网络法律冲突思考论文

摘要:我国对矿产资源的管理采取严格管制措施前提下的行政许可制。国有小型煤矿在租赁经营中是否可以处分国家授予其专属的采矿权,部门法律之间存在条文文意上的法律冲突。从法学原理和国有企业法律制度立法体系的角度,思考和分析这一问题,以期阐释国有小型煤矿在转换经营机制过程中客观存在的法律上的疑惑。下面是小编为大家整理的《网络法律冲突思考论文 (精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

网络法律冲突思考论文 篇1：

知识产权的法律冲突本质与法律适用

摘要：随着知识经济的到来，知识产品的增多以及世界人们交往的密切，以前认为具有严格地域性的知识产权越来越受到世人的关注，特别是在国际私法领域。国际私法以法律冲突与法律适用问题作为自己的核心内容，对传统的权利诸如物权、债权的法律冲突与法律适用问题已经被广泛接受了，但是作为一种人类智慧结晶的知识产权是否存在法律冲突与法律选择适用却存在争议。本文通过分析论证，揭示知识产权的法律冲突本质与法律适用种类。

关键词：知识产权;国际保护;涉外保护;无形性;无地域性

随着各国经济交往的增加，知识经济的发展，已经把整个世界连成一体，在知识产权方面也是同样如此，使得知识产权逐步突破传统的地域性。这主要表现在以下三个方面：在一国产生的权利人对智力成果的专有权，迫切需要各国像对待在自己国家领域以外依他国法律取得的债权和物权那样加以保护;产生了诸如欧洲专利，比、荷、卢三国集团等跨地域性的知识产权;随着各国之间经济技术上更为突出的相互依赖，从而使一项在甲国开始进行而在乙国完成，在丙国取得知识产权而在丁国使用的智力成果已屡见不鲜，这就使得某一项知识产权常常涉及多个国家法律效力问题。特别是在全球化时代，某项科研的成功可能涉及几个国家国民的协作与共同努力才能成功，这样产生的知识成果若要申请专利，就会涉及依哪国法律申请，从而会出现法律适用问题。在网络时代，网络上的知识产权侵权问题也应运而生，怎样确定侵权行为地，如何适用法律调整这种网络侵权，诸如此类的问题给国际私法带来了新的问题，需要我们重新分析讨论有关知识产权的法律冲突与法律适用问题。

一、知识产权的国际保护与涉外保护

关于知识产权保护有两个相似又不相同的概念：知识产权的国际保护与知识产权的涉外保护。有人不能很好地区别二者，把两者混淆。知识产权的国际保护，首先是指参加或缔结了有关知识产权多边国际公约或双边国际条约，条约当事国要通过国家行为去履行自己的国际条约义务。这种国际条约义务要求当事国使得本国国内法符合国际条约的最低要求，用国际标准来重新制定本国的知识产权法或对本国的知识产权法进行修改。知识产权的国际保护是以国际条约调整国内法，使国内法符合国际条约的规定。对比之下，知识产权的涉外保护是根据国际私法中有关调整涉外民商事关系的规定对知识产权进行保护，这种规范可能是国内法中的冲突规范，也可能是国际统一实体规范。知识产权国际保护中的国际条约是一个桥梁，通过国内立法机关的立法行为，将国际条约中的具体规定转化为内国法，最终具体对知识产权进行保护;知识产权涉外保护是直接根据国际私法规范中的冲突规范来确定准据法——某国的内国法来保护知识产权，或者根据直接调整知识产权的国际统一实体法来保护知识产权。虽然两者可能最终都是适用某国的国内法保护知识产权，但两者所采取的保护途径是不一样的。某些程度上，可说知识产权的国际保护是涉外保护的一个前提，甚至可以说是一个中介。

二、知识产权的法律冲突本质：知识产权的无地域性与内国法的域外效力

在法学界，普遍认为知识产权具有无形性的特征，是一种无形财产权，这或许是受到了传统财产都是以物理外形存在于人们的视野中所造成的。我们所说的物权有形，是因为物权标的是有形地存在于我们视野中。我们在说物权是有形时，把权利和权利载体相混淆了，我们只能说物权载体是有形的。尽管对权利有两种不同的理解角度：本质主义与分析主义，但无论从哪种权利解释出发，也无法得出权利有形的结论。那种认为物权有形而知识产权无形的说法，只能是一种形而上学的思考方式，没分清权利与权利载体之间的界限。

如果从“严格的地域性”这一特征出发，我们很难把知识产权同法律冲突联系起来。郑成思教授为了说明知识产权的地域性特征，举了一个例子加以证明：一个中国的学者在中国拥有的手表到了英国后不会当然视为人人可得而用之的财产。而在1992年10月之前，同一位中国学者在中国出版的著作，拿到英国后可以成为人人可以翻译出版的，并无义务取得该学者的许可。通过这个例子的对比，知识产权有严格的地域性特征似乎很有说服力。“有形财产适用财产取得地法或物之所在地法”作为国际私法上解决涉外物权法律冲突的一项基本冲突规范，根本不能用来说明物权就不具有地域性，相反它恰恰表明了物权(所谓有形财产)具有地域性。中国学者的手表拿到英国之所以不会被人视为人人可得而用之的财产是由于英国法加以保护的结果，而非中国法的保护。从这种推断出发，物权也具有了“地域性”的特征。中国学者的手表之所以在英国受到保护是因为该手表在英国依英国法取得了地域性的保护。显然，上述的推理是没有说服力的。法律冲突有几个条件，其一是内国法具有域外效力。要想某项权利在外国得到同样的保护，首先必须是设定这种权利的法律在外国具有一定的域外效力，因为在内国取得的权利之所以在外国得到保护，本质就是设定这种权利的内国法在外国具有效力。否则，依据该法律所取得的权利又如何企望得到保护呢?不管是物权还是知识产权都是如此。任何权利本质上都是一样的，不存在所谓有形与无形之分，也不存在所谓地域性之说。物权能够发生法律冲突，本质与它没区别的知识产权理所当然地也会发生法律冲突。在知识产权领域，在权利独立原则的基础上相互承认和保护国外自然人和法人的知识产权，并给予国民待遇，就为知识产权法律冲突的产生创造了前提。任何事物的发展都是辩证的，随着社会时代的发展，肯定会出现新的情况。当人们突破知识产权这个所谓的“地域性”特征后，抛弃所谓权利的有形无形之争后，有关知识产权的法律冲突与法律适用问题也就融进了国际私法的怀抱中。国际私法的发展历史其实也见证了国际私法调整范围的变化过程，从严格的属地主义到属人主义，从国家主义到国际主义，难道不都是时代的发展出现越来越多的涉外民商事关系而需要国际私法加以调整的结果吗?

以上笔者已经分析了知识产权的权利本质——与物权等财产权利本质上都是相同的，无所谓地域性、无形性特征。自从资产阶级启蒙思想家提出天赋人权等一些自然法思想后，对人的权利保护越来越重视，人们的权利意识也越来越强烈，各国的法律都是以权利为基本范畴来加以制定。法律是对权利(或利益)的确认，而不是对权利(或利益)的设定。权利归根到底是利益的体现。作为一种特殊利益的体现，知识产权也应该得到法律的确认与保护，而不是统治阶级的赋予。如果说知识产权是统治阶级的赋予，那么可以说物权也是统治阶级的赋予，最初所谓的国土都是君王的，任何利益诸如土地等等，不也是来源于君王的恩赐吗?所以，物权会发生法律冲突与法律适用的问题，同样适用于知识产权。19世

纪末以来，所签订的那些有关知识产权的国际公约说明，在知识产权领域，各国的立法不一致可以协调，同时也说明在对知识产权进行调整时也需要适用最适当的法律。最近许多国家冲突法的立法关于知识产权的法律适用问题的规定或许很不完善，但是它们无疑对知识产权所谓的地域性、无形性特征给予了很大的冲击。在当代，许多属于公法范畴的法律，诸如刑法、税法、行政法等等，都已经不再固守地域性的陈规了，更何况属于私法范畴的知识产权法，更加有必要突破人类自己加给它的束缚，让知识产权在世界范围内用最适当的法律来平衡权利人之间的权利义务关系。

现今有关知识产权的国际条约只是针对国家立法行为，要求当事国通过国民待遇原则、独立原则来制定或修改国内法对外国人的知识产权给予保护。这样固然可以给知识产权一定程度的国际保护，但同时意味着有的智力成果并不是在所有缔约国都能得到保护，或者都能得到同样的保护。这种现状，是现行知识产权国际保护体制的弱点之一，要克服这一弱点，首先须摒弃地域性，而承认知识产权及其立法的普遍效力。当知识产权的地域性被突破的时候，知识产权领域的法律冲突便会随之产生。这种地域性被突破的范围和程度，也就是知识产权法律冲突的范围和程度。我们不应该把知识产权地域性的“严格”等同于“绝对”。毕竟，“地域性”不是知识产权的固有属性，而所谓“严格”不过是指其空间效力范围，并非指它对知识产权的实质价值，知识产权并非离开了地域性便不能存在了。

三、知识产权的法律适用

迄今为止，冲突法在知识产权领域的发展还是非常有限的，大多数国家还没有这方面的立法规定，现有知识产权国际条约的参加国为数不多。随着科学技术、文学艺术与传播媒体的飞速发展，研究知识产权的法律冲突问题已成为国际私法的迫切任务。总结国内学者的理论学说，主要存在以下几种观点。

第一，适用原始国法(或权利登记国法、权利授予国法)。《布斯塔曼特法典》的有关规定反映了这一观点，其第105条规定：“一切财产，不论其种类如何，均从其所在地法”;第108条规定：“工业产权、著作权以及法律所授予并准许进行某种活动的一切其他经济性的类别权利，均以其正式登记地为其所在地。”1979年《匈牙利国际私法》第20条第(一)项规定：“对发明者或其利益继承人的保护，使用专利证发出国或专利申请地法。”1984年《秘鲁民法典》第2093条规定：“凡有关知识产权的存在与效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利注册地法。”但许多国家特别是输入知识产权较多的国家在知识产权法律适用上，一般都不情愿放弃“属地主义”原则的，如果不受某种国际条约的约束，无疑是不愿意去适用原始国法律的。

第二，适用被请求保护国法(或法院地法)。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定：“知识产权由在那里请求保护知识产权的国家的法律支配。”1979年《匈牙利国际私法》第19条规定：“著作权的保护，依被请求保护国家的法律。”对于著作权以外的其他知识产权的法律适用问题，匈牙利要求适用原始国法。这是因为著作权的取得在许多国家采取“无手续主义”，因而适用被请求保护国法比较可行，而且有利于被请求保护国国家和社会的利益。这实质上仍然没有摆脱“地域性”的“藩篱”，这种条款与其说是对知识产权法律适用问题的规定，毋宁说是变相地坚持知识产权的“地域性”。

第三，综合适用法说。1984年修订的《秘鲁民法典》第10篇中规定：“凡有关知识产权的存在和效力，如不能适用国际条约或特别法的规定时，应适用权利登记地法律”;“承认或实施这些权利的条件由当地法确定”。而所谓的“当地法”，既可能是被请求保护国法，也可能是权利登记地国法。1939年在蒙得维的亚签订的《关于知识产权的条约》也采取这种观点，其第6条规定：“为了保护著作权的目的的合法成立的实体，如经利害关系人的充分授权，有权在其他成员国分别为之提起诉讼，但起诉时应遵守当地的法律。”第12条规定：“侵权为本公约所维护的权利者应负的责任，由不法行为发生地国的法院依其法律定之;如其行为在本公约参加国发生，则由在其领土内将受到此行为后果影响的国家的法院依其法律定之。”这种综合适用法律说较之上面的单独适用某种法律的规定相对而言，具有一定的灵活性，受到比较普遍的采用。

作者：易国春

网络法律冲突思考论文 篇2：

国有小型煤矿租赁经营的法律冲突与思考

摘要:我国对矿产资源的管理采取严格管制措施前提下的行政许可制。国有小型煤矿在租赁经营中是否可以处分国家授予其专属的采矿权,部门法律之间存在条文文意上的法律冲突。从法学原理和国有企业法律制度立法体系的角度,思考和分析这一问题,以期阐释国有小型煤矿在转换经营机制过程中客观存在的法律上的疑惑。

关键词:煤矿;租赁经营;法律冲突;思考

一、问题的提出

某国有小型煤矿(年产量9万吨)因亏损严重,上级主管部门经研究决定,依照《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》(以下简称《企业租赁经营条例》)的有关规定对该煤矿实行租赁经营。上级主管部门作为出租方向社会公开发出“煤矿租赁经营招标广告”,经过制定标的、投标、答辩、竟标、评标等程序,在众多投标人中确定了中标承租人。出租方与承租方按照《企业租赁经营条例》第十八条规定的必要条款,签订《煤矿租赁经营合同》,约定煤矿所有制性质不变,承租方在出租方设立的“国有资产监管委员会”的监督下依照法律规定和《煤矿租赁经营合同》的约定行使煤矿经营权。《煤矿租赁经营合同》签订同日,出租方与承租方共同申请公证,某公证处经审查认定“合同内容符合《中华人民共和国经济合同法》的规定”,予以公证并出具1999×证经字第×号《公证书》,《煤矿租赁经营合同》开始生效并履行。合同履行至6个月时双方发生争议,协商不成后诉讼至某法院。某法院经开庭审理认为,《煤矿租赁经营合同》将“可采储量××万吨”,即煤炭资源当作被租赁企业的资产进行出租,根据《中华人民共和国矿产资源法》(以下简称《矿产资源法》)第四十二条第一款的规定“买卖、出租或者以其他形式转让矿产资源的,没收违法所得,处以罚款”,《煤矿租赁经营合同》的内容违反上述规定。依据《中华人民共和国经济合同法》第七条第一款第一项的规定(违反法律和行政法规的经济合同无效),判决《煤矿租赁经营合同》无效。

公证处是代表国家行使国家证明权的机关,法院是代表国家行使审判权的机关。公证制度和审判制度都是我国司法制度的组成部分,都应当依法各司其职维护国家法律的统一和尊严。但是,对同一法律事实和同一法律关系的《煤矿租赁经营合同》,一个依据《经济合同法》认定合同内容合法有效,一个依据《矿产资源法》认定合同内容违法无效,得出两个截然相反的法律结论。不禁使人产生法律上的困惑,公证机关与审判机关各执一端,都认为自己的法律结论有法可依。笔者认为,国有煤矿小型工业企业租赁经营中所遇到的部门法律之间条文文意上的法律冲突,有必要从法学原理和法律适用方面进行分析和思考,以使我们在社会主义市场经济条件下深化国有企业制度改革的探索中,全面和正确地理解法律、适用法律,解决部门法律间条文文意上的法律冲突,促进社会生产力的发展,发挥法律在调整和规范社会生产关系方面基本功能的作用。

二、对前述案例的法律解释

《中华人民共和国宪法》和《矿产资源法》都明确规定,矿产资源归国家所有,即国家为矿产资源的所有权人。矿产资源只有在依法取得国家行政许可后,企业或个人才会获得开采权。按照民法物权原理,采矿权是他物权,不具有所有权的法律属性,采矿权不是绝对权而是相对权。采矿权的行使应当依法承担不得侵害派生出其他的所有权权属的法定义务。传统的财产租赁,是物之所有权人将物借与他人而取得报酬为“租”;借人之物而付出费用为“赁”。民法对传统的财产租赁行为规范为,物之所有权人(出租人)按租赁合同之约定,在一定时间期限内,将物出租给承租人使用,承租人依租赁合同约定向物之所有权人交纳租金并按期返还物予出租人。采矿权人不是矿产资源所有权人,按照民法原理和民法原则不能成为合法的矿产资源出租人,否则因违反法定义务而为法律所禁止。矿产资源的开采对国计民生和国家经济可持续的发展影响极大,国家必须从宏观上实行严格管制措施,掌握矿产品,支配采矿权。采矿权具有专属性,为申请并经国家主管部门批准获得采矿许可证者所特有。采矿权只能由国家主管部门授予,任何组织和个人不得私相转让,否则即为法律所禁止的违法行为。未经国家主管部门许可占有矿产资源者或仅以取得采矿许可证而获得采矿权者,以此为租赁标的物实施矿产资源“出租”行为,不仅有悖民法原理,也违反了《矿产资源法》禁止以“出租”形式转让矿产资源的规定。这种严重违法的“出租”行为,理所应当依法认定为无效的民事行为,不仅如此,还要受到法律的制裁。笔者认为,《矿产资源法》第四十二条第一款正是针对于此作出禁止性的条文规范。但是,如果把国有小型煤矿租赁经营行为,也类推为属于违反《矿产资源法》的无效的民事行为,同样也是有悖法理,并且缺乏法律依据的。笔者从我国国有企业法律制度立法目的、体系进行分析、论证,来阐明自己的观点。

我国从1988年始以立法的方式建立社会主义国有企业法律制度体系。《中华人民共和国全民所有制工业企业法》由全国人大颁布,于1988年8月1日起施行;《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》由国务院颁布,于1988年3月1日起施行;《企业租赁经营条例》由国务院颁布,于1988年7月1日起施行;《全民所有制工业企业转换经营机制条例》由国务院颁布,于1992年7月23日起施行,形成了我国国有企业法律制度的基本体系。这一法律体系的内容直接表征是以国有企业的所有权和经营权相分离为基本立法目的,使国有企业成为依法自主经营、自负盈亏、独立核算、自我发展、自我约束的商品生产和经营单位。应当说,我国国有企业法律制度体系的建立是以选择解决国有企业所有权与经营权相分离,也称“两权分离”为切入点,调整和规范经济体制改革中国有企业迫切需要解决的问题。经济体制改革的中心环节是国有企业改革,国有企业改革的关键是转换企业经营机制。“两权分离”是国有企业转换经营机制的前提要件,也是经济体制改革的重点和难点。《企业租赁经营条例》第三条规定:“本条例所称租赁经营,是指在不改变企业的全民所有制性质的条件下,实行所有权与经营权的分离,国家授权单位为出租方将企业有期限地交给承租方经营,承租方向出租方交付租金并依照合同规定对企业实行自主经营的方式。”《企业租赁经营条例》较彻底地将国家对企业的所有权与承租者的经营权相分离,尽管目前企业租赁性经营发生了比较大的变化,但《企业租赁经营条例》仍然是当前国有小型工业企业转换经营机制重要的法定形式。《企业租赁经营条例》所表征出的政企分开、“两权分离”的行政立法原则,符合现代经济管理原理,以行政特别立法的方式规范和调整国有企业租赁经营行为,也与国际上通行的以特别法的方式规范和调整国有财产、公共财产的租赁行为的通识相一致的。但是,应当认识到,《企业租赁经营条例》的产生是我国进行经济体制改革探索过程中的行政立法行为,是一定历史时期的经济活动在法律上的反映,随着经济体制改革的不断深入,国有小型工业企业租赁经营的企业经济模式终将被现代企业制度所取代,因此,全国人大制定并于1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第十三章“租赁合同”分则中,没有把企业租赁经营纳入其中加以规范。建立社会主义市场经济和建立社会主义现代企业制度是一个长期和渐次的过程。我国国有小型工业企业数量庞大,各地域经济发展水平不同,国有小型工业企业租赁性经营的经济模式在一定时期内还会存在下去。国有小型工业企业租赁经营行为仍然主要和直接受行政法规和行政规章等行政特别法的规范和调整,这是我国规范和调整国有小型工业企业租赁性经营的法律制度的特点,也是正确适用法律调整和规范国有小型工业企业租赁经营行为的基点。

《企业租赁经营条例》适用于国有小型工业企业,当然也适用于国有小型煤矿工业企业。但煤矿工业企业是以采掘矿产资源为主要生产方式的企业,租赁经营必然涉及构成企业经营权必要生产要素的采矿权让与承租人经营的问题。国有小型煤矿尽管依据《企业租赁经营条例》可以依法租赁经营,但毕竟运用了租赁的原理,而《矿产资源法》以禁止性条文规定,不准以“出租”的形式转让矿产资源,如果机械或简单地去理解法律条文,势必会出现如同本文举案中的出租方和承租人处于法律上的两难境地的现象。此类问题有必要从法学原理上进行剖析,辩明法理使之能够正确地理解和适用法律。财产租赁是一种古老的经济现象,法律上“出租”或“租赁”的概念一般泛指传统的财产租赁,与国有小型工业企业租赁经营存在本质上的区别,不应当属于同一法律概念。其区别主要体现在:第一,企业租赁经营,具有租赁与经营的双重法律性质;第二,企业租赁经营合同的客体是整个企业,而不是某一特定的财物或行政特许权(如采矿权),是财物、产供销、资金、技术、经营网络、无形资产、行政特许权等多种生产要素的综合体,承租人获得的是企业整体的经营权;第三,企业经营权是在不改变国有所有权性质的前提下,按照民法所有权权能原理在所有权基础上派生出来体现所有权部分权能的权利形式。这种权利必须经过代表国家行使企业所有权的部门依据法定程序授予才能形成和取得;第四,承租人如何行使企业经营权,如何经营使用企业的财产,不完全取决于承租人的意志,而是由国家的产业政策和企业租赁经营合同明确规定的企业经营目标和方向所决定;第五,企业租赁经营合同的订立,必须经过公开招标的程序,有些企业租赁经营合同还必须按照规定经过公证后才能成立生效;第六,承租人必须承担回报高于企业原值的经济责任。所以,传统的财产租赁与企业经营租赁所反映的内容不同,体现的社会关系也不同。从我国当前立法现状来看,企业租赁经营法律关系是在民法基本原则和基本原理的基础上,针对我国国有小型工业企业经济体制改革的实际问题,主要以“两权分离”为行政立法目的的行政法规和行政规章所形成的行政特别法来调整和规范的法律关系。

《矿产资源法》第三条规定:“矿产资源属于国家所有,由国务院行使国家对矿产资源的所有权”。第四条规定:“国家保障依法设立的矿山企业开采矿资源的合法权益”。国务院颁布的《企业租赁经营条例》许可包括国有小型煤矿在内的国有小型工业企业实行租赁经营,对国有小型煤矿而言是国务院行使国家对矿产资源所有权的表现形式,应当是不争的法律观点。国务院颁布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第五十三条规定:“国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府可以根据本条例制定实施办法”。据此,原国家煤炭工业部颁发《全民所有制煤炭工业企业转换经营机制实施办法》,于1994年1月18日起施行。第二十四条规定:“对亏损严重的年产能力在30万吨以下的矿井及其他生产经营单位,经煤炭工业管理部门审批,可实行国家所有,集体或个人承包经营或租赁经营。经营合同书由企业与经营集体或个人双方签定,经公证机关公证后实施”。这是按照国务院授权以行政规章的形式具体认定,“亏损严重的年产能力在30万吨以下”的国有煤矿进行租赁经营的合法性的依据。同时也具体地排除了国有小型煤矿企业租赁经营具有违反《矿产资源法》第四十二条第一款的违法属性。

三、结束语

综上分析,笔者认为本文举案的《煤矿租赁经营合同》应当依法认定为合法有效的民事行为,并且应当得到法律的认可和保护。但笔者也需要特别说明,煤炭生产企业是以取得国家采矿行政许可权为依法成立的前置法律要件的企业,国家对矿产资源和煤矿企业行使采矿权采取严格的管制措施。所以国有小型煤矿企业的租赁经营要更加严格地依照法律规定进行操作,以避免出现法律争议,陷入不必要的诉讼中。保证国有小型煤矿工业企业转换经营机制过程中,在合法性的前提下取得良好的经济效益,实现国有企业改革的目标。

作者：郭 野

网络法律冲突思考论文 篇3：

浅谈风险社会下基因编辑婴儿的解决机制

摘 要：随着时代的发展，科学技术的进步，立法的滞后性会反映出一系列的问题，因而人们对一些案件的评价自然会出现一定的变化，而这些变化集中体现在法律的价值冲突之中。中国首例基因编辑婴儿的诞生凸显出了法律与道德、法律与伦理激励碰撞，以及使得人们对人性尊严发生思考。本文从风险社会下价值冲突的角度分析基因编辑婴儿的诞生，并且提出一些妥善调整的建议。

关键词：风险社会;法律价值;法律冲突

作者简介：张雅茹(1995-)，山西临汾人，西北政法大学法律硕士教育学院，硕士研究生，研究方向：刑法学。

Key words： Ggenome edited baby;Legal value;Legal conflict

一、風险社会的提出

风险社会最近几年在国内越来越热，成为我国学术界讨论的热点问题。风险社会是由德国社会学家贝克所提出来的，风险社会是指在人类发展历史上一些对人类影响比较大的风险阶段。风险则是发生实害的可能性，然而我们现代社会的风险特征表现出很多难以解决的问题，这些风险随着社会高科技的发展而不断涌现出来，比如工业的快速发展导致环境污染，互联网的快速进步导致网络犯罪不断涌现而且其犯罪危害性相对于传统犯罪把控更难，恐怖主义犯罪更加猖狂，恐怖主义网络化，信息化，跨境化等问题难以解决。更加让人深思的是基因技术的发展直接威胁到了人类的后代发展，最近基因编辑婴儿的出生引起巨大争议，那么针对风险社会下风险问题应如何应对，如何得出有效解决机制是我们当下需要迫切关注的问题。

二、基因编辑婴儿的产生冲突的原因

生物科技的发展给我们的社会带来一系列风险，立法在这方面显得很被动，在这样的风险社会下必然引发一系列冲突。而基因编辑婴儿是指通过基因编辑技术修改人体胚胎、精子或卵细胞细胞核中的DNA脱氧核糖核酸后生下的婴儿。南方科大贺某通过基因技术使得一对婴儿诞生。这对双胞胎的基因通过修改，使他们出生后能够天然抵抗艾滋病。消息传出后引发巨大反响。这一尝试突破人类伦理界限，无论在科技发展上还是人类发展史上来看都是前所未有的，我们做的任何科学技术都未曾对人类进行实验。

从人们一般的心理上看，对于生育人们对其持有一个遵从自然的态度，但是通过尚未得到安全证明的基因编辑便诞生了一堆双胞胎婴儿，在不确定风险和具有巨大安全隐患疑虑的前提下人们对其持怀疑态度。专家指出哪怕当下证明基因编辑技术成熟安全，但是也不能轻易对人体进行尝试，其最终也可能被证明是有害的错误的。这一事件在社会上产生极大关注。

三、基因编辑婴儿产生的法律冲突问题及表现。

(一)法律冲突与问题

法律的价值是法律的内在状况以及人们对法律要求的结合，法律的价值主要包括秩序、自由、效率、正义、公平等。那么由于法律的滞后性原因必然引起实际生活中与法律价值的冲突事件的产生。[1]问题主要表现在基因编辑操作目前还难以保证绝对安全，擅自开始这个行为危险性很大，同时还会侵害人类胚胎的生命法益。

(二)冲突的表现

其一，表现在对生命法益的侵害与人性尊严的侵害。由于基因婴儿是针对体外胚胎与生殖细胞进行操作，通过基因的改变使得婴儿诞生，婴儿在人们眼中并不属于“出生”，而是属于“制造”。从伦理上便不符合民众的一般心理，这必然是民众一时无法接受。我国法律一贯坚持以人为本的理念，我国宪法也坚持维护人权，充分维护人民尊严，生命是人们生存的基础，生命是我们人类发展的最基本的单元，所有活动的有效展开都离不开人们生命的存在，那么基因编辑婴儿拿我们的生命进行试验完全违背了法治理念，是对生命法益的冲突以及对人性尊严的侵害。

其二，集中表现在基因优选与社会不公正上。哲学家罗尔斯提出正义论，他指出正义体现在各个方面，但是正义的核心问题是让社会上的每一个成员都能在社会上享受到公平的发展机会。无论在社会阶层上还是资源的合理分配上都有公平机会。[2]基因优选的问题使得社会不公正开始出现，人们打着科学的口号进行优生，从而使得基因编辑技术对社会的公平正义蒙上了一层纱布，原因是基因编辑技术使得富人能够对基因进行选择，通过该项技术生育更加优秀的后代，从而使得此项技术成为他们的“专利”。最终将会导致社会边缘化，富人越来越富有，穷人越来越贫穷。[4]

四、针对基因编辑婴儿的解决机制

法律对基因编辑婴儿没有明文的禁止规定，这使得对其管制出现难题，这表现出了法律的滞后性与社会快速发展之间的冲突，那么如何针对基因编辑婴儿制定良好的解决机制是我们当下应该思考的问题。

首先，充分发挥公共政策的风险控制功能。技术的快速发展使得公众的不安全感增加，面对风险的不确定性，人为性，消极性等特征，为公众提供具有安全感的公共政策至关重要。然而公共政策是起到了一种功利导向功能，而与之对应的刑法正好发挥此功能。因此刑法成为风险社会下防控危险的一道重要屏障，我们应该合理利用刑法的这中功能。而刑法在运用中要充分发挥其一般预防的功能，其目的不是发挥刑法的惩戒功能，而是发挥刑法的震慑功能。贝卡利亚在论犯罪与刑罚中提到，刑罚的作用不在于其强烈性而在于其持久性，对社会的震慑作用。

其次，这项技术的运用涉及到的是伦理道德问题，其法律的底线便是人性。因此应该加强对科学伦理道德的宣传。我们围绕基因编辑所产生的疑虑争议与人性的尊严密切相关，无论科学技术如何发展不能践踏我们民众的普通心理。于是我们应对科学技术人员普及伦理知识，明确法律底线，维护人性尊严。[3]

再次，充分发挥法律的规制机能。针对当前基因编辑技术并不成熟，伦理层面的问题还没有充分解决，社会共识尚未达成，在这样的情况下贸然进行基因编辑是一种严重的对社会不负责任的行为。针对该项行为，鉴于社会没有有效监管机制，于是应该补充完善法律，充分发挥法律的规制机能。具体表现在科技部应该对以生殖为目的人类基因编辑进行严格管制;建议国务院尽快出台人类基因管理办法;最终要探討这一行为是否违反刑法，从而充分发挥刑法的规制作用。

最后，缔结国际条约，形成强有力的国际准则。基因编辑婴儿是一个国际问题，不仅仅是我们国内的问题，它涉及到人类命运共同体的问题，对我们人类命运具有威胁性。所以仅仅依靠国内制度不足以对其形成强有力的制约，面对纷繁复杂的国际社会问题，我们不能着眼于当下，应该密切联系国际社会凝聚国际共识，形成强有力的国际条约。

五、总结

首先，基因婴儿问题所涉及的问题前沿性、重大性、复杂性等特殊性质，决定了我们应该高度重视，那么国家应该和国际社会应该和世界上有良知的科学家一道，共同去维护国际社会上所达成的伦理共识。其次，坚决维护我国法律法规，充分发挥刑法的一般预防功能，让刑法的震慑功能在风险社会下发挥应有的作用。再次，然而我们国家对于科学技术并不是禁止的，而是持鼓励支持的态度，所以科学工作者应该恪守职业操守，在法律允许的前提下进行科学实验，否则只会破坏人类的发展秩序。尊重人类生存规律，理性进行相关实验。最后，人民大众对于这种事件应该保持一个冷静的态度，清醒的认识到基因编辑技术所带来的利弊，对科学有个正确的态度，对刑法心存敬畏。

[ 参 考 文 献 ]

[1]李其瑞.法理学教程[M].中国政法大学出版社，2017.1.

[2]何怀宏.正义论[M].中国社会科学出版社，2009.

[3]田野，刘霞.基因编辑的良法善治：在谦抑与开放之间[J].深圳大学学报，2018(7).

[4]北京科技报，2016-1-18.

作者：张雅茹