劳务派遣劳动合同法论文

摘要：劳务派遣作为市场经济条件下的一种新型的用人形式，发展非常迅速。但是，劳务派遣的发展还存在一些问题急需解决。通过分析劳务派遣的概念和特征，探讨劳务派遣发展的现状及其存在的问题，并结合新的劳动合同法的规范，提出构建新型劳务派遣制度的思路。下面小编整理了一些《劳务派遣劳动合同法论文 (精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

劳务派遣劳动合同法论文 篇1：

劳动合同法劳务派遣制度简析

摘 要:2008年1月1日起新近施行的《劳动合同法》规定了一种新的用工形式,即劳务派遣。这是劳务派遣制度首次在我国法律中明确得到认可。在这种新的用工形式下,涉及劳动者根本利益的劳动者的地位问题依然没有得到有效解决,劳动者的弱势地位依然如故。本文就现行法律对劳务派遣这一制度的规定存在的不足之处进行了探讨。

关键词:劳动合同法 劳务派遣 评析

劳务派遣是一种新型的用工形式,其他国家或地区以及国际上相对很早就有了劳务派遣制度的规定,而劳务派遣对中国来说则是一项全新制度。1994年《劳动法》没有关于劳务派遣以及与其相关的制度的任何规定,全国人大常委会第28次会议于2007年6月29日通过,自2008年1月1日实施的《劳动合同法》对劳务派遣制度进行了专门的规定。具体见于劳动合同法第五章第二节第57条到第67条,另外与劳务派遣直接相关的还有第七章第92条,加起来总共有12个条文。这12个条文构成了中国劳务派遣制度的根基和体系,在弥补了我国立法劳务派遣制度空白的同时也存在着若干不合理之处。

《劳动合同法》第一条规定了本法的立法宗旨:即完善劳动合同制度、明确劳动合同双方当事人的权利和义务,保护劳动者的合法权益,构建和发展和谐稳定的劳动关系。由此我们可以看到,保护劳动者的合法权益是劳动合同法的主线,那么劳务派遣制度也不例外地偏离这一主旨。劳务派遣制度在我国从无到有的变化本身就是一种进步,有关劳务派遣的条文至少在表面上构成了维护被派遣劳动者合法权益的依据,使得劳务派遣不至于存在法律调整的完全空白。然而,我们不应过于乐观,通过对上述12个条文的分析,我们发现对被派遣劳动者合法权益的保障并不充分:

首先,《劳动合同法》第57条是关于劳务派遣单位设立条件的规定:劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。劳务派遣公司不同于一般的以生产经营为主要业务的公司,它所从事的是根据市场以及用工单位的需求而提供相应的人力资源,它本身并没有任何有形产品。如果非要说它也为市场提供产品的话,我们只能将其视为一种服务,而非劳动者本身。因为人是不能作为交易的商品的,虽然实际生活中也许存在对人进行买卖的活动,但那是违法的。之所以提到这一点,是想说明劳务派遣是一种特殊的公司类型,这主要是从公司业务的标准进行的归类。对于这种特殊类型的公司的设立,应该规定更加严格的条件。除了一般公司应该具备的条件,还应当附加额外的条件,比如必须具有一定的资质、必须经过严格的审核与批准,还要规定更高的最低注册资本限额(笔者个人认为五十万元的标准仍然偏低)。之所以对劳务派遣公司规定更加严格的设立条件,不仅在于前面说的它是一种特殊类型的公司,还在于目前我国的劳务派遣制度刚刚产生和发展,无论在法律层面还是在实际操作层面都远未完善,所以对这项制度的调整必须谨慎,进行适当的控制。而首先从成立和准入上进行一定的限制就是一种很有效的控制方式。只有这样,才能提高劳务派遣公司的成本,尽可能产生最优秀的劳务派遣公司,从而督促其规范经营、有序运作,对被派遣劳动者的合法权益进行切实维护。否则,将会付出相应的代价。

其次,《劳动合同法》第59条分两款规定了劳务派遣单位与用工单位的义务。其中,第一款规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。在一项劳务派遣过程中,被派遣的劳动者理应居于核心地位,而劳务派遣协议却是由派遣公司和用工单位签订的,劳动者在这一过程中没有被赋予任何发言的权利,那么相应地也就无法主张其应有的权益,给人以完全受制于人的感觉,劳动者的主人翁地位全然没有体现。

第2款规定:用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。这本身是为了保证被派遣劳动者在较长期间被都有工作可做,从而根据第58条的规定获得更多的劳动报酬,因为在无工作期间劳动者只能获得最低工资标准的工资。但是,让人无法确定的是如何来界定“短期”,多长的时间可以被定义为短期,以什么标准来判断?法律并没有明确的规定。而根据条文本身的意思,这种期限的确定是由用工单位与劳务派遣单位来进行的,裁量权归属于他们,被派遣劳动者无任何权力。那么对于什么是“短期”劳动者只能听命于派遣单位和用工单位,自己无从主张权利。伏尔泰曾言:“我不同意你说的话,但我誓死捍卫你说话的权利”,可是在这里,法律并没有规定劳动者如何“说话”。

再次,《劳动合同法》第60条第一款规定:劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。此规定基本等于一纸空文:被派遣劳动者没有参加协议的谈判和签订,单单规定告知劳动者协议的内容而又没规定其有主张异议的权力,是没有任何实际意义的。所以,在这里笔者建议,如果前面没有规定劳动者可以参与劳务派遣协议的谈判和签订的话,在被告知协议的内容之后,劳动者对其中不利于自己的条款有主张异议的权利,首先有权向派遣单位和用工单位反映,未果的情况下再向主管部门申诉。总之,要赋予劳动者获得救济的有效权利和途径。

《劳动合同法》第61条:劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。这样规定过于绝对。作为对被派遣劳动者更有利的规定应该是这样的:劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行。但是,派遣单位所在地的劳动报酬和劳动条件更有利的除外。这样的规定就可以使被派遣劳动者的权益最大化。虽然有可能造成用工单位职工与被派遣劳动者待遇的不平等,但由于被派遣劳动者本来从事的就是临时性、辅助性或替代性的工作岗位,所以这样规定并不会对用工单位的职工产生实质性的不利影响。

《劳动合同法》第62条第二款是关于禁止再派遣的规定:用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。这里,也存在模糊的地方。怎么确定其他用人单位的范围呢?再派遣到用工单位的分公司、子公司算不算是其他的用人单位,没说清楚。另外,如果其他的用人单位能够提供比用工单位更加优越的待遇呢?这时的再派遣对劳动者至少是没有害处的。所以,本条的规定也是过于绝对了。

《劳动合同法》第63条:被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位的劳动报酬确定。这里我认为有两个问题值得思考,第一就是同工同酬的界定。刚才也说了,被派遣劳动者所从事的是临时性、辅助性或替代性的工作,还怎么同工?正所谓“皮之不存,毛将焉附”,起点就不平等了,同酬也就不可能。第二个问题其实就是前面说的报酬标准的问题,在用工单位无同类岗位劳动者的时候,不一定就只能参照用工单位所在地的劳动报酬标准来执行。

《劳动合同法》第64条,该条规定了被派遣劳动者参加或组织工会的权利:被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。此规定的现实意义不大,由于在我国工会的作用的整体状态就不是很理想。工会的地位并不受重视,其维权举动也显得苍白无力。无论什么样的劳动者(包括被派遣劳动者)参加这样的工会其效果都是相差无几的。除非工会的整体作用有了明显的改观和提高。

《劳动合同法》第65条是关于解除合同的规定,跟一般的劳动合同的解除无异,这里不再赘述。下面考察一下《劳动合同法》第66条,前面也有提到:劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。也有两个问题值得关注,首先这样列举性的规定派遣劳动的工作岗位,实际上是限制了派遣劳动的范围,显然立法者是基于保护用工单位职工的权益而作此规定,但被派遣劳动者的利益也应受到应有的保护,二者不可偏废和失衡,如何平衡二者之间的利益冲突是立法者必须考虑的问题。第二个要关注的是这一条规定与第59条第二款的规定存在矛盾的地方,第59条第二款规定用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。可是这里又列举劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施,而这种类型的工作岗位显然大多是短期的,这里显然需要协调。

最后来看一下《劳动合同法》第92条:劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损失的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这里有两点需要说明:第一,在惩罚力度上,应再进一步加大。这是出于与前文提到的劳务派遣单位设立条件更加严格相适应的考虑,也就是所说的代价。第二,在惩罚方式上,建议采用双罚制,不仅要对单位进行惩罚,还有对相关的责任人员进行惩罚,因为大多情况下单位的违法行为都是由这些实际控制单位的人做出的,他们才是罪魁祸首,为此必须加大力度惩戒这类人员。

综上所述,我国《劳动合同法》有关劳务派遣制度的规定远没有完善,对劳动者的保护柔弱无力,劳动者的弱势地位依然没有改观,这种规定在很大程度上是一种空头支票,因此亟需完善和细化。在现实的纠纷中,很多情况下并不是劳动者不懂得依法维护自己的权益,而是他们根本无力与用人单位抗衡。因此,必须加强劳动合同法的执法,国家要积极作为,公权力要尽量地介入,这样才能真正为劳动者撑起腰杆,劳动者的力量才能与用人单位平衡。

(作者:陈蓉蓉,福建省厦门市湖里区人民法院办公室副主任科员;庄剑斌,福建省厦门市湖里区人民法院办公室科员;徐达峰,福建省厦门市湖里区人民法院办公室书记员)

作者：庄剑斌 陈蓉蓉 徐达峰

劳务派遣劳动合同法论文 篇2：

论新劳动合同法下劳务派遣制度的构建

摘 要：劳务派遣作为市场经济条件下的一种新型的用人形式，发展非常迅速。但是，劳务派遣的发展还存在一些问题急需解决。通过分析劳务派遣的概念和特征，探讨劳务派遣发展的现状及其存在的问题，并结合新的劳动合同法的规范，提出构建新型劳务派遣制度的思路。

关键词：劳务派遣；新劳动合同法；制度；构建

1 勞务派遣概述

1.1 劳务派遣的含义

劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，建立劳动关系并承担雇主责任，与用人单位签订劳务派遣协议，然后按照用人单位需求，将符合要求的劳动者外派到用人单位，并向用人单位收取相关费用的经营行为。

1.2 劳务派遣特征

劳务派遣的本质特征是雇用和使用相分离。在劳务派遣中，劳动合同关系存在于派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用人单位之间。

2 劳务派遣现状及其存在问题

2.1 我国劳务派遣现状

目前,劳务派遣的发展主要有以下几个特点:（1）发展速度快。特别是东部地区劳务派遣发展速度较快，发展规模较大；在服务业、制造业和建筑业等都获得了较好的发展；（2）发展潜力大。劳务派遣特别受到外资企业和国有大企业的欢迎，许多行业对劳务派遣需求大;（3）竞争缺乏秩序。劳务派遣进入门槛过低，缺少标准，很多已经入行的劳务派遣机构实际上并不具备相应的实力，应对风险的能力十分有限；（4）法律规范缺失。我国关于劳务派遣的管理制度还极不成熟。目前尚未建立起有关劳务派遣的专门法规,既没有关于劳务派遣的单独立法,已有的劳动保障总体法规中对劳务派遣行为也无明确的条款规定,这种法律法规的不健全,使劳务派遣行为缺乏必要的法律保障。

2.2 劳务派遣存在问题

（1）派遣单位。首先，以派遣之名行中介之实。很多派遣机构从事的是中介的工作，赚取的却是劳务派遣的钱，由此给劳动者造成的损害显而易见；其次，不依法与被派遣劳动者签订劳动合同。相当多的劳务派遣机构没有与被派遣的劳动者签订劳动合同,或者虽然签了,但劳动合同十分不规范甚至违法。此外,劳务派遣情况下发生劳动争议的可能性大大高于传统的用人方式,而一旦发生劳动争议,处理难度极大；

再次，派遣单位员工结构不合理。一些经济欠发达地区的劳务型公司，以劳务派遣形式大量向沿海经济发达城市的企业派遣“低价”劳务人员，造成这些企业用人结构出现正式员工少、劳务人员多的不正常现象。有的企业甚至将整条生产线包给外地劳务型公司，再由劳务型公司招收劳务人员，采取“外包内做”的形式。

（２）被派遣劳动者。

首先，被派遣劳动者的就业权利得不到保障。由于被派遣的劳动者与用人单位之间不存在劳动关系，工作长期处于不稳定状态，他们中的大多数人在工作中缺乏安全感，身心压力巨大。

其次，同工不同酬问题严重。派遣员工往往从事的是苦、脏、累、重的工作，报酬待遇低，不享受用人单位的奖金和福利等。绝大多数被派遣劳动者的工资待遇,比用人单位的正式员工低很多。

再次，劳动者的政治权益得不到保障。在入党、入团、入会、评先评优、晋升等方面,用人单位基本上不把被派遣劳动者列入考虑对象，而派遣机构的工会、党团组织等一般也只吸收本机构的固定工作人员。

３ 新劳动合同法中对于劳务派遣的规范

劳务派遣作为一种新的用人方式，对用人单位来说，有利于降低用人成本、减少用人管理费用，减少劳动纠纷。对劳动者来说，有利于建立稳定的劳动关系，得到充分的社会保障。但是，近年来，一些用人单位和劳务派遣单位为了片面追求其自身利益，通过各种方式侵犯劳动者合法权益。针对劳务派遣所出现的种种不规范情形，新的《劳动合同法》对其进行了规范。

3.1 加强了对劳务派遣单位的约束

（1）劳务派遣单位注册资本不得少于50万。严格劳务派遣单位的准入限制，提升劳务派遣单位的资金实力，加强对被派遣劳动者的保护力度。

（2）劳务派遣单位应当与被派遣的劳动者订立两年以上固定期限劳动合同。稳固劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动关系，增强被派遣劳动者的职业安全感，防止劳务派遣单位采用短期合同的形式逃避应该承担的法律义务，侵害劳动者合法权益。

（3）被派遣的劳动者在无工作期间，派遣单位应按照所在地人民政府所规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，以保障劳动者在无工作的情况下不至于陷入生活困顿。

（4）劳务派遣单位不得克扣用人单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

（5）不得向被派遣劳动者收取费用。为了防范劳务派遣单位或者用人单位借助其强势地位，以保证金、押金等形式向劳动者收取费用，侵害劳动者合法权益。

3.2 被派遣劳动者享有与用人单位劳动者同工同酬的权利，禁止差别对待 

从法律关系上来说，被派遣劳动者并不是用人单位的职工，和用人单位并不存在劳动关系。因此，很多实际用人单位便以这种身份差别，不加遮掩地在被派遣劳动者和自己职工之间推行同工不同酬，而且认为这种同工不同酬是分配方式多元化和劳动力市场化的必然结果。具体来说：（1）政策允许企业多种分配方式并存，按劳分配只是分配方式之一；（2）劳务派遣用人的报酬一般由市场需求决定，这是劳动力市场化的表现。而劳动用人的报酬一般根据企业的经营绩效决定。因此决定因素的不同，必然导致获取报酬的数额不同。

4 构建新型的劳务派遣制度

4.1 新劳动合同法条件下劳务派遣制度构建的主要原则

新劳动合同法非常强调的一个观点是劳资和谐，让劳动者体面地劳动，合法权益得到法律和企业方面的有效地保障。在这样的背景下，劳务派遣制度构建的主要原则要把握以下几个方面： 

第一是效率和公平兼顾的原则。劳务派遣形式这一新型用人方式的优势,应当体现在保障劳动者基本权利前提下,同时实现劳务交易中的用人单位与劳动者效率优化。劳务派遣的真正的效益优势,是通过劳动力的专业性管理、针对性开发、规模性经营,产生规模经济效益,达到提高交易和生产的效率,降低社会交易成本的效果,从而使劳务派遣单位、接受单位与派遣劳工都能从中获得利益。

第二是合理原则和成本原则。合理原则不需要多讲，重点说说新劳动合同法条件下的成本原则。劳务派遣单位的存在与发展,也需要花费社会成本和获取利润,这来源于劳务接受单位依派遣合同约定向其支付的管理费用。因此，在构建劳务派遣制度的时候，一定要考虑到企业的成本承受力。

4.2 构建新型劳务派遣制度的建议

第一、劳务派遣单位向被派遣劳动者提供附加值。

劳务派遣单位的关键产品是人才，劳务派遣单位获得发展的前提是向被派遣劳动者提供更多价值，吸引优秀人才。可以从以下几个方面着手：（1）向被派遣劳动者提供实现个人价值的途径；（2）与用人单位交涉，维护被派遣劳动者的权益；（3）利用自身优势，向被派遣劳动者提供额外福利；（4）向被派遣劳动者提供培训，提升其人力资本价值。

第二、劳务派遣单位向用人单位提供的增值服务。

劳务派遣单位需要满足用人单位需求，向其提供增值服务，才可以获得生存和发展。可以从以下几个方面着手：（1）构建具有弹性的人力资源架构；（2）提供流程化、专业化的人力资源管理服务；（3）分担用人单位的雇主责任风险。

参考文献

［1］张莹玉.经济发展与人力资源配置［M］.上海：立信会计出版社，2000.

［2］林玳玳，叶龙.人力资源开发与管理［M］.北京：中国铁道出版社，2000.

［3］徐冬梅.劳务派遣用工中的问题及对策分析［J］.科技广场，2007，（04）.

作者：闫　岩

劳务派遣劳动合同法论文 篇3：

浅析《劳动合同法》关于劳务派遣的新规定

摘 要：新修改的《劳动合同法》对劳务派遣做了重大修改，本文通过对比新旧劳动法的有关规定，对新的规定进行介绍并指出其中存在的问题，包括：第一，规定劳务派遣单位实行许可登记制；第二，对劳务派遣岗位的\"三性\"做了具体界定，其中临时性中的六个月规定太过严格，辅助性的规定仍然模糊；第三，进一步明确被派遣劳工同工同酬的权利，关于\"同工\"的界定建议采用等量劳动为标准，\"同酬\"应理解为报酬分配规则和标准相同。

关键字：劳务派遣；许可；\"三性\"；同工同酬

我国劳务派遣起于70年代，兴于90年代中后期，正值我国进行产业结构调整，产生大量下岗工人形成了严重的社会问题，劳务派遣制度很好地解决了下岗工人和短期劳务服务者的就业问题，同时也被企业看作是节省人力成本的一种有效方式，因此劳务派遣得到了迅猛的发展。但由于我国缺乏对劳务派遣具体详尽的规定产生了大量的问题，如标准的劳动关系被边缘化、对派遣工实施同工不同酬、逆向派遣严重等等，其中受到损害最大的就是被派遣的劳工，他们作为劳动者的合法权益无法得到保障，不符合我国劳动法倾向于保护劳动者的立法宗旨。因此在2012年对《劳动合同法》修改时对劳务派遣做出了大量的新规定，包括提高经营者的市场准入标准，采用许可制，细化劳务派遣岗位的\"三性\"规定以及明确同工同酬等。本文将从劳务派遣的立法背景引入，具体介绍现行劳务派遣的新规定，并对行政机关的贯彻执行提出几点意见。

一、劳务派遣制度的立法背景

在《劳动合同法》订立之处经历了四次审议稿。首先，一次审议稿中并没有劳务派遣的专章规定，也未对劳务派遣的适用岗位作出界定，只是对劳务派遣机构的设立进行了规定。其次，第二、三审议稿用了专门章节规范劳务派遣，且同时规定\"劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性式作岗位上实施，具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定\"，此草拟条文一出即引起社会强烈反响。再次，第四次审议稿对劳务派遣适用岗位范围条文做了微调，具体措词为：\"劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性式作岗位上实施，具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定\"，与二、三次审议稿相比删除了\"应当\"一词。最后，2008年1月1日，《劳动合同法》颁布实施，正式颁布的关于\"三性\"的条文表述为\"劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性式作岗位上实施\"，与四次审议稿相比，删除了\"具体工作岗位由国务院劳动行政部门规定\" 。

2008年9月18日，国务院公布的《劳动合同法实施条例》并未对劳务派遣中的\"三性\"作出进一步的解释和界定。但值得注意的是，在国务院法制办于2008年5月8日公布的《劳动合同法实施条例（草案）》征求意见稿，第38条第1款规定：\"用人单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位，或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需他人顶替的工作岗位使用劳务派遣工。\"该条草案条文被视为对\"三性\"的首次说明和解释。但因涉及利益方众多，在多方压力下该条并未通过审议。

2012年3月，全国人大常委会初次审议了《劳动合同法修正案（草案）》，并于2012年7月6日公布并向社会公开征求意见。根据草案此次修改涉及四个条文，均与劳务派遣有关。该修改草案的具体办内容包括增设劳务派遣单位的行政许可程序、劳务派遣协议的内容、\"三性\"的涵义以及增加对违反劳务派遣相关规定行为的处罚力度等。2012年12月28日《劳动合同法》修改草案通过，在2013年7月1日起实施。

二、有关劳务派遣市场准入的规定

（一）采用许可登记制

依照修改前的《劳动合同法》第57条规定：\"劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。\"可知最初劳务派遣单位的设立是参照公司法的有关规定，把劳务派遣单位当做一般的经营性法人看待，但派遣单位本身并没有经营业务。劳务派遣单位是用人单位，但又不同于一般的，其特殊性在于以劳动力为经营对象，①劳动力具有人身属性，当代文明社会应将人身利益高于一切财产利益，将对人身利益的保护区别于一般财产利益的保护。所以对劳务派遣单位的市场准入应当有特殊的规定。

依照新修订的《劳动合同法》第57条规定：\"经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。\"劳务派遣从此实行许可登记制，为落实这一制度，人社部制定下发了《劳务派遣行政许可实施办法》，实施办法主要从劳务派遣行政许可管辖、申请经营劳务派遣业务的条件、行政许可审批程序、监督检查等方面作出了具体规范。②实施办法规定的大量程序性事项对行政部门具体实施许可登记时提高了可操作性，同时，对许可的注销、撤销的适用情形也做了列举式的规定。我们必须注意，由劳动行政部门对劳务派遣单位的资质进行审查，核发许可证后才能从事劳务派遣业务，可能会造成权利寻租等腐败现象，有关部门应当加强监管与问责机制，严防企业与行政机关勾结损害劳动者的权益。劳务派遣单位的严格审查也有可能会使大的劳务派遣公司垄断市场，同样不利于政府的管控与劳动者的保护。

（二）提高注册资本

旧法中注册资本50万元的规定造成了实际中劳务派遣单位的良莠不齐甚至出现皮包公司。因为劳务派遣单位承担着劳动者的社会保险、工资福利等的发放，所以一家公司的实际净资产才对劳动者的权益息息相关，而注册资本仅代表了公司成立時的状况，不能表明公司的经营状况和经营中的财政状况，往往公司为了盈利急于扩大规模与众多劳动者签订合同，若有一起较大数额的赔偿案件公司就可能因承担不起面临倒闭，更有甚者直接逃之夭夭，劳动者的权益无法得到有效保障。

修订的《劳动合同法》大大提高了注册资本数额，规定不得少于两百万，这样不仅严格限制了劳务派遣单位的数量，也从质量上保证了派遣单位。但是要想起到严格准入门槛的作用，一方面还应对从业人员的专业资质进行要求，相关工作人员需要经过培训才能上岗，这样不仅能让他们明确劳务派遣中三方当事人的权利义务关系，还能有效防止派遣单位与用人单位串通损害劳动者权益。另一方面应严格监管，提高注册资金的目的是促使派遣单位承担责任，而现实情况是，到目前为止并没有案例反映派遣单位有不承担责任的现象。因此仅靠提高劳务派遣单位注册资本金的准入门槛，不如出实招，严格监管，让那些经得起考验的劳务派遣单位在市场竞争中更加完备起来。

三、有关劳务派遣岗位\"三性\"的规定

修订前《劳动合同法》规定劳务派遣一般应在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。但这一概况是规定在实践中很难被严格遵守，所以就造成了现在在各领域各岗位职位都能见到派遣工的身影，标准的劳动关系反而被边缘化。对此《劳动合同法》的修改对这\"三性\"做了进一步的规定。

（一）临时性

所谓临时性工作岗位按照新法的规定是指存续时间不超过六个月的岗位。虽然对临时性作出了具体的界定，但是这种一刀切的规定无法解决实际中因特殊状况需要延期的情形，如工作没有完成，或是企业需要临时工的原因尚未消失。如果严格限制在六个月企业为了不违法法律规定不得不终止合同，或者重新签订合同，劳动者也可能需要等待下一个劳动机会，这显然是不经济的。所以对于临时性的六个月规定可以采用延期一次，并对延长的期限作出具体规定。

（二）辅助性

所谓辅助性工作岗位按照新法的规定是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。表述来看\"辅助性岗位\"的判断取决于\"主营业务岗位\"， ③但是何为主营业务，法律没有作出规定，有学者主张应当依据企业工商登记的经营范围来予以认定，④这种方法并不具有实际意义，如果一个企业登记的是经营范围是销售汽车，他的主营业务岗位是汽车销售，那么廣告宣传部门、财务部门等的岗位都只能认定为辅助性的岗位了，这显然是不合理的。

对于主营业务的界定各领域各企业都有不同的情况，不可能采取列举的办法也不能划定统一标准。可以由各企业根据本公司具体情况列举出其主营业务岗位报相关行业协会或者行政机关审批，或者由行政机关协同行业协会制定出相关规定。同时也可赋予劳务派遣单位审查的义务，因为劳务派遣单位掌握一定用人单位的资料和派遣工的工作内容，在派出劳动者时就对岗位的辅助性进行审查，也能有效减少因此而产生的劳务派遣纠纷。

（三）替代性

所谓替代性工作岗位按照新法的规定是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。替代性的前提是该岗位已经有工作人员，只是因为特殊事由包括因病、工伤、脱产学习、休假等原因无法到岗工作，但当原因消失后仍需回岗工作，在这段期限内可以使用劳务派遣工以保障企业的正常经营。由此也体现了劳务派遣的临时性，但是这些事由是否能在六个月内消失却不一定，因此在实践中解决因此而产生的劳务纠纷时需要法官根据实际情况灵活处理。

《劳动合同法》对劳务派遣\"三性\"的界定，能够有效缓解劳务派遣被滥用的现象，保障劳动者的权益。除辅助性外，临时性和替代性都明确、清晰，存在的相关问题希望在以后的实践中能够得到完善。

四、有关劳务派遣同工同酬的规定

修订前的《劳动合同法》已经明确规定被派遣劳动者与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。但是在实践中劳务派遣工往往受到歧视，企业不按照法律规定发给劳动者报酬，而劳动者大多又是低文化水平不知道去维护自己的合法权益。究其原因是派遣工与正式工同工同酬的规定缺乏可操作性，故同工不同酬问题也呈现出大规模和主流化的态势。⑤

修订的《劳动合同法》进一步明确了被派遣劳动者同工同酬的权利，增加劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬也应当符合同工同酬的规定。关于同工的界定是\"本单位同类岗位\"和\"单位所在地相同或相近岗位\"。但是依据劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第46条将其解释为\"从事相同工作，付出等量劳动且取得相同劳绩。该说明以等量劳动作为衡量标准更加公平与合理，因为劳务派遣工可能因为也不熟练或是态度消极等原因，其工作成绩不如同类岗位的人员，如果只以岗位为标准可能造成不公。实践中对\"同酬\"的理解通常有三种：同工者劳动报酬数额相同；同工者劳动报酬水平相同；同工者劳动报酬分配规则或标准相同。⑥若采用第一种理解就会造成上文所说的因劳动者所创造的的实际生产价值不同但报酬相同所引发的不公平现象，会打击劳动者的劳动积极性；第二种理解劳动保持水平相同，界定太过抽象，容易成为用人单位搪塞劳动者的借口；第三种理解即报酬的分配规则和标准相同最为适宜，首先便于理解和操作，一般公司都有自己的一套绩效考核标准，只要求对派遣劳动者适用相同的绩效标准即可。其次有利于实现公平，促进劳动者劳动积极性，因参照相同的报酬分配规则，被派遣劳动者会积极提高自己业务技能，不会被其他同类岗位劳动者歧视。

五、行政机关的贯彻落实

《劳动合同法》关于劳务派遣的新规定体现了我国立法与时俱进，解决社会新生和突出的矛盾，新规定对于规制劳务派遣行业，保护劳动者合法权益有重大作用。再好的规定离不开切实的执行，行政机关应从以下几个方面予以贯彻落实。

第一，抓好宣传和培训工作。加大宣传力度，只有使广大群众了解相关法律内容，才能运用法律维护自己的劳动者权益，才能实现法律为人民服务的立法目的。加强对行政工作人员的培训工作，调高服务质量，保障相关工作的顺利进行；第二，严格按照相关规定执法，如果不按照规定执行那么法律就是一纸空文，就会丧失法律的威信和行政机关的公信力，目前最重要的是要严格按照实施办法规范行政许可行为，加强对劳务派遣单位的服务和监管，这样有利于实现将劳务派遣严格限定在临时性、辅助性替代性岗位上，保障基本劳动关系，保护劳动者权益；第三，是认真梳理分析实施劳务派遣行政许可过程中可能出现的新情况、新问题以及对劳动关系的影响，积极研究做好应对工作，增强工作的预见性和针对性，切实维护就业和劳动关系稳定。第四，完善相关立法，应尽快出台《劳务派遣规定》进一步增强法律规定的操作性，更好地促进劳务派遣规范发展。

参考文献：

①《论劳务派遣单位的设立规范》，沈晓娟，经济研究导刊，2013年第4期

②《做好劳务派遣行政许可 依法规范劳务派遣--人社部劳动关系司负责人就劳务派遣行政许可有关问题答记者问》，姚闻，中国劳动保障报，2013年6月21日，第001版

③《浅析劳务派遣用工岗位\"辅助性\"的法律问题》，朱懂理

④《试析劳务派遣适用范围的\"三性\"原则》，章亮明，江西社会科学，2009

⑤⑥《试论劳务派遣中的同工同酬》，王全兴，杨浩楠，上海财经大学

作者简介：任玉岚（1988年），女，安徽淮北人，中国政法大学法律硕士。

作者：任玉岚