犯罪体系构成管理论文

摘要：犯罪构成被认为是犯罪论的核心。想要认识犯罪构成的相关体系及其他重大问题，首先我们必须知道我们所要探讨和研究的对象是什么，即犯罪构成是什么，是从属于法律规定，还是从属于理论体系？因此重新解读犯罪构成，有重大的理论研究价值。本文简要阐述犯罪构成的历史沿革，并以当前各派学说为切入点，从而明确犯罪构成的属性问题。今天小编为大家精心挑选了关于《犯罪体系构成管理论文 (精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

犯罪体系构成管理论文 篇1：

截短的犯罪构成理论研究

摘 要：本文以截短犯罪构成理论为基础展开论述，结合我国贪污、受贿罪存在的立法问题，提出了适合我国国情的完善贪腐犯罪立法的具体路径。

关键词：截短犯罪构成;贪污罪;受贿罪

一、截短的犯罪构成理论概述

“截短的犯罪构成”这一概念起源于前苏联的刑法理论。俄罗斯刑法理论将刑法的犯罪构成分为三种情况即“形式犯罪构成”、“实质犯罪构成”和“截短犯罪构成”。俄罗斯刑法认为在犯罪活动的一切可能发展阶段里，当犯罪构成仅仅包括预备行为或者包括旨在造成危害社会结果的某个行为的过程本身时，即属于截短的犯罪构成。在此种情况下，构成既遂罪并不需要造成危害社会的结果，也不需要将能够引起这些结果的行为实施完，有时甚至不需要实施所规定的行为本身。[1]因此，基于上述理论的现实需要性，《俄罗斯联邦刑法典》在编纂过程中就采纳了截短的犯罪构成理论，设置了相关罪名：例如《俄罗斯联邦刑法典》中规定的抢劫罪(刑法典第162条)、武装匪帮罪(刑法典第209条)等相关罪名就属于典型的利用截短的犯罪构成设立的新罪。

在我国台湾地区，截短犯罪构成理论也是一种被极为关注的理论。台湾学者林山田指出，截短犯罪构成亦可以称之为危险构成要件，其乃抗制经济犯罪的有效手段。由于经济犯罪的复杂性和抽象性，若固守犯罪实害的出现方进行追诉的原则，则行为人极其容易湮灭证据而使刑事追诉工作徒劳无功，因此，宜将尚未造成实害的阶段构架称为“抽象的危险构成要件”而规定于刑法中，以此作为抗制破坏“超个人”法益之经济犯罪的有效刑法。[2]我国大陆著名学者聂立泽教授认为，所谓截短的犯罪构成是指在刑法的立法中，根据刑事政策、刑法的谦抑性和刑法基本原则的要求以及行为的社会危害性的大小，对原有的犯罪构成从一个或者数个构成要件(要素)上加以截短而形成的犯罪构成。[2]

综上所述，笔者认为，截短的犯罪构成理论是一种以现行刑法某一罪名的犯罪构成要件为基础，结合司法实践中该罪的实施情况以及实施行为本身属性等因素进行分析，从原有罪名的犯罪构成要件中截取能够反映犯罪本质的要件作为一项新罪名，以完善刑事立法体系，缜密刑事法网的理论。但是，值得注意的是应当正确看待截短犯罪构成理论中关于“截短”所针对的对象问题，此处的截短应该从广义上来理解，不仅仅只是犯罪构成要件被截短的字面意义，还应该包括原罪与新罪相比入罪门槛的高低差别、量刑幅度差别等问题——例如利用截短犯罪构成理论修改后的罪名与原罪相比，打击范围更广，更容易使得犯罪嫌疑人被追究刑事责任，笔者认为这也是属于截短犯罪构成的一个运用。

二、截短的犯罪构成理论在我国贪腐刑事立法中的运用

近年来，截短的犯罪构成理论也受到越来越多大陆学者的关注。不仅如此，我国《刑法》中也不乏它的身影。纵观我国的刑事立法体系的相关内容，截短的犯罪构成理论并非毫无踪迹可寻，而是一位“熟客”。2006年公布生效的《刑法修正案(六)》便采纳了这种立法理论，从而根据该理论的法理精要对相关条文进行修改，完善了罪名的立法设计。例如《刑法》第171之一增加了“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，这一条款就是依据截短的犯罪构成理论截短而形成。该罪名从贷款诈骗罪的构成要件着手，通过截去相关内容而形成。其实不仅仅只是在经济犯罪领域，我国贪腐犯罪刑事立法领域与截短的犯罪构成理论的关系也日益密切起来。在此，以“挪用公款罪”作为截短的犯罪构成理论与我国贪腐刑事立法相结合的一个例子。我国《刑法》将挪用公款罪作为一项独立的罪名的立法方式，其本质上就是截短的犯罪构成理论的运用，因为挪用公款罪的本质是贪污罪的主客观方面要件截短后构成的罪名。

我国《刑法》第382条以及第384条分别是关于贪污罪以及挪用公款罪的规定，对比这两条罪名的构成要件，可以清晰地发现原罪与截短后的罪名在构成上存在以下几个方面的差异：

第一，罪名不同。前者是贪污罪，后者是挪用公款罪;

第二，兩罪的主体范围不同。贪污罪的犯罪主体包括国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;而挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员。在犯罪主体上，前者的主体包含了后者，因此这是截短后的两罪之间的一大差异;

第三，主观构成要件的规定不同。贪污罪要求行为人具有“非法占有的目的”但是挪用公款罪并没有这一主观方面的要求，入罪的门槛明显低于贪污罪。在挪用公款罪中截短了“非法占有为目的”这一规定，是两罪的另一大不同。

第四，两罪的客观要件相差甚远。贪污罪的客观要件为利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物;而挪用公款罪虽然也是利用职务上的便利，但是并不要求以侵吞、窃取、骗取等较为恶劣的手段挪用公款，只要挪用公款归个人使用达到条文规定的三种情况，便构成此罪。根据两罪的法律条文，前者的客观构成要件更为严格并且犯罪行为性质更为恶劣。

第五，法定刑轻重不同。贪污罪的刑罚，根据赃款的数额分为几个量刑段，最高法定刑为死刑，并没收全部财产;挪用公款罪根据情节的轻重量刑，情节严重者，也只是五年以上有期徒刑。

通过上文对贪污罪与挪用公款罪两罪差异的比较分析，可以更加清晰地发现挪用公款罪是通过贪污罪在主体、主、客观要件以及量刑等方面截短后构成的新罪，是由“贪污罪”这原罪“孕育”出来的“子体”。而之所以要运用截短构成理论将挪用公款罪从贪污罪中独立出来，主要就是因为：首先，挪用公款罪的入罪门槛比较低，有利用打击较为轻微的贪腐犯罪行为，设置此项犯罪，有利于严密贪腐犯罪法网。其次，设立挪用公款罪可以解决司法实践中的一些疑难问题。例如对待同样利用职务便利挪用公款，但是犯罪行为人挪用公款并非出于侵占的目的，只是为了非法放贷或者其他营利活动，而且具有事后归还的意思的问题时，在挪用公款罪设立以前，处理起来非常棘手。但是现在可以适用挪用公款罪，这样一来对该行为进行了较为精准的评价。不仅如此，因为行为人并不具备非法占有的目的，主观罪过并没有贪污罪的严重，较之贪污罪的刑罚而言，适用挪用公款罪在一定程度上使得罪犯得到了较轻的刑罚，符合罪行相适应的原则，也贯彻了宽严相济的刑事政策，达到罚当其罪，罪责均匀的立法目的。

三、截短的犯罪构成理论与贪污、受贿罪的立法完善

(一)贪污、受贿两罪定罪数额标准之重筑

由于刑法规定贪污罪、受贿罪的定罪数额是具体的固定数额五千元，其造成的问题主要有：第一、这样的定罪数额拉高了其他职务犯罪的定罪数额;第二、贪污、受贿定罪数额造成与其他相关带有侵占性质的财产犯罪在定罪数额上的失衡。

对于贪污罪定罪数额的完善问题，笔者认为，该问题的解决可以参照相关国家和地区不设具体数值的做法，只设立设定为“数额较大”的弹性数额。其实，这样的完善方式，从本质上讲也是截短犯罪构成要件的一个运用。修改后的罪名与原罪相比，先前具体的犯罪数额被删减了，取而代之的是“数额较大”的弹性数额。具体数额与弹性数额相比而言，具体数额显得呆板、滞后，并不适应当下社会经济迅猛发展的趋势，是对原罪入罪数额标准这一构成要件的一大截短，更符合现实需要。截短后的贪污罪的成立条件不再是固定的数额而只是作出原则性的规定，具体构成犯罪的数额标准交由司法机关掌握。作出定罪数额的原则性规定之后，最高人民法院、最高人民检察院可以根据国家经济发展的水平，制定一定时期适用的数额幅度相对科学的司法解释。各省、自治区、直辖市在“两高”司法解释授权范围内，结合地域经济状况选定相应的定罪处罚数额标准。

有的学者认为对贪污罪的定罪数额采取“数额较大”弹性数额规定，具有诸多的优势：第一，这种方法可以最大限度的保持刑法的稳定性，不会因为经济条件的变化、币值的变化而修改立法;第二，使司法机关能够适时进行司法解释，根据不同时期的经济生活条件调整贪污行为的定罪数额，使数额真正代表当时行为的社会危害性的量;第三，采取‘数额较大’的规定方式，与刑法上侵犯财产罪也能够保持协调一致。[3]

其实我国刑法对除贪污罪、受贿罪外的其他渎职性财产犯罪都是采取笼统性的“数额较大”的弹性数额标准进行规定，如果贪污罪也采取这种立法模式有利于定罪数额标准的统一和协调。这样的做法也并不违反罪行法定的原则，刑法罪刑法定原则中的明确性并不是为了明确而明确，否则那只能是机械地固守，是形而上学的理解，不利于实现它的宗旨：保障人权，限制政府权力。“只有在解释与适用刑法的过程中，时时把握罪刑法定原则的思想基础，事事符合罪行法定原则的基本要求，才能真正实现罪刑法定原则。”[4]因此“数额较大”的弹性数额标准与刑法罪刑法定原则中的明确性不相冲突。将贪污罪定罪数额修改为“数额较大”，相比之前的具体数值而言，在一定程度更加有利于维护法律的稳定性，不至于出现被“虚置”的现象，使得该罪的定罪数额更加科学合理。

同样地，受贿罪定罪数额的修改也可以运用截短犯罪构成理论的原理。众所周知，受贿罪的所保护的法益主要是职务行为的廉洁性，而且受贿后为他人谋取不正当利益，其造成的社会危害性显然要比贪污罪大得多。贪污罪主要的危害表现为贪污数额，而受贿罪的主要危害就表现为受贿数额以及受贿后为他人谋取利益造成的其他危害。两罪犯罪数额对犯罪本质的体现大相径庭。因此，犯罪数额对于受贿罪而言，并不能反映受贿罪的本质。笔者认为，应该利用截短犯罪构成理论对受贿罪的入罪数额这一客观构成要件进行截短，这样才能真正体现受贿罪本质。截短相关客观要件后的受贿罪与原构成要件相比，不仅解决了受贿罪的定罪数额依附于贪污罪，其没有独立定罪数额的问题;还消除了依据数额定罪给人错觉误认为一定数额的贿赂是我国法律所允许的不良影响，严密了受贿罪的法网。更重要的是突出了受贿罪的本质是为了维护公职人员的廉洁性和扰乱国家机关的正常公務。

因此，在对受贿罪在定罪数额的完善方面而言，应当结合截短的犯罪构成理论，将受贿罪定罪数额这一客观要件删掉，截短其构成要件。我国受贿罪的定罪依据的是定罪数额，加以“情节”、“为他人谋取利益”等因素综合考虑，从而定罪量刑。这样一来，很大程度上限制了我国司法实践对受贿行为的打击。在利用截短犯罪构成理论对受贿罪进行修改后，与原罪的构成要件相比，截短后的受贿罪构成并不再以具体的受贿数额作为定罪的依据，而是将受贿罪的定罪数额从构成要件位置调整为量刑的数额标准，这样的立法模式才更加科学合理。

(二)取消受贿罪“为他人谋取利益”的要件

“为他人谋取利益”是我国《刑法》规定的收受贿赂型受贿罪的构成要件之一。但是，相关司法实践与理论研究表明，这一构成要件限制了受贿罪的适用范围，并不符合我国反贪腐的刑事政策。在现实生活中，单位或个人借过年、过节向有实权的国家工作人员送财物之类的行为，已屡见不鲜，而且有的金额巨大。但这些单位或个人并未要求为其谋利，只是想搞感情投资、拉关系。此种情况只能按照违纪处理，我国刑法并未将此种行为规定为犯罪。生活中许多收礼行为与为他人谋取利益的行为不可能一一对应起来，“为他人谋取利益”作为受贿罪的必要要件的规定大大缩小了受贿罪规范的范围，不利于反腐败，不利于维护公职人员尤其是国家工作人员职务行为的廉洁性，不利于维护法律的公正性。

以香港为例，其《防止贿赂条例》对受贿罪的客观构成要件规定：对政府雇员而言，没有行政长官之一般许可或特别许可，索取或接受任何利益的行为，即不论是否利用职务之便或因职务关系和是否为行贿人谋利。从该条文看，非常明确地规定了受贿罪的成立只要满足：一，没有行政长官的一般及特别许可;二，索取或接受任何利益，即刻构成受贿罪，其没有将“为他人谋取利益”作为犯罪构成的一部分，是值得我国今后立法完善借鉴与学习的。

倘若在司法实践中，要求司法机关对各种各样的谋利意图加以证明，实属不易。尤其是对正在谋利但尚未实现的情况，因没有具体的结果更难证明，而且，有的行为人收受他人财物后，意图为他人谋利，但尚未实际进行，这种情况究竟是不是“为他人谋取利益?”若是，很多情况下，“意图”根本无法证明，若不是，则明显放纵了这部分的受贿犯罪。此外，受贿的本质是“权钱交易”。“权钱交易”的“权”并非为行为人实际使用之权，而是实际拥有之权。行为人在权钱交易中可以利用的是拥有之权，至于其是否为他人实际谋取了利益，并不影响交易的性质，他也同样侵害了国家工作人员职务的廉洁性，所以取消谋利要件并不会就此影响受贿罪的本质特征。

故此，笔者认为，我国应该借鉴上述国家及地区关于受贿罪构成要件的规定，对我国受贿罪的犯罪构成进行完善。在这一过程中，截短犯罪构成理论也是不可或缺的。因为“为他人谋取利益”这一构成要件对收受贿赂型犯罪而言，并没有揭示其犯罪的本质属性，在司法实践中也不利于对该类犯罪的惩治，甚至是阻碍了对相关隐形的受贿行为的惩罚。所以，应该根据截短的犯罪构成理论的内容对受贿罪犯罪构成要件进行修改。对受贿罪的构成要件应当进行截短，删除该罪构成要件中“为他人谋取利益”这一部分。截短后受贿罪的构成要件与原来的相比，少了“为他人谋取利益”这一部分，这样一来一方面精简了受贿罪的构成要件，剔除了不能反映犯罪本质的元素，符合刑法理论;另一个方面又降低了受贿罪的定罪标准，有助于加强对受贿罪的打击力度，强化廉政之风。

参考文献：

[1]庞冬梅.俄罗斯刑法学中犯罪构成理论的多维分析及功能定位[J].刑法论丛，2011，(2).

[2]聂立泽.走进刑法—中国刑法基本理论研究[M].知识产权出版社，2010：236.

[3]唐世月.贪污罪研究[M].人民法院出版社，2002：190.

[4]张明楷.刑法学[M].法律出版社，2007：55.

作者简介：吕萱萱(1987-)，女，福建厦门人，硕士，华南理工大学，助教，从事学生思想政治教育研究。

作者：吕萱萱

犯罪体系构成管理论文 篇2：

浅析犯罪构成的属性

摘要：犯罪构成被认为是犯罪论的核心。想要认识犯罪构成的相关体系及其他重大问题，首先我们必须知道我们所要探讨和研究的对象是什么，即犯罪构成是什么，是从属于法律规定，还是从属于理论体系?因此重新解读犯罪构成，有重大的理论研究价值。本文简要阐述犯罪构成的历史沿革，并以当前各派学说为切入点，从而明确犯罪构成的属性问题。

关键词：犯罪构成;犯罪构成理论属性

一、“犯罪构成”的由来

在德日刑法理论中，不使用“犯罪构成”概念，而使用“构成要件”一词，1851年意大利学者法利纳休斯提出Corpusedelicti一词，表明已被证明的犯罪事实，属于诉讼法上的概念。经研究，这就被认为是“构成要件”一词的来源。随后传到德国，1796年德国学者克莱因将Corpusedelicti翻译成德语Tatbestand，字义是“行为情况”，仍然是诉讼法上的概念。直到费尔巴哈，才明确的被当作实体刑法上的概念使用。昭和初期构成要件理论被引进日本，日本学者将Tatbestand翻译为构成要件，因广泛使用被日本学者接受。在苏联刑法中，相当于日本译文“构成要件”一词，则用Cocmal nepecmynlehua(犯罪构成)来表示。不过内涵有所不同。中华人民共和国成立后，翻译苏联的刑法教材，即将此词翻译为犯罪构成，沿用到现在。

“犯罪构成”一词在我国刑法理论中经常使用。然而，在我国的刑事法律法规中都没有关于“犯罪构成”的规定。人们经常在各种场合使用“犯罪构成”一词，但是表达的内容模糊不清，容易产生混乱，不知道“犯罪构成”是法律规定还是理论知识或其他。

二、“犯罪构成”属性的相关学说及简要评价

中国刑法学学者对犯罪构成属性的争议自始存在，至今仍未形成统一认识。有学者将我国刑法学界关于犯罪构成本体属性的各种学说归纳为三种:

1.法定说

支持该学说的学者认为，“犯罪构成”就是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。

2.理论说

支持该学说的学者认为，“犯罪构成不是刑法条文中规定的概念，而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概括。”该说认为犯罪构成是一种理论，但是在实践中确定犯罪，这是违反罪刑法定原则的。

3.折中说

支持这种学说的学者认为，“犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。”折中说认为犯罪构成既是一种法律规定也是一种理论，这在逻辑上说是不合理的。一个事物的本质只能是一种，不可能事物的本质有几种并且之间相互对立。

三、关于“犯罪构成”的个人见解

笔者看来，“犯罪构成”之所以叫做犯罪构成，是因为建国之初，我国以苏联为效仿模式，很多刑法理论皆来自于苏联，对此，关于“犯罪构成”与外国理论中的“构成要件”不同之处，本文不作探讨。犯罪构成与犯罪构成理论二者相辅相成，紧密联系，但它们是不同的概念，各有其内涵与外延，有不同的属性与作用。在司法实践中，它是构成犯罪的标准与规范，是确定行为人是否构成犯罪的重要依据。

犯罪构成是一种客观存在，是一种确定存在的东西，即使看不见摸不着，也不能否认它的客观性。犯罪构成理论是学者经过思考和研究，得出了“犯罪构成”这一客观存在的理论，是对所有犯罪的抽象和概括，反映出犯罪的本质特征，从而对定罪量刑具有指导意义。

但对“犯罪构成”的认识在不同学者的眼中，是不一样的，经过长时间的争论与研究，目前，犯罪构成理论已日渐形成完整的理论体系。理论是对客观存在的一种反映，在哲学上属于意识范畴领域。通过对犯罪构成理论的了解，在司法实践中能够更好的理解和解释“犯罪构成”，以达到刑法的目的，惩罚犯罪，保障被告人的人权，这也符合刑法的谦抑性原则。

犯罪构成是一种法律规定，在犯罪构成理论发展到一定体系时，具体的犯罪构成应运而生，虽然法律没有明确的规定。由于法律自身的特征和相关属性，它绝不能够将所有的相关东西具体细化的规定在法律之中。犯罪构成理论中的犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面在刑法条文中都有所体现，例如规定了犯罪故意还是犯罪过失，是一般人犯罪还是国家工作人员犯罪，是盗窃还是抢夺犯罪，这些刑法都有所规定。至于什么是盗窃，什么是抢夺，什么是杀人，什么是国家工作人员等诸如此类的问题，作为一个具有刑事责任能力的人都应该是明知的，不需要法律的具体规定，这种自然犯，不要求法律对行为作出具体解释。但是如果遇到罕见情况，如何认定是盗窃还是抢夺，抑或是抢劫，或者是国家处于行政管理的需要，通过立法权规定的新型犯罪，也需要法律对其进行详细说明。

四、结论

综上所述，笔者认为犯罪构成是一种法律规定，即使在法条上没有具体规定，也应当认定其被刑法规定，因为它得到了全体社会成员的认同。但是，在司法适用中，单纯依靠犯罪构成的相关规定是远远不够的，还需要结合犯罪构成的相关理论，才能适用于司法实践。犯罪构成的理论知识，是整个刑法学科中极其重要的理论知识，在整个社会主义刑法理论体系中占据重要地位，是学习、了解犯罪论的理论基础，也是刑法的精髓所在。

犯罪构成理论也不是完美的，它随时可能会被更完美的学说所取代，每个学者也有着各自不同的观点。但是，我们在刑法适用中，犯罪构成理论中的相关结论在司法运用又极其广泛，笔者建议将犯罪构成理论所研究的结论法定化，以更好确定犯罪是否成立。至于犯罪构成理论，希望通过人的主观能动性和思考，能使它日趋完善，反过来推动刑法相关条文的制定或修改。(作者单位：四川大学法学院)

作者：周洁

犯罪体系构成管理论文 篇3：

徇私舞弊不移交刑事案件罪罪数形态新论

【摘要】罪数形态的准确认定是科学定罪与量刑的前提，我国罪数判断标准存在争议，通说持犯罪构成说，但理论与司法实务都未能彻底坚持，犯罪构成说是罪数判断最为科学合理的标准，应当坚持并进一步完善。徇私舞弊不移交刑事案件罪为复杂犯罪构成，其客体要件、客观行为方式均为复数，这使得本罪之罪数形态错综复杂，影响了司法实务的准确适用。本文通过区分本罪与贪污罪、包庇罪、滥用职权罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品罪等罪之罪数判断以及处罚原则，从而对本罪的罪数形态予以准确界定，以期对指导司法实践有所裨益。

【关键词】徇私舞弊不移交刑事案件罪;罪数;牵连犯;法规竞合

所谓罪数是指行为人的危害社会的行为构成犯罪的单、复。对于具体的犯罪而言，其罪数不清必然造成定罪不准，而定罪不准则一定会出现量刑不当。若将一罪定为数罪势必量刑过重，造成冤假错案;若将数罪定为一罪势必量刑过轻，放纵罪犯。罪数形态的问题是事关定罪和量刑的问题，是事关司法公正的问题。因此，必须重视罪数形态的研究。我国刑法第402条明确规定，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政执法人员徇私情、私利，隐瞒情况，弄虚作假，追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为。该罪的客观方面具有三个特征：第一，行政执法人员徇私情、私利，隐瞒情况，弄虚作假。第二，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交司法机关处理。第三，不移交行为达到了严重的程度。这显然是一个罪名涉及到多个行为，而且这多个行为还可能涉及到行贿、受贿、包庇、利用职权、放纵罪犯行为，这就使得徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪数形态更为复杂化。

我国关于罪数形态的理论在借鉴国外立法例的基础上形成了具有自己特色的理论体系。但是，这种理论上的规定又相当抽象，而我国刑法分则所规定的犯罪有四百多个，每一个具体的犯罪由于实施的环境、条件不同，在客观方面的表现又相当复杂，抽象的理论与具体复杂的犯罪之间如何一一对应的确是一件困难的事情。这就需要我们提高司法工作人员的法学理论素养，注重对犯罪事件的认识，将理论和实践紧密结合起来。就徇私舞弊不移交刑事案件罪而言，其客观方面的数个行为是符合一个犯罪构成，还是符合数个犯罪构成，我们首先应从理论上对罪数形态进行分析，然后将理论与该罪的具体实际情况结合起来进行认定。

一、罪数判断标准应坚持犯罪构成说

关于罪数的判断标准，大陆刑法理论历来众说纷纭、莫衷一是，概括起来主要有四种学说：一是客观主义标准说，其中分为行为标准说和法益标准说两种学说;二是主观主义标准说，其中分为犯意标准说和目的标准说两种学说;三是构成要件标准说;四是折中主义标准说，即根据具体情况选择综合适用前三种标准作为判断罪数的标准。

我国通说罪数理论认为，一罪与数罪的判断标准是犯罪构成说，即行为人的犯罪行为符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。尽管犯罪构成标准说得到理论和司法实务界的普遍认同，然而实际上我国刑法理论与司法实务中并没有严格依照该标准来认定犯罪的单复，犯罪构成说并非判断一罪与数罪的唯一标准。正如有学者所言，我国刑法中以犯罪构成为罪数判断标准，但在进一步论述罪数判断要素时，又没有严格按照我国刑法理论中的犯罪构成所必须具有的要素来说明判断要素，而是将行为与罪过、结果、主体、客体、罪名等混为一谈。总的来说，理论与实务界对罪数的判断缺乏统一、明确的标准，这在一定程度上加剧了罪数认定的分歧。针对这一现状，有论者在质疑通说罪数理论的基础上，提出了双层系统标准，犯罪构成客体重合性标准，使得罪数判断学说进一步多元化和多层次性，但对罪数标准的明确、统一并没有实质性的贡献。事实上，前面两种理论依旧没有跳出通说的框架，只是对通说作了一定变通。这一方面说明罪数判断的复杂性;另一方面又表明犯罪构成标准说依旧是目前判断一罪与数罪的学术共识。

犯罪构成说依然是区分一罪与数罪最为合理的标准。要解决目前罪数标准的混乱现状，重在对犯罪构成类型和犯罪构成要素的复杂性展开深入、细致的研究。我们知道，犯罪构成有单一犯罪构成与复杂犯罪构成之分。复杂犯罪构成是指刑法规定的要件内容可供选择或互有重叠的犯罪构成，主要表现为客观要件之行为的多重性，侵犯客体的多样性。在某一具体犯罪中，多种行为方式或客体的存在使得一罪与数罪的认定更为复杂。

犯罪是行为，这是一个重要命题，犯罪行为都会侵犯刑法保护的客体，这就使得行为与客体具有天然的结合关系，一有俱有，一无俱无。司法实务中，徇私舞弊不移交刑事案件罪之罪数扑朔迷离，争论不休，根源就在于本罪行为、客体的多种组合。徇私舞弊不移交刑事案件罪的客体是复杂客体即行政执法人员对刑事案件应当移送司法机关处理的义务和刑事司法职权，客观要件是行政执法人员徇私舞弊对应当移交的刑事案件不移交情节严重的行为。法律条文的规定是普遍、抽象的，司法实务中本罪中的两种行为都可以跟本罪指向的客体结合构成其他犯罪，从而使得罪数的判断更加复杂。笔者认为，无论是单一犯罪构成还是复杂的犯罪构成都应当坚持主客观要件的统一，不能认为犯罪构成中的个别要件可以脱离其他要件而独立存在。坚持犯罪构成说作为罪数的判断标准，那么对于行为人的行为是构成一罪还是数罪，就应严格按照犯罪构成的四个要件来评价。本着这一原则，笔者开始徇私舞弊不移交刑事案件罪罪数形态的探讨。

二、徇私舞弊不移交刑事案件罪与贪污罪的牵连关系认定

由于徇私舞弊不移交刑事案件罪是具有徇私动机的渎职犯罪，在实践中行为人的行为往往与受贿行为交织在一起，即行为人收受他人贿赂，以此作为交换条件，利用职务便利为他人谋取违背自己职责要求的利益。如果收受贿赂达不到受贿罪的起刑数额标准，而行为人的行为又符合徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪构成，达到情节严重的程度，自然对行为人的行为以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚。但是，如果行为人的受贿行为符合受贿罪的犯罪构成，而有关不移交的行为也达到了定罪的标准，对行为人此时的行为应从一重罪认定还是以数罪认定呢?理论上对此问题存在不同的认识，刑法学界主流的观点认为这种情况属于牵连犯形态，而对牵连犯应当从一重处罚。

(一)牵连关系存在于收受贿赂与构成要件的行为单数之间

笔者以前支持通说的观点，现在看来，上述观点有待商榷。通说的错误在于，认为收受贿赂就是徇私舞弊行为之一种，其讨论的牵连关系是收受贿赂与不移交这两个行为之间。众所周知，徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观行为包括徇私舞弊和不移交两个行为。因此，牵连关系应当仅限于收受贿赂与徇私舞弊不移交行为之间，徇私舞弊和不移交两个行为属于构成要件的行为单数，应作为一个整体考虑。通说简单的将收受贿赂和徇私舞弊等同，没有意识到两者的巨大差别。笔者认为，收受贿赂并非徇私舞弊行为的一种，牵连关系应存在于收受贿赂与构成要件的行为单数之间。所谓牵连犯是指犯罪的手段行为、结果行为与目的行为或原因行为和结果行为之间具有牵连关系。牵连犯的存在价值一直饱受质疑，其中重要原因在于牵连关系难以明确认定。对于牵连犯之牵连关系的界定，概括起来有因果关系说、从属关系说、必然关系说、包容和交叉关系说、包含关系说、类型说、侵害同一客体说、区别说等。如此众多的学说表明牵连关系的认定远远没有达到学界共识的程度，理论和实务中必然是仁者见仁智者见智或者各执一词，自说自话。

一般认为，牵连关系是指数行为之间存在手段与目的，原因与结果的关系，但是在涉及到具体认定时，通说的观点又无法得到贯彻，结论往往大相径庭。可以肯定的是，依据通说，行政执法人员收受贿赂与徇私舞弊不移交刑事案件行为之间构成牵连关系并无太大争议。正是因为收受贿赂和不移交行为之间存在较为明确的牵连关系，使多数论者都忽略了本罪之徇私舞弊与收受贿赂的关系，想当然的认为收受贿赂就是徇私舞弊的一种。所以就直接讨论收受贿赂与不移交两者之间的牵连关系，对构成要件同时做了扩大解释和缩小解释。收受贿赂并非舞弊行为之一种，为扩大解释;仅讨论收受贿赂与不移交两者的关系，忽略了舞弊这一客观要素，为缩小解释。事实上，徇私舞弊含义的界定不能离开特定的语境、特定的罪名，在本罪中收受贿赂并非徇私舞弊的应有之义，而构成徇私舞弊不移交刑事案件罪并须有舞弊行为，理由如下：

第一，从字面含义上看，收受贿赂属于徇私而不属于舞弊。1996年5月最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，刑法中的徇私是指贪图钱财、袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利。舞弊是指用欺骗的方法做违法乱纪的事情。2006年7月26日最高人民检察院公布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》：徇私舞弊，是指国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒事实，弄虚作假的行为。依据该解释可知，收受贿赂这一行为只能归于徇私范畴，其是舞弊的原因行为，而非舞弊的内容。因为舞弊强调行为人存在伪造材料、隐瞒情况、弄虚作假的行为，收受贿赂显然不在前述三种行为之列。

第二，徇私不属于徇私舞弊不移交刑事案件罪之客观要件要素。在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，徇私到底是犯罪动机还是客观行为方式，学界主要有三种观点：第一种观点认为，徇私是客观方面要件，构成本罪不仅要有舞弊行为，还要有徇私行为;第二种观点认为，徇私是一种犯罪动机，属于主观要件，不应包含在本罪的客观构成要件之中，构成本罪只需要有舞弊行为即可。第三种观点认为，刑法规定徇私舞弊完全没有必要，行政执法人员只要故意不移交刑事案件就构成本罪，徇私舞弊至多只是从重处罚情节。笔者认为，在徇私舞弊不移交刑事案件罪中，结合特殊语境和立法意图，前述第二种观点具有合理性。从词源上看，徇私的含义是指为了私情而做不合法的事。可见，徇私本身是一种行为当无疑义。但是从刑法用语的角度来说，徇私一般指一种犯罪动机，因为徇私所以舞弊，“徇私”在观念上被名词化了，所以徇私舞弊这个成语强调的重心在于舞弊，徇私对于舞弊而言，一般被解释成行为动机，作为对舞弊的修饰。学界现有研究也侧重于“私”，如多数人认为，徇私包括徇私情，如亲情、友情，也包括徇私利，如财物和其他好处。当行为人既徇私又舞弊时，徇私的行为属性被淡化，退居二线，法律评价的重点在于舞弊行为，因为有舞弊行为必然存在徇私，此时徇私是动机还是行为丝毫不影响法律评价意。这一点也可以从前述1996年5月最高人民检察院《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第1条对徇私含义的界定中得到佐证。不可否认的是，单从词性上看，徇私重在一个“徇”字，徇私也会外化为一定的行为，比如收受贿赂，但是徇私并非总是可以外化为一定的行为，比如为亲情、友情，没有收受任何东西，在刑法上也是徇私，此时的徇私就仅仅是一种犯罪动机了，难以为法律所评价。徇私舞弊这一成语连用的意义就在于，行为人的徇私往往需要借助舞弊行为来加以认定，而舞弊本身就包含有徇私的意义。

第三，从行为类型化的角度来看，徇私不利于发挥行为界限机能。在本罪中，舞弊才是刑法评价的重心，舞弊行为方能凸显行为界限机能，符合行为类型化的内在规律。徇私在一般意义上被理解为犯罪动机，即使将其解释为行为，徇私也几乎不具有行为界限机能。具体到本罪，本罪是直接故意犯罪，行为人不移交刑事案件肯定是为了徇私，收受贿赂无疑是徇私的体现，但是立法者又规定必须有舞弊行为且情节严重，这正是出于对行为界限机能的考虑。因此，本罪的客观行为方式应该是：行政执法人员舞弊并不移交刑事案件情节严重的行为。这样就十分明了，确实没有必要规定徇私，而不论徇私究竟是行为还是犯罪动机。正如笔者前面所说，舞弊必然是因为徇私，然徇私并不一定舞弊，收受贿赂是徇私的体现，但是如果行为人收受贿赂后，没有实施舞弊行为的，这种行为就不构成本罪，可以按照利用职权罪、玩忽职守罪处罚，数额较大的可以构成贪污罪。由此可见，将徇私归为犯罪动机而非客观要件之要素，是发挥行为界限机能的需要，具有科学性、合理性。

综上可知，收受贿赂不是舞弊，而应属于徇私的范畴，而徇私乃犯罪动机，应归于本罪之主观要件，本罪之客观要件仅要求舞弊即可。所以，不能简单的以收受贿赂替代徇私舞弊，牵连关系的讨论应当是收受贿赂与舞弊不移交行为之间。

(二)处罚原则——数罪并罚

行为人的受贿行为符合受贿罪的犯罪构成，而舞弊不移交行为也达到了定罪标准的，应当以受贿罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪数罪并罚，而不是按照通说从一重处罚。对于牵连犯的处罚原则，学界主要有以下四种主张：从一重处罚说、并罚说、双重处断原则说、从一重重处断说。其中通说持从一重处罚说。笔者认为，在渎职犯罪中，对于牵连犯，法律或司法解释对其处罚原则有明确规定的，应当依照法律和司法解释的规定处罚。对于刑法未明确规定的，应当实行数罪并罚。具体到徇私舞弊不移交刑事案件罪来说，对国家工作人员的行为更应实行数罪并罚。

首先，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是行政执法人员，行政执法人员属于国家工作人员范畴，对国家工作人员这种既徇私舞弊不移交刑事案件的行为，又收受贿赂的行为，应实行数罪并罚这样才体现了依法治吏这一法治精神的要求。其次，对既构成徇私舞弊不移交刑事案件罪又构成受贿罪的，如果从一重处罚，就必然依其受贿罪定罪量刑，那么行政执法人员不移交刑事案件的行为就被吸收了。设立徇私舞弊不移交刑事案件罪的初衷也就没有了。况且本罪是不作为犯罪，不移交行为才是本罪的核心行为要件。再次，从徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“徇私”来看，徇私指徇私情私利。徇私舞弊不移交刑事案件罪的徇私包括私情和未达受贿罪立案标准的私利以及达受贿罪立案标准的私利。行为人的受贿行为达到受贿罪的立案标准，以单独的受贿罪论处，再与行为人的不移交刑事案件行为数罪并罚，并没有切去徇私舞弊不移交刑事案件罪中的私的内容。

由此，行政执法人员收受贿赂后，舞弊不移交刑事案件情节严重行为的定性就一目了然了。一方面，因为收受贿赂属于徇私范畴，不在舞弊之列，所以如果收受数额没有达到受贿罪追诉标准又舞弊不移交刑事案件情节严重的以徇私舞弊不移交行使案件罪论处当无异议。此时，收受贿赂的行为应当属于从重处罚情形而非定罪情节。另一方面，收受贿赂如果达到受贿罪追诉标准则，则就具有了独立的刑法评价意义。依据犯罪构成说，行为符合受贿罪的犯罪构成。即客体要件是国家工作人员的廉洁性和职务的不可收买性，客观要件是行政执法人员收受他人贿赂数额较大，利用职权为他人谋取利益，主观要件是国家工作人员，主观方面是故意，上述四要件完全符合受贿罪的犯罪构成。同时，行政执法人员存在舞弊行为，又不移交刑事案件情节严重的，依据犯罪构成说又构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，在认定本罪时，收受贿赂的行为仅仅反映行为人的徇私动机，既非定罪情节也不再从重处罚。因为，收受贿赂这一行为已经在受贿罪中得到完全评价。因此，两罪并罚既是罪刑法定的应有之义，也是罪刑相适应原则的内在要求。

三、本罪与相关犯罪法规竞合的认定

法规竞合作为法条形态，其法律本质在于法律所规定的构成要件的竞合。发生竞合的两个法条所规定的犯罪之间，刑法所规定的两个犯罪在构成要件内容上具有从属或者交叉的性质。就徇私舞弊不移交刑事案件罪来说，因其与包庇罪，滥用职权罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪在犯罪构成方面既具有相同的要件，也具有不同的要件，因而在实践中徇私舞弊不移交刑事案件罪和与之相竞合的诸罪区别开来，对于正确认定徇私舞弊不移交刑事案件罪大有裨益。

(一)徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪的法规竟合的认定

包庇罪是指明知是犯罪的人而为其作假证明包庇的行为。包庇罪徇私舞弊不移交刑事案件罪的根本区别在于犯罪主体不同，前者是一般主体，对主体没有特别的限制，而后者则是特殊主体，即行政执法人员。另外，两罪在客观方面也存在不同，徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观方面表现为应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为，而包庇罪的客观方面则表现为作假证明包庇犯罪分子的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与包庇罪两罪之间存在着从属关系，它们之间是特别法与普通法的关系，根据特别法优于普通法的原则，适用特别法，排斥普通法的适用，适用徇私舞弊不移交刑事案件的条款。

(二)徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪的法规竞合的认定

滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权范围或者违背法律授权，违背法律规定职权行使程序、行使职权，通常表现为擅自处理，决定其无权决定处理、决定的事项或自以为是，随心所欲处理，致使公共财产和人民利益遭受重大损失的行为。徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪的区别也主要是主体范围的不同，前者主体是行政执法人员，它只是国家机关工作人员的一部分。后者的主体是整个国家机关工作人员。同时，两罪在客观方面的表现也有不同，徇私舞弊不移交刑事案件罪的客观方面表现为行为人徇私舞弊，对应当移交的刑事案件不移交，情节严重的行为，其滥用的职权仅限于行政领域：而滥用职权罪在客观方面表现为行为人滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为，其滥用的职权不限于行政领域。徇私舞弊不移交刑事案件罪与滥用职权罪之间也存在特别法与普通法的关系，同样，依据特别法优于普通法的原则，在两罪法规竞合时，应适用徇私舞弊不移交刑事案件罪条款。

(三)徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵走私罪的法规竞合的认定

放纵走私罪是指海关工作人员徇私舞弊，明知是走私行为而予以放纵，使之不受追究，情节严重的行为。它与徇私舞弊不移交刑事案件罪既有相同之处，也有不同之处。相同之处表现在犯罪主体都是从事执法活动的人员，主观方面都出于徇私动机，客观方面都表现为不严格依法追究不法分子的有关责任。而两罪的区别，也主要体现在犯罪构成要件上，两罪的不同之处在于：徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体是一般的行政执法人员，而放纵走私罪的主体是特定的行政执法人员，即海关工作人员;徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在一切行政执法过程中，而放纵走私罪则发生在海关执法过程中;徇私舞弊不移交刑事案件罪在客观方面表现在对依法应当移交的刑事案件不移交，而放纵走私罪在客观方面表现为对走私行为放任不管，不加以约束。

(四)徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪规竞合的认定

放纵制售伪劣商品犯罪行为罪是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家工商行政管理局、质量技术监督等机关工作人员徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。它与徇私舞弊不移交刑事案件罪两罪在犯罪主体、行为表现及内容上都存在差异。前者的主体不仅包括工商管理、质量监督管理部门工作人员，还包括公安、检察机关中对生产、销售伪劣商品犯罪负有追究责任的工作人员;而后者的主体只限于行政执法人员。前者不履行的是法律规定的追究责任的追究职责，行为人依法享有追究犯罪行为责任的权限;而后者行为人不履行的是法律规定的移交刑事案件的职责，行为人只有依法移交案件，而不享有直接追究犯罪人责任的权限。

由于徇私舞弊不移交刑事案件罪发生在行政执法过程中，这就与发生在工商管理、质量监督管理等行政执法过程中的放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的构成要件十分相似。对于在行政执法过程中工商管理、质量监督管理部门的工作人员，徇私舞弊，对生产、销售伪劣商品犯罪行为不依照法律规定移交司法机关追究刑事责任，情节严重的，就产生徇私舞弊不移交刑事案件罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪两罪之间的法规竞合问题。对于两罪之间的法规竞合，它们之间也是一种选择关系，因此也只能选择适用重法条。比较两罪的定刑，应适用放纵制售伪劣商品犯罪行为罪条款。

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作者：徐立 朱正余