中标通知书的法律性质分析
摘要：中标通知书发出后，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目，承担的是缔约过失责任还是违约责任，对于这一问题各界众说纷纭。通过运用文义解释及目的解释的法律解释方法分析，将中标通知书的法律性质理解为“能产生合同成立效力的承诺”，将上述责任理解为“违约责任”，更为符合《招标投标法》的立法初衷和立法精神。
关键词：中标通知书;缔约过失责任;违约责任;文义解释;目的解释
文献标识码：A
我国《招标投标法》第45条第2款规定：“中标通知书发出后。招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”但这种责任到底是缔约过失责任还是违约责任，法律没有明确规定，学术领域和司法实践中也一直存在着不同看法。由于缔约过失责任是在合同尚未成立时产生的责任，如果中标通知书的发出能产生合同成立的法律效力，那么便不能认定其为缔约过失了。因此，上述问题的争论焦点实质是如何认定中标通知书的法律性质，即中标通知书的发出能否产生合同成立的法律效力。
在法律没有明确规定的情况下，需要进行法律解释。依据法律解释理论的一般准则，“文义解释具有优先性，即只要法律措词的语义清晰明白，且这种语义不会产生荒谬结果，就应当优先按照其语义进行解释”。对中标通知书法律性质的分析，也应先从对现行法律的文义解释人手。
一、对《招标投标法》与《合同法》相关条款的文义解释
对于如何确定合同成立的时间，《合同法》有两条规定。《合同法》第25条：“承诺生效时合同成立。”第32条：“当事人采用合同书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”
结合合同法原理分析招投标的整个运作过程，不难看出，招标人的招标公告是要约邀请，投标人的投标属于要约，而中标通知书是对投标人要约的书面承诺。这一结论在学界也已达成了普遍共识。因此，如果适用《合同法》第25条“承诺生效时合同成立”，那么中标通知书发出后即招标人承诺后合同即告成立。但《招标投标法》第46条第l款同时规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”所以，一种观点认为，此条款中的“书面合同”即是《合同法》第32条中的“合同书”，合同成立的时间应适用《合同法》第32条，即招标人和中标人订立书面合同“签字或盖章时合同成立”，因此，中标通知书不产生合同成立效力。然而，对于建设工程合同而言，《合同法》第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《合同法》第11条同时规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”可见，“书面形式的合同”的外延大于“合同书”，“书面形式的合同”与“合同书”是两个不同的概念。所以，另一种观点认为，《招标投标法》第46条中的“书面合同”不一定是“合同书”，在考究合同成立时间时不应该完全适用《合同法》第32条，而应适用《合同法》第25条，即“承诺生效时合同成立”，因此，中标通知书能够产生合同成立效力。不过，这种推理隐含了一个假设前提：“书面合同”等同于“书面形式的合同”。
综上，学界对中标通知书法律性质的不同理解，实质上成了对“书面合同”、“书面形式的合同”、“合同书”三个词内涵和外延的争论。单从对词义的分析来看，“书面合同”与“书面形式的合同”概念比较接近，与“合同书”的内涵相去甚远，所以，《招标投标法》第46条中的“书面合同”并不是《合同法》第32条中的“合同书”，那么招投标合同的成立时间也不应适用“签字或盖章时合同成立”。
当然，单凭这样的词义分析，在逻辑上显得似乎不那么严密。根据法律解释的一般准则，“目的解释和文义解释是当今法学界两大主要的解释方法，文义解释位于基础地位，目的解释常常成为解释者采纳法律文本通常含义的辅助方法”。在文义解释仍不能得出令人满意的确定结论时，目的解释的方法常常可以使人们逃脱文义解释循环论证的困境。因此，要确定招投标合同的成立时间，还需要对《招标投标法》相关条款的立法目的着重分析。
二、对《招标投标法》相关条款的目的解释
如果认为中标通知书的发出不产生合同成立的效力，那么在中标通知书发出后、招标人和中标人订立书面合同前，“招标人改变中标结果，或者中标人放弃中标项目”承担的应是缔约过失责任，反之，则承担的是违约责任。
我们可以进行逆向思维，先分析认定缔约过失责任和违约责任的不同后果，看何种后果更符合立法目的，再回头确定中标通知书的法律效力。
(一)缔约过失责任和违约责任的赔偿范围
违约责任的赔偿范围包括合同履行时的可得利益和损失。缔约过失责任的赔偿范围则仅限于信赖利益，责任方仅补偿“为缔结合同而损失的合理费用”，至于双方对这项工程的可得利益则不予赔偿。而招标投标过程中的实际损失大约仅有标书制作费、律师费、通信费、交通费等等。实际上，无论是招投标哪一方失信，对方都会因此丧失与其他人订约的机会，由于进行招投标的一般都是标的数额较大的项目，守信方的损失将远远大于“为缔结合同而损失的合理费用”。特别是在“中标人放弃中标项目”时，还会造成对其他投标人“机会损失”。因此，认定为缔约过失责任不能弥补受损方的损失，也不能维护招投标双方的利益平衡。
(二)缔约过失责任和违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”意味着违约责任可使受损方直接向法院请求继续履行合同义务，签订书面合同，达到督促当事人双方履行合同的目的。而缔约过失责任是合同成立前的责任，受损方仅有权请求损害赔偿，而不得请求继续履行。
《招标投标法》第45条规定“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，第46条规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。这说明中标通知书发出后，应有较强的约束力。如果仅让违约方承担缔约过失责任，不能使合同继续履行，其约束力度显然不够，则不能遏制“招标人改变招标结果或中标人放弃中标”现象的发生，无法体现《招标投标法》的强制性效力。
(三)《招标投标法》的立法目的
《招标投标法》第1条明确了该法的立法目的为“规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量”。同时，第3条规定了“必须进行招标的建设工程项目”，由此可推知，进行招投标活动的，多是涉及社会公共利益、公众安
全，涉及国有资金或国际资金的项目。因此，通过招投标订立合同的过程，其严肃性远大于订立一般的合同。在合同订立过程中引入招投标这一竞争机制，能使整个合同的订立更公平更富效率，以最终保证项目的顺利实施。
为规范招投标过程，国家投入了很多的人力和财力，如设置招投标管理中心、制定与招投标相关的一系列法律法规、建立专家库、聘请监督部门等，为完成这一活动，招标人和投标人也会付出很多的人力、财力。耗费如此之大的社会资源其目的无非是保障合同订立的公平和公正，保障整个招标投标活动的严肃性。如果在经过招标、投标、开标、评标、定标等一系列的法定程序后，中标通知书的发出不能导致合同的成立，招标人和中标人擅自毁标致使项目不能由竞争中的优胜者承建，将导致诸多不良后果。首先，将严重损害对方当事人的利益。其次，擅自毁标后需重新进行招投标，这种重复性的工作不符合效率原则，也不利于项目的顺利进行。再次，如果招投标活动符合程序规范，那么从理论上讲中标人应是最优的项目实施者，“最优实施者”不能承建项目不利于保证项目的质量。最重要的是，这将严重损害招标投标制度的权威性和严肃陛，不符合国家制定《招标投标法》立法目的。
分析至此，我们再回过头来看《招标投标法》第46条，做出这样的规定其实是考虑到招投标活动的严肃性和规范性，“为了避免口头和其他形式合同不确定性、不稳定性的弊端，强制性要求当事人采取书面合同形式。况且，1999年10月1日实施的《合同法》第270条也已明文要求建设工程合同应当采取书面形式;2000年1月1日实施的《招标投标法》，作为下位法必须符合上位法”。因此，即使不考究“合同书”与“书面合同”的区别，《招标投标法》第46条也根本无需与《合同法》第32条联系起来理解。《合同法》第32条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，强调的是“合同书”和签字盖章的时间;而《招标投标法》第46条只是强制性要求订立书面合同，并没有涉及签字盖章和签字盖章时间的问题。所以，其本意是对书面合同形式的要求，而不是对合同成立时间的规定。
三、结 论
以文义解释的方法对相关法律规定推理论证，再对《招标投标法》的立法目的进行重点分析，笔者认为，应将中标通知书的法律性质理解为“能产生合同成立效力的承诺”，至于中标通知书到达中标人以后，双方按照招标文件和中标人的投标文件订立的书面合同，只不过是对双方已成立的合同关系的进一步确认和细节补充，它并不影响当事人之间已形成的合同关系。因此，当中标通知书发出以后，招标人改变中标结果或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担“违约责任”，即继续履行，若约定有违约金的，则要支付违约金，并可要求一方赔偿另一方合同在履行时可以获得的利益。这样理解，将更有利于维护当事人合法权益，维护招标投标制度的权威性和严肃性，能更有效地节约社会资源以促进项目的顺利实施，因此，这也更符合《招标投标法》的立法初衷和立法精神。
作者：李 丽
摘 要：建设工程市场的开发和建设如今构成我国经济发展的一大助力，如何正确运用法律法规、行政管理等各项手段形成并维护一个公平稳定、健康发展的市场新秩序成为了目前亟需解决的关键问题。在建设工程市场发展的过程中，有一个问题不容忽视，那就是建设工程施工合同中中标通知书的法律效力及其法律责任等相关问题，它在一定程度上影响了建设工程施工合同的成功订立和后续实施，也极有可能会对社会成本和经济资源造成浪费，是阻碍建设工程顺利开展的一个困境。文章以一典型的建设工程施工合同领域的案例为引，主要在理论上进行观点的探讨，并试图找出造成如此困境的原因以期得到根本性的妥善解决。
关键词：建设工程;施工合同;中标通知书;法律效力
在建设工程施工合同订立的实践中，出现过不少中标通知书发出以后中标方或者招标方弃标毁标的情况，他们主要都以《合同法》、《建筑法》以及《招标投标法》中规定建设工程合同必须签订书面合同为由，主张建设工程施工合同未成立生效，从而达到目的。
这里有一个典型案例可以用来参考研究。2010年下半年，某一房地产开发公司就其某一装饰工程进行邀请招标，招标文件载明了工期、承包方式、合同单价以及投标人资质等要求;投标保证金为30000元;招标文件发出时间为2010年10月11日;确定中标人后，招标人在三天内向中标人发出中标通知书，该通知书应给出招标人对中标人按合同实施的中标价、工期、质量等级及有关签订合同的时间、地点，中标通知书作为合同的组成部分;中标人在接到中标通知书后5天内，应根据法律规定，按照招标文件、中标人的投标文件等有关内容与招标人签订施工合同，订立书面合同后7天内，中标人应将合同送当地建设主管部门备案;中标人在签订合同前，应向招标人提交中标价10%的履约保证金，工程竣工验收合格且结算审核完成后，招标人无息返还履约保证金。2010年11月15日，某一建设公司发出投标书，载明根据上述招标文件的总投标报价为19537432元。后经开标评标，房地产开发公司于2010年11月26日向建设公司发出中标通知书，确定其为中标单位，中标单位按发包人提供的设计文件及其他招标文件所规定的承包范围以19350000元总价包干。嗣后，建设公司与房地产开发公司为施工方式、图纸设计、总包配合等事项发生分歧，双方也一直未按招投标文件签订施工合同。2011年11月30日，房地产开发公司向建设公司发出通知，载明前述招投标系无效行为，且招投标双方在规定时间内未完成签订合同，故正式通知建设公司该装饰工程中标无效，合同不再签订，并于2011年12月20日退还投标保证金30000元。而建设公司以双方成立建设工程施工合同为由，主张房地产开发公司构成违约，应赔偿因其违约行为给其造成的经济损失2022465元。
造成本案纠纷的主要分歧就在于中标通知书发出后，建设工程施工合同究竟有没有成立生效。对此，学界和实务界主要有两种观点：一是合同未生效，认为《合同法》第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”，《建筑法》第15条规定“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务”，《招标投标法》第46条也规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”，这里的“书面合同”显然是指在中标通知书下达后双方另行签订的书面格式合同，由于双方尚未签订合同，故合同未生效。二是合同已生效，认为中标通知书发出即表示对投标文件这一要约的承诺生效，且招投标文件和中标通知书中已具备了合同的主要实质性内容条款工期、合同价款等，故合同要件齐备，尽管《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》要求采用书面形式订立合同，但其实招投标文件和中标通知书也是合同法规定的书面形式之一，故合同成立并生效。
笔者同意第二种观点，除了以上理由以外，还可以找到其他论据予以佐证。第一，《合同法》、《建筑法》和《招标投标法》要求订立建设工程施工合同必须采用书面形式其实主要目的在于固定明确合同内容条款，避免口头约定的不确定性，保障履行合同与追究责任。或者可以说是合同成立生效后的一种法定形式义务，如上述案例中所提及的，为了方便建设主管部门备案管理，且该书面合同的内容相对招投标文件和中标通知书来说较简洁、格式化，并未涵盖合同的全部条款，可以说是来自于之前已经成立生效的真正的施工合同。第二，如上述案例中招标文件的条款规定，所有投标方在投标要约的同时要提交30000元的投标保证金，这是为了保证投标方不放弃投标要约，防止缔约失败，这属于一种缔约保证金形式，而中标方在中标即承诺生效后应提交中标价10%的履约保证金其实是为了保证合同成立生效以后中标方不放弃履行合同的约定义务。从这里也可以间接看出，中标通知书发出时承诺生效已然使得施工合同成立并生效。最后，出于鼓励市场交易、保障交易公平和稳定的目的，建设工程施工合同的成立生效在经历了招标、投标、开标、评标、中标等一整套严密的程序之后应该已经具备了成熟的条款和要件，如果由于形式上的某些矛盾要求而导致合同的缔约失败，那么将会对社会成本和经济资源造成极大的浪费。
引起诸多类似案件纠纷的原因是明显的，同时也是各方面的因素共同造成的。在法律条文方面，首先就存在不同法律条文之间的冲突，尤其是《合同法》作为合同方面的一般法与《建筑法》、《招标投标法》作为建设工程合同方面的特别法之间的冲突，以及《招标投标法》内部条文间的冲突。其次，法律条文用语的模糊性、广义性使得某些语词难界定或者语义太广泛易造成歧义，可以通过司法判例和实务的不断反复积累予以消除不利影响。还有，其中的《招标投标法》某些条文规定的义务中投标方责任较重于招标方责任，这造成了平等主体之间的权利义务不对等，容易产生纠纷。
要想治标又治本地解决建设工程合同中中标通知书的法律效力以及其他相关问题，从以上原因的本质和根源入手才能达到事半功倍的效果。相关法律法规本身除了要健全完善、避免一般法与特别法的冲突以外，更要在落实的过程中始终遵循鼓励建设工程市场交易、保障交易公平和稳定的理念，这才是建设工程有关法律法规如此制定的最终目标。
建设工程市场的开发和建设如今构成我国经济发展的一大助力，应当正确运用法律法规、行政管理等各项手段形成并维护一个公平稳定、健康发展的市场新秩序。
参考文献：
[1]毛亚敏.论中标通知书的法律效力及毁标行为的法律责任——兼论我国《招标投标法》及《合同法》的完善.《政法论坛》，2002年04期.
[2]姜颖.中标通知书在建设工程招标投标中的法律效力.《辽宁工程技术大学学报》(社會科学版)，2008年02期.
[3]李忠敏.中标通知书的法律性质分析，《法制与社会》，2010年36期.
[4]宋丽.中标通知书发出后的法律效力分析及立法建议，《科技信息》，2010年27期.
作者：王宇宁
：
×××中学食堂超市托管经营的评标工作已结束，根据国家法律、法规和本项目招标文件的规定，经评议组和与会竞标人员进行公开、公平、公正审核，确定你单位中标食堂二楼和南面超市标段的经营，托管期限为×年。
请中标人在收到中标通知书后五个工作日内与我校签订合同，否则视为自动放弃并没收预交的履约保证金。
法定代表人(签字)：
招标单位(公章)：×××中学
2017年×月×日
(中标单位名称)：
你公司参与投标的“ ”项目(工程名称)，经我司招标委员会综合评定并报公司董事会决定，现确认你公司为工程总承包中标单位。
请贵司接到本中标通知书后，尽快与我司相关部门联系、洽谈、签订合同事宜。
特此通知!
招标人名称(公章) 年 月 日
小区物业服务项目
中标通知书
大连伟桥物业管理有限公司：
本次伟桥·金北嘉园小区物业服务项目邀请招标，经过伟桥·金北嘉园小区邀请招标物业服务企业评标小组的评审,最终确定你公司为本小区物业服务的中标单位。请贵公司于 2012年12月 13日上午9时前,按邀请招投标规定携带你单位公章和法人委托书到昕德(大连)房地产开发有限公司办公室签订《伟桥·金北嘉园小区物业管理委托合同》。
特此通知。
昕德(大连)房地产开发有限公司二0一二年十二日三日
消防工程合同书
甲方：(发包方)江苏金汇新型材料科技有限公司
乙方：(承建方)
甲乙双方经友好协商，就甲方消防工程一事，达成如下协议：
一、乙方承诺保证工程质量、工程进度，保证在规定时间内验收合格。
二、甲乙双方签订合同时，乙方交纳甲方合同履约保证金壹拾万元整。
三、工程按江苏省04定额结算，工资按国家最新规定调整。在此基础上，下浮____点，另，乙方交施工承包单位百分之二的配套管理费。
四、甲方的付款方式为：甲方的办公楼及研发中心消防工程完工后，甲方退还乙方的履约保证金，不支付办公楼及研发中心的消防工程款。乙方在施工甲方主厂房及仓库等消防工程时，甲方于施工开始的次月拨付乙方上个月已完成工程量的百分之三十。工程完工后，再付已完工程量的百分之十。在规定时间验收合格，并取得消防支队验收合格证后，甲方再付百分之十。剩余百分之五十款项从取得合格证之日起在一年内付清。
五、如果乙方在甲方单位工程验收时不能保证消防验收通过，每拖延一天按工程总造价的百分之三罚款滞纳金。若二十日内不能取得消防合格证，余款罚没。
六、其他未尽事宜，甲乙双方协商解决。
甲方：(签章)乙方：(签章)
年月日
-------建设集团有限公司：
我单位的------------项目的评标工作已结束，根据几家投标单位的对比和本项目招标文件的规定，确定你单位为中标人。
我方将在本中标通知书发出之日起6日内，依据本项目招标文件以及你方的投标文件与你方签订合同。
请你方派代表于2004年7月28日前到----------------与我方洽谈合同，逾期未到作为放弃中标处理。
本通知书一式两份，招标单位、投标单位各执一份。
--------------有限公司
二零一四年七月二十三日
安徽省建设工程施工招标投标
中
标
通
知
书
安徽省建设工程施工招标投标办公室印制
安徽省建设工程施工招标投标中标通知书:
我单位的(工程名称),于年月日在(开标地点)公开开标后,已完成评标工作和向建设行政主管部门及其招标投标监管机构提交该施工招标投标情况的书面报告,现确定你单位为中标人,中标价为(人民币)元,中标日期工期自年月日开工,年月日竣工,总工期为日历天,工程质量要求符合(《工程施工质量验收规范》)标准。
请你单位收到中标通知书后，于年月日时分前到(地点)与招标人签订合同。 工程名称：
工程地点：
中标范围：开工日期：竣工日期：项目经理：资质等级：
招标人：(盖章)
法定代表人或委托代理人：(签字或盖章)
年月日
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