完善继承立法之思考

第1篇：完善继承立法之思考

我国老年人监护制度立法完善之思考

摘      要：本文分析了我国现有老年人监护制度存在的问题，检视了域外老年人监护制度的立法实践，在此基础上提出应结合域外老年人监护制度的立法经验，从进一步细化意定监护制度、构建多元化监护制度、健全监护监督机制和辅助配套工程等方面入手完善我国老年人监护制度。

关  键  词：老年人监护制度;意定监护;法定监护;监护监督机制

收稿日期：2018-11-26

中国第六次人口普查报告数据显示，截至2010年底，中国年龄在60周岁以上的人口占全国总人口的比例已接近13%，且这一比例有逐年增加的趋势，随之而来的老龄化问题日趋严峻。老年人权益保障越来越受到各方关注和重视，已成为检视我国人权保护事业发展程度的重要标尺。

一、我国现行老年人监护制度存在的问题

我国现行法主要规定了关于无行为能力人和限制行为能力人的监护，而对于因年龄增长行为能力逐渐降低且非立即全部丧失行为能力的高龄老人并没有相应的监护制度和措施。[1]尽管《民法总则》第33条①对成年人监护作了规定，《老年人权益保障法》第26条②也对老年人监护作了规定，但这只是在有书面协议的情形下的一种监护方式，诸如意定监护的法律定位、监护措施的多元化、监护监督机制的设置等均作未进一步明确。从当下的司法实践来看，老年人群体中经常发生人身或财产权益受到侵害而疏于救济的实例，老年人权益的彰显与老年人的诉求存在一定的差距，与此相关的老年人监护和权益保障制度立法尚不健全。

（一）意定监护法律补充之不足

《民法总则》第30条①关于协议确定监护人的规定以及第33条对意定监护的规定是对《老年人权益保障法》第26条意定监护的延伸，其把老年人之外的其他成年人也一并纳入了意定监护的适用范围内。然而，对于成年人签署的意定监护可否直接就监护的内容作出安排，《民法总则》并未加以明确。监护协议中双方权利义务内容的安排以及法律对其内容的禁止与补充是意定监护制度得以良好落实的前提。意定监护关系的维系依据是为确定监护而订立的书面协议，该意定监护的书面协议内容一般需要包括被监护人选定的监护人范围、监护人的权限、监护关系的期限、监护人与被监护人的权利与义务等内容，只有这些内容被完整细致地约定至书面协议中，才能最大程度发挥意定监护制度尊重与保护被监护人真实意愿的功能。而《民法总则》未能进一步将书面协议的形式确定下来，在实践中容易引发不必要的纠纷与诉讼。

（二）被监护人财产管理规定之不足

监护一开始被视为道义上的义务，后来虽被纳入法律而得到规范化，但我国有关监护的规定中一直缺少财产性内容。尽管《民法通则》第18条②规定了监护人不履行监护职责或侵害被监护人合法权益或造成财产损失时应当承担损害赔偿责任，但其并未规定其他对被监护人财产进行预先或充分保护的内容，也未规定监护人在履行监护职责时可以就被监护人的财产有请求适当报酬的权利，更缺少对财产监护的具体规则的设计。新修订的《民法总则》亦未能对上述立法缺陷进行补充。这说明我们对监护制度功能的认识仍较为狭隘，过分强调监护的家庭义务，忽视了监护的社会化和市场化。当前，监护制度不再单纯是个体利益保护、家庭利益维系的制度，老年人监护已成为社会化的问题，是家庭、政府、市场等共同协力的事项。一项健全的监护财产保护与管理的制度设计，能够使监护制度通过市场化、福利化等多元机制予以协同解决。

（三）老年人精神健康照管制度之不足

我国的立法实践始终缺少对被监护人精神健康的照拂，目前老年人监护制度对于精神健康的照管方面处于“放任”的状态。对老年人身心健康的关注，是保障老年人人權得以实现的重要路径。随着监护功能的发展，老年人的精神健康已不仅仅是消极防范精神疾病，使老年人人格尊严得以彰显也是重要的内容。立法机关应综合辅佐、保佐、照管（监护）等精神与内容，并结合老年人监护在实践中容易遇到的问题，制定符合我国老年人监护实际的照管制度，让老年人的身心健康切实得到保障。

（四）监护监督机制之不足

监护监督机制在我国监护制度的设计中长期被忽视。《老年人权益保障法》修订之际，其修正案征求意见稿第24条曾规定承担监护责任的“监护人不履行监护职责或者侵害老年人权益的，监护监督人有权要求有关部门处理，或者依法向人民法院提起诉讼”，但在立法审查中，这些内容全部被删除。[2]在《民法总则》制定过程中，对于监护监督制度的建议，立法机关仍未采纳，其认为《民法总则》第36条规定的撤销监护人监督资格的规定能够起到监督的效果。[3]然而，实际上，如果没有明确设计一个配合监护制度的监督机制，不仅会造成当事人不知如何适用监护监督制度的问题，对司法行政机关而言也很难在实践中利用好监护监督制度来进一步保障被监护人的合法利益。可见，设定完善的监护监督机制仍是我国老年人监护制度未来制度建设的重点方向之一，只不过在具体的制度设计上需考虑我国长久以来的监护传统与国情。

二、域外老年人监护制度的立法实践

世界大多数国家在成年人监护制度中将老年人作为一类特殊群体予以特别规定。20世纪50年代，英美法系国家在判例的基础上确定了持续性代理权授予制度，该制度不仅关涉老年人财产管理，还关涉老年人人身照顾。[4]法国在1968年修订了监护法律制度，对于因年龄而行为能力衰弱的老年人，可以经由个案审查从而确定其行为能力的实际情况，对其进行“司法特殊保护、监护和财产管理”。[5]德国在20世纪90年代修改了民事法，用照管与代管制度取代了监护与保佐，同时规定了防老授权制度，即有行为能力老年人可以通过授权其信赖之人的授权方式，当其丧失行为能力时由约定之人作为其代理人。[6]为适用高龄化社会的老年人监护制度，日本在成年后见制度（成年监护制度）中规定为智力障碍轻度痴呆或精神障碍的人设立辅助人，并配套《关于任意监护的法律》特别法。[7]近几十年来，从法国、德国、瑞士、奥地利、日本到英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰，两大法系国家不断对监护制度进行完善，基本上建立了以丧失或者部分丧失民事行为能力的成年人以及身心障碍者的自立与自我决定保障生活正常化为中心的当代成年监护制度。[8]

（一）大陆法系国家老年人监护制度解析——以德国为例

大陆法系国家针对包括老年人在内的成年监护改革始自20世纪60年代。随着人权保护思想的兴起和社会结构的变化，德国原有的禁治产宣告制度（成年监护制度）已无法适应现实需要。[9]具体而言：第一，禁治产的名称包含强制的、人权压抑的意味，存有侵犯人权的嫌疑。第二，宣告剥夺受保护成年人的全部或部分行为能力，缺乏对受保护之人主观意思能力的尊重。第三，禁治产制度具有历史局限性，即其主要适用于患精神疾患之人。[10]第四，禁治产制度的着眼点在于财产管理，忽视了对本人的人身照料和保护。

在各方呼吁之下，德国在成年监护法中用照管人替代了旧例中的监护人，其主要内容如下：

第一，“照管”取代剥夺行为能力之宣告，且“照管”已与当事人行为能力脱钩。《德国民法典》第1896条第1款规定，若成年人因心理疾病或身体上、精神上、心灵上的残障而全部或部分地不能处理自己事务，照管法院根据本人的申请或依职权而为该成年人选任照管人（无行为能力人亦可提出申请照管申请，但若当事人只是身体上残障者，则只能由本人申请法院任命照管人，除非其无法表明其意愿），照管人不得违反成年人的自由意志而予以选任。在适用对象上，照管制度扩展至精神障碍者、智力障碍者、身体障碍者以及老龄人，照管的启动遵循职权主义与申请主义并行的方式，但无论何种方式，均依本人具体情形并在必要范围内为其选任照管人（即照管须遵循必要性原则），即便是被照管，被照管人的行为能力亦不受影响，被照管人仍可根据自己的意思为法律行为。[11]为保护被照管人的利益，避免其人身和财产遭受损失，照管法院可于特殊情形下就订立合同、独立经营、行使撤销合同的权利、为单方法律行为成立或废除劳务或劳动关系等特定行为作出“同意保留”之批准，属“同意保留”范围内之事项，被照管人应取得照管人同意，否则无效。[12]可见，“新的照管制度是以‘允许之保留’制度为核心，这一制度构成了照管人的权力来源，是照管人据以对被照管人实行管理的唯一支点”。[13]此时，被照管人的行为能力受到限制或受到部分限制，地位等同于限制民事行为能力人。[14]

第二，照管人的选任及其职权。《德国民法典》第1897条规定，照管主体主要有自然人、机关照管人以及职业照管人三种。照管人的选任以选择自然人为原则，选择自然人担任照管人时，法院应充分考虑被照管人利益并尊重被照管人的意见。在职责上，《德国民法典》第1901条第1款、第2款、第3款规定，照管原则上是在法律上处理被照管人的一切必要的日常事务，且照管人的行为准则是被照管人的最佳利益。[15]此外，《德国民法典》第1903条第2款、第3款规定，照管人虽有“同意保留”之权限，但缔结婚姻、立遗嘱等高度个人性的行为、纯获益行为以及日常生活琐事等，被照管人均无须征得照管人的同意即可实施。

第三，国家公权力（照管法院）对照管事务的介入。为保障被照管人的利益，代表公权力的照管法院始终对照管事宜进行监督。如照管人的选任在无被照管人申请时可由法院依职权选任;当照管人处理被照管人事务不再合适时或存在免职的重大原因时，照管法院必须免去照管人的职务。[16]国家对照管人监护职责的履行也进行必要的干预，相关法律规定特定情形下涉及被照管人的重大人身与财产事务如照管人对健康状况检查、治疗或医疗手术的允许，对被照管人做出的剥夺自由的安置（如将被照管人送入限制自由的设施或场所）以及对于被照管人重要财产的管理，对于居住用的不动产的处分等行为等均必须得到照管法院的批准方得实施。[17]

第四，针对尚有行为能力的老年人或其他病患的任意监护。《德国民法典》第1904条第2项、第1906条第5项规定采用任意监护制度。同时，《德国民法典》第1896条第2项规定任意监护（任意性措施）是以相当于持续性代理权的“预防性代理权”为中心的，旨在补充法定监护（照管）。据此，德国采用了与持续性代理制度同样构造的“伴随公共监督的任意代理权”。[18]

综上可见，“德国新的成年人监护制度，照管的主体不再被投入到‘无行为能力人’‘限制行为能力人’的概念中，而是由法院按照当事人的具体情况来确定是否需要照管， 以及需要多大强度、多大范围的照管。被照管人与自然人主体类型的概念脱钩，以一个鲜活的、自然意义上的真实的人的面貌进入到法律体系内部，这不能不说是《德国民法典》诞生百年以来方法层面的最大变迁，而德国‘法律上的照管’制度的先进性与进步性正是在这个意义上体现了出来”。[19]

（二）英美法系国家老年人监护制度变革——以美国为例

在大陆法系国家中，与普通法上针对成年人任意监护制度相对应的是持续性代理权制度，系指“本人以书面形式指定代理人，该代理人的代理权不受本人无意思能力和精神障碍的影响，或者代理权于本人无意思能力时开始生效，其效力自设立开始，不受时间限制，除非指定了终止时间”。[20]一般而言，创设代理权的条件较为简单，即在创设代理权时委托人须具有行为能力，代理协议必须是书面形式并由委托人签字认可，且委托人须清楚表明代理权是持续性。[21]虽然根据州法规定代理权是持续性的，但代理权本质上源自普通法中的代理，因此，在决定代理人权利和责任时可适用代理原则。[22]据此，代理人负有受托责任，其在处理委托人代理范围内的事务时须忠实于委托人利益。

美国2006年《统一代理权法》不仅体现了持续性代理权决策低成本、灵活性与私密性的特点，还提供了一些新的特质，例如保护委托人、代理人和第三方的强制性保护措施，以及向代理人提供更为清晰的行动指南等。[21]具体而言：

第一，关于委托人及其授权委托书的规定。“虽然持续性代理权创设之初是给老年人提供一种廉价的没有司法干预的财产管理方式，但它对使用者并没有什么特别限制，跟普通代理权相同，其只要求委托人在签署授权书时具备完全行为能力即可。”[24]《统一代理权法》第109条规定，除非另有规定（是指委托人可将未来某一时间、未来某一事件或意外情形发生作为授权委托书生效条件），授权委托书立即生效。委托人可以通过这种可设定附生效条件的代理权（亦被称为“弹性代理权”）保护自己的隐私不受侵犯。[25]同时，《统一代理权法》第110条规定，代理权在以下情形发生时终止：⑴委托人死亡;⑵若代理权是非持续性的，委托人丧失民事行为能力;⑶委托人取消委托;⑷授權委托书规定代理权终止;⑸代理事务完成;⑹委托人终止代理权或代理人死亡、丧失民事行为能力或辞去委托且授权委托书未规定其他代理人。

第二，关于代理人及责任承担的规定。关于代理人，《统一代理权法》规定了共同代理与继任代理两种形式。共同代理是指委托人可指定两个以上共同代理人代为处理本人事务（除非授权委托书另有规定，否则代理人均可独立行使职权）;继任代理是指当原代理人辞职、死亡、丧失行为能力、无代理资格或拒绝接受委托，委托人可指定一个或更多的继任代理人且继任代理人的代理权限与原代理人相同（除非授权委托书另有规定）。关于代理行为及责任承担，《统一代理权法》第114条（a）款、（b）款规定：代理人需基于委托人的合理预期或委托人的最佳利益以及诚实信用原则在代理权限范围内实施代理行为。接受任命的代理人应忠实于委托人利益，避免代理过程中的利益冲突，保留所有收据、垫付款和代委托人交易的记录，与委托人之健康护理代理人合作、执行他们所知道的委托人合理预期或以其他方式为委托人最佳利益从事代理行为以及尽力维持代理人所知晓的委托人的财产计划。

第三，代理人之代理權限的规定。一方面，将代理权限分为一般授权与特别授权。关于特别代理权，《统一代理权法》第201条（a）款规定，在授权委托书有明确授权且行使该等代理权不与其他协议或法律相冲突的情形下，代理人才可代表委托人或对其财产实施如下代理行为：制定、修改、取消或终止生前信托，赠与，创设或改变生者共同财产享有权，创设或改变受益人指定，将授权书中所授权力转授他人，放弃委托人作为共同养老金受益人的权利（包括退休计划的遗嘱抚恤金），行使委托人有权代表的信托权利，放弃财产（包括放弃财产处分权）。之所以将上述事项列入特别授权范围，主要是基于防范给委托人财产及财产计划带来风险。关于一般代理权，《统一代理权法》规定，不动产、私人财产、股票和债券、商品期货与期权、银行或其他金融机构、经营实体或商业、保险与年金、遗嘱认证财产、信托及其他受益权、请求与诉讼、照护委托人和赡养其家庭成员、政府福利或兵役、退休计划及税务等事项适用一般授权规定。另一方面，通过一些间接措施来防范代理权被滥用。《统一代理权法》第116条（a）款规定，委托人或其代理人、监护人、财产管理人或其他受托人，有权为委托人作出医疗决定的人，委托人配偶、父母或子女，委托人的继承人，委托人死亡后接受其财产、利益或合同权利的受益人，有权保护委托人福利的政府机构，委托人的看护人以及被要求接受代理权的人等，以上主体可请求法院解释授权委托书或审查代理人的行为并施以合理救济。由此可见，在美国，对代理人权利滥用的遏制主要依赖于利害关系人对代理人行为的事后审查，属于事后的、消极的私人监督模式。

（三）对英美法系与大陆法系国家老年人监护制度的评价

尽管法律传统的差异使得英美法系国家与大陆法系国家的成年监护框架有所不同，但二者对于成年监护立法改革的理念并无二致，都以尊重当事人意思自治为理论支柱，同时也加强了公权力对监护的监督、防止监护滥用，以便更好地满足老年人需要。具体而言：一方面，监护理念更新是对人权保护新标准的回应。大多数国家根据脆弱成年人尤其是老年人行为能力丧失的不同情形，人性化地为其设定不同的监护类型，力求实现不同监护类型下的被监护人意思自治的最大化，尤其在涉及到本人人身、财产事务安排时最大程度地尊重本人的意愿。例如，美国法对有限监护的强调以及对防止虐待、忽视老年人的重视，加拿大法对监护、共同决定型辅助、援助型辅助等老年人保护形式的区分，日本法对法定监护（监护、保佐与辅助）与任意监护的细分，充分体现了依据脆弱成年人“能力”的情形和需求设立不同保护类型的立法方向。德国新的成年照管制度虽没有对监护类型进行区分，但其用必要性原则和有限照管原则来实现对监护范围和程度的限制，以达成最大程度保护被监护人自主决定权的目的。此外，各国还意识到在监护体系中赋予当事人自主权的同时还应增强对成年监护的国家保障，纷纷引入或完善了监护监督机制，以确保多元化的保护措施不至于偏离老年人权益保护的正确轨道。尊重、保护、援助已经成为现代成年监护制度设计与构建的核心，监护不再被认为是家族内部事务，公权力开始介入监护事务，体现了对弱势群体的国家保护。[26]另一方面，意定监护优先于法定监护的新成年监护体系。宏观上看，大陆法系国家与英美法系国家都针对脆弱成年人建立了法定监护与任意监护框架。其中，法定监护主要包括三种保护措施：一是剥夺本人全部或部分行为能力后的监护或保佐;二是不剥夺本人行为能力而给予特定监护或辅助;三是支援本人共同作出意思决定的顾问。任意监护在两大法系国家中的称谓虽不尽相同，但内涵一致。在法定监护与任意监护的关系上，两大法系国家大都规定了任意监护优先于法定监护。配合着任意监护与法定监护，国家通过司法机构与政府福利机构介入到监护运行之中，发挥着监督作用以及最后保障的兜底作用。此外，社会组织以及市场因素也被允许进入到监护运行之中，以便为被监护人提供更好、更周全的救助。

三、对我国老年人监护制度立法完善的相关建议

老年人监护制度不仅仅是消极的救助制度，其更是积极地推动和帮助老年人实现自身价值、彰显人格尊严和追求幸福生活的制度，是一个以家庭为基础、国家为保障、社会与市场积极参与的系统工程。基于此，笔者借鉴大陆和英美两大法系国家关于老年人监护制度的立法经验，对我国老年人监护制度的立法完善提出如下建议：

（一）进一步完善意定监护制度

⒈细化意定监护合同制度。意定监护关系的建立应当以书面合同为载体，明确合同订立的形式与内容、合同成立条件和生效要件等基本要素。[27]被监护人（委托人）和监护人（受托人）应当在监护合同中明确约定监护人的职责范围和监护权限，当监护合同没有指明监护人的职责范围和权限时，应视为被监护人对监护人进行了完全授权，即监护人享有完全的监护权限。需要指明的是，上述监护权限和职责的范围并非一经确定不能变更，而是可根据被监护人的真实意愿进行修改，或者在被监护人无法表达真实意愿但经申请后法院认为有修改必要时进行变更。

⒉建立意定监护登记制度。为了避免在意定监护关系中发生因委托人行为能力衰退甚至丧失导致意定监护失去其有效性基础（双方合意）的情形，国家公权力应适当介入。可以考虑建立意定监护登记制度，即在委托人（被监护人）尚存在完全民事行为能力时自行与他人建立监护委托关系，签订委托协议，将自己丧失行为能力时的生活照顾以及财产管理委托于受托人（监护人），并将该委托关系或委托协议在当地民政部门登记，由民政部门对受托人（监护人）是否履行监护合同进行监督。如果受托人不履行监护义务，民政部门有权撤换监护人，通过法定监护关系指定新的监护人。

⒊建立意定监护人遴选机制。意定监护制度下，意定监护人的选任是决定意定监护关系质量的关键。监护人选任制度不应以血缘和婚姻作为唯一的选择标准，应当综合考虑当事人意志、监护人的经济状况、家庭情况以及社会效果等多方面问题，做到标准的多样化以及范围的扩大化，从而避免监护人因自身原因而造成的监护不力或怠于行使监护权的情况发生。[28]此外，建议推动职业监护人的发展。可以说，专业的养老机构的出现对于意定监护制度的发展意义重大。职业监护机构往往具有专业的护理经验和较为完善的资产管理机制，有利于保护被监护人的利益。考虑到被监护人一般处于弱势的社会地位，应对职业监护人采取严格的市场准入制度，可由国家公权力介入，通过行政许可的方式建立严格的资格审批与备案审查制度。

⒋构建意定监护制度的报酬机制。在意定监护中，监护人报酬请求权的确立对于保持监护关系的稳定十分必要。建议将委托合同的关系引入老年人监护范畴，监护人有权通过照顾被监护人以及为被监护人管理财产等获得相应的报酬。反之，若监护人未能履行监护义务，则不能获得报酬。

⒌坚持意定监护优先于法定监护。之所以强调这种优先性，主要是因为任意监护（或持续性代理权）贯彻了尊重本人自我决定权这一全新的监护理念，与现代人权保护国际发展趋势具有一致性。

（二）构建多元化监护措施

在设计老年人监护制度时，应充分考虑被监护人的不同特点，做好分类、分级的规定。立法时可借鉴域外的惯常做法（如加拿大阿尔伯塔省的《成年监护与信托法》将脆弱成年人分为能力严重欠缺者、能力轻微欠缺者以及能力完全者，并据此设定全面监护或有限监护、共同决定型辅助、援助型辅助等多种监护措施），依照老年人不同的身体和精神（能力①）状态，并借助医学中关于人类精神状况的分类标准将老年人区分为完全丧失自主判断能力、部分丧失自主判断能力以及判断能力正常三类，同时在后续具体规定中对三类老年人进行不同的制度设计。一般来说，对老年人的监护可根据监护内容和监护程度的不同分为全面监护、保佐与辅助三个层次②。

⒈全面监护。针对“能力持续欠缺”的老年人，法院根据适格当事人（包括其本人、配偶、近亲属以及其他法定机构等）的申请，可为其设立全面监护。在全面监护情况下，监护人有权代替被监护人作出意思表示。对于监护过程中被监护人进行的单独行为，监护人有权进行撤销。但是被监护人在日常生活中实行的生活必须行为不在此限制之内。具体来说，监护人的权限包括：⑴法定代理权;⑵财产管理权;⑶撤销权。[29]而监护人的义务主要体现为对被监护人日常生活的照拂，包括對被监护人的身体进行照顾，也包括对被监护人精神状态进行必要的关心，监护人在尊重被监护人真实意愿的基础上履行监护职责，保障被监护人利益最大化。

⒉保佐。针对“处理事务能力不足”的老年人，法院根据适格当事人（包括其本人、配偶、近亲属、全面监护人以及其他法定机构等）的申请，可为其设立保佐（限定监护）。保佐相较于全面监护而言，其监护的力度和监护人的权限和职责范围都有所缩减。保佐人拥有的权限主要是对被监护人某些行为的同意权与撤销权。被保佐人在实施重大财产处分行为、借贷或担保、诉讼事务、承认或放弃继承、拒绝赠与或放弃遗赠等重要的法定行为时需经保佐人同意，未经保佐人同意而实施的法律行为，被保佐人和保佐人均有权撤销。[30]当然，如果被保佐人实施的行为只是与日常生活行为相关的行为，应当排除在此限制范围内。

⒊辅助。辅助主要针对的是本人不能处理其自身的个别事务时由本人对辅助人的某种个别授权，该等授权较为灵活并且富有一定的弹性空间，旨在支持当事人作出决策而非代替其决策。一般来说，辅助有二种形式：⑴同意权辅助，即本人实施某种行为时需要辅助人的同意，辅助人仅仅有对被辅助人行为的同意权，这种同意权针对的必须是某种重大行为;⑵代理权辅助，此类辅助人获得代理权限的途径应当是由法院判决而决定的，法院根据实际情况以及当事人利益最大化的原则予以裁定，裁定被辅助对象将对某种重大事项的处置权委托给辅助人，由辅助人代为行使。此种情况也可被视作为特定事项的委托代理，与法定监护人拥有的代理权限不尽相同。在该等情形下，辅助人的权限和职责相较于全面监护和保佐都要小很多。

（三）构建监护监督机制

⒈确立积极的事中监护监督机制。在监护制度的适用中，应当确立国家民政部门和基层自治组织相互合作的监护监督机制。具体而言：一方面，各级政府的民政部门可以代表国家公权力履行监护监督的职责。当监护人违反监护职责给被监护人利益造成严重损害时，可由各级民政部门联合其他相关政府部门对其采取行政措施，监督监护人的行为，保护被监护人的权益。建议设立老年人监护事业局等专门部门，由其担任监护人角色，保护被监护人的权益，明确公权力机关及其工作人员在履行相应职责时的权利、义务以及不履行、懈怠履行职责或者监护中存在不当行为或者滥用监护权行为的法律后果。[31]同时，充分发挥民政部门的监督作用，对养老机构以及其他社会福利机构开展业务实施监督，这种专门的监护部门可以更好地维护老年人的合法权益，充分发挥其主管部门的职能。此外，加强法院对意定监护合同的司法审查，将法院选任监督人作为合同生效的要件。另一方面，被监护人居住地的居民委员会、村民委员会应将被监护人、监护人以及监护关系等相关信息记录在案。由村民委员会和居民委员会定期对被监护人的境况和监护人履行职责的情况进行核查并做好相关记录。如发现被监护人有异常情况，可视情况采取约谈监护人、上报民政部门等措施。

⒉确立以诉讼为中心的事后监护监督机制。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，其监护监督立法都表明法院在监护监督方面能够发挥独特作用。一方面，在意定监护的情况下，成年人在监护开始时，应与被监护人签订监护合同，其基于意定监护关系确定的权利与义务以监护合同为基础，当监护人不履行监护义务或不当履行监护义务时，被监护人及其亲属或其他监护监督人有权向人民法院提起诉讼，要求监护人履行监护合同项下的监护职责或赔偿被监护人被侵害或受损的合法权益。另一方面，在法定监护和指定监护情形下，当监护人不履行监护职责造成被监护人的合法权益被侵害时，被监护人的近亲属、各级人民政府的民政部门或其设立的业务主管部门有权代表被监护人向法院提起诉讼，同时要求撤销监护人的监护资格另行确定其他监护人。

（四）建立健全辅助配套机制

⒈明确民政部门在老年人监护问题上的职责和权限。一是明确民政部门在履行公职监护人角色时的权利界限和义务范围;二是区分民政部门在履行监护监督职能时的权利与义务;三是明确民政部门在不履行、怠于履行相关职责、履行职责不当或滥用职权时所应当承担的法律责任。

⒉完善社会福利机构等专业监护人队伍建设。一是在规范层面明确专业监护人市场准入的资质要求，设立的条件、程序以及监护的标准。二是对监护机构工作人员的执业资格、培训要求加以规范;三是在相关规范和制度中明确监护机构在日常运营过程中履行监护信息登记、备案的程序及接受监督机构检查等义务。

⒊明确老年人监护纠纷案件的处理程序。一是法院在处理老年监护案件时应坚持最有利于老年人的原则;二是确立老年人诉讼代理制度，发生争议时，法院应首先为老年人指定适格的诉讼代理人。通常情况下，可指定老年人居住地的民政部门担任诉讼代理;三是明确法院在老年人监护问题上的监护人指定权。

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[18][29][30]李霞.成年监护制度的现代转向[J].中国法学，2015，（2）：212-215.

[20]李霞.成年监护制度研究[D].山东大学博士学位论文，2007.120.

[21]Carolyn L.Dessin，Acting as Agent Under a Financial Durable Power of Attorney：An Unscripted Role，75 Neb.L.Rev.574，581-582（1996）.

[22]Jennifer L.Rhein，No One in Charge：Durable Powers of Attorney and the Failure to Protect Incapacitated Principals，17 Elder L.J.165，172（2009）.

[23]Jennifer L.Rhein，No One in Charge：Durable Powers of Attorney and the Failure to Protect Incapacitated Principals，17 Elder L.J.165，176-177（2009）.

[24]李軍霞.美国持续性代理权制度新论[D].山东大学硕士学位论文，2013.24.

[25]Linda S.Whitton，Nnational Durable Power of Attorney Survey Results and Analysis，National Conference Commissioners on Uniform State Laws，6-7（2002），http：//www.law.upenn.edu/bll/ulc/dpoaa/surveyoct2002.htm，last visited on Aug.19，2017.

[27]金博，李金玉.论我国身心障碍者监护制度的完善[J].西北大学学报（哲学社会科学版），2014，（5）：103.

[28]王嘉琦，刘淑波，檀再斌.大陆法系老年人监护制度及启示[J].长春理工大学学报（社会科学版），2017，（2）：65.

[31]李邦华.养老机构伤害事故立法建议[J].社会福利，2007，（8）：16.

（责任编辑：刘亚峰）

作者：王琳

第2篇：地方立法准备阶段民意参与机制之思考

在2011年各地召开的人大会议上，如何提高地方立法质量再次成为代表们关注的焦点。如，上海市十三届人大四次会议共收到代表10人以上联名提出的议案68件，其中针对地方立法工作提出的议案有28件，占全部议案的41%。上海市人大常委会主任刘云耕说，以“立良法”推动“行善治”，进一步发挥地方人大作用，提升城市法治化建设水平。一次次立法创新也折射出立法者思路的调整：更加注重立法的质量和实效，将有限的立法资源用在刀刃上，切实做到地方立法“不贪大、不凑数、重管用”。无独有偶，广东省人大常委会主任欧广源在参加人大会议湛江团分组审议时表示：“兵不在多而在精，将不在勇而在谋”，“建设‘法治广东’，必须立法要良、执法要严、司法要公、违法要究、普法要广。宁可一年只立一两个‘良法’，也不要为了充数量，立出‘恶法’ 。”

地方立法，就是由有权的地方权力机关和行政机关依照法定的权限和程序制定规范性法律文件的活动。地方立法的主体包括各省、自治区、直辖市，各省、自治区人民政府所在地的市，以及国务院批准的较大市的人大及其常委会以及人民政府。众所周知，地方立法是中国特色社会主义法律体系的重要组成部分。相对国家立法而言，地方立法具有从属性、执行性、补充性、探索性等特点，它在地方经济、政治、文化、社会建设以及地方事务管理等方面发挥着重要作用。改革开放以来，尤其是近年来我国各地地方立法工作取得了明显成效，为经济发展社会进步提供了有力的制度保障，也为国家立法积累了许多宝贵的经验，在全面落实依法治国基本方略过程中凸显了殊为重要的价值，发挥了不可替代的积极职能。如今中国特色社会主义法律体系已经形成。截至2010年底，我国已制定现行有效法律237件，行政法规690多件，地方性法规8600多件，涵盖社会关系各个方面的法律部门已经齐全，各法律部门中基本的主要的法律已经制定出来，法律法规相互配套，法律体系内部总体科学统一。这也就意味着社会主义法律体系建设面临着全面提升，对地方立法工作无疑提出了更高的要求。吴邦国委员长指出：我们的法律体系虽然已经形成，但本身并不是完美无缺的，这当中既有一些现行法律需要修改的问题，也有部分配套法规急需制定的问题，还有个别法律尚未出台的问题，这主要是由于立法条件尚不成熟、各方面的认识不尽一致，需要在实践中继续探索，积累经验。总之，立法工作只能加强不能削弱。

提高地方立法质量，增强地方立法实效是一项重大系统工程。其中，民意参与是不可或缺的重要因素。立法法第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。”党的十七大报告首次把民主理念扩展到“从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与”的新高度。提出“从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与”，“保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”。民意参与地方立法主要包括两个层面的含义：首先是表面性、功能性和制度性层面的，也就是公众参与作为一项具体制度对立法的作用；其次是本质性、价值性和宪政层面的，也就是对立法权的约束、控制以及再分配作用。

2011年1月24日，全国人大常委会委员长吴邦国在形成中国特色社会主义法律体系座谈会上提出：要积极探索公众有序参与立法的途径和形式……努力提高立法调研的针对性和实效性，不断完善公布法律草案的工作机制，建立健全采纳公众意见的反馈机制，积极回应社会关切，切实增强公众参与立法的实效，使立法过程成为普法过程。扩大公众的参与程度，推进地方立法的民主化进程，正是各地人大常委会积极探索和努力破解的课题。地方立法准备阶段，一般是指地方立法在提出法案前所进行的有关立法活动阶段。其内容主要有两项：一是地方性法规的立项（包括立法规划与计划），二是地方性法规草案的起草。“立法的准备程序，虽然处于正式立法程序之外，但是在我国往往决定了众多立法的命运，也就是说在一项立法正式提交审议之前其命运就已基本被定夺。正因为如此，立法准备程序在我国逐渐获得了相对独立的价值和地位”[1]。在立法准备阶段，我们期待民意参与机制通过创新，持续给力，为出台高质量的地方法规质量夯实基础。

优化立法项目，需公开征求立法建议，还需完善反馈激励机制

卢梭曾说过：“明智的创制者并不从制定良好的法律本身着手，而是要事先考察一下他要为之而立法的那些人民是否适于接受那些法律。”根据民主理论，“参与代表有着确定目标及对所有社会问题选择手段的过程”[2]。地方立法项目通过公众参与来确定，必然会最大限度地分配社会的利益，以符合公众的需要和愿望。“较高水平的政治参与常常导致国民产品更平等的分配。”[3]公众参与立法程度的高低与效能的优劣已成为现代社会衡量一个国家民主化水平的尺度。正如英国学者戴维·赫尔德所言:“当公民享有一系列允许他们要求民主参与并把民主参与视为一种权利的时候，民主才是名副其实的民主。”[4]近几年来，一些享有立法权的地方人大常委会和人民政府在编制立法规划、计划过程中，为了使立法决策与本地改革发展决策相适应，通过各种形式向社会广泛征集立法项目建议，与公众形成良性互动，努力使地方法规真正反映广大群众的意见，切实解决群众关心的问题。比如，2005年以来，安徽省人民政府法制办公室已连续6次向社会公开征集立法项目建议，实行“开门立法”，其中有20多个公民立法项目建议被采纳。贵州省贵阳市十一届人大常委会第一次会议通过了未来5年的17项立法项目，包括《贵阳市水库管理办法》在内的10项由市民提出的立法建议占其中的一半强。四川省人大常委会对向社会公开征集到的411条立法建议进行了初步筛选，有9项被列入2003年立法计划建议项目。

安徽省从2006年开始，实施立法建议公开有奖征集，“开门立法”已从部门提草案、审议过程听民意的阶段走向立法源头听建议（据《新华每日电讯》）。令人印象至深的一个典型是，2008年，一位名叫姜广元的农村妇女获得了安徽省政府立法建议奖证书和奖金，她的一项立法建议被列入安徽省地方法规立法计划。据介绍，55岁的姜广元以务农为生，这两年除种承包地外，还在一个小区兼职保洁工作。有着高中文化程度的她喜欢读书看报、关心时事。当她在报纸上看到省政府向社会公开征集2007年度立法项目建议后，便向法制部门提出了3项立法建议。其中，关于加强职业技术教育的立法建议很快被采纳，安徽省政府将制定职业技术学校促进办法列入2007年底地方性法规立法计划。这条立法建议也因有采用价值、实用性强，被评上安徽省立法建议奖。

提倡什么，反对什么，具有价值导向。但是这个“导向”又须和“价值”链接起来才会充分地体现“导向”，才能真正地产生“导向”。姜广元是一位普通的农村妇女，来自民间。她并非专业人士，甚至文化程度也不是太高。但她具有强烈的公民意识，且为民主法治建设作出了积极贡献，她获得省政府的立法建议奖，更具说服力、感召力、震撼力，更能有效地打动人、鼓舞人、激励人。

我們说，立法机关（部门）的力量毕竟是有限的，而民间智慧无穷。确定立法项目，不仅需要立法机关（部门）自身作出不懈的努力，而且，需要树立机关（部门）和公民之间建立长效合作机制。常言道:“三个臭皮匠胜似一个诸葛亮。”民间有高人，基层有真知。加之“当局者迷，旁观者清”。如果各行各业的热心群众从不同的角度，为立法出谋划策，他们的热心建议给立法部门以启发，他们的独特观点为立法工作提供捷径，他们的真知灼见为立法夯实坚定基础，就能不断提高立法水平和立法质量，进而，实现立法科学化、民主化。

完善立法的准备程序，当务之急是需要建立制度化的利益表达和凝聚机制。现实中，我国地方立法的民众参与程度较低，公开性还不理想，一些地方人大在立法选项方面虽然做了大量工作，进行了一些有益的探索，但有的地方人大常委会虽然注重征集公民立法建议，但征集活动往往不见下文。

为此，我们首先希望各地人大常委会建立健全一套制度化的反馈机制，定期将公民的立法建议进行总结整理、统计分析，详细报告公民立法建议的采纳情况，公开回复某些热点难点问题，这样才能形成良性互动。也就是说，为了避免公民的立法建议留言石沉大海，防止公民参与互动的热情遭到冷遇。对于公民署名提出立法建议的，无论其建议是否被采纳，都有必要做到件件有回音，并以人大常委会的名义表示感谢。立法项目形成之后应当及时在媒体或者官方网站上公布，让市民参与修改、完善，以立法为民为指导，让“官念”与“民意”在立法计划制订过程中，通过合理碰撞之后融合起来。

其次，逐步建立公开征集立法项目建议的激励机制，激发公民的参与热情，进一步调动公民提出立法建议的积极性。对于公民提出的立法项目建议，地方人大常委会应组织论证、评选，并择优选用。公民提出的法规草案或重要修改意见一经选用，应给予一定的物质奖励。这样，使热心的公民感受到荣耀，带来了精神层面上的满足和享受。所产生的示范效应，则可以调动更多的人参与管理社会事务的积极性、主动性和创造性。从而，营造浓烈氛围，形成良性循环，深化人民当家作主意识，实现立法与民意的良性互动。

起草法律草案需引入社会力量，还需形成竞争机制

记得在2008年1月，广东省人大十届一次会议进行小组讨论时，该省人大代表袁志敏提出，立法起草工作可否进行“招投标”？此言一出，语惊四座，引起了广泛争议。在笔者看来，引入第三方负责草案起草的方向无疑是十分正确的。正如北京大学政府管理学院徐湘林副教授所言，在立法过程中，由于提出者是政府部门，在制定过程中，参与最多的也是有关部门，这样极易导致法规本身的偏向性。从这个意义上说，引入第三方，利用经济利益和荣誉来激励社会力量参与起草法律草案，对于避免部门利益、地方利益和填补法律漏洞而言，具有积极意义。

事实上，引入社会力量参与起草法规草案，一些地方已作出了積极的探索。比如，2010年5月，宁夏回族自治区人大常委会首次将法规草案委托社会力量起草。据悉，自治区人大法制委员会和常委会法制工作委员会通过专门研究，选定代表提出的《宁夏回族自治区家政服务管理条例（草案）》，委托宁夏某律师集团起草。该律师集团将组织12名专业性强、能力突出的律师，力争3个月内完成起草工作（据《宁夏日报》2010年5月7日）。又如，2010年9月27日，辽宁省十一届人大常委会第十九次会议审议《辽宁省市场中介组织管理条例（草案）》。据了解，该《条例（草案）》由省人大法制委员会委托第三方——省地方立法研究会起草。省人大法制委员会相关负责人介绍，省人大常委会开展地方立法工作以来，采用委托立法的形式尚属首次（据《华商晨报》2010年9月29日）。正如辽宁同方律师事务所律师常斌所言，此举能够有效防止部门利益通过立法不适当地扩大部门职权，与民争利，积极意义毋庸赘言。在笔者看来，人大常委会委托第三方立法，不仅是一个有益的尝试，而且从发展趋势的角度看，更应该成为一条重要的立法途径。

不过，通过对各地委托社会力量起草法规草案案例进行认真实证分析后，笔者发现，或许因为“摸着石头过河”的缘故，其中仍存在这样那样的不足，有诸多需要进一步完善之处。首要的问题在于，这种 “一对一”的委托立法形式，怎样确保委托的公平公正，如何优化草案起草质量，仍然是绕不过去的话题。或许会产生“相马”的负面效应。比如，根据“伯乐”的好恶选马，人为因素明显。除了受托单位，其他社会机构即使热情再高，优势再多，也将失去起草立法草案的可能性。对受托单位而言，“无竞争则惰性生”，这是被无数实践证明了的一条真理。采用这种“相马式”委托立法，结果可能会差强人意，甚至面临着失败的风险。万一他们起草的草案不被立法机关接受，草案起草工作将何去何从？这些都是值得关注的。笔者这样说并非信口开河。有例为证，2002年11月1日正式实施的《重庆市物业管理条例》，开了律师起草地方法规之先河。不过，这也是一次尴尬的尝试。律师们起草的法案送交立法机关后，被“推倒重来”，又回到了“部门立法”的老路上。最终通过的《重庆市物业管理条例》，与律师们最初拟定的草案相比，已是“面目全非”。 这个极端的例子表明，委托社会力量起草法规草案虽好，但我们却不能回避失败风险。

在受托方“只此一家，别无分店”的背景下，最终的结果无非是三种：一是立法草案的质量很高，赢得立法机关的好评和认可；二是草案的质量一般，打分的话也只有60分上下，“用”还是“不用”，遂成令人头疼的问题；三是受托方虽尽心尽力，但起草的草案差强人意，被人大彻底否定，需要“从头再来”，误时又误事。我们说，第一种状态无疑将成为主流，但后两种状态出现的可能性也不能低估。让人担忧的是，因为“只此一家，别无分店”。 难免会有一些受托方产生“皇帝女儿不愁嫁”的错觉，起草草案时并未充分发挥自身优势，贡献全部力量，甚至应付了事。因为无竞争则惰性生，这是被无数实践证明了的一条真理。

其实，立法工作本身就是一个博弈的过程，博弈的结果，应该是最权威、 最理性、 最能代表和反映人民群众的意志和利益的。在笔者看来，委托立法除了需要人大常委会通过竞争确定谁是起草者，还应对各起草者的草案质量开展竞争。其中的道理并不高深。或许竞争不能解决所有问题，但至少，对人大常委会来说，有比较才会有感受，有比较才会有鉴别。在这方面，“徐州模式”或许可以给我们带来有益启示：2009年3月12日，江苏省徐州市人大常委会有关部门负责人分别与中国矿业大学文法学院、市中级人民法院研究室、江苏盛仪律师事务所的负责人签订了法规草案委托调研、起草协议，将备受社会关注的《徐州市市区利用非商业用房从事经营活动若干规定（草案）》委托给3家单位调研、起草。在笔者看来，徐州市在委托立法过程中，对各“版本”的起草草案质量开展竞争之举，实属难能可贵。但问题在于，凭什么确定这三家单位？徐州市没有通过公平竞争确定受托单位，似乎有点“重结果、轻过程，重实体、轻程序”。此外，审判机关参与起草立法草案，主体是否合适也有待商榷。

相对而言，“赛马式”委托立法无疑具有以下优点：一是扩大了立法机关的选择权。所谓“有比较才有鉴别”，人大常委会可以在获得每一家的“作品”之后，结合实际，综合各方的情况，寻求最佳草案。二是增强了受托单位之间的竞争。受托单位作为第三方，发起立法调查，并且写出较为规范的法律草案文本，向人大常委会或者人大代表“推销”。 “是骡子是马，拉出去遛遛”。其起草的草案能否得到立法机关的认可，将直接反映出各起草单位的水平、草案质量及对立法所做的贡献。这样一来，各受托单位“不用扬鞭自奋蹄”，它们一定会想方设法，挖掘潜能，尽最大努力提高草案质量。由此所形成的良好氛围，为形成更开放的立法模式创造有利条件。

对于引入社会力量起草法规草案，笔者建议：首先，人大常委会应一步解放思想，创新观点。对委托立法项目，事先要通过媒体进行广泛宣传发动，广发“英雄帖”，并勇于打破地域、行业等方面的限制，以海纳百川的胸怀欢迎、鼓励社会各方面的力量参与其中。通过招投标等方式，公开、公平、公正地确定两家以上草案起草单位，切实改变受托方靠研究指定，“只此一家”的现状。其次，在起草者完成草案后，人大常委会有关部门应组织召开论证会、听证会，通过起草人陈述、回答评委询问、各起草人相互辩论等程序，将各草案的利弊长短充分地展示在评委面前。评委们比较甄别，作出判断。最终，分清优劣，使最优“作品”脱颖而出。在此基础上，人大常委会有关部门再借鉴其他草案的优点，认真听取各方面特别是基层群众的意见，兼收并蓄，形成比较成熟的草案，供人大常委会审议。再次，开展起草草案质量竞争，将各草案的质量与补助（奖金）金额的多少直接“挂钩”。这样才能给受托各方制造“狼来了”、“鲶鱼效应”的外部压力，赋予其源源不断的内在活力。果如此，恐怕不用督促，他们就会自己主动想办法提高草案水平。

地方法规草案，需接受公众挑刺，还需“预评估”机制

全国人大常委会委员长吴邦国2011年1月24日在人民大会堂金色大厅召开的形成中国特色社会主义法律体系座谈会上指出：“坚持走群众路线，深入推进科学立法、民主立法，不断扩大公民对立法的有序参与，充分发挥人大代表在立法中的作用，通过公布法律法规草案和举行立法座谈会、论证会、听证会等多种形式，广泛听取各方面意见尤其是基层群众的意见，切实做到集思广益、凝聚共识，使我们制定的法律法规充分体现人民群众的共同意愿，增强法律法规贯彻实施的群众基础。”

地方性法规的内容不但要合法，而且须适当。适当性是对地方性法规更高层面的要求。地方法规草案的质量如何？有没有漏洞和缺陷，基层群众的感受最深，也最有发言权，也最有资格“品头论足”。令人欣慰的是，近年来，各地地方法规草案都能通过媒体公开，接受公众“挑刺”，已渐成惯例。通过新闻媒体和政府网站公开征求社会各界的意见和建议；对一些专业性、技术性和创新性较强的立法项目，要请有关专家进行研究论证或进行听证，理当形成制度，理当成为惯例，而非权宜之计。一个成功的案例是：2004年，北京8位普通市民曾否决掉一项已形成草案的立法动议。据介绍：北京市“外地建筑企业在京施工监督管理规定”的草案于2003年7月公开向社会征求意见，先后有8位市民致信法制办，明确表示反对这份草案。北京市政府在认真论证后认为，市民所提意见中肯、合理，并据此撤销了这项由行政部门提出的立法动议。我们期盼，这种良性的互动能形成制度，變偶然为必须，最大程度地摒弃劣质的草案、问题条款。

从这个角度来看，通过媒体公布法规草案，征求公众意见，当然是需要的，但仅此仍然不够，把立法的参与权还给公民，还应当拓宽和增强民意参与的广度和力度。比如，进行民意调查。民意调查是运用系统性、科学性、定量性的步骤，迅速、准确地收集公众对公共事务的意见的社会活动。它作为现代民主的政治工具，具有广泛、专业、规范等显著特点。有学者将国外的民意调查看做是公共舆论的“晴雨表”。公共舆论作为国外政府决策“风向标”。甚至有人称民意调查“为人们确立了一盏‘立法指路明灯’”。立法工作要想增强基层群众的“话语权”，同样应当借助现代科技手段，点亮民意调查这盏“指路明灯”，为立法最大程度地体现民意提供有力的参考依据。

客观来看，民众的认知程度不同，部分民意可能有非理性成分。因此，有人担心，民意可能影响甚至误导立法机关的正确判断。事实上，如果立法机关能够保持诚心，尊重科学，是能够找到民意的主流的，而且也能做到立法与民意的主流保持一致。退一步讲，就算立法机关“力排众议”，也有必要知道“众议”的究竟是什么，百分比是多少。美国舆论统计学家和民意测验的创始人乔治·霍勒斯·盖洛普认为，随机性是民意调查的基础，只有真正随机地选择被提问的人，才能确保每一个人都有机会被提问，也就确保了提问结果能真正反映公众的民意。从这个角度出发，笔者希望立法机关开展民意调查，最好委托社会上的专业机构作为第三方对民意进行调查统计，以提高调查结论的公信力和说服力。

据介绍，香港每提出一项法律，提交立法会审议的时候，一定要提供财政编制的评估，还要评估公民、舆论的反应和可持续发展的情况，以及是否可以长期维持这个政策。香港的立法经验值得我们借鉴。近年来，随着民主法治进程的加快，各地地方立法工作日益活跃。一些地方性法规不仅存在部门利益、地方利益法制化现象，而且，质量不高、不计成本、效益低下的问题也日渐突出。对此，引入法规草案预评估机制——“预评估”机制不失为一项行之有效的应对举措——通过审议前的充分调研和论证法律草案实施的可行性、可操作性和针对性，以及实施的能力；立法目的的实现程度，帮助人大常委会科学地决策法规的立与不立，有效阻止部门利益法制化，并为立法做好充分的准备，预防立法“先天不足”，可谓好处多多。

立法后评估，是指评估主体依照法定权限和程序，通过若干方法，对颁布实施一定期间的法律或法规的协调性、可操作性和有效性等，进行分析评价的一种活动。立法后评估是立法工作的继续和延伸，是提高立法质量的重要环节。

吴邦国委员长指出：“地方立法在坚持立法工作总的指导思想和原则的基础上，还应坚持三条原则，这就是坚持与宪法和法律不抵触的原则、坚持具有地方特色和时代精神的原则、坚持增强可操作性的原则。”目前北京、上海、浙江等省市人大常委会推行立法后评估制度，显然是个进步。不过，从内容上讲，对地方立法的评价应包含事前评估和事后评估。事前评估要求对地方性法规形成明确的预期目的，依照“不抵触、有特色、可操作”的原则，对其执行中可能发生的问题有充分估计并准备应对措施，对法规进行成本收益分析；事后评估要求对法律的执行结果进行监督、评价，比较与预期目的之间的差异，为法规调整准备事实依据。我们说，立法后评估固然是必需的，但毕竟是事后的忙活。而事前评估则是从源头抓起，防患于未然。相对而言，“预评估”来得更重要。我们希望各地立法机关在搞好事后评估的基础上，学习借鉴香港的做法，也能实行事前评估，善于“治未病”，且实现常态化、制度化。

俞可平先生在《民主是个好东西》一文中表示：“推进民主政治，需要精心的制度设计和高超的政治技巧。”我们期盼地方立法从源头性基础性工作开始，从制度改革的系统性出发，结合本地经济和社会发展“十二五”规划，进一步完善规则设计、规范程序，使得民意可通过机制的“过滤”渗透到决策过程，认真做好地方立法的规划和计划工作。进而，形成富有地方特色的法规规章体系，不断提高地方法规质量和民主法治水平。

结语

以上分析与建议，针对地方立法预备阶段，在立法项目的选择、草案起草、草案质量评估三个主要环节，论述了公众参与的方式在我国地方立法准备阶段需要拓展的空间。需要清楚认识到的是，我国目前的地方立法正处在一个巨大的社会转型过程之中，除了应该加强和扩大听取专家意见，使立法更加具有科学性之外，在制度建设方面，如何能够形成有效机制，通过制度创新，保证广泛有效地听取并处理各种利益者所提出的意见更是当务之急。故，我们认为，地方立法应集中构建公开透明的社会参与机制，在预备阶段开始，建立起建议反馈与激励、第三方竞争起草草案、评估等项制度，解决好立法项目的必要性和可行性等问题，理顺地方法规的起草、评估程序，拓宽和增强广大人民群众参与地方立法的广度和力度。

注释：

[1]孙育玮：《完善地方立法立项与起草机制研究》，法律出版社2007年版。

[2]格林斯坦：《政治学手册》，商务印书馆1996年版。

[3]亨廷顿：《难以抉择》，华夏出版社1989年版。

[4]陶东明、陈明明：《当代中国政治参与》，浙江人民出版社1998年版。

（作者单位：江苏省盐城市亭湖区人民检察院）

作者：杨维立

第3篇：专家辅助人制度立法旨意与运行规范之思考

摘要：为了实现以审判为中心，贯彻直接言词原则，辅助当事人对庭审中鉴定意见或者专业问题进行有效质证，设立专家辅助人制度很有必要，符合三大诉讼法的立法旨意。但是相关法律法规对专家辅助人角色没有更多的释明，造成在其近十年运行过程中与立法旨意的诸多不相适问题。对专家辅助人申请启动、资格审查、名册编撰、席位设置、回避规定、进退庭规则、意见采信、人身安全及权责一致等方面运行程序增强规范，可回归专家辅助人制度的立法设置之旨意，实现新时代的现代诉讼理念。

关键词：专家辅助人资格;诉讼法;运行规范

Thinking on the Legislative Fundament and Operation Specification of Expert Auxiliary System

LI Jian-fei1， WANG Jin-dong2

(1.Xi’an Innovation College， Yan’an University， Xi’an 710049， China;

2.School of Journalism and Communication， Xi’an Foreign Studies University， Xi’an 710727， China)

Key words：expert auxiliary qualification; procedural law; operation specification

信息化社會不断发展，电子数据和传统证据的科技成分含量越来越高，司法鉴定意见和检测报告在查清案件事实发挥着关键作用，然而法官及当事人对这些法庭科学中专门知识存在认知的盲区，因此在司法审判过程中，造成了对科学证据审查不透明，质证对抗性不强等诸多问题。虽然2012年后修改三大诉讼法确立了专家辅助人法律制度，为诉讼中的科学证据审查进行了制度创新。但近十年运行过程，专家辅助人制度存在与立法旨意有诸多不相适的问题，在实践中这已经影响了专家辅助人出庭效能，没有有效地阻断错误的或有瑕疵的鉴定进入诉讼渠道，影响了审判的公正。

一、专家辅助人制度出台背景与立法旨意

专家辅助人是指具备相关学科领域专业知识的人，经公诉人、诉讼代理人、当事人及辩护人申请，在法院批准条件下，可以出庭对司法鉴定意见和检测报告的专门问题进行质证，辅助法官审查判断证据。在现代诉讼中，如网络诈骗涉及电子数据、医疗事故涉及法医病理、环境污染涉及微量物证等这些技术问题专业性强，为查明案件事实，维护当事人的合法权益，需要专家辅助人提供专业的质询意见。

(一)专家辅助人制度出台背景

建国初期，我国诉讼制度采取的是职权主义模式，庭审诉讼进程由法官主导，诉讼当事人诉权没有得到充分地保障。由于人们普遍对科学有崇拜与迷信的心理，自然而然认为专家所做的鉴定报告是正确，不用质疑的。与其他证据(如证人证言)相冲突时，科学证据被赋予了较高的证明力，也没有对其建立行之有效的质证程序和采纳规则，同时又存在自侦自鉴、自检自鉴、自审自鉴定、自管自鉴等鉴定体制问题干扰，故而没能阻断错误的或有瑕疵的鉴定进入诉讼渠道。为了防止庭审形式化，1997年后我国对三大诉讼法进行了修改，改造了职权主义的诉讼模式，强化当事人的举证责任，保障当事人的辩护权，专家辅助人制度也是在这种背景下应运而生的。2022年2月第36卷第1期李建飞，王锦东，等：专家辅助人制度立法旨意与运行规范之思考Feb.， 2022Vol.36 ， No.1

法治研究2022年2月第36卷第1期李建飞，王锦东，等：专家辅助人制度立法旨意与运行规范之思考Feb.， 2022Vol.36 ， No.1

法治研究

专家辅助人在立法层面上首次被提出，是在2001年《民事诉讼证据若干规定》对事人可以申请的专家辅助人数量、专家辅助人的权利义务以及申请的流程等规定，在2002年《行政诉讼证据若干问题的规定》进一步明确了，随着案件日趋专业化、复杂化、科技化，原有的专家辅助人制度已无法应付审判实务需要，法院对专家辅助人的需求大大增加，推动了专家辅助人制度的进一步发展。2012年通过修订三大诉讼法，先后在《民事诉讼法》《刑事诉讼法》等法条上进一步作了规定。相关法律与证据规则不断出台，进一步明确了专家辅助人的法律角色，是司法实务凝练的结果以及理性的回归，但申请程序、资格认定、质询意见采纳等环节应当提供什么样的基本情况，在相关法律和司法解释中还是语焉不详。

(二)专家辅助人制度的立法旨意

可以说“专家辅助人”在法律条文中并没有统一使用这个术语，而是以“专门知识的人”来统称，其功能与作用是辅助当事人及诉讼代理人、辩护人对司法鉴定意见和检测报告进行质证，并发表质询意见。基于这些法条的内容信息，因此习惯将这些“专门知识的人”称为专家辅助人。2019年《民事诉讼证据的若干规定》第84条作了明确规定，同时也规定了有人参与对鉴定意见质证或者就专业问题发表意见之外的法庭活动。毋庸置疑，这些法律条文的出台，赋予了专家辅助人在庭审活动中合法、正当的身份与角色，能切实维护当事人的合法利益，保障司法系统的有效运行，是我国司法体制的一大进步。总之，三大诉讼法设立专家辅助人制度的初衷与目的就是为了实现以审判为中心，贯彻直接言词原则，辅助当事人对鉴定意见或者专业问题进行有效质证。正如中国政法大学证据科学研究院张保生教授将专家辅助人解释为“在科学、技术以及其他专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，受当事人的聘请委托，在诉前或诉讼过程中帮助当事人分析技术问题、评价鉴定意见，必要时经法院准许出庭，以辅助当事人对案件事实所涉专门性问题进行说明，或发表专业意见和评论”[1]。随着科学技术变得越来越纷繁复杂，案件中专业问题也随之增多，科学证据将成为现代庭审的难点与焦点，司法审判对专业知识的依赖程度逐渐加深，故设立专家辅助人制度就是辅助法官提升对科学证据的审查判断。

二、专家辅助人制度在司法实践中的角色模糊

由于我国立法不完善，对专家辅助人角色定位模糊，在司法实践中就造成一系列问题：如专家辅助人的质询意见能否等同鉴定意见作为证据;专家辅助人的进退庭时间能否参照普通证人，不能全程旁听;专家辅助人是不是等同英美法系的专家证人，其质询意见带有明显的“倾向性”等。总之，不厘清专家辅助人，与鉴定人、普通证人以及专家证人之间相互关系，必然造成专家辅助人在司法运行过程中不统一[2]。

(一)专家辅助人与鉴定人的角色模糊

根据《司法鉴定管理问题的决定》和《司法鉴定人登记管理办法》相关法律规定，可以将鉴定人视为“具有专门知识的人”。故鉴定人和专家辅助人虽都属具有专门知识的专家，但我国实行鉴定人法定主义，与专家辅助人有诸多不同的表现：如专家辅助人作为专门知识的人员，一般来说是在科学技术方面或者其他专业领域具有专业知识与经验的自然人;鉴定人则是具有鉴定资格的法律人。因此，专家辅助人的范围非常广泛，凡是具有一定專业技术知识的人都可能被聘请为专家辅助人，而鉴定人的资质必须符合法律要求的准入标准，还要经过司法行政机关严格审批，才能进入司法鉴定人名册。此外，鉴定人出具意见书是一种法定证据形式，出庭上时接受质询和说明是其义务，而专家辅助人只能在法庭提供质询意见。

(二)专家辅助人与普通证人的角色模糊

证人，英美法系也称普通证人，就自己所知道的与案件有关的情况向司法人员所作的客观陈述，证人作证时要遵循“证人优先”的原则，即了解案情的人既然不能以几种身份参与诉讼，那么在诉讼角色的选择上，应只能以证人的身份参与诉讼，而不能再以其他身份参与诉讼。这是由案件事实本身和证人的自身特点所决定的。证人利益与当事人的利益存在一致，其质询意见带有倾向性。因此，从广义上理解，专家辅助人在一定程度上属于证人范畴，只是其作证内容属于技术层面。

总之，律师本身不具有专门知识，所涉及专门问题需要专家辅助人或专业背景的证人来帮助，如医疗纠纷诉讼当事人可以聘请医学专家辅助人出庭质询。可以说，在一定程度上专家辅助人是替一方当事人及其诉讼代理人进行说明，是弥补当事人及代理人在专业知识方面的不足，他们应当与当事人及其诉讼代理人同席，并且可以旁听案件的审理过程。虽然《刑事诉讼法》并没有采纳草案中将专家辅助人“作为证人出庭”的这一表述，但专家辅助人有与鉴定人、普通证人并列的诉讼角色。如果不明确专家辅助人的诉讼角色，这将造成专家辅助人出庭时，进退庭时间与席位设置等混乱问题[3]。

(三)专家辅助人与专家证人的角色模糊

从字面上理解，专家辅助人与专家证人二者角色容易相互混淆。诚然，相对普通证人，有专门知识的证人则称为专家证人。英美法系规定，专家证人不需要到过现场，他们只需要利用专业知识帮助陪审团或法官理解普通人难以理解的法庭科学证据，专家证人在法庭发表的意见则称为专家证言，类似我国鉴定人出具的鉴定意见，也具有证据效力。其实，专家证人在英美法系中也不一定要求有高学历，也不一定要要求有闪亮头衔，但必须要求在这个领域具有专门的知识、经验或权威，能帮助陪审团和法官审查判断科学证据，其意见可以作为诉讼证据被法官采纳。

为了查清案件事实，辅助法官审查判断科学证据，借鉴英美法系的专家证人制度，我国设立司法鉴定人制度，这是鉴定人制度的补充，专家辅助人更类似国外的技术顾问，如果是协助法官一起审案，又称为技术陪审员。因此，申请专家辅助人出庭作证，法院在审批方面不应该在学历、证书、资历等方面设置过多门槛。专家辅助人的出庭费用由申请方承担，而不同鉴定人费用由裁决分担。同时，专家辅助人有权对鉴定意见和专业问题发表质询意见，是贯彻直接言词原则，符合现代对抗庭审理念。

(六)质证权规范问题

根据《民事证据规定(2019)》第84条规定，对专家辅助人明确赋予了质证权，针对鉴定意见和专门问题可以详细进行质证，但同时也有明确限制，即不得参与除此之外的其他诉讼活动。具体表现体现在这两方面：一方面是对鉴定意见进行质证，即对鉴定标准、检材来源、鉴定程序、原理与方法进行审查，并指出其中的瑕疵或错误，同时在法庭上对这些专业问题能深入浅出进行陈述;另一方面是对专门问题进行质证，回答法官和当事人对检测报告中专业问题的询问，当然专家辅助人与鉴定人，或是双方专家辅助人之间可以针对专门问题或争议观点互相对质。

依据法律规定，允许专家辅助人对鉴定人进行质证，其目的与初衷是辅助法官对法庭科学证据进行审查判断，使专门性问题在相互质询中更加清晰明了，更有利于司法人员做出公正的判断。假如缺少了相互质询这一环节，那么就可能形成鉴定人与专家辅助人各自先后出庭发表意见，没有形成有效对抗，这样设置与直接言词原则证明规则背道而驰。

(七)进退庭时间规范问题

专家辅助人进入法庭及退出法庭时间规定也存在混乱问题。虽然有的法律对此有规定，如《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，明确了规定证人不能全程旁听审理，怕影响证人作证的公正性，如果规定专家辅助人也一律不得全程旁听审理，则有失设置这个角色的法律旨意。因为辩护律师在庭审中可能随时需要专业帮助，如果专家辅助人发表完质询意见立即退庭，将不能很好地协助辩护人完成相应辩护。

根据相关法律规定，法庭审理过程中庭下旁听席上可以全程旁听，但庭上有些诉讼参与人，如鉴定人或证人等，就不能全程在席位上旁听审判。专家辅助人如果是当事人聘请的，其弥补的是律师法庭科学知识的盲区，其与辩护律师坐在一起，能够根据庭审中对专门问题的证据调查情况，适时对法官进行说明，发表质询意见。因此，专家辅助人出庭发表意见后，如果申请方当事人或辩护律师希望专家辅助人有继续留下的必要性，经法官同意后，可以暂时不退庭。在这种模式中，专家辅助人的诉讼地位与诉讼角色更加明确，这与鉴定人进出庭规定存在根本的差别。

(八)质询意见证据规范问题

证据是否有资格，这涉及是否采纳问题。虽然专家辅助人享有独立的诉讼参与人角色，由于我国实行的是鉴定法定主义，即鉴定人与鉴定机构都是依据相关法律程序才具有资格与资质的，专家辅助人是诉讼法赋予的技术辩护角色，设计的初衷是辅助法官对法庭科学证据审查与认定，这也能有效地提升庭审的公信力、公平性和权威性。虽然专家辅助人在法庭上有独立质证的时间和方式，但其质询意见的很难做到完全独立，是辩护意见整体一部分。由于专家辅助人意见在证据地位上不是法定证据形式，没有采纳标准，因此其意见属于控辩双方质证意见的一部分，只有参考价值。

诚然，专家辅助人的辩护意见具有证据资格，也不符合鉴定意见这种法定证据形式，是辩护意见的补充，当然，专家辅助人的意见实际上是会带有一定的立场，这种“立场感”不是法官是否作为证据构成采纳的可能性。总之，为了避免侵害当事人的合法权益，体现裁判文书的说理性，在法官决定不采纳专家辅助人的质询意见时，应清楚阐述不采纳的原因。如果认为专家辅助人质询意见有道理，可以作为当事人重新鉴定的法定事由，不能直接作为否定鉴定意见的证据被采纳，否则这将违背司法鉴定的科学规律和职权主义的鉴定体制。

(九)人身保护规范问题

一些领域的专家辅助人难聘请，如医疗损害鉴定，其医患纠纷所涉矛盾较为尖锐，鉴定辅助人由于考虑到自身安全问题而不愿出庭。因此，专家辅助人的人身安全是否得到保障，这也决定该制度能否顺利落地的基本条件。根据诉讼类型和案件性质的不同，对专家辅助人保护基于两个方面着手：一是从保护专家辅助人的隐私入手，出庭时对其个人信息进行一定程度的匿名化处理;二是如果涉及有组织犯罪、黑社会性犯罪，司法机关对出庭的专家辅助人对其声音与图像采取技术变声处理。

总之，诉讼法及部门颁布的法律法规都强调了对证人、鉴定人的人身安全保护。从一定上说，专家辅助人保护制度应与证人、鉴定人等保护制度相一致。司法机关应该强化对证人、专家辅助人的人身保护，应在具体操作程序进一步落实，而不仅仅是法条文字上宣示性规定。国外相关法律对证人保护规定非常详细，有专门的证人保护计划、有专门的证人保护机构、甚至在美国、新加坡、德国等国家都有单独的证人保护法。因此，应从立法完善及机构设置等方面，加强专家辅助人的人身安全保护。

(十)权责统一规范问题

专家辅助人出庭有质证权，可以针对鉴定报告有关于鉴定人资质、鉴定程序、鉴定原理、鉴定方法，鉴定意见表述以及检材来源的真实性、原始性等方面发表质询意见。专家辅助人所享有的权利是仅限于在庭审当中，还是可以延展到庭审之外呢?针对专家辅助人是否享有在庭外对案卷材料进行查阅权利的问题，虽然普遍观点认为，为了提高专家辅助人的对抗性，让专家辅助人在庭外对案件有一定程度的了解，可以让其作出更有针对性的质证意见，避免案件实情与意见相分离。其实专家辅助人庭外调查材料的权利需要商榷，不能享有辩护律师一样庭外调查收集的权利。

众所周知，权利与义务是一致，专家辅助人享受了便利条件的同时，势必也要让其承担与权利相匹配的责任。因此，赋予专家辅助人权利的同时，应当有相应的追责机制，促使其发表的意见要仔细斟酌、要客观科学，不能乱说、胡说和死磕。明确界定专家辅助人的法律责任，是对专家辅助人的有效监督。由于专家辅助人在资格准入条件上不能与律師相提并论，因此甚至庭外查阅相关案件材料应受到限制。如有辩护律师案件，可以请求辩护律师查询，如果没有辩护律师，可以申请法院代为查询。同时如果专家辅助人在法庭上发表虚假陈述，应当对其做出业内惩戒，例如移出司法鉴定人或行业协会的专家名册，同时拉入法院系统的专家辅助人黑名单、禁令其停止承接相关业务活动等。

毋庸置疑，专家辅助人制度可以使法官从专业技术问题的审查困扰中摆脱出来，使得合议庭对于鉴定意见和检测报告中所涉专业性问题的理解更加清晰，对于鉴定意见的最终采纳与否更为明确，对于案件事实有更为全面的把握与认定。该制度设计能够有效地促进诉讼双方的力量均衡，实现诉讼双方的平等武装，贯彻直接言词原则，是加强庭审中心主义的重要具体举措，维护了现代司法诉讼理念。

(课题组成员：李洋，弓力成，张亮，陈靖轩)

参考文献：

[1]张保生，董帅.中国刑事专家辅助人向专家证人的角色转变[J].法学研究，2020(3)：163.

[2]洪冬英.以审判为中心制度下的专家辅助人制度研究：以民事诉讼为视角[J].中国司法鉴定，2015(6)：1-6.

[3]温婷婷.专家辅助人的诉讼地位[D].上海：华东政法大学，2012.

[4]朱海标，刘穆新，王旭.“鉴定人+专家辅助人”二元化专家证人制度的中国演变：以“民事诉讼证据规定”为切入点[J].中国司法鉴定，2021(2)：73-80.

[5]李学军，胡园园.民事诉讼专家辅助人的功能实现[J].中国司法鉴定，2021(1)：6.

[责任编辑、校对：党婷]

收稿日期：2021-12-02

基金项目：陕西省哲学社会科学重大理论与现实问题研究项目“新媒体时代网络暴力的法律规制路径研究(2021ND0429)

作者简介：李建飞(1983-)，男，陕西佳县人，讲师，博士，主要从事媒体伦理与法规研究;王锦东(1978-)，男，陕西佳县人，副教授，博士，主要从事媒体伦理与法规研究。

作者：李建飞　王锦东

第4篇：完善我国劳动争议解决机制之思考

摘要：我国现行的劳动争议解决机制是“一调一裁两审”制，随着改革的不断深化，社会环境发生了巨大变化，这导致无论是调解制度或是仲裁制度等都存在着诸多缺陷，难以及时有效化解劳资纠纷。文章在分析对割度上的主要缺陷缺陷进行分析后。针对性地提出重构“三方机制”、赋予调解协议一定效力、重组劳动仲裁委员会、变“仲裁前置”为“裁审自择”制等完善措施。希望通过刺度层面的改变能在最大程度上保护劳动者利益，缓解劳资矛盾，稳定社会秩序，进一步促进社会的健康发展。 关键词：劳动争议;解决机制;缺陷;完善

一.我国劳动争议解决机制的立法现状

劳动争议是指劳动关系当事人即用人单位与劳动者之间因实现履或行相关法律法规、劳动合同规定的劳动权利、义务产生分歧而引起的争议。该纠纷的解决涉及到劳动关系的和谐，关系到社会的稳定以及和谐社会的构建，是不容忽视的法律问题。我国现行的劳动争议解决机制是围绕《中华人民共和国劳动法》第十章(关于劳动争议处理的原则、程序、时效、集体合同的处理等)之规定而构建的，其具体表现为“一调一裁两审”制。此外，结合国务院1993年颁布的《企业劳动争议处理条例》、原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》、最高人民法院2001年颁布的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》等，形成了从用人单位内部到地方工会和劳动行政管理部门乃至各级法院的多元化劳动争议解决机制。这个解决机制的具体方式包括劳动争议和解、劳动争议调解、劳动争议仲裁及劳动争议诉讼等四种。

在上述四种争议解决方式中，和解和调解并非必经程序，当事人可以不经和解或调解而直接向劳动仲裁委员会申请仲裁，也可在和解或调解不成的情形下才申请仲裁。就劳动仲裁方式和劳动诉讼方式而言，“仲裁前置”是基本制度。即劳动争议发生后，若当事人无法先行达成调解或和解协议，则应该申请劳动争议仲裁机构先行处理。对仲裁裁决不服的，才可以向人民法院起诉，未经劳动争议仲裁委员会裁决的劳动争议案件，法院不予受理。

传统的劳动争议解决机制对于及时解决劳资纠纷、稳定社会秩序、促进经济发展和维护劳动者与用人单位的合法权益等方面发挥过重要的作用。然而，随着市场经济的发展和改革的不断深入，社会环境出现了显著变化，各主体之间的利益区分日渐明显，劳动争议案件出现新特点，这使现有的劳动争议解决机制凸显出诸多问题。对现有劳动争议解决机制进行改革与完善，提高解决劳动纠纷的效率，不仅是对当事人合法权益进行保护的必然要求，也是发展市场经济的有力保障。

二、当前我国劳动争议案件的特点及原因分析

近年来，随着我国经济体制改革的深化、各种经济形势迅速发展。劳动用工制度也随着发生巨大变化，与此相伴随而来的是劳资矛盾日益突出，而相关的解决机制却相对滞后于社会变革。使得在处理诸多纠纷时凸显了法律调控手段的无力与苍白。当前，劳动争议案件不仅成为人民法院民事审判中的重要案源，而且因其自身特点也成为审判工作中的难点。对当前我国劳动争议案件的特点及成因进行分析，对劳动争议解决机制的完善无疑具有重要的实践参考价值。

我国近几年的劳动争议案件体现出以下特点： (一)案件数量急速上升

有权受理劳动争议案件的组织，主要有劳动调解委员会、劳动仲裁委员会和人民法院。据相关司法统计表明，从1995年1月至2004年12月。全国各级人民法院受理一审劳动争议案件849175件，其中1995年至1999年五年问共受理248425件，而2001至2004年12月共受理600750件，后四年受理的案件是前五年的两倍。这些数据表明近几年来劳动争议案件的增幅非常大，而这个数据还仅仅是法院系统受理案件的数据，不包括劳动仲裁机构和劳动调解机构的。另外，该数据是全国范围内的统计数据，但我国的劳动争议案件还呈现地区化特征。在东南地区，此类案件的增幅更高，以广东东莞为例，其两级法院2000年受理的劳动争议案件还不足600起，2005年则增至4000起。五年约增长了5.7倍，其幅度惊人。急剧增加的劳动争议案件，给各级法院及其他劳动争议解决机构带来了巨大压力，案件堆积率也不断增加。

经济体制改革的不断深化是造成上述现象的主要原因。近年来，随着我国经济体制的转轨，企业市场化改革和事业单位改革也不断深入，国有、集体企业改组、改制等，不少单位在精简机构的要求下裁减了富余人员。如允许企事业单位职工停薪留职、下海经商、有的则做轮岗、下岗、待岗等处理，由此引发很多劳动合同变更和解除，由于用人单位未严格按法律和政策规定来处理劳动关系，从而引发劳动争议甚至是群体性劳动争议。另一方面，由于我国劳动力的供给和管理已经初步市场化，劳动者相对于用人单位而言，其人身依附性已大为减弱。再加上公民法律意识的提高，使得他们在劳动权益受损时，已不在忍气吞声而是勇敢诉求法律。这些因素的综合作用下，造就了劳动争议案件数量呈“井喷式”增长的态势。总而言之，经济体制改革的不断深化。劳动制度的模式变化及公民法律意识的增强等社会变化导致了劳动争议案件的猛增。

(二)争议内容日趋复杂，现行法律难以调控

当前劳动争议案件的纠纷内容主要集中在劳动关系解除及劳动报酬纠纷两大方面，但随着我国经济体制改革的不断深化，其内容也出现新的变化。如档案关系引发的案件、因劳动派遣、高新技术企业的业务调整、涉及商业秘密的劳资纠纷等新型纠纷也正同趋增多。即便是传统的劳动报酬纠纷案件，也出现了新的内容变化，如因提成工资、股票期权引发的纠纷也在与日增多。上述列举的各类新型劳动纠纷内容。我国相关劳动法律体系规定不详甚或根本空白，这给这类案件的解决带来制度性的障碍。

造成上述现象的主要原因是现行法律落后于社会的发展。我国劳动法实施十多年了，但与之配套的劳动合同法、劳动争议处理法、就业促进法、社会保障法等系列法律均为出台。这导致了就业歧视、随意解除劳动合同等严重侵犯劳动者权益的问题无法得到有效遏制。即使仅就现行劳动法律体系而言，也存在着很大的缺陷，如传统的“一调一裁两审”机制的处理周期偏长，程序复杂、效率低下、成本昂贵。此外，企业工会组织的弱化趋势及劳动法规本身的庞杂混乱等缺陷。均减弱了劳动法的调控能力，加剧了劳动关系的不稳定和矛盾性。从而对我国现在日趋恶劣的劳资关系起了推波助澜的作用。

(三)诉讼出现群体化趋势，社会敏感度强，易形成社会不稳定因素

在劳动争议案件总体大幅增加的大环境下，尤其值得注意的是群体性劳动争议案件的数量也在大幅度的增加。根据广东省深圳市司法统计数据表明，该市法院2003年群体性劳资纠纷95起，而2004年群体性劳资纠纷110起，短短一年增长了约17%，其增幅不可不谓大。

群体性劳动纠纷大多数是因为用人单位拖欠工资、单方解除劳动合同后的经济补偿金、补办社会保险金、企业改制导致的富余工人安置补偿费等在市场经济体制改革过程中出现的带有普遍性的劳动纠纷而引起的，其涉及的主体往往人数众多，通常有几十人甚或上百人。在这类劳动纠纷中，双方的利益通常会产生剧烈冲突，对立情绪严重。处理不好就容易形成群体性事件，激化社会矛盾，引起社会动荡。

三、现行劳动争议解决机制之缺陷

市场经济的发展导致劳动关系出现新特点，劳动争议解决机制却由于自身的弊端导致无法使劳动争议得到有效及时的解决，具体而言，现行的劳动争议解决机制存在以下缺陷：

(一)劳动争议调解制度的缺陷

我国现行的劳动争议调解制度形成于1993年，随着非公有制经济快速发展和国企改制重组的步伐加快，企业劳动争议持续高速增长。现有的劳动争议调节机制已不能适应社会发展的需要，呈现出种种弊端，具体表现为以下三方面：

1、劳动争议调解机构设立上的问题。劳动争议和解或调解的机构是设在企业内部的劳动争议调解委员，其属于基层民间调解机构。我国《劳动法》第80条规定：“在用人单位内部可设立劳动争议调解委员会。”这是法律对劳动争议调解机构设置的唯一规定。作为解决劳动争议的一项重要机制，法律未在机构设置上做任何强制性要求，这必然使得调解制度成为一项不能普遍适用的制度。当前，我国原本劳动争议调节机制比较健全的国企，因为改制、重组、破产等因素的影响。劳动争议调解委员会的数量不断减少.而大量的非公有制企业又没有建立调解组织。劳动者和用人单位之间发生劳动纠纷后，大多因本企业内部没有设立劳动争议调解委员会又无法进行人民调解时，只能诉诸于仲裁和诉讼。这使得此机制在当前环境下形同虚设，“一调”成为一纸空谈。

2、“三方原则”并没有在调解中得到有效贯彻。“三方原则”是指调解委员会的组成应由政府、雇主、劳动者三方代表。根据一定的议事规则或程序，开展协商谈判而达成调解协议的规则。此原则在缓解劳资矛盾、减少劳动争议的发生、稳定劳动关系、保护劳动者权益、维护和会和谐稳定等方面起到了十分积极的作用。该原则在国际范围内也获得普遍认可。各国的国内立法均表明“三方原则”可普遍适用于各种劳动争议处理机构。但是根据我国《劳动法》第80条规定：劳动争议调解委员会由职工代表、用人单位代表、工会代表组成。该规定从表面上看的确由三方主体构成，但其实缺陷明显。工会本身就由全体职工组成，工会代表其本身就是职工代表，委员会成员中的职工代表也是由职工代表大会选举产生，同是一个单位的职工，没有第三方之分。而且。虽然工会法要求工会要独立于企业存在且要为职工谋取利益。但实践中由于在人事权、经费管理、办公设施及场所等方面的限制，企业工会大多依附于用人单位。无法真正独立行使职权。甚至沦为一个纯粹的福利发放机构，其不可能站在中立立场维护职工的利益。因此。劳动法第80条的规定根本无法贯彻“三方原则”，这使得用人单位内部设立的劳动争议调解委员会的职能难以真正实现。

3、劳动调解协议的效力不全。劳动争议调解和人民调解在性质上同属于民间调解，是非强制性的，其协议之达成必须依靠双方自愿。而协议之履行必须依靠当事人的自觉。为维护调解协议的严肃性，《劳动法》第80条2款规定：“劳动争议经调解达成协议的，当事人应当履行。”但当事人若不履行该如何处理，法律却未作出规定。至于劳动调解协议的效力问题，最高人民法院在《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第17条做出补充。该条规定：“当事人在劳动争议调解委员会主持下达成的具有劳动权利义务内容的调解协议。具有劳动合同的约束力。可以作为人民法院裁判的根据。”此条文虽然从法律上赋予了调解协议以合同效力，但仅限于劳动争议诉讼的程序中，在“仲裁前置”之程序中则无法适用。这导致该调解协议可能在劳动仲裁中不被认可而最终成为废纸。

(二)劳动争议仲裁制度的缺陷

由于我国劳动争议处理机制采取“仲裁前置”的做法。因此仲裁程序在劳动争议的解决过程中显得尤为重要。劳动争议仲裁制度对于分散我国劳动纠纷解决途径，减轻法院压力，缓和社会矛盾等方面都发挥着不可替代的作用。然而在社会高速发展的今天，该制度也在实践中逐步暴露出许多问题，不适应不断深化的改革以及市场经济环境中劳动关系发展变化的需要。

1、劳动仲裁机构的行政色彩浓郁，无法实现仲裁。劳动仲裁作为一种纠纷解决机制，其必须具有独立性的特征。但现行体制中却因为过多的行政色彩而无法实现这一点。根据我国《劳动法》第81条的规定：“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、同级工会代表、用人单位方面的代表组成。劳动争议仲裁委员会主任由劳动行政部门代表担任。”这从条文上似乎看不出什么问题，但在实践中各级劳动仲裁委员会的办事机构与劳动行政主管部门的相应机构是“一套人马，两块牌子”，并不属于独立的仲裁机构。由于在机构设置上不独立，就谈不上中立。依照仲裁独立性原则，无法独立的机构所作出的裁决自然也无法使人信服。甚至，一些地方政府为了吸引投资，在劳资纠纷中往往偏袒资方。忽视对劳动者权益的保护，因而引发一系列社会问题。这在2001年末在全国范围内开展的为农民工追讨工资运动中，就暴嚣了这一问题的严重性。

2、“三方原则”有名无实。“三方原则”不仅是贯彻在劳动争议调解程序中，按照国际惯例，这一原则也应贯彻在劳动争议仲裁程序中，正如前文表述的我国《劳动法》第81条之规定。首先，劳动行政部门代表其代表的是政府利益这不言而喻;其次，同级工会代表代表的是何利益?在中国现有的国情下并没有形成完全独立的，非官方的工会组织，工会干部往往要听政府部门发号施令。因此其在很大程度上也代表着政府利益;第三是用人单位代表问题。我国自改革开放以来，建立了以公有制为主体、多种经济成分共同发展的社会主义经济制度，由此形成多种形式的所有制类型，多种形式的经济主体。倘若是公有制用人单位， 其代表往往由政府的计划部门、经济或贸易委员会等部门来担任，这还将代表着政府利益;倘若是其他经济成分的用人单位，其代表自然由资方充分。代表的也是资方利益。因此实践中的“三方”中。并没有任何一方能够真正代表雇工利益，能完全从雇工利益角度出发进行维权。由此可见。该法条虽然确立了“三方原则”，但在实践中却是有名无实。

3、“仲裁前置”的做法违背了自愿原则。我国劳动仲裁最主要的特点之一就体现在其前置性上.但多数学者对我国劳动争议处理制度的批评与改革也正是着力于此。较之一般民事争议而言，当事人只有在选择仲裁为解决方式时，人民法院才能裁定不予受理，而对于劳动争议而言，必须先裁后审，未经裁定法院不得受理，这其实严重违反了仲裁自愿性原则。众所周知，司法是社会公正的守护者，是正义的最后一道防线，任何人在自己合法权益受到侵犯时，都有权获得司法救助，除非双方当事人协议将该争议提交仲裁，否则当事人一方可直接诉至法院。甚至在实践中由于劳动争议仲裁委员会受案范围的限制或主观判定错误。致使认为某案件不属劳动争议发出不予受理的通知时，法院却认定为属劳动争议必须先行仲裁，此时当事人便投诉无门了。所以该前置程序的设置不仅有悖于仲裁的基本原则而且还是对公民诉权的直接限制。

四、劳动争议解决机制之完善

上述这些制度性的缺陷导致我国劳动争议处理机制无法发挥其正常功能，不能及时解决社会劳资矛盾，严重影响着社会主义和谐劳动关系的建设。因此，劳动争议解决机制的改革成为完善劳动法体系的当务之急。

(一)劳动争议调解制度之完善

1、取消企业内部劳动调解机构。以独立的区域性调解机构取代。调解在我国有悠久的历史，是解决纠纷、协调社会关系的重要手段。然而正如前文所述，现行劳动争议调解委员会在机构设置上没有强制性，而人员组成上又不能贯彻“三方原则”。这使劳动争议调解方式在解决劳动纠纷时能发挥的作用及其有限。劳动争议调解组织由企业内部调解转向社会性的外部调解是市场经济体制发展的客观要求。因此，应取消企业内部劳动调解机构，以一个与企业本身不相依附的独立的区域性调解机构来完成劳动争议调解这一方式已成为必然之选。据有关统计数据表明，截止2004年，全国建立企业劳动争议调解委员会15万多个，同比减少l万多个，下降7.2%，组建率仅为11.2%。而小型非公企业集中的乡镇、街道、社区和行业，区域性、行业性劳动争议调解组织则发展较快，全国已建立区域性、行业性劳动争议调解组织近万个，人员八万余名。在这种劳动争议调解组织中若能贯彻实施“三方原则”、并在政府指导下合理有序地开展工作。必能为劳动争议调解制度带来新的生命力。

2、赋予调解协议以完整的法律效力。与一般的民事调节不同，劳动争议调解具有其特殊性，因此应对劳动争议调解协议区别对待。使它的效力能比一般调解协议的效力更为完备。如前所述，最高人民法院通过司法解释已经赋予劳动争议调解协议在诉讼程序中能被法院采用直接作为断案依据。然而我国劳动争议解决的前置程序是仲裁，很多争议案件在仲裁程序中就已终结。对于那些已达成的调解协议，因当事人不履行而付诸到仲裁程序时，却因为法律未赋予该调解协议在仲裁程序中有效而使之前的努力付之流水，这显然是资源的浪费。鉴于此，我国仲裁法律体系应出台相应的解释，要求劳动仲裁机构在进行劳动争议仲裁时。若当事人之前已经达成调解协议的，除非出现情势变化或者能证明当事人利益受损。就应在劳动仲裁程序中认可调解协议的效力。并在裁决中直接适用。

(二)劳动争议仲裁制度之完善

1、重构仲裁委员会中的“三方”，真正实现“三方原则”。如前所述，在劳动争议仲裁中其三方的构成大多代表着政府的思想与利益，无法实现保护雇工利益的目的，因此必须对此“三方”进行重构。首先应将劳动仲裁委员会从劳动行政主管部门中脱离出来，单独组建劳动争议仲裁委员会。实践中这三方可以由地方政府主持，会同当地工会、商会来组建。由商会这一独立社会团体代表当今多元化的用人单位作为代表，能真正体现该行业中的资方利益，而不是仅仅顾及个案中的老板利益。使案件能够较为公平地得到处理。地方工会代表的选择必须科学合理，使该代表能真正代表雇工利益进行谈判，避免受到行政因素的干扰。由此。将政府代表、劳动者代表、用人单位代表三方结合起来，建立一个各方利益均衡的机制，在改机制下各方进行平等对话，这避免了劳动仲裁委员会自成立之初就具备的浓郁的行政色彩。增强其独立性与民间性，从而真正实现“三方原则”。

2、改“仲裁前置”制度为“裁审自择”制度。裁审自择，即指当事人对于所发生的劳动争议。可通过预先订立的仲裁条款或事后达成的仲裁协议，向劳动争议仲裁委员会提请仲裁或直接向人民法院提起诉讼。当事人在选择仲裁后便不得在向法院起诉。选择法院诉讼后便不得再申请仲裁。其中仲裁采取一局终裁制，诉讼是两审终审制，裁审分轨、各自终局，确立劳动争议仲裁程序与诉讼程序相互独立的地位。这种机制的设立不仅尊重了当事人的自主选择权，符合意思自治原则，而且由于仲裁的一局终裁制使其不可再诉从而加强了仲裁的准司法性，提高了其权威性。这种体制的设置还能达到最终分流劳动争议案件的效果，双轨制的运用使劳动争议案件一经仲裁便得到解决。无须再动用法院的司法资源，使法院压力能得到有效缓解。

五、结语

劳动争议解决机制中还有最后一种方式即劳动争议诉讼机制，由于我国并没有专门的劳动诉讼法，劳动争议诉讼程序适用的是民事诉讼法的一般规定，因此在该程序中的若干问题主要属民事诉讼法的研究范畴，又受篇幅之限。本文就不再赘述。

劳动争议解决机制的设置应在兼顾社会各方利益的前提下，重点保护劳动者的利益。这是一个长期的系统工程。除了要在制度层面上加以完善外，还需要从观念层面上不断提高全社会公民的法律意识，一个良好的法制环境的形成。才能使劳动者利益得到最好的保护。 参考文献：

[1]陈娟、郭卫星：《劳动争议解决中的仲裁与诉讼关系的思考》，《企业家天地(理论版)》2007年第9期，第1—5页。 [2]王海生：《刍议劳动争议解决机制的重构》，《漳州职业技术学院学报》2007年第3期，第74-77页。

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[4]利民：《我国现行劳动争议调解制度的缺陷与完善》，《现代农业科技》2007年第11期，第168—170页。

[5]余春艳：《我国劳动仲裁制度的缺陷及完善》，《法制与社会》2007年第6期，第271-272页。

[6]王从烈：《我国和谐社会建设中的劳动争议处理机制重构研究》，《宁夏社会科学)2007年第4期，第23-26页。

【7]郑尚元：《劳动争议处理程序法的现代化——中国劳动争议处理制度的反思与前瞻》，中国方正出版社2004年版。

[8]张志群：《健全完善我国劳动争议调解制度与体系探讨》，《福建法学》2006年第1期，第18-21页。

[9]利民《我国现行劳动争议仲裁制度的缺陷与重构》，《安徽农业大学学报(社会科学版)》2007年第2期。第56-60页。

第5篇：试论完善检察权内部监督机制之思考

论文摘要 检察权是指宪法和法律赋予检察机关的权力，是检察机关依法通过履行诉讼职能来行使的法律监督权力。检察机关在行使检察职能的过程中，存在着严格的监督与制约机制，但这种监督制约机制并不完善。为了防止检察权滥用，必须健全和完善相关的内部监督制约机制，才能依法独立行使检察权，才能确保司法公信力，才能满足公众对司法的要求和希望。

论文关键词 检察权运行 内部监督现状 完善监督机制

一、检察权的含义

检察权，是指依据宪法、检察院组织法、各类诉讼法以及其他法律中对检察权限的规定，检察机关在法律上及实际生活中所享有的权利。这种权利由宪法和法律授予，司法实践中可划分为三个层次：一是宏观层面的检察权，即法律监督权。体现在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》关于人民检察院实行法律监督的规定上。二是具体的检察权能：如侦查权、批准逮捕权、侦查活动监督权、公诉权、审判活动监督权、对法院判决、裁定抗诉权、司法解释权等。三是为保证第二个层次的权能得以实现而设定的权能。如《刑事诉讼法》关于人民检察院调取证据材料权，决定使用强制措施权，询问、讯问权，扣p从目前看，检察权运行内部监督主要有四种方式：一是各级检察院党组的监督制约;二是系统内部业务流程的监督，如职务犯罪案件“双报批、双报备”，控告申诉、职务犯罪侦查、侦查监督和公诉等部门存在的制约监督;三是检察委员会对执法办案活动的监督;四是纪检组和监察机构的监督。

(二)检察权运行内部监督制约机制存在的问题

从实践来看，我国检察权运行内部监督制约机制主要存在以下问题：

1.职务犯罪侦查权重配合、轻监督，制约机制不规范

职务犯罪侦查权监督与制约，主要有两个方面：一是检察机关内部的分工与制约。从1988年自侦案件的侦捕、侦诉实行相分离和“双报备、双报批”工作机制，到2010年实行批捕案件上提一级审查，再到目前讯问犯罪嫌疑人实行“全面、全部、全程”同步录音录像和案件集中统一管理等一系列工作机制，其目的就是为了加强对职务犯罪侦查权的内部监督与制约。二是人民监督员制度。2004年最高人民检察院启动试行的人民监督员制度，已经在检察机关自侦案件的逮捕、起诉、撤案等三个重要环节上发挥了较有力的监督作用。但上述监督机制，在监督力度与刚性上尚有不足。对自侦活动的内部监督，往往注重的是事后监督，而相对轻视同步监督。

2.审查逮捕决定权行政化、难监督，制约机制不健全

现行的审查批捕工作是一种行政化的审批程序。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第304条规定的办案人员审阅案卷材料和证据，依法讯问犯罪嫌疑人、询问证人，听取辩护律师意见，制作审查逮捕意见书，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，部门负责人审核，检察长批准或者决定，重大案件应当经检察委员会讨论决定的工作模式，完全是一种内部行政式的审批程序，而

不是诉讼程序。其后果是责任难以分清，因为从这一模式看，审者不定，定者不审，定审分离，行政化色彩深厚。由于检察机关对加强自身内部监督与制约制度建设的认识不足，忽视了对侦查监督权的监督，致使内部监督制约机制缺失。

3.公诉权重打击、轻保护，内部制约机制不完善

为了实现公诉权的诉讼价值，保证其公正运行，我们不得不面对一个现实问题——公诉权的制约。公诉权行使有两种形态，一是积极公诉权包括提起公诉和变更公诉，二是消极公诉权，主要是指不起诉权。目前，我国积极公诉权的内部制约主要是检察机关上下级的监督。对消极公诉权的制约，我国现行刑事诉讼法和相关司法解释规定的比较全面。具体到检察系统内部制约：一是本级检察院的制约。移送起诉的案件符合法律规定的不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形时，须经检委会讨论决定后方可作出不起诉决定。发现已经作出的不起诉决定存在错误时，应撤销不起诉决定，行使其公诉权。二是上级检察院的制约。最高人民检察院发现地主各级人民检察院的不起诉决定存在错误时，上级人民检察院发现下级人民检察院的不起诉决定存在错误时，应当予以撤销或者指令其改正。

4.检委会及纪检组的监督形式化，制约机制不到位

检察委员会作为检察机关的决策机构，对有效地防止检察长个人决定问题可能发生的偏差，比其他监督制约方式具有无法相提并论的地位和作用。然而，我国检察委员会决策机制行政化程度严重，“检察委员会委员的选任机制不健全，委员资格偏重行政资历，人员素质参差不齐。”“检察委员会议而未决的案件可能通过请示方式报上级审批，将司法断案演变为行政决策。”影响了检察委员会在检察权行使上的内部监督作用。

检察机关纪检监察部门通过案件回访、调查和专项检查等方法，对检察权的行使同样实施着监督。但是，纪检监察机构未能在组织架构上进行相应的改革，现有的组织架构和固有的在本级院党组的领导下的运行模式已经制约甚至妨碍了纪检监察工作的有效开展，难以对本级院领导层发挥监督作用;如果过分强调和重视检察业务工作的改革和创新，极易导致纪检监察监督形式化，难以真正展开监督工作。

四、完善我国检察权运行内部监督机制的对策

(一)树立理性的法律监督观

孟德斯鸠说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验”、“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。检察机关在国家权力体系中的地位和法律监督权的属性，要求检察机关在行使法律监督权的过程中必须树立理性的法律监督观。一是树立自觉接受人大监督的观念。接受人大及其常委会的监督，是检察机关的法定义务。二是树立实体监督与程序监督相结合的观念。三是树立有限法律监督权的观念。在国家权力监督体系中，检察机关的法律监督仅仅是一个方面，其监督的对象、范围、效力、行使法律监督权的程序受国家法律限制。四是树立有效行使法律监督权的观念。检察机关必须正确处理法律监督的法律效果与社会效果、打击犯罪与保护人权，事后监督与主动监督的关系，有效运用法律监督权。五是树立与其他权力监督、社会监督、舆论监督形式资源共享，协调联动的观念。

(二)完善我国检察权运行内部监督机制

1.完善以案管中心为主导的案件流程内部监督制约机制

目前，检察系统自上而下，建立了“统一受案、全程管理、动态监督、综合考评”的执法办案管理监督机制，成立了以管理案件程序为主，兼管部分实体监督，具体履行“八大职能”的案件集中管理中心。为了更好地发挥案件集中管理中心的功能，应当健全和完善以诉讼程序监督为主要内容、全程动态监督为主要方式、信息化管理为主要手段的办案流程管理工作机制，来加强对告知、内部审批、退查、强制措施变更等重点环节的监控力度，以增强检察权运行内部监督的动态性和即时性，切实提高执法质量和规范化水平。一是对办案流程信息化管理，实现数据分析自动化。二是对办案活动动态监督。办案流程管理将刑事、民事行政案件从受理、立案、审查、移送、决定、结案等均纳入内部监控及督促检查的范围，便于实时掌握全院办案情况的动态信息。三是对诉讼程序全过程监督，实现对法律规定的期限、办案节点的管控和提前预警，既符合法律规定，又贴近办案实际。

2.完善以制度支撑为核心的自侦案件内部监督制约机制

检察机关侦查权何去何从，一度成了司法权改革的热点问题。但检察机关作为专门的法律监督机关，如果取消了职务犯罪侦查权，其他监督形式如检察建议、纠正违法通知书、检察意见等，也将因失去最后的保障程序而与普通公民的建议权、控告权毫无二致。

检察机关如何健全和完善对自侦案件的内部监督制约，是目前所要考虑的主要问题。一是要健全制度。河南省检察机关“三分离”制度值得借鉴，“2013年6月，河南省院制定了《河南省检察院关于在查办职务犯罪案件中实行侦捕诉监技警一体化工作机制的规定》，明确各部门在查办职务犯罪案件中的配合制约责任，实行对反贪办案工作区管理和使用分离，看守和审讯分离，审讯和同步录音录像分离”。二是要完善机制，除了上述监督制度外，还应在自侦部门内部建立证据审查机制，把审查证据合法性作为侦查终结前的必经程序，发现非法证据及时排除、瑕疵证据及时补正，切实把职务犯罪侦查权置于各方面的监督制约之下，防止其权力滥用，导致冤假错案发生。三是要进一步推进人民监督员制度法律化。

3.完善以检委会为保障的规范化执法内部监督制约机制

检委会是检察机关的最高业务决策机构，设置它很重要的一个目的就是对疑难复杂案件以及重要事项进行决策把关。可以说，检委会是确保案件质量和重要事项决策质量的有力保障。

因此，必须健全完善检委会制度。一是完善检委会议事制度。从制度上避免检委会上以检察长个人意见取代检委会集体意见现象的发生，检委会就可以充分发挥对案件的集体决策作用。二是健全完善检委会办事机构工作机制。在健全检委会办公室运行机制、规范其工作程序和职责的同时，充分发挥其设置作用，为提高检委会工作的专业性、决策的权威性和科学性提供服务。三是要增强检委会的透明度。首先从培养锻炼干部着手，将检察委员会委员的任免和补充与检察人员的行政职务变动、调动和任免挂起钩来，选拔政治素质好、议事决策能力强、学历素养高、理论功底深的优秀或资深检察官充实到检察会中，以增强检委会的能力建设。其次，根据需要，针对性地增加检委会的透明度。再次，建立检委会案例发布制度。四是要完善检委会决定执行的督办和反馈制度，以增强各部门和干警执行、反馈检委会决定的责任心。

4.完善以检务督查为重点的执法过错内部监督制约机制

完善检务督察机制建设，一是要建立健全与纪检监察部门相配合的工作制度，确保督察执法工作落到实处。二是定期组织开展执法办案内部监督检查活动。从重点岗位、重点部门、重点环节抓起，开展专项执法大检查活动，有针对性地解决执法办案中存在的问题。三是对重点案件、有影响案件、群众关注和上级督办案件，适时加大现场跟踪监督，网络监督和评议监督的有效机制。四是严格落实执法办案过程责任追究制，受理核查、处理在执法办案内部监督中发现的执法过错和违法违纪案件。五要进一步形成齐抓共管的监督合力。

五、结语

总而言之，检察权虽然是法律监督权，但也并非是单向的监督权。检察机关是通过履行诉讼职能来行使法律监督权的，而在行使检察职能的过程中，也有来自方方面面的监督与制约。也就是说检察权存在着严格的监督与制约机制，但这种监督制约机制并不是毫无缺陷的。为了防止检察权的滥用，必须健全和完善相关的内部监督制约机制，才能依法独立行使检察权。只有保证检察机关依法独立行使检察权，才能树立司法权威，确保司法公信力，才能满足公众对司法的要求和希望。

第6篇：试论完善检察权内部监督机制之思考

论文摘要 检察权是指宪法和法律赋予检察机关的权力，是检察机关依法通过履行诉讼职能来行使的法律监督权力。检察机关在行使检察职能的过程中，存在着严格的监督与制约机制，但这种监督制约机制并不完善。为了防止检察权滥用，必须健全和完善相关的内部监督制约机制，才能依法独立行使检察权，才能确保司法公信力，才能满足公众对司法的要求和希望。

论文关键词 检察权运行 内部监督现状 完善监督机制

一、检察权的含义

检察权，是指依据宪法、检察院组织法、各类诉讼法以及其他法律中对检察权限的规定，检察机关在法律上及实际生活中所享有的权利。这种权利由宪法和法律授予，司法实践中可划分为三个层次：一是宏观层面的检察权，即法律监督权。体现在《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》、《行政诉讼法》关于人民检察院实行法律监督的规定上。二是具体的检察权能：如侦查权、批准逮捕权、侦查活动监督权、公诉权、审判活动监督权、对法院判决、裁定抗诉权、司法解释权等。三是为保证第二个层次的权能得以实现而设定的权能。如《刑事诉讼法》关于人民检察院调取证据材料权，决定使用强制措施权，询问、讯问权，扣押冻结权，出庭支持公诉权，通知纠正违法权等规定。上述三个层次的法律监督权能相辅相成，共同构成检察机关法律监督权能的完整体系。

二、我国检察权内部监督机制现状和存在的主要问题

(一)检察权内部监督现状

检察权内部监督是指通过检察机关内部制约检察权运行机制的总称。检察权内部监督的基本对象，是指检察权中带有裁决性质的权能。主要有三项：一是职务犯罪侦查权;二是逮捕决定权;三是公诉权。如何从内部机制建构上防止这三项主要权能被滥用，正是检察权运行内部监督所要破解的重点。

从目前看，检察权运行内部监督主要有四种方式：一是各级检察院党组的监督制约;二是系统内部业务流程的监督，如职务犯罪案件“双报批、双报备”，控告申诉、职务犯罪侦查、侦查监督和公诉等部门存在的制约监督;三是检察委员会对执法办案活动的监督;四是纪检组和监察机构的监督。

(二)检察权运行内部监督制约机制存在的问题

从实践来看，我国检察权运行内部监督制约机制主要存在以下问题：

1.职务犯罪侦查权重配合、轻监督，制约机制不规范

职务犯罪侦查权监督与制约，主要有两个方面：一是检察机关内部的分工与制约。从1988年自侦案件的侦捕、侦诉实行相分离和“双报备、双报批”工作机制，到2010年实行批捕案件上提一级审查，再到目前讯问犯罪嫌疑人实行“全面、全部、全程”同步录音录像和案件集中统一管理等一系列工作机制，其目的就是为了加强对职务犯罪侦查权的内部监督与制约。二是人民监督员制度。2004年最高人民检察院启动试行的人民监督员制度，已经在检察机关自侦案件的逮捕、起诉、撤案等三个重要环节上发挥了较有力的监督作用。但上述监督机制，在监督力度与刚性上尚有不足。对自侦活动的内部监督，往往注重的是事后监督，而相对轻视同步监督。

2.审查逮捕决定权行政化、难监督，制约机制不健全

现行的审查批捕工作是一种行政化的审批程序。《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第

304条规定的办案人员审阅案卷材料和证据，依法讯问犯罪嫌疑人、询问证人，听取辩护律师意见，制作审查逮捕意见书，提出批准或者决定逮捕、不批准或者不予逮捕的意见，部门负责人审核，检察长批准或者决定，重大案件应当经检察委员会讨论决定的工作模式，完全是一种内部行政式的审批程序，而不是诉讼程序。其后果是责任难以分清，因为从这一模式看，审者不定，定者不审，定审分离，行政化色彩深厚。由于检察机关对加强自身内部监督与制约制度建设的认识不足，忽视了对侦查监督权的监督，致使内部监督制约机制缺失。

3.公诉权重打击、轻保护，内部制约机制不完善

为了实现公诉权的诉讼价值，保证其公正运行，我们不得不面对一个现实问题——公诉权的制约。公诉权行使有两种形态，一是积极公诉权包括提起公诉和变更公诉，二是消极公诉权，主要是指不起诉权。目前，我国积极公诉权的内部制约主要是检察机关上下级的监督。对消极公诉权的制约，我国现行刑事诉讼法和相关司法解释规定的比较全面。具体到检察系统内部制约：一是本级检察院的制约。移送起诉的案件符合法律规定的不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形时，须经检委会讨论决定后方可作出不起诉决定。发现已经作出的不起诉决定存在错误时，应撤销不起诉决定，行使其公诉权。二是上级检察院的制约。最高人民检察院发现地主各级人民检察院的不起诉决定存在错误时，上级人民检察院发现下级人民检察院的不起诉决定存在错误时，应当予以撤销或者指令其改正。

4.检委会及纪检组的监督形式化，制约机制不到位

检察委员会作为检察机关的决策机构，对有效地防止检察长个人决定问题可能发生的偏差，比其他监督制约方式具有无法相提并论的地位和作用。然而，我国检察委员会决策机制行政化程度严重，“检察委员会委员的选任机制不健全，委员资格偏重行政资历，人员素质参差不齐。”“检察委员会议而未决的案件可能通过请示方式报上级审批，将司法断案演变为行政决策。”影响了检察委员会在检察权行使上的内部监督作用。

检察机关纪检监察部门通过案件回访、调查和专项检查等方法，对检察权的行使同样实施着监督。但是，纪检监察机构未能在组织架构上进行相应的改革，现有的组织架构和固有的在本级院党组的领导下的运行模式已经制约甚至妨碍了纪检监察工作的有效开展，难以对本级院领导层发挥监督作用;如果过分强调和重视检察业务工作的改革和创新，极易导致纪检监察监督形式化，难以真正展开监督工作。

四、完善我国检察权运行内部监督机制的对策

(一)树立理性的法律监督观

孟德斯鸠说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验”、“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。检察机关在国家权力体系中的地位和法律监督权的属性，要求检察机关在行使法律监督权的过程中必须树立理性的法律监督观。一是树立自觉接受人大监督的观念。接受人大及其常委会的监督，是检察机关的法定义务。二是树立实体监督与程序监督相结合的观念。三是树立有限法律监督权的观念。在国家权力监督体系中，检察机关的法律监督仅仅是一个方面，其监督的对象、范围、效力、行使法律监督权的程序受国家法律限制。四是树立有效行使法律监督权的观念。检察机关必须正确处理法律监督的法律效果与社会效果、打击犯罪与保护人权，事后监督与主动监督的关系，有效运用法律监督权。五是树立与其他权力监督、社会监督、舆论监督形式资源共享，协调联动的观念。

(二)完善我国检察权运行内部监督机制

1.完善以案管中心为主导的案件流程内部监督制约机制

目前，检察系统自上而下，建立了“统一受案、全程管理、动态监督、综合考评”的执法办案管理监督机制，成立了以管理案件程序为主，兼管部分实体监督，具体履行“八大职能”的案件集中管理中心。为了更好地发挥案件集中管理中心的功能，应当健全和完善

以诉讼程序监督为主要内容、全程动态监督为主要方式、信息化管理为主要手段的办案流程管理工作机制，来加强对告知、内部审批、退查、强制措施变更等重点环节的监控力度，以增强检察权运行内部监督的动态性和即时性，切实提高执法质量和规范化水平。一是对办案流程信息化管理，实现数据分析自动化。二是对办案活动动态监督。办案流程管理将刑事、民事行政案件从受理、立案、审查、移送、决定、结案等均纳入内部监控及督促检查的范围，便于实时掌握全院办案情况的动态信息。三是对诉讼程序全过程监督，实现对法律规定的期限、办案节点的管控和提前预警，既符合法律规定，又贴近办案实际。

2.完善以制度支撑为核心的自侦案件内部监督制约机制

检察机关侦查权何去何从，一度成了司法权改革的热点问题。但检察机关作为专门的法律监督机关，如果取消了职务犯罪侦查权，其他监督形式如检察建议、纠正违法通知书、检察意见等，也将因失去最后的保障程序而与普通公民的建议权、控告权毫无二致。

检察机关如何健全和完善对自侦案件的内部监督制约，是目前所要考虑的主要问题。一是要健全制度。河南省检察机关“三分离”制度值得借鉴，“2013年6月，河南省院制定了《河南省检察院关于在查办职务犯罪案件中实行侦捕诉监技警一体化工作机制的规定》，明确各部门在查办职务犯罪案件中的配合制约责任，实行对反贪办案工作区管理和使用分离，看守和审讯分离，审讯和同步录音录像分离”。二是要完善机制，除了上述监督制度外，还应在自侦部门内部建立证据审查机制，把审查证据合法性作为侦查终结前的必经程序，发现非法证据及时排除、瑕疵证据及时补正，切实把职务犯罪侦查权置于各方面的监督制约之下，防止其权力滥用，导致冤假错案发生。三是要进一步推进人民监督员制度法律化。

3.完善以检委会为保障的规范化执法内部监督制约机制

检委会是检察机关的最高业务决策机构，设置它很重要的一个目的就是对疑难复杂案件以及重要事项进行决策把关。可以说，检委会是确保案件质量和重要事项决策质量的有力保障。

因此，必须健全完善检委会制度。一是完善检委会议事制度。从制度上避免检委会上以检察长个人意见取代检委会集体意见现象的发生，检委会就可以充分发挥对案件的集体决策作用。二是健全完善检委会办事机构工作机制。在健全检委会办公室运行机制、规范其工作程序和职责的同时，充分发挥其设置作用，为提高检委会工作的专业性、决策的权威性和科学性提供服务。三是要增强检委会的透明度。首先从培养锻炼干部着手，将检察委员会委员的任免和补充与检察人员的行政职务变动、调动和任免挂起钩来，选拔政治素质好、议事决策能力强、学历素养高、理论功底深的优秀或资深检察官充实到检察会中，以增强检委会的能力建设。其次，根据需要，针对性地增加检委会的透明度。再次，建立检委会案例发布制度。四是要完善检委会决定执行的督办和反馈制度，以增强各部门和干警执行、反馈检委会决定的责任心。

4.完善以检务督查为重点的执法过错内部监督制约机制

完善检务督察机制建设，一是要建立健全与纪检监察部门相配合的工作制度，确保督察执法工作落到实处。二是定期组织开展执法办案内部监督检查活动。从重点岗位、重点部门、重点环节抓起，开展专项执法大检查活动，有针对性地解决执法办案中存在的问题。三是对重点案件、有影响案件、群众关注和上级督办案件，适时加大现场跟踪监督，网络监督和评议监督的有效机制。四是严格落实执法办案过程责任追究制，受理核查、处理在执法办案内部监督中发现的执法过错和违法违纪案件。五要进一步形成齐抓共管的监督合力。

五、结语

总而言之，检察权虽然是法律监督权，但也并非是单向的监督权。检察机关是通过

履行诉讼职能来行使法律监督权的，而在行使检察职能的过程中，也有来自方方面面的监督与制约。也就是说检察权存在着严格的监督与制约机制，但这种监督制约机制并不是毫无缺陷的。为了防止检察权的滥用，必须健全和完善相关的内部监督制约机制，才能依法独立行使检察权。只有保证检察机关依法独立行使检察权，才能树立司法权威，确保司法公信力，才能满足公众对司法的要求和希望。

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5 "single chip ydxswj.com/haoxiangboyulecheng microcomputer principle and application" Ding Yuanjie, 1994, mechanical industry press.

第7篇：