法院不应主动审查起诉期限
摘要：我国行政诉讼实践中，经常出现被告没有提出超过起诉期限抗辩或者没有就超过起诉期限进行举证但法院主动审查起诉期限的现象。这一做法混淆了起诉期限的制度性质，起诉期限属于诉讼要件而非起诉条件，对于起诉期限的审查，应实行当事人主义，法院不应依职权主动进行审查。对于确已超过起诉期限的行政行为，法院也可进行一定的司法审查。
关键词：起诉期限;主动审查;司法审查
起诉期限是我国行政诉讼中的一项重要制度。实践中一个值得重视的普遍现象是，在被告行政机关没有提出超过起诉期限抗辩或者没有就超过起诉期限进行举证的情况下，法院经常主动审查起诉期限，并以超过起诉期限为由裁定不予受理或驳回起诉。据统计，当事人对起诉是否超期存在争议的案件数占总结案数的20%左右，法院以原告起诉超期为由裁定驳回起诉或不予受理的案件数占总结案数的7%左右，占法院裁定驳回起诉或不予受理的案件数的17%左右。[1] 1-2“起诉期限制度在实践中成为行政案件进入法院的巨大障碍，是立法者当初所没有预料到的。”[2]那么，行政诉讼中法院是否应当主动审查起诉期限呢?
一、法院主动审查起诉期限的表现形式和主要理由
起诉期限或诉讼时效(limitation of action)，指提起某些诉讼或行使权利的期限，在期限届满后，不论其诉讼请求权是否曾经存在，均不得再起诉。诉讼时效的效力可区分为两种，一是时效终止后权利本身即不复存在，二是在时效届满后无法取得法律救济，但其权利在其他方面仍可存在。[3]
我国行政诉讼起诉期限制度包括如下几个方面的内容：一是一般起诉期限，即“自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月”。二是特殊情形下起诉期限的扣除，即“因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”。三是最长起诉期限，即“因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理”。四是特别法律规定的期限。五是最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)对起诉期限制度所作的变通规定，即第41条所规定的未告知行政相对人诉权和起诉期限的2年和第42条所规定的行政相对人不知道行政行为内容情形下的最长期限20年(涉及不动产)或5年(其他行为)。
而根据《若干解释》，法院主动审查起诉期限主要有以下几种具体表现形式：
一是在立案受理阶段，直接以超过起诉期限为由裁定不予受理，或既不作不予受理裁定也不立案。在实行立案登记制以前，这种处理方式较为普遍。因没有正式进行审理程序，相关案例也不常见。
二是审理期间被告未进行超过起诉期限的抗辩和举证，法院主动审查后裁定驳回原告的起诉。如某房产局房屋登记案件中，法院支持的观点是：“行政起诉期限不同于诉讼时效，行政起诉期限是法律设定的起诉条件之一，解决的是行政起诉能否进入司法实体审查的问题。因此，即使当事人未提出有关起诉期限问题的抗辩，法院也应主动审查。本案中，法院应不予受理或裁定驳回起诉。”[4]
三是一审法院作出实体判决后二审法院主动审查并以超过起诉期限为由裁定驳回起诉。如“上海市工商行政管理局金山分局与平湖市盐业公司批发零售部案”(沪一中行终字[1999]第114号)，该案一审判决撤销原金山县工商行政管理局于1997年4月29日作出的核准上海兴塔食品厂注销登记的具体行政行为，二审裁定驳回平湖市盐业公司批发零售部起诉。理由是原金山县工商行政管理局于1997年4月29日核准上海兴塔食品厂注销登记，平湖盐业批发零售部于1998年12月16日知道该核准注销登记行为，故其于1999年6月21日提起行政诉讼，超过法定起诉期限，应予裁定驳回起诉。
综上可知，法院主动审查起诉期限所依据的主要理由有：第一，起诉期限不同于诉讼时效，超过起诉期限，当事人丧失诉权，而非胜诉权，法院因此应拒绝受理。第二，起诉期限是法定起诉条件之一，也是法院受理条件之一。第三，行政行为是国家意志的体现，作为被告的行政机关无权放弃抗辩，即便在审理过程中没有举证或提出超过起诉期限的抗辩，法院也应主动审查。第四，《若干解释》第44条(1)已授权人民法院主动审查行政诉讼起诉期限，法院可以以此为依据主动进行审查。[5]
事实上，在对行政行为合法性作出最终判决前，法院主动审查的内容不只是起诉期限，还有其他一些内容，包括主体资格问题、管辖权问题、程序前置問题等等，多达十六项。(2)实践中称其为“程序审”，而只有这些内容全部符合法定条件，法院方进入下一步的审理，即对行政行为的合法性进行审查。我国行政诉讼的程序审，学理上称之为“诉讼要件”。诉讼要件是“德国诉讼法学家标罗为建立其诉讼法律关系说而创造的概念”[6]，指法院能够对诉讼请求作出实体判决应符合的条件，因此也可称为“实体判决要件”。[7]58-68这种审查模式的源头可溯至罗马法上的“阶段式”诉讼，即把诉讼分成两个阶段，如果第一阶段未通过审查，就不能进入第二阶段。
综上，法院应否主动审查起诉期限涉及两大问题，一是起诉期限是否是起诉条件，若是，则法院可以在立案阶段主动审查起诉期限，进而判断原告的起诉是否符合起诉条件;二是起诉期限的审查应实行职权主义还是当事人主义，在行政机关没有提出答辩或举证的情况下，法院是否应当依职权查明该事实。
二、起诉期限是起诉条件吗?
(一)起诉条件与诉讼要件
诉讼从起诉开始，至裁决结束，相应过程可以分为三个阶段：起诉阶段、审理阶段和实体裁决阶段，每个阶段都要符合一定的构成要件。起诉条件有主观条件和客观条件之分。行政案件的主观起诉条件是对行政行为的怀疑，客观起诉条件是对主观条件的限制，包括对原告资格的限制、对事实和法律根据的界定等。[8]符合起诉条件的案件，法院应进行诉讼要件的审理。“诉讼要件，是指法院为进行本案审理及判决所必须具备的必要条件。法院对于原告请求的事项，即案件必须进行审理和裁判。”[9]86
诉讼要件不同于起诉条件，起诉条件是对当事人的要求，诉讼要件是对法院的要求。例如在德国，“如果诉适法(zul?覿ssig)且具备理由(begründer)，诉就是成功的。”[10]135只有符合诉讼要件的案件，法院才能对实体问题进行审理，即审查原告的诉讼请求在实体法上应否获得支持。实体裁决阶段，法院作出的裁决可能支持原告的诉讼请求，也可能不支持原告的诉讼请求。其中，支持原告诉讼请求的裁决要符合一定的条件，可以简称为胜诉要件，即法院认同原告请求所必须具备的要件。胜诉要件不同于诉讼要件。胜诉要件与实体问题相关联，解决的是原告的请求能否获得法院支持问题。诉讼要件只与程序问题相关联，属于程序法上的内容，不涉及对当事人实体权利义务关系的处理。
国外民事诉讼对于原告的起诉几乎不设定条件。一些要求，也无非是形式上的要求，不涉及当事人主体资格、一事不再理问题等。[7] 58-68在大陆法系国家的行政诉讼论著中，也鲜见直接关于起诉条件的论述。事实上，从立法本意上看，我国《行政诉讼法》第49条关于起诉条件的设置，也是在尽可能的程度上降低诉讼门槛，以扩大司法救济范围，其设置了四项起诉条件，仅对主体资格、诉讼请求和事实根据、受案范围和管辖等问题设置了条件，而未设置起诉期限条件。因为起诉条件是诉讼的门槛，不宜设置太高。如果把本属于其他要件的内容放到起诉条件中，容易导致“起诉条件的‘高阶化’和诉讼程序开始的‘高阶化’” [7] 58-68，不利于纠纷的化解。
(二)起诉期限不是起诉条件
《行政诉讼法》关于起诉条件的规定，只是“提起诉讼”的条件。也就是说，符合规定的条件，当事人即可提起诉讼。至于当事人提起的诉讼是否符合起诉的合法要件，待审理后方能确定。而根据《若干解释》第44条之规定，起诉超过法定期限且无正当理由的，应当裁定不予受理;已经受理的，裁定驳回起诉。这实则赋予法院在受理阶段对案件的实质审查权，一定程度上有超越法律规定之嫌。再者，《若干解释》第44条和第27条之间也存在逻辑上的矛盾。《若干解释》第27条规定，原告应证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。在受理阶段，仅仅包括原告和法院的关系，不包括原告与被告之间的关系。[11]206相关起诉材料尚未送达被告，不存在被告认为原告超过起诉期限的问题。如果在这一阶段审查起诉期限，实则是把不超过起诉期限的举证责任赋予原告承担。按照《若干解释》第27条规定，只要原告不自我认可或证明其起诉超过起诉期限，法院就不应当主动审查，要求原告提供没有超过起诉期限的证据，更不应当直接认定原告的起诉超过起诉期限。
《行政诉讼法》第49条规定的起诉条件是行政诉讼的“入门”条件，“入门”之后，法院方能进行审查。法院审查的内容大体上包括两块，一是我们俗称的“程序审”，二是“实体审”，即被诉行政行为的合法性。行政行为合法性审查之前审查的内容，包括当事人主体适格、属于管辖范围、不受其他生效判决拘束等等，就是学理上所说的诉讼要件。
诉讼要件不是立法上明文规定的单独的制度，而是若干具有共同特征的制度的组合。比如德国民事诉讼法把诉讼要件分为三类，分别涉及法院、当事人和诉讼标的。涉及法院的诉讼要件包括：法院必须对被告具有审判权、法院必须具有国际管辖权、法律途径的合法性以及地域管辖权、事务管辖权和职能管辖权，涉及当事人的诉讼要件包括：当事人必须存在、当事人能力、诉讼能力、诉讼实施权、法定代理权，涉及诉讼标的的诉讼要件包括：提起的请求权必须是可诉的、诉讼标的不能在己经有其他相同目的之程序中发生诉讼系属、必须尚未对该请求权作出有既判力的裁判、诉讼标的必须能够被法律保护和需要法律保护以及诉讼必须合法提起。[12]677-678德国行政诉讼的实质裁判条件，在笔者看来也就是诉讼要件，包括有管辖权的法院、适格的参加人、有适当的诉、有请求权、符合诉的形式与期限、复议程序和符合一般法律保护需要。[10]137
(三)起诉期限是诉讼要件之一
起诉期限是行政诉权行使的期限，体现了原告和法院之间的诉讼法律关系。从原告角度，诉权是一种权利。作为行政法的请求权，行政诉权不同于行政过程中的实体请求权。在行政过程中，权利义务受到行政行为影响的人，对行政机关享有一种请求权。这种权利属于实体性权利，指向的义务人是行政机关。当这种权利得不得保障时，当事人可以向法院提出救济请求，这种权利属于程序性权利，指向的义务人是法院。从内容上看，行政诉权包括三项：起诉权、对不受理起诉裁定的上诉权和获得裁判权。[13]当然，这种裁判权是一种公正裁判权。[14]18从法院角度，原告行使诉权也要履行一定的义务或受到一定的限制，在规定期限内提起诉讼就是原告行使诉权的义务之一。在原告没有依法行使诉权，或者原告诉权不符合法定条件，则法院不能履行相应的实体上的审理和裁判义务。
所以，不论从比较法上还是从我国的法律规定中，均可见起诉期限不属于起诉条件，而属于诉讼要件。实践中法院之所以主动审查起诉期限，是因为在理论上混淆了起诉条件和诉讼要件，把本应在后一阶段完成的工作前移到前一阶段进行。这一做法违反了诉讼的基本规律。正如有学者所言，“在立案阶段，立案工作人员(有时也是合议庭)即有权依职权在不经过对席、公开、辩论的条件下，就对行政起诉的合法要件进行审查，并作出处理决定。这种规定和做法，是违反基本的诉讼法理和诉讼规律的。”[9]96
三、起诉期限的审查方式：
职权主义还是当事人主义?
诉讼要件的审查方式有两种，即职权主义和当事人主义。二者的区分可以细分为三个问题，一是在事项的启动上，是由法院依职权提出还是必须由当事人提出;二是在证据的搜集上，是由法院依职权探知还是由当事人提供;三是法院是否受當事人自认的约束。
对不同的诉讼要件，法院采取的审查方式也有所不同。比如管辖权问题，不论当事人是否提出，也不论当事人是否提供证据，法院均可依职权审查。德国民事诉讼特别强调诉讼要件的合法性，且法院采取的是职权主义审查方式。“即使诉被有效提起，也只有在诉合法的情况下才会发生实体裁判。合法性要件通常情况下应当依职权主义(即使当事人任何一方都未提及此，也如此)，称之为诉讼要件(Proze?覻voraussetzung)”[15]176
而我国行政诉讼法并未明确规定审查方式。实践中起诉期限审查的职权主义更多地是基于一种功利的考虑。其一，对法院来说，不用对行政行为合法性作出认定，“维系”了和行政机关的良好关系。其二，对行政机关来说，不用就行政行为合法性进行答辩和举证，也可以“合法”地隐藏行政行为的违法因素。但对于原告而言，这种审查模式是难以接受的，因为这种审查模式没有触及原告的诉求，当事人之间的争议也未能实质性地解决。在一定的社会层面上，职权主义审查方式会导致司法公信力的丧失，行政案件申诉上访率高就是一个典型的例证。
从效率角度，设置起诉期限，旨在尽可能维护行政行为所形成的社会秩序，促进权利义务关系的稳定，实现法和国家行为的安定性。从诉讼经济角度，起诉期限的设置，还有利于减轻当事人的举证负担，降低司法查明事实的难度，充分节约司法资源。但起诉期限的设置不仅仅是效率问题，更主要的是基于公平或公共利益的考量。“如果起诉期限期间设定过短，则偏重于行政效率的维护而忽视了对行政相对人合法权益的有效保护;起诉期限期间设定过长，则偏重于对行政相对人权益的保护，但势必影响和降低相关的行政效率，对行政行为所代表的社会公共利益的维护不利。”[1]45正如在Smith v East Elloe Rural District Council一案中Reid勋爵所说：“本席认为，在每个类似案件中，法院应始终认为，不能把这些规定理解为怂恿恶意违法者去利用自己的不诚实。”(3)
另外，起诉期限认定所需要的证据，大部分为行政机关所掌握。没有行政机关的举证，法院对起诉期限问题难以认定。就我国行政诉讼实践而言，一方面要查明“作出行政行为”的情况，包括行政行为的形式、具体内容、事实根据和法律依据以及针对该行政行为的诉权和起诉期限的告知等。另一方面要查明当事人“知道或应当知道”的情况，包括当事人是否自认知道，如不认，有无其他证据证明其应当知道。这两方面的证据均应由被告提供，单凭法院依职权探知难以完成。而若没有行政机关的举证，法院难以对起诉期限问题作出准确的认定，尤其是在立案阶段。有些情况下，即便行政机关进行了举证，但行政机关的举证往往比较片面，仅仅围绕举证期限问题，没有就行政行为的合法性举证，法院对举证期限的认定也可能发生错误，因为举证期限的认定和行政行为的举证密切相关，没有行政行为合法性的举证，有时对起诉期限问题无法作出认定。
所以，不论是从有利于查明事实的角度，还是从维护司法中立和司法公信的角度，法院都不应当主动审查起诉期限问题。对于是否超过起诉期限，应由行政机关提出抗辩和举证。若行政机关没有提出抗辩和举证，则法院不应主动释明，更不应主动审查或援引其他证据作出超过起诉期限的认定。
四、超起诉期限行政行为的司法审查
但上述解答并没有触及行政诉讼的核心难题，即对于确已超过起诉期限的行政行为，司法能否进行审查以及如何进行审查。
(一)司法审查的必要性
1.从起诉期限原理来看，起诉期限是诉权的限制条件。因此，起诉期限规定只涉及原告和法院之间的法律关系，而不涉及法院和行政机关之间关系。对于超起诉期限行政行为，尽管法院不能给予原告以司法救济，但这并不影响法院对行政机关进行审查。
2.司法审查不违反司法的被动性原则。超起诉期限的案件首先也是原告提起的，法院并未直接主动地对行政行为进行审查。
3.行政诉讼解决争议之目的与监督行政机关依法行使职权之目的是并行不悖的。对于超起诉期限案件，法院无法就行政争议进行实质性解决，但法院仍要对行政行为进行审查。
(二)司法监督的方式
法院应如何进行审查呢?笔者认为可以考虑如下三点：
1.不论行政机关是否提出超过起诉期限的抗辩，均要求行政机关就行政行为的合法性进行举证。在举证的基础上，先进行所谓的“程序审”，在“程序审”通过的情况下再进行“实体审”。但在行政机关提出超起诉期限抗辩的案件中，行政机关往往仅就起诉期限问题进行举证和答辩，很少有法院会因行政机关没有就行政行为的合法性举证而作出对行政机关不利的裁决。超起诉期限只是行政机关的答辩内容，不论行政机关作何答辩，均不应影响行政机关就行政行为的合法性进行举证。这既是查明答辩内容的需要，也是实现行政诉讼法之监督行政机关依法行政目的的需要。
2.进一步明确当事人的行政程序重新进行请求权。行政重新进行是指在某些情况下，如因超过起诉期限，行政行为虽已不可诉请撤销，但就其决定事项，可以在新的程序中重新审查。行政重新进行是行政程序的一项重要制度，在许多国家和地区的行政程序立法中均有体现，比如德国《联邦行政程序法》第51条的规定和我国台湾地区《行政程序法》第128条规定等。行政重新进行要符合一定条件(4)，在条件成就的情况下，行政机关可以针对不可诉请撤销的行政行为作出变更或废止的决定。行政程序重新进行的法律后果是赋予公民重新开始的请求权和作出补救决定的请求权，一定程度上体现了实事求是和违法必究的思想。行政程序重新进行制度在我国仅有宪法上的依据，即宪法规定的公民对于国家机关和国家工作人员的违法失职行为的申诉、控告或者检举的权利。但这一宪法权利没有具体化为有制度支撑的请求权。在行政程序法上，如果当事人对一个超起诉期限的行政行为请求行政机关撤销或废止，行政机关可以拒绝处理，即拒绝程序的重新进行。在行政诉讼法上，这种情况也应属于重复处理行为被排斥在司法救济范围之外。例外的情形是，行政机关可以主动重新进行程序，撤销或废止一个超起诉期限的行政行为。
3.在赔偿诉讼中，不以行政行为超过起诉期限为由，排除对行政行为违法性审查和认定。赔偿时效是赔偿请求人向赔偿义务机关请求国家赔偿的时效。按照《国家赔偿法》关于行政赔偿的规定，获得行政赔偿的前提是行使行政职权的行为被确认违法，这一规定导致行政赔偿事实上同时也受到起诉期限的限制。也就是说，行政赔偿申请人在申请行政赔偿时，一方面要符合赔偿时效的规定;另一方面，在对行政职权行为合法性进行确认时也要受到起诉期限的限制。正如有学者所言，“在行政机关未对具体行政行为确认违法，而又超过具体行政行为的合法性审查时效的情况下，受害人丧失请求行政赔偿的权利。”[16]269-270那么，在超起诉期限但并未超赔偿时效的案件中，法院应否或能否对该行政行为进行合法性审查，并进而作出赔偿判决呢?笔者认为答案是肯定的。其一，超起诉期限的行政行为，意味着法院不能对行政行为的效力问题作出认定，但并不意味着法院不可以对行政行为的合法性问题作出认定。“在国家赔偿中，审查、判断行政行为的违法性，和行政行为的效果本身没有关系，所以，并不违反公定力乃至撤销诉讼的排他性管辖的制度。”[17]96-97其二，行政诉讼中行政行为的违法认定和行政赔偿中行政行为的违法认定不完全一致。究其本质，行政赔偿责任是一种侵权责任，而侵权责任的构成要件之一是过错而非违法。从这个角度来说，行政赔偿中的行政行为违法认定实则是过错认定。有学者曾精辟地指出，“国家赔偿责任中的违法，是側重于受害人损失的救济，行政诉讼中作为司法审查标准的违法，侧重于对行政行为的评价和效力的对待。二者的出发点不同，本来就不完全是一回事，用《行政诉讼法》第54条的违法标准来理解国家赔偿构成要件的违法，是狭隘的、不正确的。”[18]1857既然如此，就不能简单地以超起诉期限为由，在行政赔偿案件中拒绝对行政行为进行合法性审查。正如在法国，“超过越权之诉的诉讼时效并不影响基于行政决定违法而提起行政侵权责任的诉讼(无论该决定是具体行政规定还是抽象行政决定)：如果原告能够证明他们因违法的行政决定而受到损害，尽管不能撤销行政决定，但是原告也能够获得补偿。”[19]91
注释：
(1)2015年最高人民法院针对行政诉讼法修正案出台了新的司法解释，但2000年司法解释依然有效。鉴于对起诉期限的相关规定主要集中在2000年解释，而2015年解释仅有第三条与此相关，且与2000年解释第44条一致，因此，为了便于叙述和比较，本文仅引用2000年解释。
(2)具体参见张坤世、胡肖华：《错位与回归——行政起诉审查制度之检讨与重构》，载姜明安主编：《行政法论丛2010》(第13卷)，法律出版社2011年版，第76页。
(3)上议院多数意见认为，原告的起诉超过了1946年《土地征用(授权程序)法》规定的6周的期限，法院不能审查被告的强制购买令。Reid勋爵从公平的角度发表了更值得重视的异议意见。参见[英]彼得·莱兰、戈登·安东尼：《英国行政法教科书》(第五版)，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第467—479页。
(4)德国《行政程序法》第51条“程序的重新进行”规定：1.行政机关在下列情况下，须应相对人申请，决定是否对一获确定力的行政行为予以撤销或变更：(1)行政行为所依据的事实或法律情况已作出有利于相对人的变更;(2)具有新的证举方法，可导致产生有利于相对人的决定;(3)具有符合民事诉讼法第580条的重新受理理由。2.相对人无重大过失，而不能在过去的程序中，尤其不能通过法律救济主张重新进行的理由时，方可接受其申请。3.申请须在3个月内提出。该期限以相对人得知重新进行的理由之日起算。4.第3条所列的主管行政机关对该申请作出决定;撤销或变更所涉及的行政行为是另一行政机关作出者，亦同。5.第48条第1款第1句及第49条第1款不受影响。参见于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第219页。
参考文献：
[1]林俊盛.行政诉讼起诉期限制度研究[D].武汉：武汉大学，2013.
[2]肖泽晟.我国行政案件起诉期限的起算[J].清华法学，2013，(1).
[3]薛波.元照英美法词典[K].北京：法律出版社，2003.
[4]彭梦琳.法院应主动审查行政诉讼的起诉期限.[EB/OL]，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/08/id/1364205.shtml，2016-5-4訪问.
[5]梁凤云.新行政诉讼法讲义[M].北京：人民法院出版社，2015.
[6]孟涛，潘水良.论标罗诉讼要件理论的创立[J].政治与法律，2008，(5).
[7]张卫平.起诉条件与实体判决要件[J].法学研究，2004，(6).
[8]张玉录.论行政起诉条件[J].政法论坛，1999，(4).
[9]张坤世，胡肖华.错位与回归——行政起诉审查制度之检讨与重构[C].姜明安.行政法论丛：第13卷.北京：法律出版社，2011.
[10][德]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[M].莫光华，译.北京：法律出版社，2003.
[11]杨解君.行政诉讼法学[M].北京：法律出版社，2000.
[12][德]罗森贝克，等.德国民事诉讼法[M].李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007.
[13]高家伟.论行政诉权[J].政法论坛，1998，(1).
[14]薛刚凌.行政诉权研究[M].北京：华文出版社，1999.
[15][德]奥特马·尧厄尼希.民事诉讼法(第27版)[M].周翠，译.北京：法律出版社，2003.
[16]林莉红.行政诉讼法学(第三版)[M].武汉：武汉大学出版社，2009.
[17][日]盐野宏.行政法总论[M].杨建顺，译.北京：北京大学出版社，2008.
[18]杨小君.国家赔偿[C].应松年.当代中国行政法(下卷).北京：中国方正出版社，2005.
[19][荷]勒内·J·G·H·西尔登，[荷]弗里茨·斯特罗因克.欧美比较行政法[C].伏创宇，刘国乾，李国兴，译.北京：中国人民大学出版社，2013.
(责任编辑 丹 若)
作者：王鹏 吕成
摘 要 作为审判机关的人民法院在行使职权过程中，应遵循依法独立审判、适用法律面前一律平等、公开审判等工作原则，应独立于控辩双方，形成金三角式审判体系，公平对待案件，作出客观准确的裁判。然而现实生活中有许多制度左右着这种独立审判权的行使，影响了法院这一职能。本文主要就其中法院变更起诉这一制度进行分析，从而引发理论上的反思，加快我国法院彻底独立于控辩双方的改革进程。
关键词 程序正义 独立审判 变更起诉
随着普法宣传工作的深入，人民法制观念的提高，法院出现在人民群众的生活当中，调整着公民之间、公民与国家机关之间、国家机关之间的关系，逐步彰显其赏善罚恶的审判权能。 法院的设立是出于司法公正这一目的的，作为维护社会公正的最后一道防线，法院承载着来自各方的殷切希望。在实践中法院有一项制度却是对检察院的不透明、对被告方的不公平， 即变更起诉制度，这往往导致法院地位高于检察院，被告人被扩大追究范围等不良后果，影响了法院居中裁决的地位及法治建设。
一、变更起诉制度的法律基础
变更起诉制度是检察机关起诉的事实没问题的情况下法院可以更改罪名，事实有问题的，可以要求检察院撤回，如果检察院不撤回，人民法院事实上处理，但“事实上处理”具体是什么样的一个概念，理论上没有界定。在刑事诉讼法中，根据第一章的有关规定，明确了公安机关、检察机关与法院三者的职权范围，三者分工负责相互协作，各自依法独立行使职权，“以事实为依据，以法律为准绳”，为法院独立审判被告人罪名约束奠定了制度上基础。但是刑诉法对于起诉书内容及法律效力没有做出明确规定，这也为变更起诉制度埋下了瑕疵。
最高人民法院于1998年颁布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第176条是存在问题的，其中第二款实际上是扩大了被告人被刑事追究的范围，有悖于立法精神。
二、变更起诉制度的原因
第一，众所周知刑法中对于不同类型的犯罪只是法条规定，实际上并没有罪名。因此在检察院起诉时会加上相应的罪名，但是对于罪名的规定，最高法和最高检是各自实行自己总结的罪名的，因此当检察院以自己定的罪名起诉时可能出现两种情况，一是法院认为的罪名与检察院起诉的完全不一致，二是法院实际上和检察院认定的罪名一致，只不过是概念不同而已。
第二，由于法官主要是针对检察院上交的文件进行审查，起诉书往往是将指控事实与法律评价分离，缺乏一体性，不利于法官认识事实，因此认定事实会受到局限，与检察院认定的事实会产生偏差。
第三，在诉讼体制下，法官与公诉人的诉讼地位是不同的，二者的观点基于此也很容易不同。尤其是现在实体真是发现主义盛行，法官不告也要理，成为了积极的追溯者和调查者，这很容易影响其独立审判。
第四，由于立法之处的问题，刑法中存在着部分空白罪状的法律条文，这种情况并不多，但是一旦适用会造成法院和检察院操作的不同，因而也是法院变更起诉的原因之一。
三、变更起诉制度的完善
坚持不告不理原则，法院在公诉案件的审判过程中严格按照检察机关的起诉书内容进行审判活动。严格变更起诉程序，在符合审判原则的前提下变更罪名，应当禁止对被告人不利的罪名变更。变更后及时通知检察院和被告人，给出充分准备的时间。再对双方的证据材料重新质证，保证控辩双方的平等地位。
起诉书的改革应是变革的起点。起诉书在审判中对于限定法院审判范围，确定控辩交锋点起着重要作用。 尽可能完善起诉书，可以使法院更完整清晰的认识案情，避免与检察院对案件认识产生不同。起诉书应当将指控事实与法律评价连为一体，相互结合，检察院指控的事实主要围绕着影响定罪量刑的事实情况，尽量减少法院的工作量，将精力主要集中到事实认定上即可。检察院的法律评价也应主要围绕指控事实。
法院变更起诉制度在一定程度上确实有助于实现实体正义，有利于维护法律尊严，体现了违法必究、不枉不纵的立法精神。这一制度虽然在实施过程中存在问题，也只是程序性问题，通过未来法制的建设与完善不断发展，健全变更起诉制度，一定会使法院审判职能更加独立，更加合法有效。□
(作者：大连海事大学刑法学研究生)
注释：
程德文，徐新，金成福.《论当代中国法院地位的重构》，法制现代化研究，2001年.
张弘，《论法院变更罪名的有限权及程序构建》，北京工业大学学报(社会科学版)，2007年10月第5期.
韩金甲，胡乐乐.《论法院变更起诉罪名制度》，商，2012年22期.
作者：王广卉
摘 要：我国在反家庭暴力、维护女性合法权益方面不断完善相关法律法规。检察机关在充分尊重家庭暴力受害者真实意愿的前提下，对无法保护自身合法权益的受家暴者，依法支持其起诉维权。检察机关在反家庭暴力工作中应当加大宣传力度，让更多群众了解检察职能;加强协作配合，完善司法救济机制，形成维护家庭暴力受害者合法权益的合力。
关键词：反家庭暴力 支持起诉 检察职能
一、本案理解适用中的重点问题
（一）如何认定“家庭暴力”
《反家庭暴力法》将家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施身体、精神等侵害行为认定为家庭暴力。但在司法实践中，由于受害者往往没能提供相关的证据证明其受到伤害程度达到了法律意义上“家庭暴力”标准，审判机关很难支持受害者相关诉求。另外，由于司法机关内部对家庭暴力没有统一的标准，认定不一，导致此类案件办理效果不佳，出现同案不同判的情况。本案中基于张某云持有的证据不能证明其主张，检察机关依法引导张某云收集报案材料、派出所出警记录、张某云伤情照片、微信聊天记录等证据，支持张某云向人民法院起诉离婚，同时制作支持起诉意见书并向法院发出，最终法院支持张某云的请求，判处准予离婚。
（二）离婚案件是否属于检察机关受理支持起诉的案件范围
离婚案件涉及家庭财产、子女抚养、双方情感等多方面的因素，与普通民事案件相比具有特殊性，检察机关对离婚案件支持起诉应该谨慎对待。司法实践中，检察机关介入离婚诉讼后，很可能出现受害者态度反复的情况，公权力介入后不但没有达到预期效果，反而导致司法资源的浪费。因此，原则上除了家庭暴力受害者外，检察机关不应受理其他民事主体提出的支持提起离婚诉讼的申请。本案中，当事人第一次申请离婚，法院审理后以夫妻感情尚未破裂为由判决不准离婚。检察机关在办案过程中对案件事实进行严格审查，查明张某森对张某云多次实施毆打，造成张某云身体和精神上的损害。检察机关经反复酌量认为，张某云的合法权益已不能得到正常的保护，符合民事诉讼法第15条相关规定，决定依法支持起诉。
二、案件办理相关思考
（一）防治家庭暴力工作存在的问题
1.立法方面。家庭暴力是一个严峻的社会问题，多数情况下女性作为家庭中的弱势群体，其合法权益难以得到保障。我国高度重视反家庭暴力立法工作，形成了包括《治安管理处罚法》《反家庭暴力法》《妇女权益保障法》及民法典在内的一套防治家庭暴力及提供救济的法律体系。以我国《反家庭暴力法》为例，其虽有制度创新，如明确界定家庭暴力范围、家庭暴力的预防和处置，规定强制报告制度、告诫制度、临时安置制度、人身安全保护令及多机构合作机制等，在一定程度上提供了一系列救济途径，但实践中发挥的实际效果却有限。
一是《反家庭暴力法》的原则性过强，实际操作存在困难。如《反家庭暴力法》第16条规定了告诫制度，从内容来看，其适用于情节较轻、不足以给予行政处罚的家庭暴力案件，既对加害人起到一定程度的警示作用，又有利于双方关系的恢复。但在实践中，公权力机关对于告诫书的使用较为慎重，主要原因有：告诫书的法律性质较为模糊，有时受害者出于对告诫书法律后果的担忧，不愿意开具告诫书[1];对告诫书的规定较为笼统，对于“口头教育”和“书面告诫”如何选择并没有明确规定，也没有统一的处置流程及范本。二是《反家庭暴力法》作为专门性法律，没有规定对受害人的赔偿、救济及加害者应承担的民事责任相关内容，不利于维护受害者相关权利。
2.制度建设方面。一是公权力介入与家庭自治权的界限不明确：公安机关、检察机关对家庭暴力案件的介入有时导致与家庭自治权相冲突。我国相关法律对于公权力介入并没有统一规定。[2]家庭暴力案件往往涉及家庭内部关系，有时公权力介入后不仅不利于家庭矛盾的解决，甚至会进一步激化矛盾;或者公权力介入后，受害人态度反复，一方面寻求公权力机关的帮助，另一方面又因家庭、子女等因素，不想追究加害者的法律责任，甚至双方“一致对外”，不仅导致处置效果上打折扣，还影响公权力机关的公信力和权威性。二是机构之间职责分工模糊。相关部门之间缺乏信息共享与沟通，在联动执法方面缺乏有效的机制，导致家庭暴力类案件处理效果不显著。
3.司法救济方面。一是当事人举证难。受害者向法院起诉时，往往无法提供充分的证据证明存在家庭暴力。证据不足、举证难成为实践中普遍存在的难题。另外受害者即使选择报警，有时因部分工作人员缺乏辨别意识、证据意识和程序意识，而导致出警记录、告诫教育记录在法庭不能直接用来证明确有“家庭暴力”的存在。二是检察机关工作存在滞后性。司法实践中，检察机关介入家庭暴力案件主要有两种途径：当家庭暴力造成严重后果、涉嫌犯罪进入司法程序时;或受害者因家庭暴力不能正常保护合法权益，向检察机关申请支持起诉时。由于法律宣传不到位，受害者主动寻找民事检察部门申请支持起诉甚少，因此检察机关在家庭暴力案件上不能很好发挥民事检察职能。
（二）反家庭暴力工作的完善路径
1.进一步补充完善《反家庭暴力法》的相关规定，提供可操作指引，增强实践操作性。一是通过出台《反家庭暴力法》的实施细则等方式，对告诫制度等的适用主体、范围、情形，公权力机关介入的法定标准等方面进一步明确，便于在实践中操作。二是完善家庭暴力案件的举证制度。在不违反法律基本原则的前提下，在司法实践中可以对有关家庭暴力诉讼所涉及的证据的采信、证明标准、举证责任等方面的规定进行灵活运用，适当减轻家暴受害者的举证责任。[3]
2.充分履行检察职能，推动形成反家庭暴力工作合力。一是加强检察一体化机制建设，在检察系统内部形成工作合力。民事检察部门要就反家庭暴力工作加强与刑事、未检等部门的协作，形成内部联动机制，“一盘棋”推动反家庭暴力工作更好开展。二是主动加强与法院、公安、妇联、民政、卫建委等部门联系，畅通信息共享渠道，根据个案具体情况，对受害者提供法律援助。对发现的问题，及时以检察建议、支持起诉等方式，实现检察职能与反家庭暴力制度的衔接，促进反家庭暴力工作整体推进。三是加大宣传力度。检察机关通过深入基层、社区、村委会进行普法宣传，通过网络宣传、公益广告展播、宣传手册发放等方式让更多人了解检察职能。
作者：阿衣坐克然·亚森
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法院起诉离婚有哪些程序
本文通过对《婚姻登记条例》《离婚申请书》有关协议离婚程序的分析，详细解读了法定协议离婚程序的程序：离婚登记是夫妻双方自愿离婚的必经程序。他是由婚姻登记机关依照行政程序办理的;同时提供包括离婚程序,法院起诉离婚,法院起诉离婚有哪些程序的信息咨询。
网婚姻家庭网友：法院起诉离婚有哪些程序?
网婚姻家庭律师：您可参考《中华人民共和国婚姻法》 第四章 离婚
第三十一条 男女双方自愿离婚的准予离婚双方必须到婚姻登记机关申请离婚婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时发给离婚证
第三十二条 男女一方要求离婚的可由有关部门进行调解或直接
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向人民法院提出离婚诉讼
人民法院审理离婚案件应当进行调解;如感情确已破裂调解无效应准予离婚
有下列情形之一调解无效的应准予离婚：
(一)重婚或有配偶者与他人同居的;
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;
(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;
(四)因感情不和分居满二年的;
(五)其他导致夫妻感情破裂的情形
一方被宣告失踪另一方提出离婚诉讼的应准予离婚
第三十三条 现役军人的配偶要求离婚须得军人同意但军人一方有重大过错的除外
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第三十四条 女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内男方不得提出离婚女方提出离婚的或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的不在此限
第三十五条 离婚后男女双方自愿恢复夫妻关系的必须到婚姻登记机关进行复婚登记
第三十六条 父母与子女间的关系不因父母离婚而消除离婚后子女无论由父或母直接抚养仍是父母双方的子女
离婚后父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务
离婚后哺乳期内的子女以随哺乳的母亲抚养为原则哺乳期后的子女如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决
第三十七条 离婚后一方抚养的子女另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部负担费用的多少和期限的长短由双方协议;协议不成时由人民法院判决
关于子女生活费和教育费的协议或判决不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求
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第三十八条 离婚后不直接抚养子女的父或母有探望子女的权利另一方有协助的义务
行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时由人民法院判决
父或母探望子女不利于子女身心健康的由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后应当恢复探望的权利
第三十九条 离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理;协议不成时由人民法院根据财产的具体情况照顾子女和女方权益的原则判决
夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等应当依法予以保护
第四十条 夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有一方因抚育子女、照料老人、协助另一方工作等付出较多义务的离婚时有权向另一方请求补偿另一方应当予以补偿
第四十一条 离婚时原为夫妻共同生活所负的债务应当共同偿还共同财产不足清偿的或财产归各自所有的由双方协议清偿;协议不成时由人民法院判决
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第四十二条 离婚时如一方生活困难另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助具体办法由双方协议;协议不成时由人民法院判决
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订立遗嘱需要满足哪些条件_订立遗嘱应注意哪些问题 http://s.yingle.com/w/mf/528738.html
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人
应
承
担
什
么
义
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受遗赠权和遗嘱继承权_两者区别是什么 http://s.yingle.com/w/mf/528669.html
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第一阶段：申请立案。首先向法院申请离婚诉讼，收集有关资料，法院立案。
第二阶段：答辩阶段。
1、法院决定立案之日起五日内将原告的起诉书副本送达被告，并告知被告作出书面答辩;
2、被告自收到人民法院送达的起诉书副本之日起十五日内作出书面答辩。 被告在十五日内不提出答辩，人民法院照常审理案件并作出判决。 如果被告确因非个人意志的原因在十五日内不能作出答辩，可以据实向人民法院申请，请求延期，人民法院院长可以作出延期的决定。
第三阶段：庭审阶段。 这一阶段进入离婚诉讼的实质性阶段，主要是审查证据，查明案情，分清是非，确认当事人的权利、义务。它包括以下几个程序：
1、法庭调查;
2、法庭辩论;
3、法官主持调解;
4、调解无效、判决。
第四阶段：法院判决后。离婚诉讼结束，但如果不服法庭判决(调解)，可以在收到判决书(调解书)之日起十五日(十日)内向中级人民法院提起上诉，逾期不提起上诉，判决(调解)书生效。对生效的离婚判决(调解)不服的，按民事诉讼法的规定，当事人不能申请再审，只能就有关的财产分割和子女抚育问题申请再审。
起诉离婚提供的证据可包括：
(1)婚姻基础状况的证明材料。如经人介绍或包办买卖婚姻等证明材料;
(2)结婚的证明材料(结婚证或婚姻登记机关证明);
(3)婚后夫妻感情变化、引起离婚原因的证明材料。如因第三者插足引起离婚的，提供第三者介入的具体事实、证人证言、视听资料等证明材料; 如有生理缺陷、精神病的，提供诊断书、鉴定书;
(4)曾经起诉离婚的，提供法院判决书、裁定书等材料;
(5)夫妻关系现状的证明材料。如分居的，提供分居时间、原因等材料;
(6)子女状况。提供子女出生证、户口证明，夫妻双方抚养条件、子女愿意跟随哪一方生活的表示证明;
(7)双方经济状况。双方收入、存款、债权债务等证明。如单位证明、工资卡，存款人、帐号、金额，债权、债务数量，债务债权人姓名、住址等;
(8)财产清单。包括财产的品种、数量、现状，取得时间和方式;
(9)住房的证据材料。产权证书、租赁合同、证明或产权单位对租赁关系的意见;
(10)需要对方给予经济帮助的，提供疾病或无劳动能力、经济来源状况的证明;
(11)要求对方给予精神损害赔偿的，提供对方与他人同居/重婚/实施家庭暴力/虐待、遗弃家庭成员等证据。
一方到法院起诉离婚，需要准备哪些材料?根据《民事诉讼法》等相关法律的规定，深圳资深婚姻家庭律师团队马成律师团认为应准备以下材料：
一、必备证据材料
1、原告方的身份证原件及复印件，原件核对后即归还原告。
2、证明双方夫妻关系的材料，可提供结婚证;结婚证丢失的，可提供婚姻登记机关出具的婚姻状况证明。
3、夫妻共同财产的证明，一般提交财产清单即可，详细证据可在开庭时提交。
4、有子女的应当提交子女的出生证明、户口簿。
5、 若是第二次起诉离婚，原告还须提交法院开具的判决生效单。
二、其他证据材料
1、证明婚姻基础状况的材料。如：自由恋爱、经人介绍或包办买卖婚姻、再婚、复婚等证明材料。
2、证明夫妻感情破裂、无挽回可能的材料。如有生理缺陷、精神病的，提供诊断书、鉴定书;如有赌博、吸毒等恶习或被判处有期徒刑的，提供公安机关的处理决定、法院判决等材料;如因婚外情引起离婚的，提供第三者介入的具体事实、证人证言、视听资料等证明材料。
3、证明夫妻关系现状的材料。如分居的，提供分居时间、原因、分居协议等材料;双方家庭之间发生过激烈冲突的，提供公安机关的出警记录材料等;曾经起诉离婚的，提供法院判决书、裁定书等材料。
4、证明双方收入、存款、房产、债权债务等经济状况的材料。如工资卡、完税证明、存款人的账号及金额、房产证、债权债务数量、债权债务人姓名、住址等。
5、需要对方给予经济帮助的，提供疾病或无经济来源、无劳动能力的证明。
6、需要经济补偿的，提供财产约定书、一方抚育子女、照料老人的证词及录音材料等。
7、要求对方给予精神损害赔偿的，提供对方重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等证据材料。
一、代理人(外聘请律师或集团法律事务部)
二、可先发一份律师函
三、若发律师函后仍无效果，由代理人了解相关事由后起草起诉书;
四、准备相关的证据
1、合同(协议)
2、补充协议
3、汇款凭证
4、其他能证明对方还欠我公司货款的相关证据
五、连同起诉书及相关证据交签订合同当地法院，法院根据所提供的证据及相关材料判断是否受理，符合法定条件的，7日内予以立案;不符合法定条件的，7日内裁定不予受理。
_________人民法院
口头起诉登记表
┌───────────────────┬──────────────────┐ │原告：│被告：│ ├───────────────────┼──────────────────┤ │住所：│住所：│ │送达地址：│送达地址：│ │邮政编码：│邮政编码：│ │电话：│电话：│ ├───────────────────┴──────────────────┤ ││ ├──────────────────────────────────────┤ │诉讼请求：│ ││ ││ ├──────────────────────────────────────┤ │事实和证据：│ ││ ││ ├──────────────────────────────────────┤ │上述内容经法院工作人员________向原告当面宣读后，原告表示该内容与其口述内│ │容无异。│ ││ │原告签名或捺印│ │_________年_______月_______日│ ├──────────────────────────────────────┤ │法院工作人员 签名│ │_______年______月______日│ └──────────────────────────────────────┘
注：
1.本样式供人民法院在记录自然人口头起诉时使用。
2.“原告”、“被告”栏内，均应写明姓名、性别、出生年月日、民族、籍贯和工作单位。住所和送达地址相同的，可以在送达地址空白处注明同上。被告是法人或者其他组织的，应写明其名称、住所、送达地址和电话。
3.原告、被告是两个以上或案件有第三人时可以在预留空格内填写。
4.人民法院应当将口头起诉登记表的内容以口头或书面方式告诉被告，被告要求复制或摘录的，应予准许。
5.本表可以用钢笔或毛笔填写，也可以用电脑打印方式填写。
型判例)法客帝国
??最高院法官:判决夫妻一方承担债务的,如何执行其配偶名下其他财产?|法客帝国??注意了!身份证被借用冒名当股东和法人后果很严重,如何解决?(附6个典型案例)?? 【收藏】与借贷纠纷有关的35部法律法规和重要法律问题汇总(2017.1.24版)?? 重磅!与公司印章证照控制权纠纷案件有关25个典型判例及裁判规则汇总(2017)?? 最高法院:公司法定代表人越权签署对外担保协议是否合法有效?(2017典型判例)?? 最高人民法院《关于适用<公司法>若干问题的规定(四)》完整全文,为什么还不公布??? 中央关于民企产权保护和涉财产冤案司法政策汇编(2017第4版)300页|全文免费下载阅读提示：我们推出的百案评析系列即将集结在中国法制出版社出版，敬请关注。我们将陆续推出的100篇针对最高人民法院作出的典型案例的分析解读，从败诉方角度深度剖析败诉原因，从他人的败诉中吸取教训、总结经验。“前事不忘后事之师”，作者希望通过系列败诉案例的解读，帮助企业家、公司股东、高管和公司法律顾问，从他人的血泪教训中不断总结与提高，避免掉进相同的“坑”里面。延伸??要小心!最高院:即使有真实代持关系,当投资不合法时,法院也不支持其股东资格??最高法院:隐名股东也可以直接从公司分红!(附:超出你想象的条款设计方案)?? 重磅!与公司印章证照控制权纠纷案件有关25个典型判例及裁判规则汇总(2017)?? 最高法院:公司法定代表人越权签署对外担保协议是否合法有效?(2017典型判例)?? 最高人民法院《关于适用<公司法>若干问题的规定(四)》完整全文,为什么还不公布? 阅读提示关于股东盈余分配请求权的性质，学术界存在两种观点。一种观点认为该权利是现实的权利，公司有盈利且符合法定分配条件的，人民法院可以作出分配盈余的判决;另一种观点认为该权利为期待权，是否分配利润是公司股东会或股东大会的权利，该事项属于公司的自益权，人民法院不能代替公司作出经营判断和选择，没有股东会或股东大会的决议，人民法院不能判决分配利润。最高法院认为，公司是否分配利润是股东会或股东大会的职权,在公司没有作出决议前,不宜直接作出判决。
最高人民法院公司是否分配利润是股东会或股东大会的职权,在公司没有作出决议前,不宜直接作出判决裁判要旨公司实际分配股利与否，除了取决于公司是否有可资分配的利润外，还取决于公司的意思。只有当公司治理机构宣布分配股利时，股东的具体股利分配请求权才得以产生。
案情简介
一、1998年4月29日，胡克、王卫平、李立、李欣作为发起人各出资75万元，成立了思维公司，胡克为董事长。公司章程载明：第八条，股东按照出资比例分取红利;第二十八条，公司提取公积金、法定公益金后所余利润，公司按照股东的出资比例分配。
二、思维公司2004企业财务会计报表载明，截止2004年12月底思维公司未分配利润(历年)期末数为103812679.64元，资本公积金期末数为34803668.26元，盈余公积金期末数为65351871.29元。
三、2005年3月3日，胡克以思维公司自成立以来长期拒不向股东分红、损害股东利益为由，向河南高院提起诉讼，请求判令思维公司向其分红4000万元，一审支持了胡克的诉讼请求。思维公司不服，向最高人民法院提起上诉，请求依法改判，驳回胡克的起诉。最高法院判决撤销原判，驳回胡克的诉讼请求。
败诉原因有限责任公司利润分配方案应由公司董事会制订并由公司股东会审议批准，在公司董事会、股东会未就公司利润分配方案进行决议之前，公司股东直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润的，法院不予支持。 败诉教训、经验总结前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
最高法院审判意见认为：公司是否分配利润是股东会或股东大会的职权，在公司没有作出决议前，不宜直接作出判决。审判实务中的关键问题是公司不召开股东会或股东大会，如果司法不介入，公司中的中小股东的利益很难受到保护。结合最高法院的审判意见，在遇到此类案件时，应根据有限责任公司和股份有限公司的不同情况作出不同处理： (1)对于有限责任公司，由于有限责任公司的股东会不是每年必须召开，对没有召开股东会的，公司章程有具体分配方案、公司盈余符合分配方案，且方案合法的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第119条的规定，以通知的方式征求公司其他股东的意见作为共同原告参加诉讼，根据多数意见作出是否根据公司章程进行分红的判决;
(2)对于股份有限公司，因《公司法》规定每年要召开股东大会，所以如果没有股东大会决议或决议不合法的，人民法院应当会驳回股东的诉讼。
(以上意见载《加强调查研究，探索解决之道——就民商事审判工作中的若干疑难问题访最高人民法院民二庭庭长宋晓明》)
相关法律规定《公司法》第三十四条 股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。 第三十七条 股东会行使下列职权：
(六)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
第四十六条 董事会对股东会负责，行使下列职权：
(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
第一百六十六条 公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会或者股东大会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司依照本法第三十四条的规定分配;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。 以下为该案在最高人民法院审理阶段的“本院认为”关于此部分的论述：
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定
(一)》第一条的规定，本案应适用2005年10月27日修订前公司法(以下简称修订前公司法)的规定。根据修订前公司法第三十八条和第四十六条的规定，有限责任公司利润分配方案应由公司董事会制订并由公司股东会审议批准。2005年10月27日修订后的公司法亦保留了上述内容。据此，在公司董事会、股东会未就公司利润分配方案进行决议之前，公司股东直接向人民法院起诉请求判令公司向股东分配利润缺乏法律依据。因此，本案中在思维公司董事会、股东会未就公司利润分配作出决议之前，胡克以股东身份直接向人民法院起诉请求分配公司利润，其诉讼请求本院不予支持。由于公司是否分配利润以及分配多少利润属公司董事会、股东会决策权范畴，原审判决认定思维公司有巨额利润而长期拒不向股东分配损害了占股比例较小的股东的利益，并据此迳行判决公司向股东分配利润，不符合公司利润分配的法律规定，应当予以纠正。
案件来源最高人民法院，《河南思维自动化设备有限公司与胡克公司盈余分配纠纷上诉案》[(2006)民二终字第110号]。
延伸阅读笔者通过检索，梳理出5个法院判决，一致认为股东的盈余分配请求权要求有股东身份和股东会或股东大会的决议，否则不予支持。
案例1：最高人民法院审理的长益资源路桥有限公司与武汉华益路桥管理有限公司、武汉公路桥梁建设集团有限公司管辖裁定书[(2015)民四终字第4号]认为，“依据公司法相关规定，股东请求分配公司盈余的，应以公司有可供分配的利润以及公司的权力机关决定分配股利为前提。只有当分配股利的决议形成时，股东的盈余分配请求权才转化为实在的债权，方属于人民法院管辖范围。本案中不具备可供分配的利润，公司董事会也未制订利润分配方案，股东会更未进行审议批准。据此，长益公司直接起诉主张利润分配不合法，违反了公司自治原则，人民法院应当不予受理。”
案例2：新疆乌鲁木齐市中级人民法院审理的王璞与新疆福寿陵园股份有限公司与公司有关的纠纷一审民事判决书[(2014)乌中民二初字第125号]认为，“股东请求分配公司利润，行使盈余分配请求权，依据民事诉讼证据规则的相关规定，股东应当承担初步举证责任。股东应提供证据证明：自身具备合格的股东身份、公司持续盈利且存有可以用于分配的利润、公司存在长期不分配股东利润的事实、控股股东存在欺压或不公平分配的行为、控股股东滥用股东权利、股东穷尽了内部救济途径。1.如陵园公司已经通过内部自治，依照公司法的要求提取法定公积金、弥补亏损后，对利润分配事项召开了股东大会，作出了利润分配方案或依据公司章程规定，应当分配公司利润，但没有向股东王璞进行分配或损害了王璞的盈余分配请求权，在此情形下，王璞主张分配公司利润，如可以确定陵园公司利润分配方案，则对王璞分配利润请求权应当予以支持。王璞没有提供证据证明陵园公司已经通过内部自治方式审议了利润分配方案或对陵园公司其他股东进行了利润分配，且没有提供证据证明陵园公司有利润可供分配的情形下，主张分配公司利润，没有事实及法律依据，本院不予支持。2.王璞亦没有提供证据证明陵园公司股东存在滥用股东权利、控股股东存在欺压或不公平分配的行为及陵园公司有依法可供分配的公司利润，故王璞主张对陵园公司利润进行分配，亦没有事实及法律依据。第
三、王璞系陵园公司的股东，其可以先向陵园公司提出盈余分配请求，陵园公司对股东提出的盈余分配请求应当进行答复。综合上述分析，王璞对其该主张没有提供证据加以证明。同时，本着司法尊重公司内部意思自治原则，王璞诉讼请求对陵园公司利润进行分配，没有事实及法律依据，本院不予支持。
案例3：上海市第二中级人民法院审理的陆某某与上海虹口日杂花席总店民事其他一案二审民事判决书[(2013)沪二中民四(商)终字第1286号]认为，“我国《公司法》的相关规定，公司股东有权依据其持有的股权获得利润，股东行使公司盈余分配请求权必须具备两个条件：
1、公司必须有实际可供分配的利润;
2、公司的利润分配方案得到股东会通过。本案中，虹口日杂店对于公司的盈利状况提供了《损益表》及《资产负债表》，表明截至2012年年底虹口日杂店并无可用于分配的利润。对此，陆某某无法提供有效证据证明虹口花席店具备可供分配的企业盈余，也无证据显示该店召开过合法的股东会会议并对于分配方案及每股份红红利作出过有效的审议和批准。陆某某亦无法明确表述其要求分配的是以虹口花席店哪一个或哪几个收益为基准的每股盈余分配金额及计算依据。综上，陆某某要求虹口日杂店分配利润的上诉理由，缺乏事实和法律依据，依法不能成立。” 案例4：上海市第一中级人民法院审理的刘国强诉上海齐爱进出口汽车修理有限公司公司盈余分配纠纷一案二审民事判决书[(2016)沪01民终9374号]认为，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。股东盈余分配请求权分为抽象的请求权和具体的请求权，两者之间的界限在于公司是否作出分配利润的决议。公司未作出决议之前，股东享有的盈余分配请求权包括提请股东会决议分配利润，按投资比例分取利润，是一种概括的、抽象的权利，尚未确定是否给付、更未确定给付金额。公司作出决议之后，股东就享有要求公司支付一定金额红利的权利。就本案而言，齐爱公司提供的两份股东领款清单及庭审陈述，说明2011年该公司进行过两次公司盈余分配，刘国强作为股东应获得的红利金额共计43,400元，但齐爱公司实际未向刘国强交付。虽然齐爱公司称刘国强在担任董事长期间，在经营管理方面存在违法、违规等行为，但齐爱公司不得以此为由而拒绝向刘国强支付其作为股东应获得的、公司已作出分配决议的红利。齐爱公司认为刘国强任董事长期间的行为损害了公司利益，可另行主张。除了上述两次盈余分配外，刘国强未能提供齐爱公司其他已经形成具体利润分配的决议。齐爱公司亦称自2012年起公司董事会作出决议，不再分配。综上，齐爱公司应支付刘国强2011年已经通过决议的两次公司盈余分配相应的红利。对于其他期间的公司资产收益，刘国强可另行提请公司股东会决议分配。”
案例5：泰州市中级人民法院审理的泰州市五星教学设备有限公司与江苏泰州农村商业银行股份有限公司公司盈余分配纠纷二审民事判决书[(2016)苏12民终2109号]认为，“公司利润分配是将企业实现的净利润按照国家财务制度规定的分配形式和分配顺序，在企业和投资者之间进行分配。利润分配应综合考虑公司职工、股东及债权人的利益。本案海阳银行章程规定股东代表大会审议、批准本行财务预、决算方案、利润分配方案和亏损弥补方案，而计提呆账准备金属于上述海阳银行章程规定的内容之一，因此是否计提坏账准备是股东代表大会行使职权的范围，且海阳银行净资产确认书利润分配的决策和实施由海阳银行股东大会审议、批准，对全体股东均有约束力，现五星公司要求将计提的坏账准备金作为盈利分配给股东，因该请求未经海阳银行股东大会审议通过，且没有法律依据，故本院亦不予支持。”著作权声明：转载需在文章首部醒目方式注明：作者+单位名称+来源于公众号公司法权威解读。否则侵权必究。作者简介
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