解释。

第一位是我们大家非常熟悉和敬仰的，著名民法学家杨立新教授;

第二位是万科集团首席律师、中国房地产业协会法律委员会副主任颜雪明先生;第三位是来自最高人民法院民一庭得辛正郁法官。三位嘉宾将从不同的角度对这三个司法解释进行解读。请大家以掌声表示热烈欢迎。(掌声)

根据论坛的安排，先由三位嘉宾根据自己的研究和经历对三个司法解释逐一解读，然后由三位嘉宾相互讨论，最后也欢迎各位听众参与讨论。

好了，请大家以热烈掌声欢迎颜雪明律师发表演讲。这里，我做一个补充介绍，颜律师是万科集团的首席律师，而万科集团是我国最大的专业住宅开发企业，我们相信，颜律师的丰富经验一定能给我们带来很多启发。

颜雪明：谢谢大家!非常荣幸能有机会到人大，特别是跟杨老师和辛正郁法官同台演讲，这是一件很荣幸的事情。我对房屋租赁的司法解释不是很熟悉，但对区分所有权的司法解释和物业纠纷的司法解释，从最高人民法院开始制定司法解释的时候，我们就和杨老师一起做了一些调研和做过一些研讨活动，在这个过程当中我也向杨老师和最高法院的辛法官学到了很多东西，从实务当中我们也提出了一些建议，有些建议也得到了采纳。两个司法解释公布以后，以我的看法就是从企业的角度和行业的角度来看，认为两个司法解释都写的非常好，和一些以往的司法解释相比的话更加切合实际，可以看出在起草过程中起草人非常重视各方面的意见和建议，吸收了大量的学理上的观点和实务当中的经验;但是从另一个方面， 10 由于我们国家的区分所有权的制度也好、物业管理也好都是新事物，现在不过十几二十几年的时间，很多问题在认识上需要一个过程，包括学者研究也是不够的，法院积累的审判经验也是不够的，所以现在再回过头来看的话仍然有一些可以讨论的问题，所以今天在这个场合因为时间有限，我想就这个物业纠纷的司法解释谈三个问题。第一个问题就是物业管理和物业服务;第二个问题就是物业企业的代位诉权，司法解释的第四条有一个规定了物业企业的诉讼权利，我认为这是一个代位的诉权;那么第三个问题就是物业费的问题。

第一关于物业管理和物业服务的问题。在《物权法》公布之前的时候我们国家基本上没有出现过物业服务这个概念，1981年深圳成立一个企业叫“深圳物业管理公司”，就是现在的深圳物业管理集团，也就是深圳著名的国贸大厦的发展商，当时叫“深圳物业管理公司”，那么这个公司的成立把物业管理这个概念引入到中国，在之前中国大陆是没有物业管理这个概念的，同时也把有专业公司提供的不动产管理服务带进了中国，当时就称作物业管理，后来这个概念一直是通用，到2003年国务院制定《物业管理条例》的时候，仍然把这种专业公司提供的不动产管理服务称之为物业管理，那么在《物业管理条例》里边使用的法律概念有物业管理、物业管理区域、物业管理用房，然后还有物业服务企业、物业服务费用，《物业管理条例》第四章的名称叫“物业管理与服务”，看起来是两个东西，但是并没有作清楚的区分和界定，而且在这个《物业管理条例》有一个条文叫一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理，又是物业管理又是物业服务，到底这两个东西是不是一回事，那么《物权法》公布以后，《物权法》里边没有出现物业管理这个概念，只是说业主有权利去管理自己的不动产，但没有提到物业管理这个概念。《物权法》里边有物业管理用房和物业服务企业这两个概念，所以说《物权法》公布以后大部分物业公司都把名称由物业管理公司改为物业服务公司，小区里边的管理处改为服务处，但是究竟物业管理和物业服务有什么区别，是不是一回事这个在法规上没有明确的定义，也没有看到有专人去研究。对这个问题我有一些看法跟大家来交流一下。什么是物业管理?我的看法是物业管理是业主管理自己不动产的民事活动，这是业主的一个活动，他的权利来源是建筑物区分所有权。《物权法》第七十条规定业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以为的共有部分享有共有和共同管理的权利。这个条文就是对区分所有权的描述，里边提到了三个权利专有权、共有权和共同管理的权利。我有一个权利来源的路线图就是物业管理来源于业主共同管理的权利，那么业主共同管理的权利来源于建筑物区分所有权，建筑物区分所有权是物权的一个部分，那物权是排它的绝对的权利，所以说业主管理自己的不动产是行使物权的行为，也是一种排它的绝对的权，利任何人都不能妨碍和干涉，我们现在一理解对物权的保护往往是对业主房子的保护，但是对业主管理权利的保护和尊重是不够的，主要表现在基层政府过多的干涉，这个问题在现实中非常突出，当然我们同学都比较年轻不太关注家里的事情，有生活经验的人都会有这种感觉。我的观点是物业管理的主体只能是业主，物业管理的核心是业主自治。但是现在在现实当中，甚至在法规当中比如《物业管理条例》有很大的篇幅提到了物业服务企业，实际上我们对照台湾的《公寓大厦管理条例》在这里边讲到的都是管理委员会和管理人，基本上没有什么物业服务企业或什么物业服务人的什么地位，所以这是物业管理。物业管理最上边是物权，物权是由四个部分组成，按照我们《物权法》的体例所有权、用益物权、担保物权、占有，在所有权里边有一个建筑物区分所有权，建筑物区分所有权有三部分组成，专有权、共有权和共同管理的权利，那么共同管理的权利下面又派生出三种方式，一种是业主自行管理;第二种方式是委托物业企业管理;第三种方式委托其他管理人管理。基本上逻辑是这样一个逻辑。那么什么是物业服务?《物权法》第八十一条规定业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或其他人管理。那么这里边就涉及到了物业服务企业所起的作用。那么物业服务企业实质上是专业的公司或者是管理人受业主的委托或雇佣为业主的不动产进行管理和维护的一种有偿服务。这个物业服务和物业管理 11 的关系，我认为物业服务是物业管理活动的一部分，这个业主可以自己干也可以委托别人干，委托别人来服务就产生了物业服务。打一个比方物业服务和物业管理的关系，就像家里的保姆和家里的女主人的关系，看起来做的活差不多，洗碗、拖地、洗衣服，但是女主人是有实体权利的，这个保姆是没有的，女主人说这个碗不喜欢了我可以把它摔碎再买一个，保姆就不可以。虽然很多小区都是物业公司在干这干那，但是他的地位就是一个服务者的地位，实体权利是没有的。那么物业管理到底有个什么内容，这也是个非常重要的基础性的问题。我们现在发生很多纠纷，就会涉及到这个纠纷到底是不是物业服务企业应该管的内容或者说是业主委员会应当管的内容。《物权法》第八十二条规定物业服务企业或其他管理人根据业主的委托管理建筑物区划内的建筑及其附属设施并接受业主的监督。这个条文非常的简练只有一句话。《物业管理条例》第二条说本条例所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同的约定对房屋及其配套的设施、设备和相关场地进行维护、维修、养护和管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。那么《物业管理条例》和《物权法》在这个问题上有两个差异，第一个差异是这个物业管理是不是必须通过物业服务企业，按照《物业管理条例》的界定，本条例所称的物业管理是指业主通过选聘物业服务企业来实施的，但《物权法》是没有这个说法的。第二个差异在于有没有维护相关秩序的内容，这个《物业管理条例》里边突出强调了维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动，这个《物权法》也是没有的。到底是哪个规定是更加合理的。我觉得《物业管理条例》是从实际出发，现实当中确实存在小区的事业主不管要靠物业公司来管，但从法理上来讲物业公司有没有权利来管。我们从生活常识来看的话这个维护相关秩序是什么含义，财产本身是没有秩序的，说秩序是指人的行为的一种次序，那么包括业主在内的物业管理本质是一种对不动产的管理那么能不能延伸到对人的行为的管理，我认为这个相关秩序超过了对财产管理的范围，而且从《物权法》来看也是没有这样的规定。你像这个小区里的相关秩序，包括乱倒垃圾、违章停车、违章建筑、违反消防管理、妨害公共安全，甚至侵犯人身和财产这样的一些事情实际上都属于相关秩序的范围。《物业管理条例》第四十七条也明确规定保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时应当履行职责不得侵害公民的合法权益。那么法规也知道保安所做的事是维护公共秩序。我认为这个公共秩序应当属于公法管制的内容，应当是行政机关管理的职责，而且这个物业服务企业它要是维护公共止秩序的，他有什么资源有什么手段，应当怎么做,《物业管理条例》规定的是应当制止、报告和协助就这三个措施，遇到违法行为先是制止，然后向有关机关报告并且协助有关机关来处理，但是这几条措施对物业企业来说对它要维护公共秩序的职责来说显然是不够的。那么这次从最高院制定的司法解释里面，我认为对这个维护相关秩序的职责是持了肯定的态度，从这个第四条物业服务企业这样的诉讼权利来看，体现了一个肯定的态度。在现实当中如果不是物业服务企业去出头可能就没有人管，但是这个问题应当是引起我们思考的，那么小结一下这个问题，我认为区分物业管理纠纷和物业服务纠纷是一个非常重要的基础性的问题，物业管理纠纷是业主实体权利的纠纷，它的本质是区分所有权的纠纷，属于物权争议，比如说有业主危害建筑物的安全违章搭建占有共有部分以及业主的选举权和表决权的争议，这些纠纷我们通常会把它叫物业管理纠纷，因为是发生在小区里边实际上这个应该是业主实体权利上的纠纷，从司法解释上也没有规定在物业服务的解释里边而是规定在区分所有权的解释里边，这个是物业管理纠纷。那么物业服务纠纷是物业服务企业或者是其他管理人他们作为一方然后与业主之间因为履行物业服务合同而产生的一种债权纠纷，主要是合同效力、合同履行是不是符合约定这样一些纠纷。那么最高院的这个物业服务纠纷解释的定位是非常准确的，从名称上看叫做《审理物业服务纠纷案件具体应用法律有关问题的解释》而没有说物业管理纠纷，这个我认为是有讲究的，不是随便说的，而且从内容上来看的话大量的物业管理纠纷也都是放在了区分所有权的解释里边这个也是非常严谨的，但是有两点我觉得是值得探讨的，一个 12 就是在这个解释的第四条里边规定了物业企业的代位诉讼，那么这个使物业企业不得不介入到物业管理的纠纷中去;另一个问题就是把物业费的纠纷列入到了物业服务纠纷这个解释当中去，物业费的纠纷是放在物业服务解释里边，这个也是值得讨论的。现在从实务当中看，主要的问题是混淆物业管理和物业服务，严格的区分物业管理和物业服务的纠纷可以使很多疑难问题迎刃而解，比如说这个物业欠费的问题，如果说它是一个物业服务纠纷，就意味着是业主和物业企业的纠纷，但是我们从实质上看一个业主欠费他首先侵害的是全体业主的利益，这等于大家AA制。我们都出钱你凭什么不出钱，物业服务企业只是提供劳务，物业企业的劳务报酬在物业费里边占到的比例通常不超过10%，所以应把它看成是业主实体权利的纠纷，看成是物业管理的纠纷，这样的话才能更有利于这个问题的解决。

第二个问题就是物业企业的代位诉讼的问题。物业服务的解释的第4条，“业主违反物业服务合同或法律、法规、管理规约，实施妨害物业服务和管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任人民法院应予支持”。这个规定应当来说是从实际出发的，在这个规定之前我们企业也遇到这样的问题，一个业主违章搭建，其他业主要求物业企业去制止，说你不制止我就不缴费，说你不履行职责。那物业企业去制止的时候他根本不理，文明的企业又不能给他来一些其它的手段，只能向法院起诉，这就会出现两种情况，一种是不受理，广东的法院通常是不受理的，认为你没有权利起诉，不关你的事，其他业主为什么不起诉啊。北京的法院受理。所以有两种情况。这次的司法解释明确是应当受理的，而且如果说这个诉讼是有道理的话，法院应当支持，这个对解决现实问题是有利的。我们看到配合这个司法解释的公布，最高院民一厅负责人有一个答记者问，在解释这个条文的时候讲了三点理由，说物业服务企业和业主之间的委托关系具有一定的特殊性，其中一个很重要的方面就是全体业主将维护物业服务区域秩序的管理权交给了物业服务企业，这是第一个理由。我觉得这个理由有一点值得讨论的地方就是说全体业主本身是不是有维护秩序的管理权还是一个问题，你说再把它交给物业服务企业。就拿乱搭建来讲这个是违反规划法的行为应当由行政机关来处理，那么业主也好物业服务企业也好实际上只有举报的权利，我们说物业服务企业的权利来自于业主的授权，但是业主本身有没有这个权利都是值得怀疑的。那么第二个理由谈到该权利的行使主要途径是对业主实施人的管理，业主实施妨害物业管理与服务的行为，既有可能是违反物业服务合同的违约行为，有时可能是一种侵权行为，赋予物业服务企业相应诉权并为超出其对人管理权的行使边界，而且可以及时有效的制止不法行为，这等于是第二条理由。那么这条理由我们刚才谈到物业管理权既然是基于建筑物区分所有权的不动产的财产权利，那么它有没有对人的管理的效力这个也是值得考虑的。那么第三条理由实际上是最真实的理由就是在实践中其他业主往往都是要求物业服务企业去制止侵害行为，而不愿自己亲力亲为。业主自己不愿意自己出面都是邻居，甚至好朋友，或者是那个人比较凶他得罪不起，这时怎么办呢?就给物业企业施加压力，这个确实是一个现实的因素，但是物业管理既然是业主的一项权利，既然物业管理的核心是业主自治，那么业主就应当挺身而出来做这个事。你不能说家庭成员闹纠纷让保姆出面，这个是没有道理的。保姆搞成家长了，然后你又反对说你怎么成家长了呢?我们家的事怎么你管呢?这是你们自己造成的，你们都不愿意出面，让保姆出面，最后保姆就变成家长了。对这个条文我的评价是在法理上有可商榷之处，但是在实务中是无可奈何之举，没有办法。一方面业主自治很难实施;另一方面行政机关管理缺位，该政府管的事政府往往不管。我前几天接到我们小区业主委员会主任打的电话，他们想把一个小区里面一个空闲的地方利用起来做一个展厅来给业主办各种展览，后来墙砌了一半就被一个业主推到了，那个业主的理由是你这个东西是非法的，没有经过三分之二以上业主表决，后来我说这个事是无稽之谈，本来这个地方就是闲置的，全体业主共有的，现在把它利用起来很好嘛，后来我说你报警啊，这是损害财产。他说报警了警察不管，警察不管找社区，社区也不管。我说实在没办法你就告诉包工头，你墙砌 13 不起来我就不给你付钱，让包工头对付他，只有这样。现在主要的问题是一方面业主不能自治;一方面行政机关缺位，所以才有这个没有办法的办法，就是赋予物业服务企业一个权利。这个实体权利本身不是物业服务企业的，业主欠费也好，当然欠费和物业服务企业有关系;乱搭建和物业服务企业有关系吗?没关系。实体权利并不是它的。我认为这个诉讼的权利是一个代位诉讼的权利。那么这样产生一个问题，就是这个诉讼的结果和负担由谁来承担。前不久深圳媒体报道了一件事，深圳有一个非常高档的小区叫东海花园，香港人建的，然后请了香港的一个物业公司来管理，最近成立业主委员会后查账，发现有几百万是有疑点的，去向不明或者说开支可疑，其中有一部分就是诉讼费，然后业主和媒体都表示万分惊讶，说你这个物业公司和我们业主打官司竟然让我们业主出钱，这是什么道理?我认为物业公司只要不是说打他的名誉权官司，或者说打他的侵权官司，比如说打欠费官司就是应当业主来付钱，你不出钱凭什么人家给你白干，本来就是你的事，你又不出钱，不利的后果又让他承担。谁这么傻干这事呢?这就涉及到这种诉讼的负担它的风险，都是应当由业主来承担的。那么再一个问题就是区分所有权的解释和物业纠纷的解释，这两个解释在物业企业代位诉讼的问题上其实有一个衔接，我们注意看在这个区分所有权解释的第十四条里边提到建设单位或其他行为人有一些侵权的行为的时候，权利人请求排除妨碍、恢复原状确认处分行为无效或赔偿损失的，人民法院应予支持。第二款也出现一个权利人。开始的时候我们不太理解，说这个应当是业主啊，为什么叫权利人呢?后来看到物业纠纷的解释后明白了，有可能使物业企业来起诉，那么如果写成是业主，那么物业服务企业的这个权利就被排除了。所以这个就体现了两个解释在这个问题上的一个衔接。但是在区分所有权解释第十五条这个条文我觉得和物业纠纷解释第四条的衔接上出了问题。这个解释里边说，业主或其他行为人违反法律、法规国家强制性的标准或管理规约，或违反业主大会或业主委员会依法作出的决定实施下列行为的可以认为违反《物权法》第八十三条第二款所称的损害他人合法权益的行为。下面有四项，这四项是危害房屋安全、违章搭建、损害建筑物的外观、违章装修、占用场地和通道这样一些行为。那么这样的一些行为在实务当中是最需要有人出头来干涉的，也就是最需要物业服务企业来代位诉讼的，但是物业服务纠纷的解释第四条它归结到业主违反物业合同或者法律、法规、管理规约实施物业服务与管理的行为，物业服务企业请求业主承担恢复原状、停止侵害、排除妨害等相应民事责任的人民法院应予支持。那么也就是说物业服务纠纷的解释把物业服务企业代位诉讼的这个范围界定在业主实施妨害物业服务与管理的行为，但是区分所有权第十五条里边说的都是损害他人合法权益的行为，这个就有点对不上。那么既然是损害他人合法权益的行为，那损害的谁的权益谁来起诉啊，那物业服务企业是没有权利起诉的，所以我担心在实务当中有些法院可能会以这个理由不受理。最经我们天津的公司报了一个信息，天津我们一个项目业主大面积的欠费，然后物业公司起诉到法院，法院干脆就是不受理，起诉书不收，后来我们采取邮寄的方式，邮寄以后他们感到很被动就大发雷霆说你们敢这样干，你们以后所有案件都不受理。所以在基层法院在受理案件的时候有很多的考虑，那么如果在司法解释上有这么一个不是很一致的地方，将来在实务当中可能会有问题。在这可以借鉴台湾地区的法律规定，台湾的《公寓大厦管理条例》第八条规定了公寓、大厦周围上下、外墙面、楼顶平台及不属于专有部分、防空避难设备其变更构造、颜色、设置广告物、铁铝窗及其它类似之行为，除应法律规定办理外，该公寓大厦规约另有规约或区分所有权人会议已有决议，经向直辖市、县市主管机关完成报备有案者应受该规约规约或区分所有权人会议决议的限制，住户违反前项规定管理负责人或管理委员会应予制止。大家注意是管理委员会或管理负责人出面制止，这个就相当于我们的业主委员会或者是业主委员会主任。经制止而不遵从者报请主管机关依第四十九条第1项的规定处理。那么这个规定是什么呢?主管机关处4万元新台币以上20万元以下的罚款，并令其限期改善或履行义务。届期不履行或不改善得连续处罚。住户并应在一个月内恢复原状届期未恢复原状者得由管理负责人或管理委员 14 会恢复原状，其费用由该住户负担。那么这个规定和我们的规定相比给我们两点启示，第一，对这种业主违反公共利益的行为，他制止的权利人和义务人都是业主的自治组织;第二他是以行政处罚为后盾，如果制止不听行政机关的处罚就跟上去，而其非常重。

第三个问题是物业费的问题。究竟是物业管理费还是物业服务费。这个和我们刚才谈到的物业管理和物业服务两个概念是有关的。《物业管理条例》称之为物业服务费用;《物权法》称之为物业费;物业纠纷解释里边也称之为物业费。我认为这是对的，是和《物权法》保持了一致。那么区分所有权解释没有提到这个问题，没有提到物业费的问题。究竟是物业管理费还是物业服务费关系到财产的不同属性。物业管理费顾名思义应当是业主为管理共同部分而支付的费用;而物业服务费应当是物业服务企业取得的酬金、劳务报酬。从这个法理上以及实际情况上来考察物业费的性质是什么呢?就是业主AA制，大家出资筹集一笔经费用于共同事务的管理，它属于业主的共同财产。物业服务企业的劳务报酬只是其中的很小的一部分所以把它称为物业费是准确的，称为物业服务费是不准确的。称作物业服务费就意味着整个这笔钱都是物业服务企业的劳务对价，这显然是不对的。那么这个物业费的第二个问题就是业主能不能行使合同法上的抗辩权来拒交物业费，这个和我们前面谈的这个物业费的性质是直接相关的。在物业纠纷第六条里边规定，经书面催缴业主无正当理由拒绝缴纳或在催缴的合理期限内仍未缴纳物业费，物业服务企业请求业主缴纳物业费的人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或无需接受物业服务为抗辩理由的人民法院不予支持。那么这里边产生了两个问题，第一个问题是什么是正当理由，业主吴正当理由物业企业请求业主付费法院支持。那么业主往往认为他是有正当理由的，什么是欠费的正当理由?第二如果业主仅以未享受作为抗辩理由法院不支持，那么业主以其它抗辩理由的法院支不支持。在现实当中业主很少仅以这个为理由来不缴费的，业主有什么理由呢?通常我们看到的质量有瑕疵、维修不及时、管理不到位、服务态度差、没有及时处理相邻人的侵权等等，这样一些理由才是业主不缴费的理由，甚至汽车被人放了气也不缴费、地没有扫干净也不缴费。那么这些理由能不能得到法院的支持、能不能成为不缴费的抗辩理由?我在百度上搜索了一下出现了很多案例，一个是重庆有一个高层住宅有半数业主没有交电梯费和物管费，然后电力公司就停了电，500户居民受影响，然后有一个业主说我们不是不愿意交电梯费，这都是被迫的，我们看看他的理由是什么，他说楼上住户的空调水总是飘进他家，他找物管好几次却没有解决，因此他拒交物管费和电梯费有好几个月;另一个业主说他家楼下的烧烤店油烟及噪声极重楼道排气管也坏了几个月，物管没有解决，这个是他不缴费的理由。另外一个案例是沈阳一个小区也是大家不缴费电梯停了，感应灯、对讲机都停了，居民每天要摸黑爬楼梯，然后一个王先生就说为什么不缴费呢?是因为电梯连续4年没有年检，他担心会有安全隐患所以从去年6月起就没有再交物业费。这个电梯没有年检，业主可以去申请年检，这本来就是业主自己的事。还有南京的一个项目也是因为欠费停了电梯，那么业主就认为这是物业管理公司的责任，说物业管理公司具有不可推卸的责任。物业公司怎么办?我看到另外一个案例也是重庆的，有一天早上起来六部电梯全部停电，然后物业管理办公室里面空无一人，墙上贴出一个告示说由于部分业主累计欠费10万余元本公司难以继续经营。关门走人了。最后的烂摊子对业主是有损害。我认为业主没有任何理由拒交物业费，首先物业费不等于物业服务企业的劳务对价，其中百分之九十以上是用作保洁、保安、物业养护维修和支付其它公共开支，物业企业所得的酬金只占很小一部分，所以这个不存在《合同法》上的抗辩权的问题，它不是对等的。另外叫物业费是业主承担区分所有权人管理责任的一种方式，也是他的义务，那么拒交物业费就意味着拒绝履行业主的法定义务。另外我们极端一点讲这个物业公司不称职我们可以把它炒掉、辞退，辞退后我们业主自己管，那么在这种情况下你也要交费，就是你交不交费和有没有物业企业没有关系。如果物业企业没有按照合同约定履行他的职责这是一个违约行为，那么《物业管理条例》第36 15 条有明确规定可以要求他履行职责，甚至是赔偿损失，但是这个不是欠费的理由。再有一点业主交物业费最大的受益人是谁，其实是业主;业主欠费最大的受害人也是业主。欠费在短期内会导致业主生活质量下降，长期会导致房屋价值贬损，大面积欠费会导致新的商品房变成贫民窟，对业主没有任何好处。物业企业的收费标准和政府的指导价是个什么关系?我们这次物业服务纠纷解释的第五条里边提到物业服务企业提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩人民法院应予支持。这样就提出一个问题，事实上物业服务企业不可能说合同约定收1.2元，我就收你1.5元，这样收业主也不会交。你收1.2可以，我交了两年突然发现，我们本地政府的物业费指导价是1元，你为什么收1.2元呢?这个时候就提出来你是违规收费，甚至要求你退还。这种情况下就存在问题了，法院是不是要支持业主的这种请求。这个涉及到合同约定的物业费的标准超过政府指导价怎么看待这个问题。我有这么几个观点，第一物业费实行政府指导价本身就是错的。因为这本身就不符合价格法的规定。《价格法》规定大多数商品和服务价格施行市场调节，极少数商品和服务价格施行政府指导价或政府定价。那么极少数商品是哪些商品呢?《价格法》第十八条规定了五项，五项里边涉及到服务价格的只有两种，三种是商品价格。两种服务价格一种是重要的公用事业价格;一种是重要的公益性服务价格。显然这两种价格和物业服务价格是没有什么关系的，物业服务既不是公用事业，也不是公益性的服务，所以政府制定指导价本身就没有什么道理。首先物业费的水平关系到物业企业员工的收入，业主是在城市人口不到10%的富裕阶层。我们看商品房虽然建的很多，但实际上商品房的业主在城市里边不到10%，那么物业企业的员工绝大多数是农村进城的务工人员，那么指导价格的制定者是公务员，这等于是政府的公务员运用公权力来为自己享受的服务制定价格，这个是有问题的，而且政府的指导价的制定没有任何的科学依据，我了解到一些城市10年这个指导价是没有变化的。那么政府定价的本质是政府和物业企业双方在市场上博弈的过程中以公权力去援助业主，这是违反社会正义的。在这种情况下我认为业主不能以违反政府指导价为理由请求物业费条款无效，这个也可以借鉴台湾的《公寓大厦管理条例》，它规定区分所有权人和住户积欠费用达到两期或相当金额，管理负责人和管理委员会诉请法院让其给付，这是一款。如果经过强制执行后再度积欠，这个金额达到区分所有权总价1%的时候，经过促请其改善在3个月内没有改善的，可以请求法院强制其迁离。如果迁离之后这个人是所有权人的话，他的房子可以拍卖，由这个管理负责人或管理委员会申请法院拍卖。这个给我们的启示有三点，第一是由业主组织来主张权利而不是物业服务企业;第二欠费的法律后果非常严重，可以导致你丧失居住权，甚至所有权;第三对物业费的保护居于各种债务之首。这些规定可以看出来并不是为了保护物业服务企业的利益，而是为了保护业主的利益，保护不动产所有人的利益，也是保护社会正当的经济秩序。我就谈这么多谢谢大家!

主持人熊丙万：感谢颜律师的精彩解读。在论坛正式开始之前，我跟颜律师做了一个简短的交流。颜律师向我介绍了他的一个特殊的思维习惯，也就是“反主流”思维。他说，他的观点经常和主流观点不一样。在刚才的演讲中，我确实发现颜律师的很多思考和相反与多数人的想法不太一致。这里可以举两个例子，一是颜律师认为物业服务企业请求业主支付物业服务费用是一个物权关系而不是一个债权关系，不是一个合同关系。另一个是在建筑区分所有权内小区里面如果有人私自搭建了违章建筑，这个时候业主不能自己请求法院责令排除这种行为，而只能向有关部门举报，请政府有关部门来拆除。我想，这也反映了颜律师独特的观察视角。对于这些观点，回头大家可以一起讨论，我想能够激起更多的思考。

在讲座的过程中辛正郁法官也来到了我们的现场。这里我特别介绍一下，我们今天所讨论的三个司法解释都是由最高人民法院民一厅的法官来起草的，尤其是是辛正郁法官是三个司法解释的起草者、亲历者，我想辛正郁法官的演讲一定能给我们讲述很多关于司法解 16 释背后的一些经历和故事，好大家掌声欢迎!

辛正郁：我先纠正一个问题，这三个司法解释由两个是由我参与起草的，房屋租赁这个介入的很少。我们在这两个司法解释的制定过程中已经做过很充分的交流，有些观点很难达成一致，但是今天就不在去做一个争论，但是会有所涉及。我给大家介绍三个问题，第一从我个人的角度搞这样两个司法解释，我们解释的法源主要是《物权法》第六章，那么我们应当怎么来看待第六章的规定，这是我们在起草这个司法解释的时候需要首先考虑的问题。我个人觉得《物权法》的第六章相对于其它章节的内容它是一个比较新的内容，尽管建筑物区分所有权在物权法理当中已经有了相当长的时间，但是在我们国家制定法当中是一个比较新的内容。正是由于这个内容较新实际上我们更可以比较其它国家或地区的立法例，当然最重要的就是区分所有权的法理，我们能够更好的去看待区分所有权的这一章，就是第六章它存在哪些问题。存在的问题不在于我们去批判去否定，当然我们需要去保持这样一个思维。我们一定要把这个问题搞清楚之后才可以把这个司法解释的制定成为一个有目的有针对性这样的一个作业过程。首先我同意颜律师刚才的一个观点就是我们的这个第六章在公权力的介入上过于的让步，这十几个条文当中没有看到应当由公权力来出面去解决的区分所有权的纠纷，这个例子很多。这会带来什么问题呢?我们在面对区分所有权法律制度的时候，我们基本上能达成的一个共识就是这个法律一个独特的领域实际上是一个带有着很强的团体组织立法的一个色彩。那么从一元论到现在的三元论，我们可以看出来每增加一个元，实际上对这个理论当中对共同关系的关注就会增加一部分，建筑物区分所有权法实际上一个团体主义的立法。团体主义的立法一定要解决两个问题，第一是对个体权利应当尊重、应当保护;第二就是对团体秩序、团体利益要给予更为充分、详尽周到的关注。因为这两者你偏废了那一个方面，都会使得这个法律制度当中的比较典型的问题你解决不好。那么在这个过程当中没有哪一个立法例完全交由私权主体自己去协调、自己去衡量的，这个的确是有问题。第六章第二个问题就是对一些基础的制度可能会由于我们采取了这样的一个立法技术，也就是说我们把它放在《物权法》其中的一章，它要和其它的章节保持一个比例关系不能过于庞大，不能过于庞大的话我们就要考虑是不是能够把一些更为重要的东西涵盖进来，比如说一些基础的名词解释，我觉得在建筑物区分所有权法律当中啊，基础的名词解释往往是更为重要的一个组成部分。还有一些通过其它立法例的比较来看一些行之有效的做法，比如说积欠物业费用褫夺它的业主资格等等。我个人觉得第三个问题是和我们实际生活当中的很多难以解决的纠纷，它的规定操作性比较难。我们在起草这个司法解释的时候首先要看《物权法》的第六章也包括总则当中的一些条文，哪些问题我们可以带着它到司法实践当中，司法实践当中存在这些问题，我们需要通过司法解释把它的操作性和针对性去增强。我还想和大家谈一个问题就是实际上《物权法》的第六章我们觉得用司法解释这种方式与其说是对章节中条文进行解释，不如说是以司法解释的方式对章节当中的未尽之处进行阐明，这样的一个特征是非常明显的。有一点是可以肯定的就是司法解释的条文的确是严格的遵循了《物权法》的立法目的。在这里边我想和大家交流一下我现在的一些想法，我个人觉得这两个司法解释的某些条文是存在商榷之处，或者说本来可以做的更好，那么从这个角度起草这个司法解释实际上也是一个遗憾的过程，举个例子，比如说关于业主身份的界定问题，很早的时候的行文是依法取得专有部分所有权的人，那么对我们职业法律人来讲这个依法取得的内涵式非常的丰富的，不仅仅是大家现在看到的这个第一条所规定的，至少还包括这样一些情形《物权法》的第九条是不是要包括但法律另有规定的除外，夫妻共同财产制这个都是由法律作出规定的。如果在行文上能保持住依法取得的话可能会更好一些，它的涵盖范围要比现在的这种表述要更好一些、更全面一些。这是一种遗憾，在其它的条文当中也有，但是可以肯定的是这个不是器质性的。因为我们在实践当中去界定业主身份的时没有哪个人会认为辛正郁的夫人不是 17 辛正郁的这栋房子的登记所有权人，而否定他夫人的业主身份，但是作为一个法律规范的作业过程来看确实存在进一步或是更需完美的空间。这是我想说的第一个方面。

第二我想以一个比较具体的法律问题去探讨一下。区分所有权这个法律制度其最为核心的就是我刚才谈到的两个，除了这两个没有太多的问题。一个是个人权利。这个个人权利叫业主也好，叫区分所有人也好，那么他成为这个团体的一员，那么他的个体权利怎么来保护、怎么来行使这是第一个问题。第二个问题我们共同形成了这样的一个共同体，那么我们就会有共同利益，就会有共同的生活秩序，那么这个共同利益和共同的生活利益应当怎么样来维护。我觉得把这个问题搞清楚我可以讲，尽管我不是法学家，但是站在一般的法律职业者的角度来看的话，建筑物区分所有权的法律精髓对于我们而言就已经把它搞清楚了。在实践当中我们遇到了一个很典型的问题就是如何来看待业主共同决议的权利边界。有个案子很简单，有个商厦有一千多个商户通过业主大会的形式决定将商厦出租，但有部分业主要求自己经营。这部分业主提出你们做出的这个决定是无效的，没有约束力。那么就这个问题本身而言，现在我们也有了我们的倾向性意见，但是我是想今天把这个问题提出来，是希望大家能思考一下，就是我们不论拿出一个什么样的意见，你到底是基于一个什么样的考虑。对于建筑物区分所有权案件而言，我觉得摆在法官面前的纠纷有相当一部分不是黑与白，是与非的纠纷，它往往需要你进行利益的衡量，两方的利益在某个角度来看可能都具有正当性，都具有保护的必要性，但是它们之间的确是产生了冲突，这个时候应当把天平倾斜到哪一方，这是我们法官最难解决的一类问题，我刚才举得这个例子就是这样。我们说否定业主大会作出的这个决定，能不能以《物业管理条例》第十九条的规定作为法律依据;第二如果看待《物权法》第七十六条规定的规范性质，它是不是一个强制性的规定，要否定业主大会的决议就要有法律依据，这是问题的一个方面;问题的另一个方面是如果说业主的这个权利，他应当作出对团体利益某种退让，或者说作出某种容忍，那么法律依据又是什么?我们在讨论这个案件的时候也是综合各位法律专家的意见，我们也产生了一个很激烈的争论。这个案子在合议笔录的时候，我自己的意见就写了大概有7千字，这个问题就是建筑物区分所有权当中非常具有代表性的一个问题。我简单的把两种观点尤其是第一种观点的考虑路径给大家做一个介绍。首先这个业主大会的决定它应不应当被认定无效，我们能不能以《物业管理条例》第十九条的规定作为一个法律依据，我觉得是不可以的，因为《物业管理条例》作为一个行政法规它产生的时间要早于《物权法》这一点确实有它的特殊性，一般来讲应当是先有建筑物区分所有权法律，然后再有下面的一个子制度，在我们国家是相反的。这也就说明《物业管理条例》的制定者不可能站在建筑物区分所有权这样的一个平台去考虑业主大会究竟对哪些事项有权利作出决定这样一个非常重大的问题，当然也可能他并没有去考虑这个问题。这一点从《物业管理条例》第十九条也好、第二条也好、第一条也好，大家都可以看到什么是物业管理，因为十九条规定了业主大会不得作出与物业管理物管的决定，那么什么是物业管理呢?按照第二条的解释就是本条例所称物业管理是指业主与物业服务企业通过签订物业服务合同，然后让双方当事人按照物业服务合同的约定对房屋及附属的设施设备以及相关场地进行维修、养护、管理，这是这个条例所讲的物业管理，能否对商户业主自己经营还是委托他人整体出租来经营这么一个事项我们看是不是属于物业管理的范围呢?我个人觉得很明显不属于，但是不能够以此来得出业主大会所做的这个决定属于无效，我们要看到《物业管理条例》的立法目的，它的立法目的仅仅存在于规范物业管理，这是整个条例的出发点和落脚点，仅仅以这样的一个条文来否定业主大会所作的这个决定，我觉得在法律依据上是欠缺的，简而言之这个条例本身并不解决这个问题。我们在看《物权法》的第七十六条，这个规定我觉得是一个非常好的条文，至少在立法技术上立法者是做了很有勇气的一种尝试，我们看大多数的建筑物区分所有权的立法例并没有一个这样一个抽象性的条文对业主议决事项作出规定，一般上是没有的只是列举，比方说什么情况应当满足议决比例，但是向我们国家这样 18 这样的专门的抽象的一般性的条款放在里面我觉得是非常好的做法，但是硬币的两面它是天然会存在的，我们这么做当然会有一个好处，这个好处就是告诉我们业主共同决定的权利边界是什么，从第一款的第1项到第6项我们都不看，我们看第7项，应当来讲我们对法律规范的文义解释，这1到6项都是有关共有、共同管理的重大事项，那么业主议决的权利边界的事项范围应该是什么呢，是有关共有和共同管理的重大事项。我们再回过头来看我们所举的这个例子当中，业主大会所做的这个商厦要整体出租的决定和共有、共同管理的权利有没有关系呢?似乎关系不大。这个时候我们要否定这个决定的效力的话，这个《物权法》第七十六条到底是不是一个强制性的效力性规定，如果是当然我们可以把它作为法律依据;如果不是就意味着《物权法》第七十六条规定的这些事项，当然通过司法解释对《物权法》第七十六条的第7项也做了一个解释。这些事项时必须要经过共同决定的，那么能不能作出反对解释。如果共同决定的事项超出了这个范围它就是无效。我们能不能这么来看。我们看其它的立法例当中一般来讲没有这样一个抽象性的条文，但是它会有一个好处就是给业主共同决议留有一个非常有弹性和广泛的空间。我们从法理上来讲什么事情需要业主共同决定呢?是我们大家的事情，共同事务需要我们共同来决定，至于说通过的比例是高是低都可以，但是只要是我们大家的事情就需要我们来共同决定。那么在其它的立法例当中，他们的立法者没有做出一个闭锁性的规定，那么它的列举并不意味着我没有列举你就不能做，而我们的七十六条有这样一个好处但是也带来了在适用上会限缩业主议决的功能的有效发挥。在区分所有权的法律制度当中在实践中的确是存在着这个事项与共同事务是有关系的，但是它不在七十六条规定的范围之内。我们看七十六条下边这个条文就是住改商，这个问题我一会再给大家详细的阐述。七十七条规定的住改商应当具备的条件是什么呢?你不能违反法律、法规、管理规约并经有利害关系的业主同意。我们把管理规约拿出来，那么这个管理规约是放在第七十六条第1款的第2项，也就是它是业主共同决议的产物。当然这里边确实存在一个问题就是我们这个管理规约前面只是建筑物及其附属设施，实际上我们知道管理规约它的内容通常不限于物和财产的问题。那么放在这个里边实际上讲管理规约它的表现形式是作为一个自治法，但是其实质也是一个业主的共同决定而已。那么按照第七十七条的这样的一个文义解释的话，我们能够得出的结论是管理规约可以对住改商的问题做出规定，应该没有问题。如果管理规约规定这个事情的话无非是禁止、允许或者是重复七十七条的规定，而住改商这个问题它仅仅和共同管理的权利会靠一点边，但是在一些情况下也不一定有关系。我的意思是这个《物权法》第七十六条我现在觉得还不能够可以成为认定共同决议无效的法律依据，这一点我建议大家再看一下第七十八条的第2款。我提出一个问题大家可以思考，第七十八条第2款所说的业主大会的决定和第七十六条里面规定的业主所共同作出的决定的范围是不是一致的，如果是一致的那我可以讲议事规则也好，管理规约也好、选聘物业服务企业也好、维修资金的管理办法等，因为这些决议业主认为损害自己合法权益提起的诉讼，我们在司法实践中遇到的是很少的，有可能七十八条第二款所讲的业主大会的决定它的外涵和内延是大于第七十六的。

第三个问题是住改商的问题，这个问题现在已经成为社会的一个热点，司法解释用了两个条文去解决了应当作出解释性的问题，但是今天我想和大家谈的是我们怎么去看待《物权法》的第七十七条。首先这个条文是业主住改商合法性的前提条件还是我们把它留给法官裁判性的规范。如果是前者的话那么它在操作上会有很大很大的问题，应当经有利害关系业主的同意。在我们的物业小区中一栋楼，现在很多业主把房屋都出租出去了，如果有业主想住改商的话实践中就要去工商局去办执照，工商局会要居委会该的章，居委会会说你要征得所有业主的同意，这是很多承租人会说我不是业主，这个就是在实践中的操作性是非常低的，我们认为第七十七条更应该成为一个裁判性的规范。我给大家举一个例子，债权转让应当通知债务人，如果没有通知的话，这个债权转让是不是一定无效呢?不一定。债务人不主张或 19 事后他知道了也不反对。实际上这个七十七条把这个权利交给这个有利害关系的业主，这个异议可以在全程中提出但是应当主要是在住改商行为成就之后，它实际上是一个司法裁判规范。如果不做这种解释的话住改商的合法性想具备就太难了。我们也会对另外一个问题感到疑惑，我们这个七十七条法律、法规、管理规约应当说这三项加在一起已经超出了或者说在范围上涵盖了其它立法例当中就相关问题所作的规定的立场，这个法规的范围就很广了。由此来看立法者所传达的是不提倡或者是禁止，再加上一个有利害关系业主的同意。也就是说立法者在住改商成就合法性需要满足这么苛刻条件的之外又加上这么一个条件，这就意味着这个目的是不允许，但是问题的关键就是后面的那个判断标准主观性太大。这个主观性实际上在司法解释的制定过程之中也是引起了很大的争论，两个问题怎么确定利害关系业主的范围这是一个非常大的问题;第二个什么叫有利害关系。谢谢大家，由于时间关系我就讲这么多。

主持人熊丙万：感谢辛法官对两个司法解释所作的深入的解读。下面由杨老师对房屋租赁这个司法解释做一个解读。

杨立新：我们这三个司法解释，我觉得是非常重要的。我们是不是可以这样看，第一个方面最高人民法院在《物权法》实施之后就马上着手开始做司法解释，对《物权法》的司法解释是千头万绪的很多需要解释的，最高人民法院首先抓住建筑物区分所有权来做司法解释，我觉得最高人民法院在司法解释的指导思想是非常正确的，关注老百姓最关注的问题，拿出解决办法。还有一点就是关于商品房这一系列的司法解释现在是作了五个了，已经构成了一个体系。最高人民法院在这个问题上设计了一个很严密的司法解释是特别值得称道的。我们现在这个三个司法解释当中我觉得是各有千秋，在这些司法解释当中都是针对具体的问题去做司法解释都是恰好在要害上。如果真正从法理的意义上来讲我觉得那个租赁解释可能解决的问题更多，更具有法理上的意义。当然这三个司法解释都非常的重要。下面我谈七个问题：

第一我们在建筑物区分所有权的司法解释里头提到事实业主这个概念，我认为这是一个非常重要的解释。买了房交了房没去登记的，如果说他就不是业主的话，他的权利怎么保护?现实生活当中这种情况大量的存在，这个时候他就不是业主，就不是权利人，如果完全按照登记才转移所有权的话，那可能对他们是一个伤害，所以用事实求是的态度可以认定是《物权法》上所说的业主，要说的更准的话应该是事实的业主。在理论上一个值得反思的问题就是在民事法律关系当中其实很多是事实上的法律关系，或者是还没有具有那些生效的法律要件的时候可能就是事实的法律关系。我觉得最重要的就是那个事实婚姻，最高法院对事实婚姻采取的是一个完全矛盾的态度，《刑法》事实婚姻是重婚罪，“民法”就不承认它的效力，这些问题我觉得应该是一个同一的标准。同样都是事实法律关系为什么有的承认有的就不承认，事实业主就是事实法律关系问题，他是一个事实的权利人，但不是一个登记的权利人。我觉得这个司法就是在这个问题上采取了事实求是的态度应该是充分肯定的。

第二点我想说是个遗憾就是没能解决业主大会和业主委员会的法律地位问题。因为《物权法》本身没有解决这个问题，还有一个态度问题，要想现在通过司法解释来解决这个问题也是勉为其难。刚才颜律师提到的第三个意见，我觉得他说的是有道理的，问题在哪里?问题就是不承认业主大会和业主委员会的地位。物业管理当中确实是90%的费用是业主自己用的，10%是付给物业服务企业的报酬。如果我们承认业主大会和业主委员会是一个主体的话，业主将钱交给业主大会或业主委员会，业主大会和业主委员会自己就可以向物业服务企业付费了，但是我们现在不承认其是一个团体就出现了一个矛盾的问题就是业主委员会或业主大会跟物业服务企业签订合同当事人是业主，所以我们物业服务纠纷的司法解释当中很多说法都是源于这一点出现的，所以根本的问题不解决，现在说的问题就没法解决。台湾的 20 《公寓大厦管理条例》讲的东西是对的，他们的那个管理人就是那个业主委员会和业主大会，设定他有那样的权利所以业主对应的是它，它代表的是团体，就是共有的团体。我们现在这样规定就没有办法，所以是一个遗憾的问题。

第三点我觉得车位首先满足业主需要这个也是处理的比较好的问题。《物权法》规定了车位、车库首先满足业主需要的规则，一个最大的问题就是什么是首先满足这个问题，这个是谁都说不明白的事情。有人提出是优先购买权，大家都否定说不是优先购买权。后来说用时间概念来界定，在一段时间内只能卖给业主不能卖给别人，用这个办法。最后提出了按照车库规划的比例和业主数之间的配置比例来看是不是首先满足。这样我们感到原来在草案的讨论当中也是用的这个思路，但是它操作性很强就是没有满足的时候怎么办说的清清楚楚，但是我们现在公布的这个司法解释就把这些统统拿掉了，只是说没这样的话就不是首先满足，没满足怎么办没有规定。在这方面应当首先肯定这个说法，但是遗憾的是我们可以确定没有首先满足，但没有首先满足应该怎么办呢?不知道了。司法解释跟我们的立法有同样的一个问题就是尽可能的简单，宜粗不宜细，这样操作性就不行了。

第四点就是住改商的问题。刚才辛法官提到了那个规范是一个裁判性的规范还是一个行为规范。我看它既是一个行为规范也是一个裁判规范。在住改商的时候就应当征求人家的意见，没有征求意见就去做了，大家有意见就成了一个裁判性的规范了，我觉得它既是一个行为规范也是一个裁判规范。这个立法的目的我和辛法官的意见是一样的就是要限制住改商，其实在《物权法》之前的很多地方性法规都是严禁住改商的，但是《物权法》放开了一点，又作了非常严格的限制，即法律、法规、管理规约还有利害业主的同意，这些都是要限制这个住改商的，这是一个一般性的理解。我觉得现在的司法解释对利害关系人的解释体现了这样的一个精神，仍然是严格限制。那现在的司法解释就是整栋楼都是有利害关系的业主，有100户你得通过99户来同意。这都是贯彻了《物权法》严格的限制住改商这个做法是对的。这个司法解释我完全赞同。住宅就是住宅应当保持一个安静的环境。同样商也不能改成住啊。设置这样的一些限制我是完全赞同的。

第五个问题我想说关于房屋租赁的司法解释。这个司法解释当中说了很多好的问题，我就以最主要的几个问题说。一个就是双重租赁。双重租赁在现实生活中是存在的，就跟双重买卖是一样的。现在商品房的那个司法解释给房屋的双重买卖给了一个很严厉的制裁就是惩罚性赔偿金，等于是制裁开发商的行为。我觉得这个双重租赁应当是与这个双重买卖一样的规则，我们现在司法解释确定的这个双重租赁的规则大体上对，解决的问题也对，就是一旦构成了双重租赁的时候它采取了三个顺序，第一个顺序就是已经交付房屋的。已经交付房屋其实就是在履行合同了，这就要首先确定它的效力;第二个就是没有交付房屋但登记备案的优先这个也是有道理的;现在有一个问题就是最后那个第三顺序就是合同生效在先的，那么签订双重租赁的时候永远不会是同时签订的。双重租赁没有交付的没有备案登记的你永远要保证那个前手合同的效力，这样的一个做法其实是比较违反那个债权平等的原则。现在规定那个效力在先就优先履行，那这就把债权平等就破坏了，这是一个遗憾。这个问题是值得考虑的。

第六个问题我是特别赞成添附这部分。大家都知道我们《物权法》没有写添附这是一个非常大的缺点。没有规定不能说生活当中没有添附，特别是在租赁当中这个添附太多了。在租赁这个司法解释中对添附做了一个非常详细的规则我觉得这部分规定做的非常好。

第七个问题就是优先购买权的问题。承租人的优先购买权这个司法解释也做了好几条的规定，规定的也非常的详细，总的原则是对的。承租人的优先购买权最重要的是解决了救济方法。出租人一旦要把房子卖了但不尊重承租人的优先购买权的时候到底要承担什么责任。原来在司法实践中没有这个规则的时候五花八门，通常的做法是宣告前手买卖合同无效，有的法院判的是既然是同等条件前手合同无效就直接卖给承租人，法院判决将所有权转移给 21 承租人，还有的是直接判决无效就不管了。这次在侵害承租人的优先购买权采取赔偿的方法，我觉得这个是挺好的。承租人的优先购买权和共有人的优先购买权是不一样的，一个是基于物权产生的优先购买权，一个是基于债权产生的优先购买权。还有一点设置这两个优先购买权的目的也不一样。共有人的那个优先购买权更多的是考虑发挥财产的价值，维持共有的现状，比方说3个人共有一个人要卖，另外两个人买了之后可以仍然维持共有的现状。承租人的优先购买权不是这个，承租人通常是穷人嘛，有点弱势，没房住才租房啊，卖房的时候卖个他不是更好嘛，所以这两个目的不一样。这两个目的有轻有重。区分侵害共有人的优先购买权和承租人的优先购买权的后果我觉得是有道理的。当然这还需要在理论上去进一步的论证。还要讲一下当优先购买权和其它优先购买权竞合的时候是怎么样的一个效果。这个也规定了四个方面的问题，第一个共有人优先。共有人的优先购买权优先;第二个父母、子女、近亲属;第三个是放弃优先购买权的;第四个善意取得的。我觉得这些规定都很对，但是在承租人优先购买权里边还存在两个问题需要研究，第一个就是现在那个第二款，出租人把房屋出卖给近亲属包括父母、配偶、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外甥子女的。它就比那个承租人的优先购买权还优先，那么现在是不是又新创造出了一个优先购买权?过去我们讲的不动产的优先购买权当中一般不会提到近亲属还有优先购买权，现在都优先于承租人的优先购买权，这是不是等于创造出来一个新的优先购买权，这是一个值得研究的问题。现在从民意上来讲有这么一个优先大家比较容易接受，比较赞成这个规定。共有人的优先是基于物权，承租人的优先购买权是基于债权。那么近亲属的优先购买权是基于什么呢?这还需要进一步的研究。还有一个问题好像还是没有完全解决的问题，如果侵害了承租人的优先购买权以后不是有个损害赔偿嘛，这个赔偿怎么赔?有一个办法是不是可以确定一个违约金，就是按照违约金的办法来估算一个损失。这部分需要好好研究让它有操作性。好我就简单说这么多，谢谢!

主持人熊丙万：谢谢杨老师!刚才杨老师讲了7个问题，每一个问题杨老师都做了一个评价，要么是好要么是遗憾。我做了一个统计是四好三遗憾。我刚才发现杨老师和辛法官都关注了住改商的问题，我自己听后也感觉收获颇丰。我发现杨老师和辛法官在观点上也不太一致，尤其是规范的效力问题，关于这一点我更同意杨老师的看法。刚才辛法官谈了一个问题就是有两个推定，推定本栋建筑物内的都是厉害关系业主，本栋建筑物以外的要加以证明。我有这么一个看法，就是对于本栋建筑物内的业主都是利害关系业主的推定，是一个事实推定，是一个可以反驳的推定。如果拟从事住改商的业主能够证明，其经营性活动不会给本栋建筑物其他业主带来负面的影响，是可以推翻这个推定的。实践中也存在这样的一个情况，业主在家里通过网络和电话和外界进行经济活动，没有任何人员的进入，我想这种情况是存在的，这是我的一些不成熟的看法。关于这个问题，我曾经在《政治与法律》2009年第8期上发表过一片文章，有兴趣的同学可以参考。

现在请四川大学法学院陈界融教授进行点评。

陈界融：大家晚上好!我是四川大学法学院的陈界融。点评我谈不上，但是我想谈谈我个人的观点。我最近正好写了一篇文章就是对房屋租赁这个司法解释有非常多的不同意见。我的这篇文章的题目是《法释<2009>11号司法解释的学理批判》副标题是《以承租人优先购买权为中心》。我主要是以承租人的优先购买权为中心就是司法解释的21条到24条，我有不同的看法。承租人为什么有优先购买权在之前我也查到了很多文献，从经济学的角度来看这个房子的价值相当一部分是由这个承租人来贡献的。从不动产经营的角度来说，承租人给你贡献了价值使你的不动产有了人气和聚了财气，所以你才能有这样的价值。如果你的房屋10年、20年没人住你能有这样的价钱吗?这是不可能的。法律就应当给承租人赋予优先购买权，这是赋予承租人优先购买权的最重要的一个理由。司法解释的角度结合答记者问 22 可以推出在最高法院看来对承租人优先购买权的性质可能要界定成形成权。形成权就是权利人单方意思表示就可以对另外的法律关系进行影响的权利，而且这种形成权又是一个附停止条件的形成权。这个停止条件就是这个出租人和这个第三人签订买卖合同之前，你的优先购买权是处于停止状态的。因为他签了这个合同之后你这个权利才开始行使，也就是说你以出租人和第三人签订的房屋买卖合同为条件，就是把这个合同的主体变更一下，就是把这个第三人的主体变更成你，你这个合同优先他那个实现，就是这么一个权利。这个权利显然是一个债权，这就改变了之前的那个司法解释的物权的定性。这个司法解释的第21条存在三个问题，第一前后两句之间不应当用句号，应该用逗号。如果用句号就是两层意思了，就是但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的人民法院不予支持，这个意思用句号前面是出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知出租人或者存在其它侵害承租人优先购买权情形的可以提起损害赔偿法院支持，如果用句号意思就不连贯。第二就是第二层意思不符合优先购买权的法理。就是这个承租人和第三人签订了房屋买卖合同我知道了，你出租人依法应当有一个通知义务。这种情形下是违约损害赔偿。第一项规定未在合理期限内通知的只能是违约损害赔偿，但是你就不能在这个未在合理期限内通知为由主张人家那个合同无效。如果要主张合同无效只能依据《合同法》第52条，那这有恶意串通损害第三人的利益。如果存在恶意串通当然可以请求法院宣告前面那个合同无效;如果没有恶意串通的这个合同就是有效的。那么合同有效你自己的那个优先购买权的合同也是有效的，这两个合同都有效。以前的法律规定是宣布那个合同无效，现在两个都有效了，那这个房子买给谁?那就看房子登记给谁了，登记给谁了就是善意取得制度。第三就是这个第22条的法理不相适用。第22条的法理就是或者存在侵害优先购买权的其它情形你就不能请求这个无效，到第23条又可以请求无效。这前后两条就有不一致的地方。第22条有两个漏项，第一个就是代物清偿也好、折价也好、变价也好卖租赁物偿还债务没有通知这么办?第二就是一般债务到期了，我把房子以房抵债，这种情形下是不是要通知，承租人是不是有优先购买权。第23条规定的本身非常好，但是令人遗憾的是还有一个漏项。我要拍卖没有通知你结果房子被拍卖出去了，你说我侵犯你的优先购买权了，是不是有这种情况。司法解释就把这个给漏了。关于第24条杨老师的意见我完全同意。在第3项也有一些问题就是我通知你这个承租人我这个房子要卖，希望你在1月内给我答复，我们的法律规定是15天，这种情况怎么办?我认为应当是先当事人的意思自治，再法定。第4项的问题可能比较大。这项实际上是善意取得制度的落实，但是这个司法解释只有两个要件，也就是以司法解释的形式对我们《物权法》进行修正，《物权法》的善意取得制度第一个是善意;第二是支付合理对价;第三个是产权过户。如果按照这个第4项只有两项一个是善意，一个是过户登记。没有要求合理对价。由于时间关系我就说这么多，谢谢!

主持人：感谢陈界融教授。好，现在进入交流互动环节，各位同学可以就与主题相关的问题开始提问。

同学：我想问杨老师一个问题，就是如果承租人本来没有要买房子，但知道出租人没有通知他，他要是去主张赔偿的话怎么办?

杨立新：赔啊，只要没通知就赔啊，你怎么能证明我不想买啊，可能会有这种情况出现。

同学：在实践中业主以种种理由拒交物业费，那法院在认定当中是怎么样的?

辛正郁：物业服务的司法解释的第6条的正当理由啊确实是值得大家研究的一个问题，由于时间的关系我简单的谈一下我个人的一个看法，第一这个正当理由我是同意颜律师的理解，但是可能比他要保守一点不是都不行，因为物业费和物业服务费用的区别的背后是触及的是我们区分所有权立法和条例的冲突的问题，这个是一个比较大的问题。那么就物业服务费用而言我们认为正当理由应当是物业服务企业的合同不履行或履行有重大缺陷的行 23 为。这个范围不能太宽，不能让业主去轻易的启动这个抗辩权。还有一个问题就是这个物业费的标准问题，物业服务合同的约定和行政机关的规定，通过我们的调研主要指的是普通住宅每平方米物业服务费用它的价格不得高于多少，一般是从这个角度，当然也会存在颜律师说的这个问题。这还是要理解这个规定的性质是什么?我们法官在评价它的效力的时候，不仅仅是看是由谁来做的，还要看他为什么要做这个，你做的这个东西又属于什么性质。

主持人：好的，由于时间关系，今天的论坛到此结束。感谢大家杨立新教授、辛正郁法官、颜雪明律师的出席和精彩演讲，感谢广大老师和同学的积极参与，也感谢德恒律师事务所对本论坛的一贯大力支持。本次论坛到此结束。再见。

(http:///article/default.asp?id=47308,2009-12-14) 24

第3篇：物权法论文:制定物权法的几个特点

制定物权法的几个特点

今年3月16日十届全国人大五次会议高票通过、10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》是新中国历史上第一部物权法，它确立了中国特色的社会主义物权制度。物权法的地位十分重要，是仅次于我国宪法的基本法律，是我国民法典的重要组成部分，是社会主义市场经济法律体系中的基础性法律。

物权法立

法，以其历时之久、社会参与度之高、争议之激烈成为中国立法史上的“新标杆”。回顾制定物权法的过程，笔者认为有以下几方面的特点。

第一，立法机关始终坚持质量第一的精神，因此制定过程十分谨慎，不急于求成，不赶进度，使我国物权法成为具有时代特色、符合社会经济客观规律的良法。

物权法的起草工作始于1993年，可谓十三年磨一剑。全国人大常委会对制定物权法高度重视。根据立法法的规定，在我国，一部法律草案经过全国人大常委会三次审议一般就会付诸表决。但是，物权法草案却在反复修改后进入五年来的第八次审议。这是全国人大立法史上第一部进入八审的法律草案，也是审议次数最多的法律草案。物权法从起草到通过的十多年，正是中国社会从计划经济向市场经济转变、从建立社会主义市场经济体制向完善社会主义市场经济体制过渡的重要时期。立法机关通过不断调研和论证，深刻把握我国社会经济关系的巨大变化，深刻把握社会主义市场经济的发展规律，进而转化为法律条文，上升为法律规范，为巩固和发展我国社会主义市场经济提供了十分重要的法律保障。此外，一般而言，一部法律草案审议次数越多，质量也就越高。物权法从起草到通过历时十三年，经过八次审议，无疑从程序上保障了物权法的立法质量。

第二，物权法的制定充分体现了科学立法、民主立法的原则。

物权法是中国特色社会主义法律体系中起支架作用的基本法律，事关国家基本经济制度和人民群众切身利益。坚持民主立法、科学立法，广泛听取意见，尽可能协调各方意见、兼顾各方利益，是制定物权法过程中的鲜明特点。

“应广泛听取专家和社会各方意见”“建议组织更多社会力量参与讨论”……审议中，许多全国人大常委会委员建议将物权法草案向社会全文公布，广泛征求意见。这一意见被委员长会议采纳。全国人大常委会办公厅于2005年7月10日全文公布了物权法草案，面向社会征求意见。。从机关单位到普通百姓，在40天的时间里，社会各界为进一步完善物权法草案积极建言献策，共向全国人大常委会提出意见11543件。同时收到的，还有来自26个省、自治区、直辖市和15个较大市的人大常委会、47个中央有关部门、16个大公司、22个法学教学研究机构和部分法学专家学者提出的意见和建议。立法机关先后召开100多次座谈会和多次论证会，还到一些地方进行专题调研，充分听取部分全国人大代表、基层群众、专家学者、中央有关部门等各方面的意见。从面向社会公开征求意见，到第四次审议时的现场直播，对公民意见的广泛采纳，物权法无不闪烁着现代立法的光彩。出席3月16日十届全国人大五次会议闭幕大会的2889名代表中的2799人投下了赞成票，占比高达97%，充分表明物权法的制定是民心所向，反映了全国人民的共同意愿。

第三，物权法的制定清晰地诠释了一条法学原理：法律作为上层建筑的重要内容，对经济基础的变化发展具有巨大的反作用。

物权法是对我国改革开放以来诸多既有制度的确认，有利于让人们尽享改革发展的成果，进一步激发人们创造财富的积极性。

改革开放以来，我国逐步由计划经济向社会主义市场经济过渡，总结出公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，从而增强了综合国力，改善了人民生活，这是有目共睹的事实。公有制为主体，多种所有制经济共同发展的基本经济制度，是马克思主义和中国实际相结合的产物，是中国特色社会主义的体现，是实现国家繁荣昌盛、构建和谐社会的基本国策。立法机关将坚持社会主义初级阶段的基本经济制度，作为制定、实施物权法的首要目的和基本原则。物权法在第一条鲜明地指出制定物权法的目的就是“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”。物权法明确了国有财产的范围和归属、国家所有权的行使和国有企业的物权等，以维护国有经济在国民经济中的主导地位;明确了集体财产的范围和归属，以保障集体经济的发展;明确了私人所有权的范围和对私有财产的保护，以鼓励、支持和促进非公有制经济的发展。这样规定，将现实经济基础固定化，把改革开放以来形成的基本经济制度上升为国家基本法律规范，从而有利于坚持和完善社会主义基本经济制度，有利于各种所有制经济充分发挥各自优势，相互促进，共同发展。

第四，物权法的制定实现了坚持中国特色和学习借鉴国外物权立法经验的有机结合。

物权法的制定立足于我

第4篇：物权法

一、单项选择题

1.属于主物与从物关系的有( )。

A.甲的锁和乙的门 B.甲的拖拉机和乙的拖犁

C.甲的电视机和遥控器 D.房屋和家具

2.甲公司向银行贷款，并以所持乙上市公司股份用于质押。根据《物权法》的规定，质押合同的生效时间是( )。

A.借款合同签订之日 B.质押合同签订之日

C.向证券登记机构申请办理出质登记之日 D.证券登记机构办理出质登记之日

3.甲公司向银行贷款，并以所持乙上市公司股份用于质押。根据《物权法》的规定，质权设立的时间是( )。

A.借款合同签订之日

B.质押合同签订之日

C.向证券登记机构申请办理出质登记之日

D.证券登记机构办理出质登记之日

4.甲有一手表，委托乙保管，乙将手表卖与丙，丙又赠与女友丁，丁戴上3天后在街头被戊抢走，戊抢走后又遗失于街头，为庚拾得。根据《物权法》的规定，对该手表享有所有权的是( )。

A.甲 B.丙 C.丁 D.庚

5.在物保与保证并存时， 当事人没有约定或者约定不明的，下列关于清偿顺序的表述中不正确的有( )。

A.当事人另行约定

B.保证与债务人提供的物保并存，物保优先

C.保证与第三人提供的物保并存，物保优先

D.保证与债务人提供的物保并存，保证优先

6.根据合同法律制度的规定，下列合同中，当债务人不履行债务时，债权人不可以行使留置权的是( )。

A.保管合同 B.委托合同

C.加工承揽合同 D.行纪合同

7.根据我国《担保法》的规定，以企业债券进行质押的，质权设立的时间是( )。

A.主合同签订之日

B.质押合同签订之日

C.将企业债券交付债权人之日

D.办理出质登记之日

8.甲、乙、丙三人分别出资修建了一栋三层小楼。建楼前三人约定建成后甲、乙、丙分别住一楼、二楼、三楼，但对楼房的所有权的归属未明确约定。楼房建成后，因对楼房的所有权归属发生争议，如果三人不能协商解决，该楼房的所有权( )。

A. 三人共同共有 B.三人按份共有

C.三人区分所有 D.甲拥有所有权，乙、丙拥有使用权

9.甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

A.小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

B.甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

C.甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

D.甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑

二、多项选择题

1.根据《物权法》的规定，下列财产可以用于抵押的有( )。

A.招标取得的农村荒地的承包经营权，且发包方同意

B.依法被监管的财产

C.股份有限公司依转让方式获得的土地使用权

D.乡镇企业所有的房屋

2.下列选项中，甲不享有返还原物请求权的情形有( )。

A.乙将甲丢失的羊牵回家中，喂养两月后被甲发现

B.甲出国前委托乙保管名人字画，乙卖给知情的丙

C.乙将甲暂时存放的树根加工成价值昂贵的根雕

D.甲乙买卖电脑，乙取走电脑后转卖给丙，却迟迟不付款

3.下列事项需要经由业主共同决定，并且应经专有部分占建筑物总面积2/3 以上业主且占总人数2/3 以上的业主同意才能通过的有( )。

A.业主委员会或者更换业主委员会成员

B.筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金

C.改建、重建建筑物及其附属设施

D.选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人

4.根据《物权法》的规定，在质押合同中，以( )出质的，质权自登记之日起生效。

A.商标专用权 B.依法可以转让的股票

C.汇票 D.实现留置权的费用

5.根据《物权法》的规定，下列各项中，属于用益物权的有( )。

A.土地承包经营权 B.建设用地使用权

C.宅基地使用权 D.地役权

6.甲、乙分别取得在同一街区相邻的两块建设用地，并各盖了10层办公楼，乙临街，甲在其后，甲的后院有一个小出口。但甲为了车队出入更方便，遂与相邻的乙约定：乙不在自己西侧宽5米、长150米的土地上建造房屋，专留给甲的车队通行，期限20年，作为补偿，甲一次性支付给乙100万元。双方签订合同并办理了地役权登记。两年后，甲将办公楼卖给了丙、丁各

4、6层，乙将办公楼卖给了戊、寅两家单位各

4、6层，根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

A.丙可以向戊主张通行的权利

B.丙可以向寅主张通行的权利

C.丁可以向戊主张通行的权利

D.丁可以向寅主张通行的权利

7.甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

A.乙优先于丙受偿

B.丙优先于丁受偿

C.丁优先于乙受偿

D.丙优先于乙受偿

8.根据合同法律制度的规定，下列合同中，当债务人不履行债务时，债权人可以行使留置权的是( )。

A.保管合同 B.委托合同

C.加工承揽合同 D.行纪合同

9.2007年10月5日，甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于10月8日将一头母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。12月6日，母牛生下小牛一头。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

A.质押合同的生效时间为10月5日

B.质权的设立时间为10月8日

C.小牛应归乙所有

D.小牛应归甲所有，但可作为质权的标的

10.下列抵押物符合《物权法》要求的是( )。

A.违法、违章的建筑物

B.依法获准尚未建造的房屋

C.共同共有人以共有财产设定抵押，其他共有人知道而未提出异议的

D.农作物及其所附着土地的使用权

四、综合题

2007年12月1日，甲、乙双方签订合同，甲向乙购入价值800万元的二手机器设备，按照合同约定，12月5日乙向甲发货，甲承诺5个月后付款，该买卖合同中没有订立所有权保留性质的条款。由于乙还需要该机器设备生产最后一批商品，因此甲乙又在合同中约定，该设备自12月5日时仍由乙暂时占用一段时间，于12月 15日交付给甲。

2007年12月15日，乙向甲按时交付设备后，甲又将购入的该设备作为固定资产于2008年1月22日为甲欠银行的贷款提供抵押担保，当日签订了抵押合同，于1月24日向当地工商行政管理机关办理了抵押登记手续.抵押担保的债权期限2年。

甲企业为及时筹集所需的生产经营资金，2月20日又将该用于抵押的设备以.900万元的价款转让给丙公司，该转让合同签订时甲忘了通知银行，也未将转让的设备已甩于抵押的情况告诉丙。

为了节约运输成本，甲企业准备建造一条输油管线，途中需要经过A村的一片耕地，甲企业与当地的村委会签订了一项合同，约定输油管线从该片耕地下面通过，甲企业给予A村集体适当的补偿，该合同于3月1日签订，施工当天，遭到了村民郭某的阻拦，经查，郭某是该片耕地的承包人，随后双方发生了纠纷，村委会认为土地虽然由郭某承包，但仍属于集体所有，与甲企业签订的合同是合法有效的。

要求：根据以上资料结合《物权法》的有关规定，

分析回答以下问题：

(1)甲与乙签订的买卖合同中，设备所有权何时转移?并说明理由。

(2)甲将购入后尚未付款的设备用于银行贷款抵押担保是否合法?

(3)甲企业与银行签订的抵押合同生效时间是哪天?抵押权何时设立?分别说明理由。

(4)在设备抵押担保期间，甲又与丙签订的抵押物转让合同是否有效?

(5)甲企业与村委会签订的合同属于何种性质的合同?

(6)村委会的观点是否正确?并说明理由。

一、单项选择题

1.属于主物与从物关系的有( )。

A.甲的锁和乙的门 B.甲的拖拉机和乙的拖犁

C.甲的电视机和遥控器 D.房屋和家具

正确答案：C

答案解析：主物是指独立存在，在与同属一人所有的其他独立物结合使用中起主要作用的物。从物，是指独立存在，在与同属一人所有的其他独立物结合使用中处于附属地位、起辅助和配合作用的物。

2.甲公司向银行贷款，并以所持乙上市公司股份用于质押。根据《物权法》的规定，质押合同的生效时间是( )。

A.借款合同签订之日 B.质押合同签订之日

C.向证券登记机构申请办理出质登记之日 D.证券登记机构办理出质登记之日

正确答案：B

答案解析：质押合同是诺成合同，自签订之日起生效。

6.根据合同法律制度的规定，下列合同中，当债务人不履行债务时，债权人不可以行使留置权的是( )。

A.保管合同 B.委托合同

C.加工承揽合同 D.行纪合同

正确答案：B

答案解析：

在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。

7.根据我国《担保法》的规定，以企业债券进行质押的，质权设立的时间是( )。

A.主合同签订之日

B.质押合同签订之日

C.将企业债券交付债权人之日

D.办理出质登记之日

正确答案：C

答案解析：

《物权法》规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的,质权自权利凭证交付质权人时设立。

8.甲、乙、丙三人分别出资修建了一栋三层小楼。建楼前三人约定建成后甲、乙、丙分别住一楼、二楼、三楼，但对楼房的所有权的归属未明确约定。楼房建成后，因对楼房的所有权归属发生争议，如果三人不能协商解决，该楼房的所有权( )。

A. 三人共同共有 B.三人按份共有

C.三人区分所有 D.甲拥有所有权，乙、丙拥有使用权

正确答案：B

答案解析：《物权法》规定，共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。本题三人共同出资建楼并约定建成后甲、乙、丙分别住一楼、二楼、三楼，虽然对整个楼房的所有权归属没有约定，但是很明显三人对楼房是共有关系。

9.甲公司与乙公司约定：为满足甲公司开发住宅小区观景的需要，甲公司向乙公司支付100万元，乙公司在20年内不在自己厂区建造6米以上的建筑。甲公司将全部房屋售出后不久，乙公司在自己的厂区建造了一栋8米高的厂房。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

A.小区业主有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

B.甲公司有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

C.甲公司和小区业主均有权请求乙公司拆除超过6米的建筑

D.甲公司和小区业主均无权请求乙公司拆除超过6米的建筑

正确答案：A

答案解析： (1)需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。在本题中，小区业主通过受让建筑物区分所有权，对小区范围内的建设用地使用权形成了所有关系，依法享有地役权，因此有权向乙提出请求;(2)甲公司在转让全部小区房屋后，对需役地已不具有任何权利，丧失了地役权人的资格，因此，甲公司无权向乙提出请求。

二、多项选择题

1.根据《物权法》的规定，下列财产可以用于抵押的有( )。

A.招标取得的农村荒地的承包经营权，且发包方同意

B.依法被监管的财产

C.股份有限公司依转让方式获得的土地使用权

D.乡镇企业所有的房屋

正确答案：A, C, D

答案解析：根据《物权法》，依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。

2.下列选项中，甲不享有返还原物请求权的情形有( )。

A.乙将甲丢失的羊牵回家中，喂养两月后被甲发现

B.甲出国前委托乙保管名人字画，乙卖给知情的丙

C.乙将甲暂时存放的树根加工成价值昂贵的根雕

D.甲乙买卖电脑，乙取走电脑后转卖给丙，却迟迟不付款

正确答案：C, D

答案解析：返还原物请求权属于物上请求权的一种，是物权特有的民法保护方法，只有物权人方能享有该项权能。A项中甲和乙之间虽成立无因管理之债，但享有债权的人是乙，甲作为债务人，同时又是羊的所有权人，故甲可以请求乙返还原物，因此，A不符合题意，应排除。B项中乙无权处分甲的名人字画给恶意的丙，丙不能基于善意取得而享有字画的所有权，甲仍对字画享有所有权，可请求丙返还原物。因此，B不当选。C项中因为根雕的价值远远大于原树根，根据添附的原理，乙基于加工而取得加工物的所有权，甲丧失了对树根的所有权，仅能基于侵权关系要求乙赔偿损失或者按照添附的理论要求乙进行补偿，不能请求返还原物。因此，C正确。D项中所有权已经移转给乙再移转给丙，甲丧失所有权，不能请求返还原物。因此，D正确。

3.下列事项需要经由业主共同决定，并且应经专有部分占建筑物总面积2/3 以上业主且占总人数2/3 以上的业主同意才能通过的有( )。

A.业主委员会或者更换业主委员会成员

B.筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金

C.改建、重建建筑物及其附属设施

D.选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人

正确答案：B, C

答案解析：《物权法》规定，下列事项由业主共同决定：制定和修改业主大会议事规则;制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约;选举业主委员会或者更换业主委员会成员;选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人;筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金;改建、重建建筑物及其附属设施;有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”

4.根据《物权法》的规定，在质押合同中，以( )出质的，质权自登记之日起生效。

A.商标专用权 B.依法可以转让的股票

C.汇票 D.实现留置权的费用

正确答案：A, B

答案解析：根据《物权法》规定，以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质押合同自权利凭证交付之日起生效;以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权等出质的，应当办理出质登记，质权自权利凭证交付质权人时设立;以有限责任公司的股份出质的，质权自办理出质登记时设立。

5.根据《物权法》的规定，下列各项中，属于用益物权的有( )。

A.土地承包经营权 B.建设用地使用权

C.宅基地使用权 D.地役权

正确答案：A, B, C, D

答案解析：用益物权包括：土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、自然资源使用权(海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利)。

6.甲、乙分别取得在同一街区相邻的两块建设用地，并各盖了10层办公楼，乙临街，甲在其后，甲的后院有一个小出口。但甲为了车队出入更方便，遂与相邻的乙约定：乙不在自己西侧宽5米、长150米的土地上建造房屋，专留给甲的车队通行，期限20年，作为补偿，甲一次性支付给乙100万元。双方签订合同并办理了地役权登记。两年后，甲将办公楼卖给了丙、丁各

4、6层，乙将办公楼卖给了戊、寅两家单位各

4、6层，根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

A.丙可以向戊主张通行的权利

B.丙可以向寅主张通行的权利

C.丁可以向戊主张通行的权利

D.丁可以向寅主张通行的权利

正确答案：A, B, C, D

答案解析：地役权存在于需役地和供役地的全部，不能分割为各个部分或仅仅以一部分而单独存在。

7.甲向乙借款5万元，并以一台机器作抵押，办理了抵押登记。随后，甲又将该机器质押给丙。丙在占有该机器期间，将其交给丁修理，因拖欠修理费而被丁留置。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

A.乙优先于丙受偿

B.丙优先于丁受偿

C.丁优先于乙受偿

D.丙优先于乙受偿

正确答案：A, C

答案解析：同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿;同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。由此可见，丁>乙>丙。

8.根据合同法律制度的规定，下列合同中，当债务人不履行债务时，债权人可以行使留置权的是( )。

A.保管合同 B.委托合同

C.加工承揽合同 D.行纪合同

正确答案：A, C, D

答案解析：在承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同、行纪合同中可以产生留置权。

9.2007年10月5日，甲向乙借款1000元，同时签订了一份质押合同，约定甲于10月8日将一头母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。12月6日，母牛生下小牛一头。根据《物权法》的规定，下列表述中，正确的是( )。

A.质押合同的生效时间为10月5日

B.质权的设立时间为10月8日

C.小牛应归乙所有

D.小牛应归甲所有，但可作为质权的标的

正确答案：A, B, D

答案解析：选项AB：质权自质物交付之日起设立;选项CD：质权人收取孳息，并非取得孳息的所有权，而是将孳息作为质押标的。

10.下列抵押物符合《物权法》要求的是( )。

A.违法、违章的建筑物

B.依法获准尚未建造的房屋

C.共同共有人以共有财产设定抵押，其他共有人知道而未提出异议的

D.农作物及其所附着土地的使用权

正确答案：B, C

答案解析：A选项中违章建筑不能作为抵押权的标的。D选项是错误的，因为《物权法》规定耕地的土地使用权不得抵押。

四、综合题

2007年12月1日，甲、乙双方签订合同，甲向乙购入价值800万元的二手机器设备，按照合同约定，12月5日乙向甲发货，甲承诺5个月后付款，该买卖合同中没有订立所有权保留性质的条款。由于乙还需要该机器设备生产最后一批商品，因此甲乙又在合同中约定，该设备自12月5日时仍由乙暂时占用一段时间，于12月 15日交付给甲。

2007年12月15日，乙向甲按时交付设备后，甲又将购入的该设备作为固定资产于2008年1月22日为甲欠银行的贷款提供抵押担保，当日签订了抵押合同，于1月24日向当地工商行政管理机关办理了抵押登记手续.抵押担保的债权期限2年。

甲企业为及时筹集所需的生产经营资金，2月20日又将该用于抵押的设备以.900万元的价款转让给丙公司，该转让合同签订时甲忘了通知银行，也未将转让的设备已甩于抵押的情况告诉丙。

为了节约运输成本，甲企业准备建造一条输油管线，途中需要经过A村的一片耕地，甲企业与当地的村委会签订了一项合同，约定输油管线从该片耕地下面通过，甲企业给予A村集体适当的补偿，该合同于3月1日签订，施工当天，遭到了村民郭某的阻拦，经查，郭某是该片耕地的承包人，随后双方发生了纠纷，村委会认为土地虽然由郭某承包，但仍属于集体所有，与甲企业签订的合同是合法有效的。

要求：根据以上资料结合《物权法》的有关规定，

分析回答以下问题：

(1)甲与乙签订的买卖合同中，设备所有权何时转移?并说明理由。

答案：甲与乙签订的买卖合同中，设备所有权自12月5日时移转。根据规定，动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权转移自该约定生效时发生效力(即占有改定)。本题中，甲乙双方约定设备自12月5日暂时由乙占用，实际占有之日视为设备已经交付，所有权发生了转移。

(2)甲将购入后尚未付款的设备用于银行贷款抵押担保是否合法?

答案：抵押担保合法。虽然甲企业未付款，但本题中甲已经拥有了设备的所有权，拥有占有、使用、收益和处分的权利。

(3)甲企业与银行签订的抵押合同生效时间是哪天?抵押权何时设立?分别说明理由。

答案：甲企业与银行签订的抵押合同生效和抵押权设立时间均为2008年1月22日。根据规定，当事人以生产设备设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。本题中，抵押物为企业的设备，抵押合同自签订之日起生效，因此抵押权也在当日设立。

(4)在设备抵押担保期间，甲又与丙签订的抵押物转让合同是否有效?

答案：在设备抵押担保期间，甲与丙签订的抵押物转让合同无效。根据规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。本题中甲转让抵押物时未经银行同意，所以转让合同是无效的。

(5)甲企业与村委会签订的合同属于何种性质的合同?

答案：甲企业与村委会签订的合同属于地役权合同。

(6)村委会的观点是否正确?并说明理由。

答案：村委会的观点是错误的。根据规定，土地上已设定土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经上述用益物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。本题中，村民郭某依法承包了该片耕地，是土地的用益物权人，而村委会与甲企业未经郭某的同意便签订了地役权合同，因此该合同是不符合规定的，设定的地役权无效。

3.甲公司向银行贷款，并以所持乙上市公司股份用于质押。根据《物权法》的规定，质权设立的时间是( )。

A.借款合同签订之日

B.质押合同签订之日

C.向证券登记机构申请办理出质登记之日

D.证券登记机构办理出质登记之日

正确答案：D

答案解析：以基金份额.证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立。

4.甲有一手表，委托乙保管，乙将手表卖与丙，丙又赠与女友丁，丁戴上3天后在街头被戊抢走，戊抢走后又遗失于街头，为庚拾得。根据《物权法》的规定，对该手表享有所有权的是( )。

A.甲 B.丙 C.丁 D.庚

正确答案：C

答案解析：

(1)丙属于善意取得，享有所有权，因此丙、丁之间的赠与有效，丁依据赠与取得所有权;(2)拾得人庚应当将手表返还权利人。

5.在物保与保证并存时， 当事人没有约定或者约定不明的，下列关于清偿顺序的表述中不正确的有( )。

A.当事人另行约定

B.保证与债务人提供的物保并存，物保优先

C.保证与第三人提供的物保并存，物保优先

D.保证与债务人提供的物保并存，保证优先

正确答案：C

答案解析：根据《物权法》、《担保法》、《合同法》等相关法律，债的担保有物的担保、人的担保和金钱担保三种，其中物保就是《物权法》中的三种担保物权(抵押权、质权、留置权)，人的担保指保证，金钱担保指定金。三种保证方式并存时，法律规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;

没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。因此，没有约定或者约定不明，如果保证与第三人提供的物保并存，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任，应选选项C。

第5篇：物权法

在承包经营期限范围内， 承包权人有权根据法律规定，采取转包，互换，转让等方式流转土地承包经营权，流转的期限不得超过承包期的剩余期限。

承包经营权通过订立承包合同方式确立。

耕地：30年

草地：30年至50年

林地：30年至70年

根据《物权法》规定，地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

根据《物权法》规定，以土地承包经营权，建设用地使用权等转让的，地役权一并转让，但合同另有约定的除外。以土地承包经营权， 建设用地使用权等抵押的，在实现抵押权时， 地役权一并转让。

根据《物权法》规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。如果双方在合同中约定债务人不履行到期债务时。抵押财产归债权人所有，则此条款无效。

根据《物权法》规定，当事人以《物权法》规定的生产设备，原材料，半成品，产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。未经登记，不得对抗善意第三人。因此对这些财产是否进行抵押登记，完全由当事人决定。

留置权成立的条件：

1） 债权人占有债务的动产

2） 债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。

3） 债权已届清偿期且债务人未按规定期限履行义务。

融资租赁合同：

在融资租赁合同中，出租人和承租人对租赁期间届满租赁物的归属没有约定或者约定不明确，依照《合同法》有关规定仍不能确定的，租赁物的所有权归“出租人”。

随时解除合同：

1）定作人可以随时解除合同， 但定作人因此造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

2）在不定期租赁合同中，“出租人或承租人”可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

3)委托合同的委托人或者受托人可以随时解除委托合同，因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。

4）客运合同中的旅客可以自行决定解除合同。

5）在承运人将货物交付到收货人之前， 托运人可以要求承运人中止运输，返还货物，变更到达地或将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到损失。

15天

异议登记：法律要求异议登记申请人在异议登记之日起15日内起诉，不起诉的，则异议登记失效。

60天

1．股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章和，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

2．股权回购请求权：公司章和规定的营业期限届满或者章程规定的其他解放事由出现的，股东会会议通过决议修改章和使公司的。自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉论。

3个月

预告登记：预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。

6个月

1．拾得遗失物：有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知期领取；不知道的，应当及时发布招领公告。自有关部门发出招领之日起6个月内无人认领的，遗失物归国家所有。

2．个人独资企业的法律责任：个人独资企业成立后无正当理由超过6个月未开业的，或者开业后自行停止连续6个月以上的，吊销营业执照。

3．公司名称核准：预先核准的公司名称保留期为6个月。

1年

1．占有：占有有返还原物的请求权，自侵占之日起一年内未行使的，该请求权消灭。

2．股份有限公司股份转让：《公司法》规定，发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。

2年

1．地役权的消灭：如果发役权人滥用役权或者约定的付款期间届满后在合理期限内经两次催告未支付费用的，供役地权利人有权解除合同使得地役权消灭。

2．股东出资：公司的注册资本自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。（有限责任公司和股份有限公司相同；另一人有限责任公司不允许分期缴付出资）。

5年

个人独资企业解散：个人独资企业解散后，原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍应承担偿还责任，但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的，该责任消灭。

1%

1．提名权：上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%的股东可以提出独立董事侯选人，并经股东大会选举决定。

3%

单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会，董事会应当在收到提案后两日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。

5%

关联交易：重大关联交易：指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易。

20%

公司股东注册资本的出资：公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%（有限责任公司和股份有限公司相同）。

25%

1．公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的栖公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转

让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%；所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。

2．用法定公积金转增资本时，转增后所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%

30%

1．公司股东注册资本的出资：有限责任公司规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。

2．累积投票制：根据《上市公司治理准则》的规定，控股股东控股比例在30%以上的上市公司，应当采用累积投票制。

35%

股份有限公司募集：以募集方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的35%。

50%

公司按照公司税后利润的10%提取法定公积金，当公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上时可以不再提取。

2/3

1．共有部分的共同管理权：对于筹集和使用建筑物及其附必设施的维修资金和改建、重建建筑及其附属设施的行为则应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意。

2．共有物的处分：按处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。一个或几个共有人未经占份额2/3以上的按份共有人同意或者其他共同共有人同意，擅自处分共有财产的，其处分行为应当作为效力待定的民事行为处理。

30年-70年

承包经营权：耕地的承包期为30年；草地的承包期为30-50年；林地的承包期为30年-70年。

第6篇：物权法习题

一、单项选择题

1、甲将其父去世时留下的毕业纪念册赠与其父之母校，赠与合同中约定该纪念册只能用于收藏和陈列，不得转让。但该大学在接受乙的捐款时，将该纪念册馈赠给乙。下列哪一选项是正确的?

A.该大学对乙的赠与无效，乙不能取得纪念册的所有权

B.该大学对乙的赠与无效，但乙已取得纪念册的所有权

C.只有经甲同意后，乙才能取得纪念册的所有权

D.该大学对乙的赠与有效，乙已取得纪念册的所有权

2. 潘某与刘某相约出游，潘某在长江边拾得一块奇石，爱不释手，拟带回家。刘某说，《物权法》规定河流属于国家所有，这一行为可能属于侵占国家财产。关于潘某能否取得奇石的所有权，下列哪一说法是正确的?(11年·卷三·9题)

A.不能，因为石头是河流的成分，长江属于国家所有，石头从河流中分离后仍然属于国家财产

B.可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物，经有关部门许可即可以取得其所有权

C.不能，因为即使石头是独立物，但长江属于国家所有，石头也属于国家财产

D.可以，因为即使长江属于国家所有，但石头是独立物、无主物，依先占的习惯可以取得其所有权

3. 下列选项中，哪项属于民法上的孳息?

A. 出租柜台所得租金B. 动物腹中的胎儿

C. 果树上已经成熟的果实D. 国有土地上的民用建筑物

4. 中州公司依法取得某块土地建设用地使用权并办理报建审批手续后，开始了房屋建设并已经完成了外装修。对此，下列哪一选项是正确的?

A.中州公司因为享有建设用地使用权而取得了房屋所有权

B.中州公司因为事实行为而取得了房屋所有权

C.中州公司因为法律行为而取得了房屋所有权

D.中州公司尚未进行房屋登记，因此未取得房屋所有权

5. 甲将自己收藏的一幅名画卖给乙，乙当场付款，约定5天后取画。丙听说后，表示愿出比乙高的价格购买此画，甲当即决定卖给丙，约定第二天交货。乙得知此事，诱使甲8岁的儿子从家中取出此画给自己。该画在由乙占有期间，被丁盗走。此时该名画的所有权属于下列哪个人?

A.甲B.乙C.丙D.丁

6. 下列哪一选项属于所有权的继受取得? (08年·卷三·10题)

A.甲通过遗嘱继承其兄房屋一间

B.乙的3万元存款得利息1000元

C.丙购来木材后制成椅子一把

D.丁拾得他人搬家时丢弃的旧电扇一台

7. 甲、乙结婚后购得房屋一套，仅以甲的名义进行了登记。后甲、乙感情不和，甲擅自将房屋以时价出售给不知情的丙，并办理了房屋所有权变更登记手续。对此，下列哪一选项是正确的?

A.买卖合同有效，房屋所有权未转移B.买卖合同无效，房屋所有权已转移

C.买卖合同有效，房屋所有权已转移D.买卖合同无效，房屋所有权未转移

8. 甲将自己的电脑卖给乙，双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月。乙是通过哪种交付方法取得电脑所有权的?

A.现实交付B.占有改定

C.指示交付D.简易交付

9. 完全不能辨认自己行为的精神病人甲将自己的手表丢向路边，被乙拾得。下列哪一选项是正确的?

A.甲丧失手表所有权B.乙依先占取得手表所有权

C.乙应将手表返还权利人D.乙的行为构成无因管理

10. 高某向周某借用一头耕牛，在借用期间高某意外死亡，其子小高不知耕牛非属高某所有而继承。不久耕牛产下一头小牛。期满后周某要求小高归还耕牛及小牛，但此时小牛已因小高管理不善而死亡。下列哪一选项是正确的?

A.周某有权请求小高归还其耕牛，但无权请求返还小牛

B.周某有权请求小高归还其耕牛及小牛

C.周某有权请求小高返还其耕牛及小牛，但应向小高支付必要费用

D.周某可以请求小高赔偿小牛死亡的损失

11. 关于共有，下列哪些表述是错误的?(11年•卷三•56题)

A.对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有

B.按份共有人对共有不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定;不能确定出资额的，视为等额享有

C.夫或妻在处理夫妻共同财产上权利平等，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定

D.对共有物的分割，当事人没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割

12. 甲、乙共同继承平房两间，一直由甲居住。甲未经乙同意，接该房右墙加盖一间房，并将三间房屋登记于自己名下，不久又将其一并卖给了丙。下列哪种说法是正确的?

A.甲、乙是继承房屋的按份共有人B.加盖的房屋应归甲所有

C.加盖的房屋应归甲、乙共有D.乙有权请求丙返还所购三间房屋

13. 甲、乙、丙、丁分别购买了某住宅楼(共四层)的一至四层住宅，并各自办理了房产证。下列哪些说法是正确的?(06年·卷三·55题)

A.甲、乙、丙、丁有权分享该住宅楼的外墙广告收入

B.各住户对住宅楼范围内的建设用地使用权不享有所有权

C.若甲出卖其住宅，乙、丙、丁享有优先购买权

D.如四层住户丁欲在楼顶建一花圃，须得到甲、乙、丙同意

14. 红光、金辉、绿叶和彩虹公司分别出资50万、20万、20万、10万元建造一栋楼房，约定建成后按投资比例使用，但对楼房管理和所有权归属未作约定。对此，下列哪一说法是错误的?( )(2010年卷三单选第7题)

A.该楼发生的管理费用应按投资比例承担

B.该楼所有权为按份共有

C.红光公司投资占50%，有权决定该楼的重大修缮事宜

D.彩虹公司对其享有的份额有权转让

15. 李某从自己承包的土地上出入不便，遂与张某书面约定在张某承包的土地上开辟一条道路供李某通行，李某支付给张某2万元，但没有进行登记。下列哪一选项是错误的?

A.该约定属于有关相邻关系的约定

B.该约定属于地役权合同

C.如果李某将其承包经营权转移给他人，受让人有权在张某承包的土地上通行，但合同

另有约定的除外

D.如果张某将其承包经营权转移给他人，则善意的受让人有权拒绝李某在自己的土地上通行

16. 根据《物权法》的规定，下列哪一类权利不能设定权利质权?( )

A.专利权B.应收账款债权

C.可以转让的股权D.房屋所有权

17. 甲公司开发写字楼一幢，于2008年5月5日将其中一层卖给乙公司，约定半年后交房，乙公司于2008年5月6日申请办理了预告登记。2008年6月2日甲公司因资金周转困难，在乙公司不知情的情况下，以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款，银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?( )

A.抵押合同有效，抵押权设立

B.抵押合同无效，但抵押权设立

C.抵押合同有效，但抵押权不设立

D.抵押合同无效，抵押权不设立

18. 黄河公司以其房屋作抵押，先后向甲银行借款100万元，乙银行借款300万元，丙银行借款500万元，并依次办理了抵押登记。后丙银行与甲银行商定交换各自抵押权的顺位，并办理了变更登记，但乙银行并不知情。因黄河公司无力偿还三家银行的到期债务，银行拍卖其房屋，仅得价款600万元。关于三家银行对该价款的分配，下列哪一选项是正确的?

A.甲银行100万元、乙银行300万元、丙银行200万元

B.甲银行得不到清偿、乙银行100万元、丙银行500万元

C.甲银行得不到清偿、乙银行300万元、丙银行300万元

D.甲银行100万元、乙银行200万元、丙银行300万元

19. 个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的?

A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

20. 甲公司向乙银行贷款1000万元，约定2005年12月2日一次性还本付息。丙公司以自己的一栋房屋作抵押。甲到期没有清偿债务，乙银行每个月都向其催收，均无效果，最后一次催收的时间是2007年3月6日。乙银行在下列哪一时间前行使抵押权，才能得到法院的保护?

A.2007年12月2日

B.2009年12月2日

C.2009年3月6日

D.2011年3月6日

21. 同升公司以一套价值100万元的设备作为抵押，向甲借款10万元，未办理抵押登记手续。同升公司又向乙借款80万元，以该套设备作为抵押，并办理了抵押登记手续。同升公司欠丙货款20万元，将该套设备出质给丙。丙不小心损坏了该套设备送丁修理，因欠丁5万元修理费，该套设备被丁留置。关于甲、乙、丙、丁对该套设备享有的担保物权的清偿顺序，下列哪一排列是正确的?(11年·卷三·7题)

A.甲乙丙丁

B.乙丙丁甲

C.丙丁甲乙

D.丁乙丙甲

22. 甲为了能在自己房中欣赏远处风景，便与相邻的乙约定：乙不在自己的土地上建造高层建筑，作为补偿，甲一次性支付给乙4万元。该地役权并未登记。两年后，甲将该房屋转让给丙，乙将该土地使用权转让给丁。下列哪些判断是正确的?(06年·卷三·56题)

A.甲、乙之间的约定为有关相邻关系的约定

B.丙可禁止丁建高楼，且无须另对丁进行补偿

C.若丁建高楼，丙只能要求甲承担违约责任

D.甲、乙之间约定因房屋和土地使用权转让而失去效力

陈某向贺某借款20万元，借期2年。张某为该借款合同提供保证担保，担保条款约定，张某在陈某不能履行债务时承担保证责任，但未约定保证期间。陈某同时以自己的房屋提供抵押担保并办理了登记。请回答23-24题。

23.抵押期间，谢某向陈某表示愿意以50万元购买陈某的房屋。下列选项错误的是：(08年•卷三•91题)

A.陈某将该房屋卖给谢某应得到贺某的同意

B.如陈某将该房屋卖给了谢某，则应将转让所得价款提前清偿债务或者提存

C.如陈某另行提供担保，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

D.如谢某代为偿还20万元借款，则陈某的转让行为无须得到贺某同意

24.如果贺某打算放弃对陈某的抵押权，并将这一情况通知了张某，张某表示反对，下列选项正确的是：(08年•卷三•92题)

A.贺某不得放弃抵押权，因为张某不同意

B.若贺某放弃抵押权，张某仍应对全部债务承担保证责任

C.若贺某放弃抵押权，则张某对全部债务免除保证责任

D.若贺某放弃抵押权，则张某在贺某放弃权利的范围内免除保证责任

25.个体工商户甲将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品一并抵押给乙银行，但未办理抵押登记。抵押期间，甲未经乙同意以合理价格将一台生产设备出卖给丙。后甲不能向乙履行到期债务。对此，下列哪一选项是正确的? (08年·卷三·12题)

A.该抵押权因抵押物不特定而不能成立

B.该抵押权因未办理抵押登记而不能成立

C.该抵押权虽已成立但不能对抗善意第三人

D.乙有权对丙从甲处购买的生产设备行使抵押权

二、案例分析

1.案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买一辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房(婚后购买，房产证登记所有人为王某)向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5%提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。

2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借

款到期未还，乙银行申请法院对王某住房行使抵押权。

问：(1)王某和张某之间是否成立合伙关系?为什么?

(2) 乙银行能否对王某住房行使抵押权?为什么?

(3)丁厂拒绝交车是否合法?为什么?

2.甲公司从某银行贷款1200万元，以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，乙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。后甲公司届期无力清偿贷款，某银行欲行使抵押权。 问：(1).乙公司以其现有的及将有的生产设备等动产为甲公司的贷款设立的抵押是否成立?为什么?

(2).某银行是否必须先实现甲公司的房产的抵押权，后实现乙公司的现有的及将有的生产设备等动产的抵押权?为什么?

三、本章重点内容

1.物权的含义与特征

2.物权的三个基本原则：物权法定;一物一权;公示公信。

3.物权的效力

4.物权法规定的物权变动模式

5.建筑物区分所有权

6.所有权取得的特殊方式：善意取得;遗失物;添附;先占

7.共有

8.土地承包经营权的设立及效力

9.建设用地使用权

10.地役权

11.抵押权

12.质权

13.留置权