行政不作为与行政不履行法定职责界定
长期以来，许多的法学教科书及理论文章在论及行政不作为及行政主体不履行法定职责时，将两者等同。有的学者认为，行政不作为是指行政主体依行政相对方的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，却不履行或者拖延履行的行为形式。{1}有的学者将行政不作为界定为：“行政机关不履行法定职责行为。”{2}由于在理论上未能将行政不作为与不履行法定职责分开，导致实践中普遍将两种本不同的行政行为当作相同的行为来对待。但是，这两种行为在性质、构成及涉及范围都是不同，在司法实践中对于行政不作为和行政不履行法定职责这两种行为的法律救济方式不尽相同。{3}鉴于此，为使公民、法人和其他组织的合法权益得到切实保护，有效监督行政机关依法行政，将行政不作为与行政主体不履行法定职责区分开来是很有必要的。
一、行政不作为与行政不履行法定职责的辨析
(一)行政不作为与行政不履行法定职责的界定
将行政不作为与行政不履行法定职责区分开来，对两者的科学、准确的界定是至关重要的。
1、行政不作为的界定
从当前的行政行为理论来看，行政不作为是与行政行为相对应而存在的一个学理概念，因此，对于“行政不作为”这一概念，我们很难从现有的法律规范中找到权威的解释。但在理论界也是各抒己见，没有形成共识。有的学者认为，行政不作为既包括形式不作为也包括内容上的不为。他们指出：“拒绝的言行是一种形式上有所为，但其反映的内容则是‘不为’，实质上仍是不作为”，意指程序上的拒绝形式的“为”，实体上可能是不履行法定职责，是一种行政不作为。{4}也有人持反对意见，认为：“拒绝行为虽然在内容上是 ‘不为’，而且从实体上也有可能是不真正依法履行法定职责，但行为的形式而言却是一种积极的作为形式，应该是一种行政作为而不是行政不作为。”同时还指出主要应该从行为的外在表现形式和存在状态来认定行政作为与行政不作为。{5}笔者赞同第二种观点。
2、行政不履行法定职责的界定
关于行政主体不履行法定职责，《行政诉讼法》在受案范围一章的第11条第(四)、(五)、(六)项对行政主体不履行法定职责的情形做出了列举，但也没有对其明确界定。在理论界，有的学者将行政不履行法定职责等同于行政不作为，有的学者虽然不赞同这种观点，但只是认为将行政不作为等同于不履行法定职责的行为不全面，存在缺陷，也没有明确界定行政不履行法定职责。那么，究竟何为行政主体不履行法定职责呢?在此首先应明确所谓法定职责。法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权进行于其职权范围一致的某些行政管理活动，实现其具体行政管理职能所应承担的法定责任，规章以下的行政规范性文件确定的行政主体的义务不属于法定职责。由此可见，行政主体不履行法定职责是指行政主体在履行其行政管理职能的活动中，对于已经接受相对方申请，要求其履行职权范围相一致的法定职责而明示拒绝履行或者拖延履行的行为，也即通常所说的程序上的“作为”，实体上的“不为”。可以看出，行政主体是否履行法定职责，直接关系到行政相对人实体上的权利义务，决定了相对人是否被授予权利或被设定义务。
(二)行政不作为与行政不履行法定职责的分析
行政不作为与行政不履行法定职责确实存在一定的交叉，行政不作为可能最终是行政主体不履行法定职责的行为，但两者根本不是一个概念，行政不作为所包含的范围远大于不履行法定职责，如果将两者等同，势必有相当一部分行政主体不履行法定职责以外的行政义务侵犯行政相对人的合法权益而无法得到司法救济，如行政主体不履行行政合同约定的义务、不履行其对行政相对人的承诺等。
综上可以得出这样的分析结论，行政不作为应是趋向行政法上的学术概念，以行政行为的形态、表现形式为标准而与行政作为相区分的。行政不履行法定职责则是行政诉讼法或者说是行政审判实践中的一个概念，“是一种行政作为而不是行政不作为”， 是行政作为的一种否定性的具体表现形式。
二、行政不作为的构成
(一)作为义务是构成行政不作为的前提。
我们知道，无论行政行为还是行政不作为都是首先以一种“行为”的存在为前提的，如果没有存在着“被期待的行为(作为)”，即行为人具有作为的义务时，也就无所谓行政作为和行政不作为。因此，行政不作为的构成必须以行政主体负有作为义务为前提条件，无作为义务的存在则无行政不作为。
所谓作为义务，是指行政主体在履行行政职能的过程中，基于特定的事实和条件而产生的应作出一定行政行为的义务。这里的作为义务是具有特定涵义的义务，不同于一般的义务，如道德上的义务。首先，这种作为义务具有行政法律的属性，是行政主体履行其行政管理职能所承担的法律义务;其次，这种义务具有“作为”性，即依法应该作出一定行为的义务，只是对该应“行为”义务的违反，即应作为而不作，才构成行政不作为。
行政主体的行政义务主要有以下几类：
(1)法定行政义务，这是指法律、法规、规章等所设定的作为义务。
(2)规章以下规范性文件为行政主体设定的义务。
(3)行政主体自己设定的行政义务，主要形式为行政承诺。
(4)行政主体与行政相对人在行政合同中约定自愿承担的行政义务。
(5)基于行政主体的自身行为所派生的行政义务，如行政主体及其工作人员的行政行为侵犯了行政相对人的合法的人身权或财产权，基于行政主体行政行为的违法性，行政主体则派生出了实施救助、行政赔偿或补偿的义务。
(二)行政不作为的主体必须是行政主体。
行政主体是指享有国家行政权力、能以自己的名义从事行政管理活动，并能独立承担由此产生的法律责任的组织。根据法律规定和行政法的理论，行政主体包括行政机关和法律、法规授权的组织。受委托的组织由于不能以自己的名义从事行政活动，并且其行为后果也是由委托者承担的，所以不能成为行政主体。行政机关和法律、法规授权组织的工作人员不是行政主体，但是行政主体的行政管理活动离不开其工作人员，它们之间是一种职务委托关系，行政主体工作人员履行职务所产生的后果和责任，要由行政主体承担，所以行政机关、法律法规授权的组织及其工作人员不履行行政义务的行为属于行政不作为行为。
(三)行政不作为表现为程序上不为
行政主体不履行行政义务在程序上一般表现为不作为的两种形式：一种是行政主体在接到相对人的申请或依职权发现相对人需要获得保护的情形后，根本没有启动行政行为程序，属于完全的行政不作为。另一种形式是行政主体虽然启动了行政行为程序，但在法定的或合理的期限内没有全部完成行政行为，属于不完全的行政不作为，也可以说拖延履行义务。例如某公民请求工商机关处理商家出售假冒产品的问题，该机关受理了申请，也进行了必要的调查，但却一直不作出任何处理决定，未告知理由，即属于这种情况。
(四)行政主体在客观上具有在法定的或合理的期限内不履行行政义务的事实。
法定期限有如下几种情况，一是法律、法规对履行法定职责的期限有明确规定的，应按照其规定;二是法律、法规没有规定行政机关履行职责的期限，规章作了规定的，可以参照规章的规定确定;三是法律、法规、规章都没有规定行政机关履行职责的期限，规范性文件有规定，这些规定有约束力并与法律、法规的规定不抵触的，可以参照规范性文件的规定;四是行政机关履行职责的期限没有任何法律规范加以规定，但如果申请和其他公民、法人或其他组织的申请具有可比性时，可以参照行政机关办理其他公民、法人或其他组织申请的期限;五是法律、法规或规章、规范性文件均规定了行政机关履行职责的期限，但规定之间不一致，原则上以高层级的法律规范为标准。
三、行政不履行法定职责的构成
(一)行为的主体必须是行政主体
同行政不作为相同，不履行法定职责的主体也必须是行政主体，包括行政机关和法律、法规授权的组织。
(二)行政主体负有与其行政职权范围一致的应履行的法定职责
法定职责是指行政主体依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及规章的规定或授权进行于其职权范围一致的某些行政管理活动，实现其具体行政管理职能所应承担的法定责任。不同的行政主体所享有的行政职权与所负责管辖的行政事项是不同的，因此同行政职权相适应的法定职责也是有差异的。比如，打击出售假冒伪劣产品行为属于工商机关的管辖范围，是其应履行法定职责，如果公安机关主动去打击出售假冒伪劣产品行为不仅不是公安机关的法定职责，而且属于越权的行为，是无效的行为。
(三)负有法定职责的行政主体具有明示拒绝履行法定职责或者拖延履行法定职责的行为
行政不履行法定职责表现为行政主体已经启动了行政程序(比如受理了申请)，因而确定行政主体是否不履行法定职责，关键在于行政主体是否按照有关法律规定或者相对方的申请施加影响相对方实体上的权利义务，如果行政主体仍处于行政程序的进程(如审查相对方的申请)，这不属于不履行法定职责。
(四)行政主体不履行法定职责已超过法定期限
关于行政不履行法定职责的期限问题，有人也提出了合理期限的观点，笔者认为这是不必要的。因为法定职责均有法律对其履行期限作了明确的规定，而没有作规定也就意味行政主体应当立即履行，不存在合理期限问题。比如，请求公安机关保护人身权，这类法定职责难道还需要所谓合理期限吗?
因此，无论是法学工作者还是广大的执法人员都应该树立程序与实体并重的现代行政法治理念，对于行政程序的法治价值给予充分的关注。
(作者单位：山东警察学院法律部)
注释：
{1}罗豪才.中国司法审查制度[M].北京：北京大学出版社,1993:168.
{2}黄曙海.行政诉讼法100问[M].北京：法律出版社,1989，:79.
{3}王彦.行政不作为案件与行政不履行法定职责案件辨析[DB/OL].http：//www.China-lawinfo.com.
{4}陈小军，方世荣.具体行政行为几个疑难问题的识别研究[J].中国法学,1996，(1):51.
{5}吴偕林.关于行政作为与行政不作为案件范围的思考[J].行政法学研究,1995，(1):52.
作者：刘 鹤
摘要：我国《行政诉讼法》第12条第6项列举了行政机关拒绝履行法定职责的情形，这对司法实践如何认定行政主体的拒绝履行行为、法定职责以及责任分配等还是有欠缺的。该问题直接涉及人民法院受理此类案件的范围以及人民法院对该行为进行司法审查的深度和广度，有在理论上进一步澄清的必要。行政机关拒绝履行法定职责中的“法定职责”应作广延性解读，包括拒绝履行管理秩序设定的法定职责、拒绝履行公共安全保障的法定职责、拒绝履行实现社会发展的法定职责和拒绝履行个体权利保护的法定职责。与之相适应，必须构建新的行政主体拒绝履行法定职责的责任体系，包括行政首长承担行政问责的法律责任、行政主管人员承担连带追责的法律责任、行政主体承担职责履行的法律责任、行政系统承担积极行政的公法责任。
关键词：行政主体;拒绝履行;法定职责;追责体系
我国《行政诉讼法》第12条第6项规定：“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”行政相对人若提起行政诉讼，人民法院应当予以受理，这实质上在我国行政法制度中确立了行政主体拒绝履行法定职责及其司法审查制度。那么行政主体拒绝履行法定职责究竟应当如何解读，是一个十分重要的理论和实践问题。该问题直接涉及人民法院受理此类案件的范围以及人民法院对该行为进行司法审查的深度和广度。正是基于这样的考虑，笔者撰就本文。
一、行政主体拒绝履行法定职责的适当框定
行政主体拒绝履行法定职责，是指在行政执法中，行政主体对行政相对人的请求予以明确的拒绝或者漠视，并不去主动实施某种行政行为的行为状态。(1)
首先，行政主体拒绝履行法定职责从广义上讲是归于行政行为范畴的。表面上看，它与行政主体的职责关联在一起，似乎整个行为方式是围绕相关的职责而展开的。然而，职责只是这一命题中的第二性的问题，在行政法治实践中，该问题所涉及的实质是行政主体的行政行为，或者说行政行为是拒绝履行法定职责的内在或者外在表现，而法定职责只是隐藏于行政行为背后的某种客观要素。当然从另一方面来看，法定职责在这个命题中可能具有一定的本质属性，这也很容易使人们产生误解，将问题的焦点集中于法定职责之中。而对于行政实践来说，要解决的问题是行政行为的问题，而不是职责或法定职责的问题。(2)
其次，行政主体拒绝履行法定职责是行政法上的行政瑕疵。行政法上的行政瑕疵也被称之为行政行为瑕疵：“系指行政处分欠缺各种客观要件之情形”[1]84。在法治发达国家，相关的救济制度建立了瑕疵行政行为的理论体系，它们通常将三类行政行为归入到瑕疵行政行为的范畴之中。第一个是违法的行政行为，是行政行为违反了行政法准则或者部门行政法的规定;第二个是行政行为不当，就是行政行为在实体内容和程序内容上既不能够与法律规范予以对应，也有可能与行政相对人的权益关系予以对抗，这个范畴的行政行为与行政违法行为存在一定的区别，应当说它在瑕疵的程度上略低于行政违法;(3)第三个是上列两种情况之外的瑕疵类型，该瑕疵类型常常是相对轻微的，或者是由于行政主体主客观以外的原因造成的，这三类瑕疵行政行为是整个行政救济制度建立的实践基础。换言之，如果在行政法治实践中不存在此三类行政行为，也就无须在行政法上进行必要的救济，进而也就没有必要建立行政救济制度。我国行政法学理论和行政救济制度中，尚未建立起有关瑕疵行政行为的理论和制度，这也导致我们对行政主体拒绝履行法定职责难以做出具体的理论归类，但必须明确的是行政主体拒绝履行法定职责是行政法上的行政瑕疵。
既然行政主体拒绝履行法定职责属于行政行为，而且是瑕疵行政行为，那么在行政主体未实施的无数瑕疵行政行为中，是否都可以视为拒绝履行法定职责?回答当然是否定的。因此，正确解读这一概念，必须给行政主体拒绝履行法定职责一个适当框定。
(一)具有职责履行上的懈怠性
行政主体拒绝履行法定职责中的本质属性之一就是行政主体在职责履行中的懈怠性。在行政法上，行政主体的行为方式可以从两个方面进行解读，一个是行政主体的行为与法律规定的职责联系在一起，行政主体的行为来自于法律所规定的职责，一旦职责被法律规定或者确认以后，该职责对于行政主体而论，就是不可以予以放弃的。依据现代法治国家积极行政和主动行政的理念，行政主体必须无条件地实施和实现法律状态，也就是说必须积极地履行相应的职责，即“行政机关处理业务应主动适用法规”。[2]另一个是行政主体的行为方式存在于一定的行政法关系之中，而在一个具体的行政法关系中，行政主体的职责也就转换成了其法律义务，该义务可以针对于国家而存在，而更多的是针对于行政相对人而存在。反过来说，行政主体的相应义务更多地体现于行政相对人的权益，这就是职责在行政法范畴中的两个含义。這两个含义都刻画了这样一个命题，就是行政主体的行为状态不应当是消极的、被动的，尤其一个行为内容若被框定为行政相对人的权利之后，行政主体便必须积极地满足相对人的相应权利，就必须以义务主体的身份出现在行政过程之中。而在其拒绝履行法定职责的情况下，行政主体对职责的履行则表现出了某种状况的懈怠，这种懈怠若放在行政法关系之中去考量，就使得行政相对人的权利处于悬置状态，而放在行政主体与国家公权关系中去考量，则是行政主体对国家公权的一种放弃，这是行政主体拒绝履行法定职责最为核心的属性。
(二)具有行政相对人的请求性
在行政法上，还有一个概念叫行政放弃职权。所谓行政放弃职权，就是指行政主体放弃了属于自己的职权范围，而这样的放弃职权，在大多数情况下所体现的是行政主体与国家政权体系的关系。(4)那么行政主体拒绝履行法定职责是否能够与行政放弃职权同日而语呢?回答是否定的。当我国的救济制度在确立行政主体拒绝履行法定职责的诉讼范畴时，它的核心问题是要解决在行政法治实践中，行政主体与行政相对人之间的关系，是要让行政主体与行政相对人在行政法治实践中回归理性。因此，行政主体拒绝履行法定职责便与行政相对人有着天然的联系。具体而言，该命题中的职责是行政相对人请求下的职责，是与行政相对人的利益有具体关联的职责，所以在一个行政过程中，尤其在行政主体拒绝履行法定职责中首先是行政相对人对行政主体有一个明确的意思表示，如在“海口市美兰区演丰镇塔市村委会大塘村民小组诉海南省海口市人民政府不履行法定职责纠纷案”中，法院认为：“一般情形下的行政机关应依申请而作为的行政不作为纠纷案件中，需以原告曾向行政机关提出过申请为必备的起诉条件。”[3]而这个意思表示的内容就是要求行政主体给行政相对人带来某种利益，这就非常严格地限定了职责的时间和空间，严格限定了职责的具体关系形式，这个属性同样是非常关键的。因为中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出在我国建立公益诉讼制度，在公益诉讼中，也会涉及行政主体不履行法定职责的问题，但是在公益诉讼中的不履行法定职责与《行政诉讼法》所确立的行政主体拒绝履行法定职责并不能做同一或者同样的理解，也不能做同一或同样的法理解读。
(三)具有意思表示上的明示性
意思表示本是民事法律制度中的一个概念，而近年来，我国的公法制度也逐渐引入了这个概念。(5)它是指法律关系主体通过一定的行为方式对自己的诉求和态度所作的一种宣示，而这样的宣示使相对一方能够有所认知。在行政主体拒绝履行法定职责这个命题中，存在着两个方面的意思表示，一个意思表示是行政相对人面对行政主体而为之的，就是它请求行政主体实施某种行政行为，或者不实施某种行政行为，“从这些状态中，发生的请求权，被称为公权”。[4]这样的意思表示应该是具体的，也就是有实实在在的权利诉求，有着让行政主体能够操作的实体内容。在这个意思表示中，如果存在着模糊性，存在着无法操作的情形，那么行政主体后续的拒绝行为的事实就难以成立，这是不需要进一步证明的。与行政相对人的意思表示相对应，行政主体也有一个意思表示，而这个意思表示就是对行政相对人意思表示的一个否定，当然这个否定可以通过明示的方式予以体现，也可以通过相对消极的方式不予以实施，此二种方式对于不履行法定职责的成立而论，并没有质的影响。显然，行政主体拒绝法定职责中的意思表示最重要的是后者而不是前者，也就是说，行政主体拒绝的意思表示是问题的关键之所在。
(四)具有职责的法定性
行政主体的职责问题是一个非常复杂的问题，之所以说它具有复杂性，是因为在现代法治国家，人们能够对司法机关的职责作出具体的预期，进而能够通过实在法对司法权的范畴作出列举规定[5]，人们也能够对立法权的范畴作出合理预期，并通过法律典则予以确认。但是行政系统的权力则要复杂得多，所以有人在给行政以及行政权下定义时，认为行政或行政权是排除了立法权、司法权和其他相关权力以后所剩余的其他国家权力。正如有学者所指出的：“行政乃指立法、司法、考试、监察之外的国家作用”。[6]该定义所要表达的是行政权的范围是相对广延、难以做出相应预期的，尤其在“服务行政”的现代行政法治理念之下，人们甚至也不希望行政职权能够有那么确切的内容，对于行政权的这种复杂性及其与法治行政的关系，学者们有着不同的理论认知。即是说，行政主体的职权究竟应当通过法律予以列举规定?还是宪法和法律仅仅对行政职权做一个导向性的规定?该问题在现代行政法治中，在现代行政法学理论中，都是比较纠结的。这同时也牵扯到我们如何确立行政主体拒绝履行法定职责的具体内涵。根据我国《行政诉讼法》第12条的规定，行政主体拒绝履行法定职责中有一个核心概念就是职责的法定性，也就是说，行政主体如果没有法律规定的具体职责，而行政相对人对其提出了履行的意思表示，行政主体的拒绝还不足以导致该行为的发生。因此，职责的法定性便成了该问题的一个核心。尽管我们在服务行政的大视野下要求行政主体能够履行诸多法律没有明确规定的职责，但是若将行政主体拒绝履行法定职责用救济制度确立下来，那么职责的法定性就是一个基本的定在，因为没有这样的定在，就无法建构行政主体和行政相对人之间的理性关系。我们所知道的法定性，就是有关实体法和程序法对行政主体的职责的明确规定，行政相对人请求行政主体所履行的相应职责都应当从行政实在法中找到依据。
二、行政主体拒绝履行法定职责的“法定职责”解读
就目前来讲，行政主体拒绝履行法定职责的概念仅仅体现于《行政訴讼法》和《行政复议法》之中，而且依《行政诉讼法》第12条的规定，限于拒绝履行保护相对一方的人身权、财产权等合法权益。这便给人一种错觉，似乎行政主体拒绝履行的法定职责仅存在于这一狭义的范畴。这是个极大的误区，因为行政主体的职责无法在救济法中得到体现，救济法所解决的其实是“拒绝履行”问题，而不是“职责的法定性”问题。进一步讲，职责的法定性是存在于救济法之外的那些法律典则中的，如行政组织法中的职责法定性，行政行为法中的职责法定性等。从理论上讲，法定职责应当来自于行政组织法，但在行政法治实践中，法定职责与行政行为法也同样存在着密切的关系。有学者就提出了定量职权、定地职权、定时职权的概念，这个职权三定都是以行政行为法为转移的。[7]而救济法的作用在于将职责法定与拒绝履行做了逻辑上的处理，即是说在救济法中如果没有拒绝履行，那么其他实体法和程序法中所体现的职责法定也就失去了与行政相对人之间的正当关系。
本文认为，“法定职责”存在于下列法律范畴之中：
其一，宪法典有关行政主体法定职责的规定。我国宪法对行政主体的职责做了较为详细的规定，例如宪法第89条规定了国务院所履行的法定职责(6)，第107条列举规定了县级和省级人民政府的十多项法定职责，乡镇人民政府的五项法定职责(7)，同时，宪法也规定了行政机关与权力机关的关系等，该规定实质上也涉及行政机关的法定问题。
其二，政府组织法有关行政主体法定职责的规定。我国政府组织法包括《国务院组织法》和《地方政府组织法》，这两个组织法都是依据宪法第89条和第107条的内容对相关行政主体的职权进行拓展的。毫无疑问，政府组织法有关法定职责的规定要比宪法关于法定职责的规定更加具体，更加具有操作性。(8)
其三，部门行政法有关法定职责的规定。这个范畴的法定职责在我国学界似乎被疏忽了，然而，从我国行政法典则的规定来看，此范畴的法定职责是行政主体法定职责的最主要的方面。我国行政系统的职能划分都是通过部门行政法进行的，每一个职能机构所承担的行政职能也都体现于部门行政法之中，更为重要的是，部门行政法在规定行政主体相关职能的同时，往往也规定了该职能实现的具体方式和方法。法定职责是具体的而不是抽象的，而宪法和组织法所规定的行政主体的法定职责是相对比较抽象的，但部门行政法则将这些抽象的法定职责具体化了。(9)
其四，其他行政法典中的法定职责。我国行政法体系中，除了上列行政法典则之外，还有一些非常重要的行政法典，例如作为行政程序范畴的《行政处罚法》《行政强制法》和《行政许可法》，还有作为救济范畴的《行政复议法》《行政诉讼法》和《国家赔偿法》，这些法律典则也常常与行政主体的法定职责有一定的关联性。上列法律渊源是法定职责的具体表现形式，当我们确立行政主体拒绝履行法定职责的制度时，这些法律渊源是基础条件。从上列法定职责的基础出发，我们可以将行政主体拒绝履行法定职责的表现形式概括为下列方面。
(一)拒绝履行管理秩序设定的法定职责
行政管理秩序是社会秩序的有机构成部分，一定意义上讲，社会秩序中的绝大多数都可以纳入到行政管理秩序的范畴之中，任何一个国家都要通过一定的手段对行政管理秩序进行设定。毋庸置疑，行政管理秩序设定的主要职能是由立法机关履行的，也就是说行政管理秩序应当有正当的法律形式，而且有些行政管理秩序必须通过法律来设定，这在法学理论中叫法律保留原则：“系指如不依據法律之规定，行政权就无法活动”。[1]148但是，法律对行政管理秩序的设定是有限的，这主要是由于行政管理秩序的多变性、复杂性和未来性所决定的，即便是法治发达国家，也常常留给了行政系统相当大的设定管理秩序的职能，当然，行政系统对管理秩序的设定，在有些情况下可以视为是行政系统的权力，但在大多数情况下，这种管理秩序的设定，同时也是行政主体的法定职责，行政主体如果没有正当地设定应当设定的管理秩序，就没有很好地履行此方面的法定职责，行政相对人基于对自身利益的考虑，有权要求行政主体设定相应的管理秩序。行政相对人常常通过一定的法律形式要求行政系统或者要求某一个特定的行政主体理顺某方面的管理秩序，当行政主体没有对这种管理秩序做出新的设定，即构成了行政主体拒绝履行法定职责。例如，近年来在食品药品安全、环境资源保护等问题上所涌现的举报投诉人诉讼，就是举报投诉人为维护自身合法利益向行政机关投诉，进而针对行政及主体作出或者未作出处理提起的行政诉讼。这在最高人民法院2016年发布的77号行政指导案例中也得到了确认：“举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关进行举报的，与行政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系，具备行政诉讼原告主体资格。”应当说，新的管理秩序的设定与行政相对人的权益有着天然的联系，这是不可以被忽视的。
(二)拒绝履行公共安全保障的法定职责
公共安全也是行政职能的重要组成部分，涉及的领域相当宽泛，包括与社会治安管理相关的公共安全、与食品管理相关的公共安全、与文化因素相关的公共安全、与其他人民生活直接关联领域的公共安全等等。2003年，我国部分地区暴发非典疫情以后，有关卫生领域的公共安全就引起了社会的普遍关注，为了回应广大公众的关注，国务院在当年就制定了《突发公共卫生事件应急条例》，该条例规定了卫生行政系统、各级人民政府以及其他社会主体在履行公共卫生安全方面的法定职责。后来又制定了一个调整领域更加广泛的《突发事件应对法》，包括不以人的意志为转移的客观事件、重大安全事故、其他与公共安全有关的事项等，都是该法调整的范围。该法还规定了相应的行政主体在突发事件中所承担的责任，也规定了相关主体在公共安全中的法定职能。近年来，我国有关的公共安全事件呈上升趋势[8]，它涉及我国社会生活的所有领域。我国的行政法典则通常都规定了行政主体在公共安全中的职责，当然也有一些公共安全行政法典则并没有规定具体的法定职责，例如网络公共安全的行政法典则。虽然公共安全具有强烈的公共性，它从表面上看与公共利益有机结合在一起。然而，说到底无论什么样的公共安全，最终都与社会个体的安全密不可分，也正是由于这一点，社会个体有权要求行政主体履行公共安全保障方面的职责，一旦相对人对行政主体提出这样的要求，行政主体就有义务保障它们的诉求。而在我国行政法治实践中，行政主体很少有直接拒绝行政相对人此方面诉求的情形。但对行政相对人的这种诉求不予答复，或者不予以处置，则是非常多见的。常常也有这样的情形，那就是行政主体尽管有口头上的承诺，甚至有书面上的承诺，但在其履行职责的过程中，并没有严格地按照行政相对人的诉求实施行政行为。在笔者看来，这也是拒绝履行法定职责的情形。因为《行政诉讼法》设立这样的条款，其目的在于让行政相对人的权益最终得到维护，基于这一点，我们完全可以将行政相对人权益没有实现的状况与行政主体的职责履行放在一起予以考虑。
(三)拒绝履行实现社会发展的法定职责
行政实在法关于行政主体法定职责的规定都是非常实在的，换言之，行政主体的法定职责具体在行政实在法之中，都应当是可以操作的，都应当有确切的行政机关为此种行为或者不为此种行为的内容。从这个角度看，行政主体的不予履行似乎与社会的发展并没有必然联系，然而，在现代行政国，行政主体有一个非常大的义务，就是能够使政府的职权行使和社会发展保持契合。美国学者托马斯·戴伊就对现代行政职能的拓展做过这样的评价：“如果说，政府的权力曾经一度受到限制的话——政府除了保障法律和秩序、保护私人自由和私人财产、监督合同、保护本国不受外国侵略以外，没有别的权力——那个时刻早已过去。今天，认为政府机构干涉着我们的生活中‘从生到死’的各个方面的看法是很平常的。在美国，政府的首要职责是为防老、死、无依无靠、丧失劳动力和失业提供安全保障;为老年人和穷人提供医疗照顾;为小学、中学、大学和研究生提供各级教育;调整公路、水路、铁路和空中运输的规划;提供警察和防火保护;提供卫生措施和污水处理;为医学、科学和技术的研究提供经费;管理邮政事业;进行探索太空的活动;建立公园并维持娱乐活动;为穷人提供住房和适当的食物;制定职业训练和劳力安排的规划;净化空气和水;重建中心城市;维持全部就业和稳定货币供应;调整购销企业和劳资关系;消灭种族和性别的歧视。看来，政府的职责似乎是无限的，而我们每年都给政府增添任务。”[9]可以看出，行政主体职能的行使处在一个不断变化的过程中。我国每5年制定一个有关国民经济和社会发展的规划纲要，而该规划纲要将行政主体促进社会发展的职能做了细化，而且应当强调的是，对社会发展进行拓展是行政主体的行政意识之一，行政主体应当有这样的义务。广大公众在行政过程中也常常对行政主体有着这样的诉求，就是要求行政主体改善目前的社会结构，改变目前的生活方式。总而言之，行政相对人享有这种具体的诉权就是要求行政主体促进社会的发展，这样的诉求提出以后，行政主体就应当按照当事人的诉求履行相应的职责。若行政主体拒绝履行或者不予履行，就属于拒绝履行法定职责的情形。
(四)拒绝履行个体权利保护的法定职责
行政诉讼制度和行政复议制度的制度构造走的是个案化的道路，所谓个案化，是指无论行政复议制度还是行政诉讼制度，所救济的都是属于社会个体的权利，都是社会个体在一个具体的行政法关系中的权益。行政主体的行政执法行为从概念上讲是抽象的，而每一个执法行为的完成又都是具体的，每一个执法行为都具体到一个行政法关系之中，在一个行政法关系中，行政主体的权利和义务是可以予以定量的，行政相对人的权利和义务也是可以予以定量的，行政复议和行政诉讼就是在这种严格量化过程中实现自身价值的。而在行政复议和行政诉讼的个案中，行政相对人常常都有一个具体的诉求，当然，每一种诉求都与自身的权益实现和权利保护密不可分，例如行政相对人要求公安机关对加害人进行正确处理，行政相对人要求民政机关发放抚恤金，行政相对人要求某人民政府给予适当的帮助等等，这些诉求都必然牵扯到行政主体的义务履行，牵扯到行政主体的法定职责。不争的事实是，在行政诉讼和行政复议中，行政主体拒绝履行的法定职责大多存在于这个范畴之中。
三、行政主体拒绝履行法定职责的追责体系构建
上文中对行政主体拒绝履行法定职责已经做了一个定性，那就是该行为是瑕疵行政行为，再具体一点讲，该行为是行政法上的违法行为。我们知道，在刑事法律制度中，构成犯罪的行为有三个特性：违法性、危害性和应受制裁性。(10)行政主体拒绝履行法定职责属于行政违法行为，虽然不能和犯罪行为相提并论，但从与法治的关系来看，其与犯罪行为只是量上的区别。犯罪行为对社会的危害程度远远大于行政违法行为，行政违法行为由于社会危害性较小而未归入到犯罪行为，二者在法治本质的考量上并无质的区别，也就是说行政主体拒绝履行法定职责同样具有违法性、危害性和应受制裁性。
首先，行政主体拒绝履行法定职责违反了行政实在法的规定。上文提到的四个范畴的法定职责都有可能成为行政主体拒绝履行法定职责所触犯的标的。更为重要的是，行政主体拒绝履行法定职责还违反了行政救济的相关具体法律制度。
其次，行政主体拒绝履行法定职责具有明显的危害性。第一个危害性就是它破坏了国家关于行政系统职责设定的规定，也就是破坏了法律的尊严。第二个危害性是它破坏了行政主体与行政相对人之间的关系，进而破坏了行政相对人与国家政权体系之间的信任关系。我国宪法确立了公众与政府之间的信任关系，而当行政主体拒绝履行法定职责出现之后，公众对政府便失去了信任。第三个危害性是它直接侵害了社会个体的权利，而且在有些情况下，这种权利侵犯关系会带来敏感社会问题。近年来，一些地方所出现的群体性事件常常都与行政主体拒绝履行法定职责有關。
再次，行政主体拒绝履行法定职责应当受到一定的惩处。违法或者犯罪行为都应当承担相应的法律责任，都应当受到一定的制裁，犯罪行为的制裁是追究刑事法律责任，由于我国有严格的刑事法律典则，所以有关此方面的责任追究也有一套体系。然而行政系统中对行政违法行为的追究却一向是我国行政法治体系，乃至于法治体系中的一个短板。(11)
就目前我国行政诉讼和行政复议的制度设计来看，行政主体拒绝履行法定职责所承担的责任仅仅是促使行政主体履行法定职责而已，这从我国人民法院诸多关于行政不作为案件的判决中可以得到佐证。(12)通过促使行政主体履行法定职责能够在一定范围内救济行政相对人的权利，但作为一种责任追究，它是不周延的，因为这样的行为即便以后得到了履行，也已经给行政相对人造成了侵害。更为重要的是，也已经侵害了行政法治的实施和实现的过程。因此我们必须构建行政主体拒绝履行法定职责的法律责任，本文试提出下列追究责任的机制。
(一)行政首长承担行政问责的法律责任
2014年11月修订的《行政诉讼法》在有关的责任设定和责任追究上，有了新的突破，例如要求行政机关的主要负责人在行政案件的开庭审理中应当出庭。该制度便是为了强化将行政责任落实到人的制度理念。我国传统行政法治中，行政责任制度的构建并不明确，自1999年宪法修正案出台以后，行政法制度中便建立了严格的行政责任追究制度，其中行政问责就是一个具有亮点的制度(13)，例如后来修订的《义务教育法》和其他一些行政法文件就确立了行政问责制度。行政问责的核心价值在于将行政行为的责任落实到人，将行政违法责任的追究具体到人，将行政赔偿的义务具体落实到人等等。行政主体拒绝履行法定职责在一个具体行政行为中与行政首长有着千丝万缕的联系，也许行政首长并没有直接参与实施该行政行为，并没有在这个不作为中起主要作用，但行政首长作为行政主体的法定代表人，作为行政主体的领先者，应当对这种瑕疵行政行为负有主要责任，所以，行政主体拒绝履行法定职责首先应该对行政首长进行法律问责。这个制度如果没有被设计，那就难以与新修订的《行政诉讼法》相契合。
(二)行政主管人员承担连带追责的法律责任
行政连带责任在我国已经有一定的责任形式，例如《国家赔偿法》规定行政主体承担赔偿责任以后，应当向直接责任人予以追偿，这实际上就是一个让行政责任人员承担连带责任的法律制度(14)。但在我国行政赔偿制度中，没有将行政连带追责制度做适当的制度拓展，即没有在其他行政法制度中建构行政连带责任制度。行政主体拒绝履行法定职责，其责任人毫无疑问是行政主体，但在一个具体的行政执法中，行政行为是由具体的公职人员所作出的，我们将这种公职人员暂时称之为行政主管人员，可以说他们是行政主体拒绝履行法定职责的直接实施者。因此，无论行政首长承担什么责任，无论行政公职人员承担什么责任，都不能够免除行政主管人员的法律责任。对他们的行政责任的追究可以参照对行政首长的责任追究方式，例如让其承担行政纪律处罚责任，或者是让他们连带承担行政赔偿责任等。行政法上连带责任的建立是行政法治的大势所趋，建立行政连带责任是基于诸多因素的考虑，一方面是基于行政相对人权利的尽快实现，另一方面是基于行政责任到人，正如有学者所指出：“统一才有力量，这是不容争议的。一人行事，在决断、灵活、保密、及时等方面，无不较之多人行事优越得多;而人数越多，这些好处就越少。”[10]
(三)行政主体承担职责履行的法律责任
在行政主体拒绝履行法定职责的行为构造上，法定职责是一个核心概念，因为整个行为过程就是围绕法定职责是否履行而进行的。如果行政主体没有拒绝行政相对人的诉求，并按照行政相对人的诉求履行了法定职责，该概念就不复存在。反之，如果行政主体拒绝履行法定职责，行政主体没有依法实施相应的行政行为，它就会变成一个行政法治中的具体问题。因此，在建构行政主体拒绝履行法定职责的行政责任时，应当将重点放在行政主体对职责的履行上，将问题的核心放在行政主体的义务履行上。当然在这个问题上，有一个非常重要的问题似乎是可以回避的，那就是行政主体在行政复议中作为被申请人，在行政诉讼中作为被告的问题。就是让行政主体明白一旦出现拒绝履行法定职责的情形，应当很坦然地作为被申请人、作为被告而参加行政复议和行政诉讼，并在行政复议和行政诉讼中与原告处于平等地位，因为在这个阶段，行政优先权已经不存在了。(15)
(四)行政系统承担积极行政的公法责任
美国学者梅里曼将典型意义上的公法归结为两种，那就是宪法与行政法：“公法有两个主要内容：(1)居首要地位的宪法性法律，它规定政府机关组织及其活动的原则;(2)行政性法规，它调整对公共事务的行政管理以及行政机关与私人的关系。”[11]在现代公法中有诸多的制度是与私法制度予以明确区分的。而我们知道，在私法制度中，行为主体之间是平等的，同时也贯穿着不告不理的法治原则。所谓不告不理，就是私法的执法主体没有必要在不发生私法诉讼的过程中介入到私法过程中，这种不告不理的原则仅仅适用于现代私法。而在公法制度中秉持的是另一个原则，尤其在作为典型公法的宪法和行政法之中，要求公法的实施主体积极地实施公法的权利和义务，而不能够消极予以等待。由此可见，行政主体拒绝履行法定职责与现代公法的大原则是背道而驰的。因此，在我们建构行政主体拒绝履行法定职责的责任制度时，应当确立一个先进的理念，就是公法主体必须积极实施公法行为，具体到行政系统，那就是整个行政机关的组织体系，整个行政部门都应当树立积极行政的理念，如果行政系统在行政过程中，哪怕表现出些许的消极，就应当视为行政违法。说到底，行政主体拒绝履行法定职责只是一个具体的行为方式，而在这个行为方式的背后隐藏着深层次的行政理念。我国行政法治理念中之所以大量存在行政主体拒绝履行法定职责的情形，与行政系统没有树立服务行政、给付行政等理念有关。在当代以公共服务为政府核心职能的行政法治中[12]，要求我们在行政主体拒绝履行法定职责的责任追究上，将立足点与行政法治的总体格局结合在一起，这样便能够从根本上解决行政主体拒绝履行法定职责的不当行为状态。
注释：
(1)行政主体拒绝履行法定职责虽然是在行政救济制度中所确立的概念，但是严格地讲，行政主体拒绝履行法定职责发生在行政法关系之中，而不仅仅发生在行政诉讼或行政复议法律关系中。因此，我们应当在行政执法理论中构建该理论体系。遗憾的是，我国学界对该问题的研究几乎都存在于行政救济制度之中，而在行政立法制度中该制度及其理论尚未构建起来。
(2)行政主体拒绝履行法定职责，其中有一个核心要素就是法定职责。而在行政法治实践中，行政主体与职责的关系则是一种相对内在的关系形式，拒绝履行则是相对外在的关系形式。行政法治所要解决的最基础的问题便是行政主体与行政相对人的外在关系问题。从这个角度讲，行政主体拒绝履行法定职责中“拒绝履行”是问题的本质。当然，对拒绝履行的判断要与法定职责结合起来，这是无须论证的。然而，我们需要强调的是，拒绝履行法定职责必须回到行政行为理论之中，才能使问题得到合理说明和解释。
(3)《行政诉讼法》第70条列举了人民法院应当撤销或者部分撤销的行政行为的六种主要类型，其将行政违法与“明显不当”做了区分，可见，行政行为不当不能与行政违法相提并论。应当说，在我国行政法学理论中有关行政行为违法的理论相对比较成熟，与行政违法相比，行政不当的理论则没有得到很好的构建。无论在有关行政执法的理论中，还是在行政救济的理论中，行政不当的理论都是相对滞后的，这也影响了不当行政行为的司法审查问题。
(4)中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“行政机关要坚持法定职责必须为、法无授权不可为、勇于负责、敢于担当、坚决纠正不作为、乱作为、坚决克服懒政、怠政，坚决惩处失职、渎职”。这是对行政主体拒绝履行法定职责在新的历史条件下的新的表述，而且将行政主体拒绝履行法定职责及其矫正上升到了相对较高的地位。
(5)诸多学者在给行政行为下定义时，常常认为行政行为是行政主体的一种意思表示，并且认为行政行为中的意思表示分为单方意思表示和双方意思表示等不同的形式。
(6)根據《宪法》第89条的规定，国务院享有规定行政措施权、制定行政法规权、发布决定和命令权、提案权、行政领导权、行政管理权、预算编制权、行政预测权、行政保障权等等。有学者对这些权力的内容分别做了解释。(参见：关保英，《行政法学》(上册)，法律出版社2013年版，第253页)
(7)《宪法》第107条规定了县级以上地方各级人民政府所行使的十项权力，包括行政执行权、行政规则形成权、行政领导权、行政管理权、公务员管理权、行政保护权等。有学者对这些权力也做了适当的注解。参见关保英：《行政法学》(上册)，法律出版社2013年版，第263页。
(8)应当指出的是，我国地方政府组织法关于地方各级人民政府行政职权的规定虽然比《宪法》的规定要具体很多，但是从操作层面上看，该法有关行政职权的规定仍然是较为概括和抽象的。正因为如此，我国学界近年来普遍主张要对地方政府组织法进行深层次的修改，学者们普遍认为，应当将地方政府组织的规制与地方权力机关的规制分而立法，应当对不同级别的行政机关的权力进行细化，但到目前为止，该法还没有得到相应的修正和完善，这也影响了我国行政职能的科学化。
(9)例如《国家科技计划项目管理暂行办法》第30条规定：“科技部专项计划部门在项目管理中的基本职责是：(一)确定项目组织实施的管理机构和管理模式;(二)审聘项目专家咨询委员会;(三)审查项目年度执行报告、项目完成后的总结报告和项目经费的预、决算;(四)组织或委托其他组织或机构进行项目的中期检查或评估;(五)组织协调并处理项目执行中需要协调、处理的问题。”还如《测绘资格审查认证管理规定》第10条规定：“测绘资格审查认证程序(一)申请：申请《测绘资格证书》的单位应向所在省、自治区、直辖市人民政府管理测绘工作的部门提出书面申请，并提交以下文件：1.《测绘资格审查申请表》一式三份;2.法人证明资料;3.法定代表人和主要技术负责人简历及任命或聘任文件;主要技术骨干的任职资格证书、任命或聘任文件(复印件);4.主要仪器设备及应用软件的鉴定证书或其他证明资料;5.当年在职人员统计表;6.可以反映本单位技术水平和测绘业绩的资料;7.单位住所证明;8.应当提供的其他资料。(二)受理：省、自治区、直辖市人民政府管理测绘工作的部门在接到书面申请之日起15日内，决定是否受理其申请。对不具备申请基本条件的，予以退回申请。对资料不完整的，应当通知申请单位限期一次性补正。对决定受理其申请的单位应及时进行测绘资格审查认证……”
(10)通常认为，行政违法与犯罪只是一个量上的区分，就是违法行为的量如果相对较大就构成了犯罪，而违法行为的量相对较小则构成了行政违法。事实上，我国刑法和行政处罚制度在制裁违法与犯罪方面是衔接在一起的，以治安管理处罚法与刑法的衔接为例，治安管理处罚法中，最严厉的制裁手段是行政拘留，而刑法中的最轻微制裁手段是管制和拘役，它们是相互衔接的。
(11)由于行政法没有统一法典，所以我们难以用一个完整的法典对行政违法行为作出规定，在我国行政法体系中，行政违法都分散在不同的部门行政法之中，这就使得行政违法的制度构建和理论构建都有非常大的难度。
(12)如“黄?菖?菖诉合浦县公安局不履行户口登记更正法定职责案”、“王?菖?菖诉北京市丰台区环境保护局不履行法定职责案”等。(参见：国家法官学院案例开发研究中心编，《中国法院2017年度案例》，中国法制出版社2017年版，第18、24页)
(13)行政问责作为一个行政法制度，在我国已经被普遍采用，但行政问责的制度和体系究竟如何进行构建仍然是一个比较困惑的问题，我们如何把行政问责与公务员的纪律处分进行区分、如何把行政问责与人大的质询制度予以区别、如何把行政问责与行政赔偿制度予以区别，都是需要从技术上予以处理的问题。
(14)参见《国家赔偿法》第16条，该条规定：“赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。对有故意或者重大过失的责任人员，有关机关应当依法给予处分;构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”
(15)在我国行政法学理论中，有一个行政优先权的概念，是指在行政法关系中，行政主体与行政相对人相比，其权力处于优先地位，包括行政法關系的形成权、行政法关系中权利与义务的变更权等。但是一旦由行政法关系进入到行政诉讼和行政复议关系中，行政主体这种优先权就不复存在，因为在行政救济阶段，双方主体地位是平等的。
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(责任编辑 吴 楠)
作者：关保英
摘 要： 行政机关不依法履行职责的认定有行为标准、结果标准和兼采两种标准三种观点。应进一步完善行政机关不依法履行职责认定的“结果标准+行为标准”全流程评价体系及司法实践办案的审查重点，为检察机关办理行政公益诉讼案件提供遵循，对行政机关依法全面履行职责提供具体指引。
关键词：行政公益訴讼 不依法履行职责 认定标准 行政执法与刑事司法衔接
一、行政机关不依法履行职责认定标准的观点分歧
认定行政机关是否依法履行职责，是行政公益诉讼中检察机关提起诉讼的必要条件，也是检察机关办理行政公益诉讼案件重点问题之一。由于行政执法的经常性、广泛性、多样性和效率性，理论界和司法实务界对如何准确界定行政机关不依法履行职责存在观点分歧。笔者结合司法判例，对行为标准、结果标准及两种标准综合运用进行分析研究。
(一)行为标准
检察院审查履职情况时，更多关注行政行为本身，不过分关注该行为所造成的结果，这一标准认为公共利益受损的结果是违法行政行为的产物。但该模式的缺陷同样明显，行为标准并不将公益受损的后果消除作为评价行政机关履职行为的重要因素，单纯以行政机关履职行为为主的认定往往难以维护国家利益和社会公共利益，容易使行政机关产生懈怠。尤其是行政公益诉讼中各类执法行为专业性强、技术难度高，行政机关履职情况复杂多样，在不考虑危害后果消除的前提下，是否能客观、中立衡量行政机关履职行为已经达到相应维护公益的标准，在一些特定领域往往较难评价。
(二)结果标准
该模式则将重点放在审查衡量行政行为是否使危害状态得以制止，是否消除了损害后果上。[1]有学者认为，结果标准既关注行为，又关注结果，即要按照法律要求履行所有行政手段，达到保护国家和社会公共利益的目标。[2]结果标准相比行为标准对于行政机关提出了更加严格的要求，其不仅认定行为，还认定行为所产生结果。[3]但纯粹的结果标准又会对行政公益诉讼的意义和价值产生影响，对检察机关提起诉讼是为了促进依法行政、规范执法的目的产生偏差。
(三)行为标准与结果标准综合运用
该模式下，一般认为仅仅依靠行为或者结果标准之一对行政机关履行职责情况进行评判时，容易陷入衡量标准片面化陷阱。有学者赞同把两种标准综合运用。司法实践中，检察院对不依法履行职责的判断一般综合采用行为标准与结果标准。[4]该模式实质上是从行为与结果两个方面对行政机关履职情况进行审查的双重标准。有学者提出，作为司法审查的核心问题，现有制度在对不依法履行职责的认定上，应当从行政机关的履职行为过程、行为内容和结果状态等角度对不履行法定职责作出类型化的规定。[5]还有学者认为，采取行为标准还是结果标准，既要看行政机关的行政行为是否制止不法侵害，也要看其是否消除公益持续遭受侵害的状态。[6]
二、行政机关关于不依法履行职责的具体抗辩
司法实践中，行政机关由于执法行为受影响因素较多，因此在庭审中提出的抗辩理由呈现多样化的样态。分析中国裁判文书网2020年发布的行政公益诉讼一审判决书，排除同一检察院就类似事由起诉同一行政机关情形，最后共选取判决文书102份。其中，涉生态环境和资源保护69件，涉国有财产保护12件，国有土地使用权出让10件，英烈保护1件，新领域6件。从回复情况看，不回复12件，逾期回复17件，回复但仅部分履职64件，回复但未依法履职或仅有履职安排7件。判决中未明确表述回复情形但部分履职3件。
(一)履职成效因时间较短尚未显现
行政机关辩称已经积极履行职责，但由于行政机关履职成效因时间较短尚未显现，尤其是生态环境和资源保护类、文物保护类案件中该情形较为显著。对于此类抗辩理由，行政机关共提及4次，法院支持1次。泸县水务局怠于履行职责案中，法院不采纳被告对因时间较短履职成效尚未显露的抗辩理由系该抗辩与实际情况不符，并非是对行政机关因时间因素导致履职成效不显著的否定。[7]而安宁市文化和旅游局不履行法定职责案中，被告确因文物保护修缮工程的特殊性客观上无法短期内完成及希望法院在充分考虑其客观困难的基础上合理裁判的答辩意见，法院予以采纳。[8]
(二)综合协调困难限制履职
行政机关辩称因综合协调困难限制履职主要指案涉违法行为涉及较多部门，表现其一为多个行政机关之间存在职能重叠需要共同履职，其二为需要上级部门指示、批复等，其三为违法行为人系其他行政机关。行政机关以此为由抗辩14次，法院驳斥1次。长白朝鲜族自治县人民检察院诉县林业局不履行森林资源保护法定职责案中，被告辩称因非法占用林地涉及另一行政机关，已告知其配合调查工作、履行相关程序，拟待其不及时办理手续后再对其进行处罚。但法院认为，被告县林业局对该辖区内的森林资源保护负有监督管理的法定职责，在收到公益诉讼起诉人发出的检察建议后仍未全面履行职责。[9]从判决情况来看，行政机关以该理由抗辩，往往表现为需要请示上级机关相关事项、协调其他行政机关帮助等，即纵向请示，横向协调，两种情况在诉讼中均难以被法院认定为正当理由。
(三)行政相对人失联、无力执行或强烈抵触
行政机关共21次辩称行政相对人失联、无力执行、强烈抵触，法院驳斥1次。漳平市林业局不履行法定职责案中，被告辩称恢复原状确有难度且成本过大，关乎被执行人的公司生存和社会效益，法院审理后认为其辩解理由不成立，并未支持。[10]笔者经分析发现，行政机关以行政相对人因素作为抗辩事由频次较高，但均未获法院支持。行政机关未依法履行法定职责，可以外部因素导致履职不能作为免责要件，行政相对人因素当然属于行政机关以外的因素，但该因素又应当从是否属于客观条件限制或行政机关执法行为不当两种情况进行分析，若是后者，行政相对人导致的行政机关不能依法履行职责仍然可认为属于行政机关自身因素导致，此情形下仍然不能免责。
(四)行政机关执法力量薄弱、资金短缺
行政机关以人员编制较少、执法力量薄弱、资金短缺导致项目推进缓慢、需要上级机关审批等理由抗辩13次，法院支持1次，驳斥2次。个旧市保和乡人民政府怠于履行职责案[11]、张家川回族自治县住建局环境保护水污染防治不履行监管职责案[12]、安宁市文化和旅游局不履行法定職责案[13]均属此类情形。从庭审情况来看，检察院和法院均认为此情形属于行政机关自身原因，即非因行政机关主观意志以外因素导致，不能成为其不依法履行职责的理由。
(五)行政机关认为不负有法定职责或已经履行职责
此类情况主要有以下几种情形：一是认为自己不是适格主体，行政机关以此为由抗辩23次，法院驳斥14次;二是认为已经全面履行职责，或者不存在故意不履行或怠于履行职责情况，行政机关以此为由抗辩36次，法院驳斥12次;三是指行政执法和刑事司法衔接中存在的问题，行政机关认为当发现行政违法行为涉嫌刑事犯罪的，只要将线索移交公安机关，或者违法行为已经受到刑事处罚的，不必要再进行行政处罚，此种情形下行政机关没有履职必要。行政机关以此为由抗辩2次，法院驳斥2次。
在分析的案例中，第一、二种情形往往相伴而生，有11起判决的行政机关抗辩理由均同时提到，即行政机关认为检察建议中提及的某项职责并非自身法定职责，应当由其他机关单独或者主要承担该义务，因此自身并不存在怠于履行职责的行为，或者已经履行的行政行为足以达到依法履行职责的标准。实践中就此类抗辩争议不大。
容易引起争议的是第三种情形，即涉及行刑衔接情形下行政机关履职情况的认定。《检察机关行政公益诉讼办案指南(试行)》作了相关规定。行政机关认为已经过刑事处罚不必再进行行政处理的，检察院应当把重点关注于行政机关是否仍有合法手段进行履职，若行政机关仍有履职空间的，应当提起诉讼。[14]《人民检察院公益诉讼办案规则》(以下简称《规则》)亦将此类情形中行政机关仍应当依法继续履行职责作为认定行政机关未依法履行职责的情形之一。《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》也有相关行刑衔接的规定。山东省检察机关办理了多起类似案例，如山东省临清市检察院诉临清市林业局不依法履职行政公益诉讼案即是对该观点的探索验证。最高人民检察院在该案中认为，刑事和行政分属不同责任形式，针对同一违法事实，行政机关可以作出与刑事处理性质不同的行政处理决定。[15]与此相印证的是最高人民法院行政审判庭(2017)行他字第215号《关于行政公益诉讼中刑事处罚与行政处理衔接有关问题的电话答复》和国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(2020年8月7日修订)第11条的规定。
(六)受客观条件限制
部分行政机关辩称未能依法履行职责是工程建设受环境影响进展缓慢、由于违法行为发生时间较长难以查清相关事实、部分问题容易造成群体事件、季节气候等因素制约。行政机关共以此为由抗辩16次，法院支持2次、驳斥2次。如前所述，对于行政机关以客观条件限制为由作出的抗辩，需要检察院和法院对行政机关的环境条件、履职手段、履职意愿等作出综合判断，确定其系行政不能或行政不为。尽管在上述判决中行政机关以客观条件限制为由抗辩16次，但除一起因文物保护修缮工程自身特点导致行政机关的履职难以在短期内完成，法院采纳其抗辩且在裁判时予以考量外，其余非不可抗力、意外事件、紧急避险等客观原因外因素均未获支持。《规则》在第82条第5项内容中列举了此类情形。《规则》充分考虑了客观障碍对行政机关履职效果的影响，如果确实存在如恢复植被、修复土壤、治理污染等，行政机关主观上有整改意愿，但受季节气候条件、施工条件、工期等客观原因限制，行政机关在诉前检察建议回复期内无法整改完毕的，不宜机械认定未依法全面履行职责，可以适用中止审查的规定，应当在中止审查的情形消除后恢复审查，继续跟进调查。
三、行政机关不依法履行职责认定标准的理性架构
行政机关履行职责的认定应当结合行为标准和结果标准进行依法、客观判断，以有效保护公益为目标进行实质合法性审查。
(一)要建立“结果标准+行为标准”的全流程评价体系
“结果标准+行为标准”的评价体系，就是在行政公益诉讼诉讼程序启动后，检察机关要全流程持续关注公益受损情况，并将其作为评价行政机关是否依法全面履行职责的判断标准，但同时要全面审查行政机关的行政行为。即检察机关在立案后，要全程关注公共利益是否得到保护的情况，从而决定是否发出诉前检察建议和提出诉讼。但实践中容易忽视和忽略的是全流程调查行政机关的履职行为。有些检察机关在发出诉前检察建议之前侧重结果标准，未调查清楚行政机关的履职情况或者片面依赖行政机关作出行政处理时的事实和证据，仅以其有监管职责为由提出要求其履行监管职责的诉前检察建议，导致后期提起诉讼时被法院驳回诉讼请求。树立“结果标准+行为标准”的全流程的评价体系，能够使检察机关的公益诉讼检察职责真正发挥保护国家利益和社会公共利益的作用，促进社会治理体系和治理能力现代化;同时能够提高检察机关的调查取证能力和检察建议法律文书的说理能力，避免实践中诉前检察建议和诉讼请求只有履职职责这一履职内容，使确认之诉和撤销之诉形同虚设。该标准对于行政机关的履职提出了依法、规范的要求，可以有效杜绝实际中行政机关单纯追求结果回复检察机关的应付性处理方式，让行政权在法治轨道上健康运行;或者单纯片面以履行职责回复，不关注公益是否得到保护。“结果标准+行为标准”全流程的评价体系可以有效实现检察权和行政权的良性互动，共同推动司法实践中发现的法律层面的立改废问题得到解决。
(二)细化量化评价指标
1.从时间节点上看，按照时间顺序节点依次评价行政机关履职情况，比如行政机关是否在收到诉前检察建议之前已了解掌握公益处于受侵害状态情况;检察建议回复期内行政机关是否及时履行监督管理职责，展开立案、调查并作出处罚或相关行政命令等，是否将相关情况书面回复检察院;行政机关不依法履行职责情况是否导致公共利益受侵害持续存在等。
2.从履职过程上看，重点关注行政机关是否在法律法规、规章和规范性文件的相关规定内按照程序要求穷尽所有执法行为制止损害公益行为，对已造成环境污染、资源破坏的是否提起生态环境损害赔偿诉讼，或者对违法行为人作出的行政处罚是否可代履行，或者对不申请复议也不提起诉讼的，行政机关是否在规定期限内依法申请强制执行等。
3.从免责条件上看，关注行政机关未能在合理期限内完成公益保护职责，是否因不能归责于其自身的客观原因导致，其主观上是否呈现积极保护公益的意愿。
(三)引入第三方评估机制
检察院提起行政公益诉讼以保护公共利益为根本目的。基于现代行政管理的复杂性，公共利益是否确实得到保护的判断涉及复杂的专业知识，需要引入具有专门知识和丰富经验的第三方机构或者人员参与公益诉讼办案活动。引入第三方评估机制，有助于借助第三方客观、中立的地位增强判断说服力，最终实现以司法化方式论证撤回起诉正当性。如山东济南济阳区检察院、四川绵竹市检察院在评估检察建议效果时均引入了第三方评估机制，[16]取得了不错的效果。
[1] 参见胡婧：《行政公益诉讼中违法行政行为审查标准省思》，《山东警察学院学报》2019年第3期。
[2] 参见刘学涛、潘昆仑：《行政公益诉讼中诉前程序职责履行的认定标准》，《中共山西省委党校学报》2020年第3期。
[3] 同前注[2] 。
[4] 参见刘超：《环境行政公益诉讼诉前程序省思》，《法学》2018年第1期。
[5] 参见李明超：《论行政公益诉讼中“不履行法定职责”的认定规则》，《社会科学战线》2020年第3期。
[6] 参见王春业：《行政公益诉讼“诉前程序”检视》，《社会科学》2018年第6期。
[7] 参见四川省泸县人民法院行政判决书，(2020)川0521行初16号。
[8] 参见云南省昆明铁路运输人民法院行政判决书，(2020)云7101行初18号。
[9] 参见吉林省长白朝鲜族自治县人民法院行政判决书，(2020)吉0623行初2号。
[10] 参见福建省漳平市人民法院行政判决书，(2019)闽0881行初47号。
[11] 参见云南省个旧市人民法院行政判决书，(2020)云2501行初20号。
[12] 参见甘肃省天水市秦州区人民法院行政判决书，(2020)甘0502行初8号。
[13] 同前注[8]。
[14] 参见《检察机关行政公益诉讼案件办案指南(试行)》，河北省沧州市人民检察院网http：//www.cangzhou.jcy.gov.cn/jwgk/gzlc/202008/t20200828_2933031.shtml，最后访问日期：2021年2月24日。
[15] 参见《检察公益诉讼全面实施两周年典型案例》，最高人民检察院网https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbh/201910/t20191010_434047.shtml，最后访问日期：2021年2月24日。
[16] 参见《山东检察公益诉讼引入第三方评估机制助力提升办案质效》，山东省人民检察院网http：//www.sdjcy.gov.cn/html/2019/jyzf_0605/17524.html，最后訪问日期：2021年2月24日;参见《绵竹市人民检察院引入“第三方”机制开展公益诉讼检察建议整改成效评估》，绵竹市人民检察院网https：//mz.dysjcy.gov.cn/news/show-525.html，最后访问日期：2021年2月24日。
作者：王燕 谭乐鹏
为加强学校管理，了解师生情况，及时处理突发事件，学校实行中层以上领导值周制度，现将有关规定如下：
一、学校除节假日外，平时安排行政领导轮流值周。轮到值周的领导，若因事外出不能履行值周工作的，应及时上报校办公室另行安排。
二、值周领导须每天提前30分钟到校上班，佩带好值周牌值勤，下午延迟20分钟下班。周一认真安排好本周工作，每天如实填写好值周相关表册。坚持每天在校门口迎送学生上学和放学，午休时段，要指导值周教师、学生开展校园巡视值守。及时处理好学生安全、纪律等各方面发生的问题及事故。
三、值周领导带领值周教师经常到各教室、校园各处巡视、检查学生上课纪律和老师上课情况及校园安全状况，早读、午休、课间每天至少各一次。夏天做到每天巡河、巡塘两次(中午、放学)。对学校发生的重大事情、班级出现的好人好事或不良现象、班主任护送学生放学等情况，值周领导做好记录并及时通报。
四、下午放学提前5分钟到校门口值勤，与值周老师一起维持校门口的秩序，检查各班路队，注意观察校门口闲杂、游荡、精神病等可疑人员，及时阻止他们进入校园。
五、大课间活动、课间操及眼保健操时段，值周领导要到现场及关键地段做检查，做好记录，确保学生各种活动安全。要每天不定时巡课并做好相关记录。
六、当有校外人员干扰学校正常教学秩序，侵害学生人身安全，发生损坏学校利益的情况时，值周领导应及时制止事态的发展，并做好处理工作。
七、集会、升旗仪式等大型活动，值周领导要亲临现场，协助有关同志做好组织工作。
八、每周一升旗仪式上，值周领导对本周的工作作好全面安排。周五及时与下周值周领导及老师做好工作交接。
九、值周领导要带领值周教师每周深入住校生寝室、就餐时段检查督促3次以上。每天早上准时到位负责早餐的发放。
十、行政领导值周工作是一项十分重要的管理工作，相关同志应高度负起责任。但凡由于值周过程中履行职责不到位而造成不良后果的，按教育事故处理。
为了做好学校日常管理工作，维持学校正常的教学秩序，实行行政领导值周制度，其职责如下：
1、提前二十分钟到校，在校门口检查学生仪表仪容及佩戴校牌、团队徽、红领巾情况。
2、检查早读课和下午第一节课教师到位情况。
3、每天巡视全校教育、教学情况至少一次。
4、每天检查课间操、眼保健操情况。
5、处理校园偶发事件并及时报告校长室。
6、在早读课前、下午第一节课前、上下午课间和放学时段巡视校园，维持校园秩序，检查、纠正学生追逐打闹、乱吐乱丢、损坏公物等不良行为。
7、每天填写《校务日志》，发现问题及时反馈给相关部门。
8、因公或因私外出不能履行值周职责的，必须找人代替并告知德育处。
龙山县第四小学
行政值周
记
录
表
2012年春季
值周行政职责
为加强学校管理，了解师生情况，及时处理突发事件，学校实行中层以上领导值周制度，现将有关规定如下：
一、学校除节假日外，平时安排行政领导轮流值周(节假日另行安排)。轮到值周的领导，若因事外出不能履行值周工作的，应及时上报校办公室另行安排。
二、值周领导须提前30分钟到校上班，佩带好值周牌值勤，下午延迟20分钟下班。每天如实填写好值周记录表，周五放学前认真总结好本周工作。坚持每天在校门口迎送学生上学和放学，及时处理好学生安全、纪律等各方面发生的问题及事故。
三、值周领导带领值周教师经常到各教室、校园各处巡视、检查学生上课纪律和老师上课情况及校园安全状况。早读、午休、课间每天至少各一次。夏天做到每天巡河两次(中午、放学)。对学校发生的重大事情、班级出现的好人好事或不良现象、班主任护送学生放学等情况，值周领导要按班级、科目分别做好记录。
四、下午放学提前2分钟到校门口值勤，与值周老师一起维持校门口的秩序，检查各班路队，重点做好校门口交通疏导工作，注意观察校门口闲杂、游荡、精神病等可疑人员，及时阻止他们进入校园。
五、大课间活动、课间操及眼保健操时段，值周领导要到现场及关键地段做检查，做好记录，协助有关人员抓好“二操一活动”，确保学生各种活动安全。
六、当有校外人员干扰学校正常教学秩序，侵害学生人身安全，发生损坏学校利益的情况时，值周领导应及时制止事态的发展，并做好处理工作。
七、校会、升旗仪式等大型活动，值周领导要亲临现场，协助有关同志做好组织工作。
八、每周一升旗仪式上，值周领导对上周的工作作好全面总结，提出整改要求及措施。与当周值周领导及老师做好交接。
九、行政领导值周工作是一项十分重要的管理工作，相关同志应高度负起责任。但凡由于值周过程中履行职责不到位而造成不良后果的，按教育事故处理。
为了加大对学校全方位的管理力度，搞好过程管理，加强学校领导对学校工作的微观管理，制定本行政值周职责：
1、协助督促学校值周教师，检查全校所有教职工的出勤情况。
2、准确掌握值周教师当值期间学校全方位的工作情况，协助值周老师检查处理偶发事件。督促检查学校值周教师到位情况，体育老师及各班班主任到位情况，并做好记录。
3、审查值周教师校务日志的记载情况，写出审定意见。
4、检查督促值周教师对学生干部的指导情况，就餐安全、纪律管理情况，就寝到岗情况，若因值周老师未到位，行政值周未及时发现，酿成严重后果，行政值周将承担一定责任。
5、检查落实当日的安全保卫工作，落实校门管理工作。
6、落实当周学生量化管理、文明班级、文明寝室的评选事宜。
7、检查落实全校学生大型集体活动或集会时教师的出勤情况，散学时整队集合，代表学校强调有关事宜。
8、行政值周工作不到位，一次扣发其值周津贴10元。
9、周五放学即将行政值周的校务日志移交给下一位。提醒值周老师将审核好的校务日志及学生日常管理材料交政教处。在下周教师例会上作值周小结。
万隆中学行政领导值周职责
1、值周领导必须于星期天下午五点前赶到学校，率值日老师负责维持学生返校后在校园内的活动动态及安全。
2、负责每天早自习、晚自习的学生纪律与安全，并及时督促下班老师下班辅导，做好记录。
3、负责每天早、中、晚班主任出勤情况记录，督促班主任清点好本班人数并做好记录。发现学生非正常离校外出，立即督促班主任寻找，并通知班主任立即告知家长，让家长一同寻找。
4、负责每天上午上班、下午上班、升旗、教职工会签到、星期五下午签退。签到签退时，必须在现场，制止代签现象。
5、负责书写本周需要下发的通知。
6、对校园内发生的重大事件应及时利用校园广播对学生加以教育，并及时报告校长，为校长协调职能部门有针对性地工作提供依据。
7、负责次周星期一国旗下讲话和星期天晚上例会对本周全校运作情况进行小结。
8、负责检查教师上课、坐班情况，及时做好登记并督促教师到位。
9、负责次周一中午张贴值周情况，依据《考勤制度》实事求是统计公布(一式四份，一份交总务处，一份交政教处，一份张贴，一份交校长室)。
10、值周期间午休一律在校园巡视，晚上必须住在学校，手机做到全天候开机。
11、若值周时擅自离岗造成学生安全事故，须承担相应责任。
万隆中学
2010年9月1日
阆附校〔2016〕3号
阆中中学附属实验学校 行政值周(值日)职责制度
为了保障全校师生的人身安全，保障学校正常的教育教学秩序，保证校园平安和谐稳定，结合我校实际情况，特制定本学校行政值周(值日)职责制度：
一、学校实行每周行政领导带班值周(值日)制度，教学期间值周由教导处每周安排1名行政人员、1名班主任、1名体育教师、2名保安人员、1个班级和杨东平老师(每天夜间值班)进行值班;节假日值班由分管副校长安排。值班安排表报校长审批后下发到值周(值日)人员手中并报学校办公室和安综办存档备案。
二、学校行政值班工作实行二十四小时值班制，分为白天和
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2.白天值周(值日)人员于每天早上7：00到岗。提前对校舍、运动场、食堂等处进行安全巡查，并在在校门配合学生监督岗，检查学生的行为规范与维持交通安全、学校秩序，处理突发事件;学生午休时间，要巡视校园，制止不良行为，维护好学校安静、安全有序的午休秩序，解决偶发事件，并及时与班主任取得联系;下午放学时，负责在校门口管理学生出校，在全校学生放学半小时后，经排查无事后方可离校，务必确保学生都安全离校。夜间值班人员要对学校的校舍、财产、水电气、消防、外来人员等方面安全全方位负责，并按相关程序及时发现、处理和报告。
3.负责贯彻执行学校的各项安全保卫制度及措施。应坚持每天经常对教学楼、楼道、运动场、食堂、办公室、门卫等处进行巡查和秩序维护，仔细排查安全隐患，督促保安做好门卫值班管理和填写好《值班记录》，处理好校内偶发事件，切实校园安全稳定。
4.负责对课堂教学、工作状态和工作纪律进行督查，对工作中严重失职和违规违纪等行为进行及时制止和妥善处理，并做好相应记载和告之分管领导和校长。
5.负责深入现场对大课间活动、学生就餐、学校重大集会的秩序、楼道安全和用餐过程安全的进行督查与维护，对班主任到场情况进行考核和记载。
6.行政值周(值日)领导负责每天组织本周值周(值日)教师、团队、学生会干部对校园清洁卫生的打扫和保持情况进行巡查、督促、检查与评比，确保校园每天干净卫生。
7.负责当周对各班的综合情况考评，配合团队、学生会评出本周流动红旗班级，实事求是评价打分，并做到每天记载详实，
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