基于法律意识的行政管理论文

【摘要】本文从重大行政决策绩效评估界定入手，基于重大行政决策的主要载体行政规范性文件，从绩效评估的制度功能、启动方式、评估主体、原则和结果使用等方面展开了论述，提出了重大行政决策评估为“出口后规范”、进一步细化启动程序、确立公众参与和较为独立的评估主体、严格转化评估结果的观点。今天小编为大家推荐《基于法律意识的行政管理论文 (精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

基于法律意识的行政管理论文 篇1：

股东权利辨析

【摘要】股东权利是股东基于股东资格而享有的在公司获取经济利益和参加公司管理的权利，它包含财产性质的权利和公司经营管理权利。关于股东权利的性质在学界争议颇多，有所有权说、债权说、社员权说、独立民事权利说等学说。本文在简要介绍股东权利的内分类方面后，又论述了一些与股东权利相关的问题，如隐名出资的股东权利问题，中小股东的股东权利问题等。探索股东权利，有助于股东增强法律意识，学会用法律武器维护自己权利。

【关键词】股东权利 隐名股东 中小股东权益

股东权利的概念界定及保护作为公司治理的重要命题一直为学者所关注，各类学说观念层出不穷。当今社会经济发展迅速，我国公司股民数量递增，各种法律文件相继产生。在这种情况下，结合新公司法的相关法律规定，对股东权利进行探讨，有助于股东们增强法律权利意识的同时，也学会拿起法律武器维护自己合法权益。

一、股东权利概念辨析

（一）股东权利的概念

股东权利是指股东基于股东资格而享有的从公司获取经济利益并参加公司管理的权利。[1]即股东向公司投资后，享有在公司运营过程中获取收益的权利和参与公司经营管理的权利。它包括财产权和公司经营管理的权利，是集财产与经营与一体的一种综合性新型的独立的权利形态。

股东权利的特征有：第一，股东权是一种资格权利。股东享有股东权利的前提是具有公司的股东资格。第二，股东权利是一种综合性的权利。股东权利是公司法规定的具有独立性的包括财产权和经营管理权等多种权利的综合性的权利。第三，股东权利是一种可支配、请求、转让的权利。

股东权利是股东因为出资而在法律上享有的对公司的权利。英美公司法中没有明确的法条规定股东的权利，但是，投票权是股东最为核心的权利，以及获得信息的权利和诉讼权。在美国公司法中，股东权利主要有表决权、诉讼权和资讯权。日本公司法只是规定了股东的自益权和共益权。我国公司法也没有集中详细的列举股东享有的权利，但《公司法》第4条对股东权利的主要内容做出了概括性的规定，即公司股东依法享有资产收益权、参与重大决策和选择管理者等权利，其他关于股东的权利散见于公司法其他条文中。[2]

（二）股东权利与股权

在有关公司法的许多著作中，一些学者倾向于将股东权利简称为股权，认为两个概念是相同的，但在笔者看来，股权不等于股东权利，它们是两种不同层面和含义的概念：股权是指股东对股份的所有权，是一种物权、财产权，而不是股东对其投入公司财产的所有权。股东投资后，股东所实际拥有的是他们的股份，而不是公司。股权是股东对股份所有权的简称。股东权利是区别于股权的一种权利，是股东对公司出资后，基于其股东资格而享有的财产权和管理权。

两者区别在于：第一，股权的客体应该是股份而非公司或公司的财产；股东权利的客体是指向股东在公司的地位。股东权的内容是围绕着股东基于成员地位在公司中的权利义务关系。第二，股权的权利主体是股东，义务主体不仅是公司，而是除股东之外的所有人，对股份的所有权不容任何人破坏；股东权的权利主体是股东，义务主体只能是公司，作为公司成员的股东只能对公司享有权利。第三，股权的内容能够体现一个完整的所有权应有的内容，它包含有占有、使用、收益、处分的所有权的全部权能。股东权的内容：包括自益权和共益权。

股权是股东行使股东权利的前提。股权作为股东对公司股份的所有权，没有股份不能成为公司的股东，更无从谈起股东的权利问题。股东享有股权后对公司的权利是投资人获得股份取得股东身份后才获得的权利，也即股东权利。

（三）股东权利的性质

股东权利是股东基于股东资格而享有的与财产和企业经营管理有关的各种权益。对于股东权利的性质，存在颇多争议，学者提出了各种关于股东权利性质的学说，主要有所有权说、社员说、债权说、独立民事权利说等。

1.股东权利所有权说。所有权说认为，股东权的性质属于物权，是股东的所有权，是对其投入公司的财产享有的支配权。股东所有权与公司对财产的所有权并存，构成了公司中所有权的二重结构，其中股东所有权表现为收益权及处分权，公司的法人所有权并不是对股东所有权的否认。[3]但是，现代公司制度的一个重要标志是股东权利与公司法人财产权的分化，也即公司的独立法人人格。那些认为股东投资后与公司共有所有权是一种理解上的偏差，而且股东所有权的观点不利于公司的自主经营，会成为股东干涉公司事务、侵犯公司财产的借口。

2.股东权利债权说。该学说认为股东权的实质是民法中的债权。股东与公司间是债权与债务之间的关系，股东出资后，财产所有权转移给公司，股东对公司的权利仅是获取股息红利分配，公司是所有权的唯一主体，而股东持有的股票是债权债务关系的凭证。该学说认为随着现代公司制度的发展，股东在公司中的权利弱化，公司的实际控股权已经由股东转移到经理层。但是，笔者认为债权是纯粹的财产权，是基于法律或合同约定产生；股东权除财产权外，还具有经营管理权的性质，与债权具有本质性的区别。因而不能将股东权与债权混为一谈。

3.股东权利社员权学说。股东权社员权说认为股东以自己的财产投资于公司，成为该公司法人成员，因而取得社员权。它是一种独立的权利，基于其公司的社员身份而享有的权利，属于社员权的一种。自德国学者瑞纳德（Renaud）1875年首倡导股东权作为一种独特的社员权以来，该说已逐渐成为德、日之通说。[4]

4.独立民事权利说。该学说认为股东权利是一种自成一体的独立的权利。笔者比较赞成这一学说，其原因主要是股东权包含财产权性质，但又与所有权和债权不同，它还具有公司事务管理权性质。且在法律上，股东权利不仅体现了股东与公司之间的法律关系，还有股东相互间的法律关系。因此，股东权属于私权，是一种独立的民事權利，同时具有财产权和非财产权的内容。它是股东资格的人格化，同时又具有高度的流转性。[5]

二、股东权利内容及分类

（一）股东权利内容

股东权利是股东通过出资所形成的权利。包括财产权和管理权。其中财产权是核心，是股东出资的目的所在，管理经营权是手段，是保障股东实现其财产权的必要途径。

1.财产内容的权利有。（1）股东身份权。即发给股票或其他股权证明请求权。（2）资产收益权。即按照持股比例或份额要求公司分配利润的权利。（3）股份或出资转让权。法律允许股东为降低投资风险或回收本金转让股份。（4）优先受让和认购新股权。公司原有股东可以确定的价格按持股比例优先购买公司所发行新股。（5）公司剩余财产分配请求权。公司解散时，对于公司清理债权债务后剩余的财产，股东有请求依法律规定或者公司章程按股东的出资额或者股份比例分配剩余财产。

2.公司管理经营权利的内容有。（1）知情权。即了解公司基本经营状况、获取信息的权利。（2）参与重大决策权。也即表决权。（3）选择监督管理者的权利。（4）提议、召集、主持股东会临时会议权。代表十分之一以上表决权的股东有权提议召开股东临时会议。（5）对公司经营的建议与质询权。（6）临时提案权。指股东向股东会提出议题或议案的权利。[6]（7）出现公司僵局申请法院解散公司的权利。持有公司全部股东表决权的百分之十以上的股东可以请求人民法院解散公司。（8）决议撤销权。小股东可以请求人民法院撤销程序违法或者实体违法的股东会、董事会决议。（9）异议股东股份收买请求权。有异议的股东有权要求公司以公平的价格回购其股份，退出公司。（10）股东诉讼权。公司法中规定股东的诉权分为股东直接诉讼和股东代表诉讼。

（二）股东权利分类

1.自益权和共益权。依据股东权利行使目的不同进行分类，这是最基本的分类。自益权是指股东为自己个人利益行使的股东权利，无需其他股东的配合，如股利分配权等；共益权是指股东为维护自己利益的同时也为维护公司利益而行使的权利，主要是指管理公司事务的参与权，如表决权等。自益权主要是股东的财产性请求，共益权则直接表明股东权利的身份性和支配性。

2.单独股东权和少数股东权。以股东权利的行使标准不同进行分类，单独股东权指股东一人可单独行使的权利，一般股东权都属此种权利，如表决权，股东一人就可行使；少数股东权指达不到一定股份数额不能行使的权利，如股东会临时召集请求权，依公司法规定必须由持有公司股份百分之十以上的股东方可行使。

3.普通股东权与优先股东权。这是依据股权主体的特殊性进行分类，普通股东权是一般股东所享有的公司经营管理和财产分配上的权利，是在满足所有债权偿付及优先股东的收益权与求偿权后对公司盈利和剩余财产的索取权；特别股东权指专属特别股股东所享有的权利，如优先股股东所享有的的权利，优先股在利润分红及剩余财产分配的权利方面优先于普通股。

三、股东权利的相关问题

（一）隐名股东权利

隐名股东是以其他股东名义对公司实际出资并享有股东权利的出资人。其相对应的其他股东就是显名股东。隐名股东与显名股东之间实际上是一种合同委托关系，且为避免公开自己的姓名或名称，隐名股东多数以货币为出资方式，承担公司的盈亏风险。但是无论是隐名股东还是显名股东都要对公司债务承担责任。但是在实务上，常见的多为规避法律强制性规定而隐名投资。如公务员为了规避法律和行政法规中有关国家机关的公务人员不得投资企业的规定而以其亲朋好友的名义投资的。这种情形，原则上应依法确认该种行为无效，隐名者不能成为该公司股东。且基于对交易安全和对善意第三人利益的保护，对于隐名股东应否认其股东权利，但仍需对公司债务承担相应民事责任。[7]

其他情形下的隐名股东的权利应依实质要件确认股东权利，公司法也规定了股东权利的形式认定要件如第33条规定，记载于股东名册的股东，可依股东名册主张行使股东权，但是未经工商登记的，不得对抗善意第三人。隐名实际投资人应该享有相应的股东权利，但要求其符合一定条件：公司过半数以上的其他股东明知实际出资人的出资情况；公司已经认可隐名股东以股东身份行使权力；隐名投资协议无违反法律强制性规定的情节。但是隐名股东不能直接向公司主张股东权利，只能依协议向人民法院提起确认之诉，以法院的判决作为享受股东权利的依据。[8]

（二）未出资股东、瑕疵出资股东及抽逃出资股东的股东权利

1.未出资股东是指股东没有实际出资而具备股东形式的股东。股东权利的取得是以出资作为对价的，无对价即无权利。以公平原则，为保护其他股东权利，未出资股东对于具有财产内容的自益权行使应被全部限制。但是从公司整体正常运营来说，未出资股东对以管理权为内容的共益权是可以享有的。未出资股东如若全部补充其应缴出资，则股东权利应当得到恢复和保护，可追溯到公司设立开始之时。

2.瑕疵出资股东指具备股东形式而其出资存在瑕疵的股东。主要是未按章程规定的数额、时间等出资。主要表现为出资不实、出资不足等，具体为出资并未足额缴纳，或虽在形式上足额缴纳，但出资的非货币财产实际价额显著低于章程所定价额。瑕疵出资股东只能在其出资范围内享有股东权利，应承担相应的违约责任和补足差额的责任。

3.抽逃出资股东是股东出资到位后又擅自抽逃出资的股东。表面上看，抽逃的是股东自己的出资，但实际上是公司所有的财产，侵害了债权人利益。这时若抽逃出资的股东继续享有股东权利，分配股息红利，分配剩余财产，变相的是对其他股东权利的侵害。所以抽逃者不应享有自益权，且丧失股东资格。

（三）中小股东权利保护

股东权利是以出资为基础的，在公司中，谁的出资额最多，谁就可以控制股东会，进而控制公司，且控股股东行使对公司的控制权时常常会损害中小股东的权利。依股东权利的平等原则，为防止股东权利滥用，公司法规定了一系列的保护中小股东权利和限制控股股东权利的条款。公司法第217条规定：控股股东是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。与控股股东相对应的是少数股东，指公司中不享有控股权因而处于弱势地位的股东。为了对抗大股东或多数股东的侵害，公司法规定了一系列保护中小股东权利的措施。第40条的请求召开股东会或者股东大会临时会议、第41条3款和102条2款股东大会的召集和主持、103条2款股东临时提案权等。此外，在国外法律中，少数股东还可通过请求解任董事、清算人，申请公司整顿等其他措施保护自己股东权利。

四、股东权利保护及司法救济

现在现实生活中，股东权利受到侵害情形时有发生，特别是中小股东利益更易受侵害。如公司不分配股息红利、不向股东公开账务信息、不按照章程召开会议、甚至有虚假账务情形。这些都需要我们对股东权利进行保护，否则势必损害股东利益。

为维护股东权利的顺利行使，我们应建立一些股东权利保障和救济机制。首先要完善信息披露制度，保障股东知情权的实现。按商业秘密程度依法作出严格限定，不能以内幕信息为借口随意侵犯股东知情权的实现，并规定因履行信息披露任务不合法或违章的法律责任。解决公司、控股股东与中小股东、投资者之间信息分布的不平衡问题。其次，要增强中小股东在公司经营中的参与权利，适度制约大股东、控股股东的相应权利。建立完善股东的累积投票制和书面投票制。扩大非控股股东、中小股东和公司普通职工的参与权。此外还要完善股东权利的救助机制。由国家有关行政主管部门进行行政管理，如对于虚报注册资本，应责令改正；由监事会和监事履行职责，如当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；请求司法机构救济权利，依相关法律规定，在符合股东的直接诉讼和派生诉讼的条件时，依法行使股东权利救济请求权，维护股东自身权利和公司权利。

参考文献

[1][8]沈富强著.股东股权法律实务：股权运作与保护[M].立信会计出版社，2006.2,195.

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[3][5]趙旭东主编.新公司法讲义[M].人民法院出版社,2005.161,163.

[4]范健、王建文著.公司法[M].法律出版社，2006.295.

[7]王保树主编.实践中的公司法[M].社会科学文献出版社，2008.25.

作者简介：赵燕（1988-），女，山东滕州人，安徽财经大学2010级（法学）法律硕士研究生。

作者：赵燕

基于法律意识的行政管理论文 篇2：

论重大行政决策绩效评估

【摘要】本文从重大行政决策绩效评估界定入手，基于重大行政决策的主要载体行政规范性文件，从绩效评估的制度功能、启动方式、评估主体、原则和结果使用等方面展开了论述，提出了重大行政决策评估为“出口后规范”、进一步细化启动程序、确立公众参与和较为独立的评估主体、严格转化评估结果的观点。

【关键词】行政决策；行政规范性文件；绩效评估

一、引言

行政决策，从行政学和公共管理学的视角来定义，一般是指国家行政机关为履行行政职能，就面临所要解决的问题所作的目标确定、行动设计和方案抉择的过程。^[1]行政决策一般包括行政规范性文件为外观的决策，还包括行政复议、行政诉讼等所承载的决策。重大行政决策绩效评估，其本质是对政府公共政策制定的过程和实践效果的评价。但由于依法行政的程序正当原则制约，大多数行政决策主要由行政规范性文件承载。^[2]欧内斯特·盖尔霍恩说过：“在过去的20年里，行政法最重要的发展之一是行政机关日益依赖于规则（RULES）制定——将其作为制定政策的一种手段。”^[3]综上所述，本文主要对行政决策范围内的行政规范性文件的绩效评估展开讨论。

二、行政规范性文件绩效评估的制度功能分析

（一）行政规范性文件备案审查制度——“出口前规范”

随着我国依法治国进程的深入推进，依法行政的理念日渐深入人心。但在实践中，在一定程度上仍然存在行政规范性文件杂、乱、多等问题。比如2010年湖南省株洲市为创建国家卫生城市，出台的《株洲市人民政府关于禁止乱倒垃圾乱贴乱画乱停乱放乱穿马路等行为的通知》，将行政处罚权赋予身穿黄马甲的市容环卫监督员，且允许罚款者从所罚没款项中提成50%。虽然当前在制定行政规范性文件的出口导流环节，已嵌入了行政规范性文件备案审查制度。但从推进依法行政更高程度上讲，行政规范性文件还承载着确保行政决策科学性、民主性水平等重大职能。因此，与备案审查制度相衔接，仍然需要进一步完善解决重大行政决策绩效。

（二）行政规范性文件绩效评估制度——“出口后规范”

从一些地方政府对行政规范性文件绩效评估制度功能的预设与定位来看，主要有利于检验政府重大行政决策的效果效益效率、有利于提高决策的科学化和民主化水平、有利于实现决策资源的有效配置、有利于决定决策的循环使用四重综合性目的。^[3]对于采用何种方面评价，也有学者提出，“参与式”绩效评价导致政策评价的运动化和理性匮乏，“技术理性”模型则存在导致公共政策中“公共性”丧失的危险。因此，提出绩效评估的第三条道路——“复合型”绩效评价模式，其核心是试图在不同层次上合理运用公众知识和专家知识，从而促进公共政策中公共精神与技术理性统一。^[4]通过绩效评估制度，对行政规范性文件进行再审视，从而不断健全科学、民主、依法决策机制，提高行政质量和效益。

三、行政规范性文件绩效评估启动

一些地方规定了三种启动行政规范性文件绩效评估程序的路径，包括：公民、法人或者其他组织对行政规范性文件提出较多意见的；市、县（市、区）人民政府办公室或同级人民政府法制机构认为有必要进行行政规范性文件后评估的；行政规范性文件在有效期届满前6个月，制定机关或实施机关认为需要继续实施的。可以说，行政规范性文件绩效评估可通过社会的推动、政府内部决定、法定三种方式启动。

对于“提出较多意见的”、“有必要进行的”、“需要继续实施的”三种情形，从制度经济学的角度来讲，由于我国地方官员存在“晋升锦标赛治理模式”，^[5]大多数地方官员都会以上级政府的考核目标来推进相关工作，通常对“有必要进行的”和“需要继续实施的”予以绩效评估。而对于公民、法人或者其他组织对行政规范性文件提出较多意见的启动路径，则很可能被合法地排斥。因为大多数地方政府行政规范性文件绩效评估实施机关为政府办公室（厅），但其属于综合协调办事机构，更多地承担协调政府各职能部门沟通、协调等职能，并不过多地面向社会公众。而“提出较多意见”是动态的，而非静态的过程。公民、法人或其他组织可能在制定行政规范性文件绩效评估计划时没有提出意见或者意见没有反馈到制定评估计划机关处，抑或反馈到制定评估计划机关处而被搁置。比如公民、法人或者其他组织的意见应当向制定机关还是实施机关提出？接受意见的机关所认为的“较多意见”以什么标准来衡量？

因此，本文认为，做好行政规范性文件绩效评估工作中，要把公民、法人或其他组织对于是否启动行政规范性文件绩效评估工作作为一项重要的制度来设计。还要具体明确公民、法人或其他组织的意见应向哪个机关提出？达到多少意见可以认定为“较多意见”，并据此展开行政规范性文件的绩效评估工作。

四、行政规范性文件绩效评估主体

绝大多数地方政府均严格按照《全面推进依法行政实施纲要》之规定，明确了市、县（市、区）人民政府办公室是后评估工作的组织实施机构，决策建议、执行部门或市县人民政府指定的相关部门具体负责后评估工作。有的地方政府还赋予了同级人民政府法制机构应当履行政府重大行政决策后评估报告的合法性审查职责。同时，大多数地方政府规定了在明确行政规范性文件绩效评估主体后，其具体评估工作由评估小组来承担。评估小组由评估机关的相关人员组成，可以邀请人大代表、政协委员、有关法律专家、行业管理专家等参加。这样的制度设计体现了行政规范性文件绩效评估的参与性、专业性。

笔者认为，对于行政规范性文件绩效评估主体的设计较为符合我国实际情况，但其也存在着一定的弊端。由制定机关或实施机关进行的评估是一种典型的系统内部的自上而下的监督方式，是一种“自己作自己案件的法官”、“既是运动员、又是裁判员”的活动，其实质正义有待考究，取信于民的难度也颇大。因此，要使评估活动达至预期目的，评估主体应更多地由一个中立的第三方机构来充任。评估主体的中立性是保证评估结果客观公正的必要前提，只有保证评估机构的独立、客观的地位，才能有效避免评估工作不受当地政府的干扰，实现纯净评估工作的客观、公正。从世界各国的经验看，有些国家设立了专门的监督机构，如德国的法规评估委员会、执行成本评估委员会等。根据我国的现状，对行政规范性文件的绩效评估最好由地方国家权力机关来组织，其成员应当从立法机关、司法机关、专家、人民群众中具有行政管理经验和较强法律意识的人员中产生。同时，充实公众参与的内涵，完善程序性规则，加大其对形成绩效评估及其结果的影响因素，是公共政策过程民主正当性的关键之处。

五、行政规范性文件绩效评估的原则

有地方把行政规范性文件绩效评估归纳为独立、客观、公正、科学原则，也有学者认为行政规范性文件绩效评估应当注重公众参与原则、公开原则、客观公正原则。^[6]笔者认为，开展行政规范性文件绩效评估，要基于其本身的逻辑形成过程“制定—实施—评估”，在目标上表现为公共政策效果的观察，以及通过这种观察的评价，反思政策的妥当性和效果，并对政策进行相应调整的“政策学习”^[7]，应当主要遵循公众参与原则与专业化原则。

（一）公众参与原则

公众参与，即“公民、法人和其他组织有目的的参与和政府管理相关的一系列活动”。一般来说，公众参与有着两个层面的含义：首先是表面性、功能性、制度性层面的，也就是公众参与作为一项具体制度对行政决策、行政管理的参与；其次是本质性、价值性和宪政层面的，也就是对行政权力的约束、控制和对整个宪政权力的再分配。^[8]现代行政不同于传统的专制行政、极权行政，传统行政注重行政效力的至上，而现代行政必须是一个开放的、非武断的政治体系。^[9]在现代行政法中，行政相对人不再只是行政权作用的客体，而应当是行政哺序的主体和积极参与者。^[10]因此，公众参与到行政规范性文件的评估过程之中是正当行政程序的体现，也是社会正义的必须要求。^[11]但是，公众参与应当主要评价价值和利益偏好问题，而对于事实问题评价，应主要借助专家论证。

（二）专业化原则

当代社会中专业化决策问题交错复杂，各种决策主体日益倾向于诉诸专业知识、技术理性来制定策略。^[12]在公共政策领域主要表现为对行政部门的专业知识、技术理性抱以较大的信任，由此将公共决策的正当性问题转换为理性化问题，甚至还将“行政精英”以外的学术专家引入决策过程，进行技术性的论证。因此，对行政规范性文件评估的专业化要求日益重要。

六、行政规范性文件绩效评估结果及其使用

大多数地方政府规定了继续实施、调整实施、终结实施三种绩效评估结果。有的地方政府也明确，经审议通过的规范性文件后评估报告应当作为修改或者废止政府规范性文件、完善配套制度和改进行政执法、行政管理工作的重要依据；经审议通过的规范性文件后评估报告建议规范性文件进行修改的，有关行政机关应当按照法定程序组织修改；经审议通过的规范性文件后评估报告建议废止同级政府规范性文件的，应当按照法定程序提请制定机关废止；经审议通过的决策后评估报告建议完善有关配套制度的，有关行政机关应当在法定权限内及时办理；经审议通过的决策后评估报告提出改进行政执法或行政管理建议的，有关行政机关应当及时采取措施予以落实。

笔者认为，行政规范性文件绩效评估的核心在于提高决策的科学化民主化水平和顺应社会期待。在“公众、专家和政府”相结合的公共政策体制结构中，公众参与、专家论证后，在政府决策的过程中基于绩效评估结果应当采取相应的行动，比如政策调整或修改，或者承担相应的法律和政治责任等，才能构成一个民主、有效和具有公共精神的公共政策形成和评价机制。

注释：

① 《达州市市县政府重大行政决策实施情况后评估办法》.

② 《遂宁市重大行政决策实施后评估制度（试行）》.

③ 《南宁市重大行政决策实施后评估办法》.

④ 《来宾市重大行政决策实施后评估暂行办法》.

⑤ 《南京市重大行政决策评估暂行办法》.

⑥ 行政规范性文件评估的主体应当是行政规范性文件的制定机关或实施机关。

⑦ 政策学习，是指在政策制定的过程中，应该可以对以往的政策失败的原因进行反思；参与政策分析和政策制定的主体，通过分享知识、进行讨论的过程，理论上也是一个政策学习的过程。

⑧ “学术专家”，不同于日常生活中的概念，它指向行政机构中相对于非行政机构具有更专业、经验性的决策专业知识的行政人员。

参考文献：

[1]莫岳云主编.行政决策学[M].北京：中国社会科学出版社，2004：7.

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[4]王锡锌.公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架[M].北京：中国民主法制出版社，2007：345-346.

[5]周黎安.中国地方官员的晋升锦标赛模式研究[J].经济研究，2007，（7）.

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[12]王锡锌.公共决策中的公众、专家与政府[J].中外法学，2006，（4）.

作者：唐群雁

基于法律意识的行政管理论文 篇3：

网络环境下著作权侵权行为的判定及损害赔偿研究

摘要：网络环境下的著作权是基于互联网所形成的虚拟环境下著作权呈现的新形态，是指著作权人对受著作权法保护的网络作品所享有的权利。与传统著作权相比，网络环境下的著作权具有“地域性”消失、“专有性”削弱、“时间性”模糊等特征，这给著作权侵权行为的判定带来了一定的难度，侵害事实、行为的违法性、因果关系与过错四个构成要件在网络环境下呈现多样化的形态。网络环境下著作权侵权行为的判定应采用过错责任原则，这既可在保护著作权人权益的同时兼顾网络环境下知识的传播与分享，亦与国际知识产权保护(TRIPS)的标准相一致。

关键词：网络环境；著作权；侵权行为；损害赔偿

著作权，也称版权，是基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织的一种特殊的民事权利。随着计算机技术和网络技术的发展，互联网在我国迅速普及，并成为传播知识和信息的一个重要载体。借助互联网，人类的知识交流、知识创新和知识共享达到前所未有的水平；互联网的扩散及其在文化领域所产生的深刻变革，构成人类传播史上最壮观的图景。以网络作品的来源为标准，网络作品的形态主要有：(1)传统作品上传至网络；(2)网上的原创数字化作品；(3)以网页形式为代表的作品。网络环境下的著作权是基于互联网所形成的虚拟环境下著作权所呈现的新形态，是指著作权人对受著作权法保护的网络作品所享有的权利。

一、网络环境下著作权的客体与主体

(一)网络环境下著作权的特征

网络传播的无国界性和信息共享性，挑战传统著作权制度中著作权的地域性、专有性和时间性。

1、“地域性”的消失

著作权的地域性，指著作权只在所确认和保护的地域内有效；除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律所保护的著作权只在该国范围内发生法律效力。传统著作权具有一定的地域性，在不同的地域使用作品要分别获得许可。网络传播的全球化与无国界性，使得人们可以在任何一个地方登陆互联网，随意地将网络作品发布到任意一个站点。因此，对于通过网络传播的作品，有时很难确定其发布的原始具体位置。这就使得传统著作权的地域性不复存在。

2、“专有性”的削弱

著作权的专有性是指未经权利人同意或者法律许可，他人不得使用和享有该项著作权。在网络上，网民关心的是如何以较低的成本、较高的效率获取较满意的作品(资料)，而对作品的使用条件以及版权人等信息不甚关注；如果不设置技术限制，任何网民都可以不经著作权人许可，对作品进行访问、复制、下载。在这种情况下，真正的版权人却难以了解和掌握自己作品的使用情况，更难以控制作品的不合理使用。这就在一定程度上削弱了传统著作权的专有性。

3、“时间性”的模糊

著作权的时间性是指法律对著作权的保护不是无限期的，而是有所限制，超过这一限期则不再予以保护。我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”由此可见著作权的人身权无时间性。我国《著作权法》第21条对著作权的时间性作了如下规定：“公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死后第50年的12月31日；法人或法人单位的作品，其发表权、使用权和获得报酬权，其保护期限均为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的则不再保护。”传统作品的发表，要经过作者授权、编辑审核和加工等一系列复杂的程序，初始发表时间确定无疑；而对于网络作品而言，作者轻击鼠标即可将作品上传至网络，实现发表；网络作品在网上被转载、被链接等情形又致使其初始发表时间难以确定，著作权的“时间性”模糊。

(二)网络环境下著作权的主体与客体

1、网络环境下著作权的客体

在网络环境下，著作权的客体应该是网络作品。我国《著作权法》第3条对“作品”应具备的条件和作品的具体表现形式进行了明确的规定。《著作权法实施条例》(2002)第2条又对“作品”作了如下定义：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”鉴于网络传播的特性，可将网络著作权的客体定义为：以数字信号的形式，以网络为载体进行传播的作品。

2、网络环境下著作权的主体

我国《著作权法》第9条对“著作权人”作了这样的规定：“著作权人包括：(1)作者；(2)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。”根据这一规定，网络环境下著作权的主体主要指网络上的两大传播者：作者与网站内容提供商(IEP)。作为作者，对其作品享有著作权是不言而喻的，下面对网站内容提供商的权利进行讨论。

本文认为，网站内容提供商对网页、网站内容及电子公告板上的帖子(文章)均享有著作权。

第一，网站内容提供商对网页享有著作权。一个完整的网页，其构成要素主要有文字、色彩和图形，这些要素经过网页设计者的智力劳动，以数字化的形式实现了新的排列组合，而且网页也可以有形的形式被复制(打印到纸张上或存储于硬盘上)，具有可传播性，是一种具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作为吸引网民阅读的手段，网站管理者常对网页进行更新和改版。在这个过程中，网站设计者、网站编辑人员在智力上和资金上均有相当的投入。根据《著作权法实施条例》第2条的规定，网页符合《著作权法》所保护的作品范围，而网站内容提供商则应被视为网页的作者。

第二，网站内容提供商对网站内容享有著作权。根据我国《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》第7条规定，综合性非新闻单位网站(即门户网站)无新闻采访权。这些综合性非新闻单位网站的信息来源，主要是传统媒体、其它网站和少量的网民自由来稿。对于这些来自传统媒体和网络上的信息，网站编辑人员要进行甄别与筛选，并根据网站的办站宗旨和编辑方针，对信息进行分类、整理和再加工，赋予这些信息以新的组织结构和表现形式，所以编辑人员是其编辑作品的作者。根据《著作权法》第12条和《著作权法实施条例》第12条之规定，网站编辑人员网站内容提供商应对网站内容享有著作权。

最后，网站内容提供商对各种BBS(电子公告板)上的帖子(文章)享有整体著作权。公告板上的帖子(文章)应被视为所有参与讨论的网民共同劳动的成果。根据《著作权法》第13条之规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有”，这些帖子(文章)的著作权应由参与发帖的网民共同享有。但网站内容提供商是否也是合作者之一呢?笔者认为，网站内容提供商为电子公告板的建立与维护提供了支持的程序，为网民参与讨论提供了良好的界面，并对网民

的发贴进行了归类整理和编辑加工，因此网站内容提供商亦是合作者之一，对这些帖子(文章)享有整体著作权。

二、网络环境下著作权侵权行为的判定

(一)网络环境下著作权侵权行为类型

互联网的普及与发展，使得作品的复制与传播更为便捷，由此引发了大量的侵权行为。依据侵权行为的不同，可将网络环境下著作权侵权分为一般侵权行为和特殊侵权行为。

一般侵权行为包括以下三种类型，目前较为常见：

(1)上载行为。未经著作权人许可，擅自将传统媒体上的作品数字化后卜载到网络上。

(2)转载行为。未经著作权人许可，擅自将其网络作品在网络上转载，其实质是网络问的复制、传输。

(3)下载行为。未经著作权人许可，擅自将其网络作品下载并非法使用。如擅自下载网络作品后刊登在传统媒体上或者非法出版、播放等。

特殊侵权行为包括：

(1)超链接著作权侵权。超链接是指使用超文本制作语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件，或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。超链接可以自如地链接整个网上的任何文件，不论其物理位置如何。未经被链接者许可，擅自将其设为超链接，可认为是侵权行为。

(2)网页作品著作权侵权。网页是否属于著作权法保护的作品，我国《著作权法》并未对这一问题做出明确规定。但从《著作权法》对作品的定义中可以看出：作为文学、艺术和科技领域内的智力创作成果，独创性、可复制性和可传播性是作品的三个特征。通过文字、色彩及图形的有机组合，网页在形式上给人以赏心悦目的美感，是一种独特构思的体现，因而具有独创性；网页能够以某种特定的格式存储在服务器的硬盘上，也可以打印到纸质介质上，具有可复制性；网页可通过网络为广大公众所浏览，因而具有可传播性。因此网页具备《著作权法》中规定的作品的三个特征，应受到《著作权法》的保护。

相对于一般侵权行为，特殊侵权行为较为复杂，判定难度较大，一些细节问题目前在学术界仍有争议。

(二)网络环境下著作权侵权行为的判定

笔者认为，在判定网络环境下著作权侵权行为是否成立时，仍应依据侵权责任的四个构成要件：损害事实、行为的违法性、因果关系和主观过错来判定。但由于网络作品具有不同于传统纸质作品的虚拟性特征，在适用这四个构成要件时，要分析其具体情形。

1、损害事实的客观存在

这里强调的“损害事实的客观存在”，主要包含以下三个要素：第一，受损害的对象，是合法的网络著作权，即作者对该网络作品享有著作权，被侵害的对象受法律保护。第二，因侵权所致的损害具有可补救性。也即损害虽已产生，但需达到一定程度，方可在法律上视为可补救的损害。但损害的可补救性并不等于认为损害必须是能够计量、能够补偿的。第三，侵权行为所致的损害具有确定性。表现在三个方面：一是损害是已经发生的事实，虽未造成实际财产的损失，但仍构成了损害；二是损害是真实存在而非主观臆测；三是损害是对权利和利益的损害，这种事实可以依据社会一般观念或公平意识加以衡量。

2、行为的违法性

判定网络环境下著作权侵权行为是否具有违法性时，主要的法律依据有：

(1)《著作权法》及其实施条例

我国《著作权法》第46条列举了11种著作权侵权行为，强调对这些行为应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第47条列举了8种著作权侵权行为，强调对这些行为应当根据情况承担民事责任；同时损害公共利益的，可由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，并处以罚款等。

(2)《信息网络传播权保护条例》的有关规定

为了更好地保护网络环境下著作权人的权益，同时满足信息时代公众对获取知识的需求，国务院第135次常务会议通过了《信息网络传播权保护条例》，并于2006年7月1日起开始实施。《信息网络传播权保护条例》中的第5条、第18条、第19条对网络著作权的侵权行为作了如下界定：

《信息网络传播权保护条例》第5条规定，未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外；通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利人管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。

《信息网络传播权保护条例》第18条规定的侵犯网络著作权行为包括：通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的；故意避开或者破坏技术措施的；故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的；为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的；通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者、表演者、录音录像制作者的姓名(名称)，或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。

《信息网络传播权保护条例》第19条规定的网络著作权侵权行为包括：故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的；为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名(名称)以及报酬标准的。

另外，对网络著作权合理的使用行为，可不经著作权人的许可，不向著作权人支付报酬，因此使用人不必承担著作权侵权责任。2007年7月1日开始实施的《信息网络传播权保护条例》第6条规定了如下的合理使用行为：

(1)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；

(2)为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；

(3)为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品；

(4)国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品；

(5)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供；

(6)不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品；

(7)向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；

(8)向公众提供在公众集会上发表的讲话。

3、因果关系

由于网络传播的虚拟性和开放性特征，网络环境下侵犯著作权的行为与损害事实之间因果关系的判定，比现实社会中的情况更为复杂多变，这种因果关系可能出现四种组合：一因一果、一因多果、多因一果和多因多果。对因果关系的判定，除了考虑原因与结果在时间上的先后次序性，即侵权行为一定发生在损害结果之前外，还应注意在涉及网络著作权侵权行为和损害后果的因果关系中，往往存在直接原因和间接原因之分。网站或用户未经权利人的许可，将他人作品上网传输，这一行为直接导致作品在网络上传输的后果产生，因此，网站或用户将作品在网上传输的行为是导致著作权被侵害的直接原因，此时，网站和用户构成对著作权的直接侵害。作品在网络上传输还必须得到网络服务提供者在设备和技术上的支持，没有网络服务提供者的帮助，作品在网络上传输的后果就不会产生，因此，网络服务提供者的行为是导致著作权被侵害的间接原因。在这种情况下，网络服务提供者明知或应知网主或用户实施了著作权侵权行为而未采取必要的制止措施，构成了对网络著作权的间接侵害。

4、主观过错

关于网络环境下著作权侵权行为的归责原则，目前在学术界有两种观点：一种观点主张过错责任原则，即以行为人的主观过错作为网络著作权侵权行为的构成要件之一，同时亦以行为人的主观过错作为认定其是否承担责任的标准；另一种观点主张无过错责任原则，即行为人主观上有无过错不影响其责任的认定；法院处理网络环境下著作权侵权案件时，只需审查损害后果是否由于侵权人的行为造成，至于侵权人是否存在主观上的过错，原告对此不承担举证义务。在WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)中，关于国际知识产权的保护，一般主张过错责任原则。笔者认为，在数字化时代，我们在保护网络环境下著作权人的合法权益的同时，亦要充分利用网络的传播优势，促进知识与信息的交流与传播，以满足公众分享科技进步成果的文化需求，进而实现不同利益主体之间的利益平衡。而无过错责任原则对于知识产权保护采取严格标准的做法，将会妨碍网络环境下知识的传播与共享。因此，笔者主张网络环境下著作权侵权行为应采用过错责任原则，可在保护著作权人权益的同时兼顾知识的传播与分享特性，亦与国际知识产权保护的标准相一致。

三、网络环境下著作权侵权的损害赔偿

在网络环境下，著作权侵权主体主要有网络用户和网络服务提供者。目前，在涉及网络著作权侵权的民事纠纷中，越来越多的权利人把侵权行为归咎为网络服务提供者，要求他们承担赔偿责任，这主要基于如下考虑：(1)网络传播的分散性、广泛性和匿名性导致单个传播侵权作品的用户难以确定；(2)网络服务提供者在向用户提供服务的过程中收取了费用，直接获取了经济利益，或者通过提供服务本身实现了某种经营目的，获取了间接经济利益；(3)网络服务提供者负有诚信经营、合理注意的义务。当然，具体到一个侵权案件而言，侵权的主体是网络服务提供者还是网络用户，应视其侵权行为的方式及其在侵权行为中的作用，确定谁是直接侵权行为人，谁是间接侵权行为人，并据此来确定两者赔偿责任的大小。

适用于传统著作权侵权损害赔偿的原则主要有全部赔偿原则、法定赔偿原则、法庭酌定赔偿原则、限定赔偿原则和精神损害赔偿限制原则等，但这些赔偿原则可否适用于网络环境下著作权的损害赔偿，下面分别具体讨沦。

(一)全部赔偿原则

全部赔偿原则是指侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以其行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。实行全部赔偿原则，可充分调动人们从事创作的积极性，有效保护创作人的著作权，体现了现代法律对人权的尊重与重视。但网络传播的易复制特性，使得网络著作权受侵害后的损失无法精确计算，即它不能像一般物权受损害那样，实际损失可以根据当时的市价来客观计算。所以在确定网络环境下著作权侵权行为的损害赔偿时，全部赔偿原则的可操作性被大打折扣。

(二)法定赔偿原则

法定赔偿原则是指在法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额时，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿时，法院按法律规定确定赔偿数额(或数额幅度)。法定赔偿原则强调合理的赔偿，是对全面赔偿原则的补充和完善。网络传播的易复制特性，使得著作权受侵害后的损失无法精确计算，因此在解决网络环境下著作权侵权赔偿纠纷时，法定赔偿原则有相当的适用空间。在适用法定赔偿原则来确定网络环境下著作权侵权赔偿时，可参照2000年12月19日通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十条的规定：人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失逾期应得利益计算；也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。对于被侵权人损失额不能确定的，该司法解释规定了人民法院可以适用法定赔偿原则。赔偿的幅度可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下；对故意侵权且情节特别严重的，考虑到网络的传播速度快、传播范围广等特点，会对权利人造成严重的侵权后果，故上限可达50万元。

(三)法庭酌定赔偿原则

无论法律条款对著作权侵权损害赔偿规定得多么严密和具体，都需要法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况进行裁量。特别是针对网络环境下的著作权损害赔偿案件，侵权主体与损害后果复杂多样，不易确定，可考虑适用法庭酌定赔偿原则。在适用法庭酌定赔偿原则时，法官应依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，认真分析和判断案情，以求公正、公平、合理地对案件作出裁判，保护著作权人的合法权益。法官在斟酌确定损失赔偿额时，一般应考虑如下要素：(1)受害人所受的损害后果；(2)侵权人的获利情况；(3)侵权人的主观过错程度；(4)侵权的具体情节，包括侵权类别(上传、转载、下载或超链接等)、作品类型(传统纸质作品或电子作品等)、侵权持续时间等；(5)当地的经济发展水平以及侵权人的经济状况。

(四)限定赔偿原则

从法理上讲，全面赔偿原则可充分保护和尊重著作权人的权益；但若实行全面赔偿，由于侵权人的赔偿能力有限，可能因赔偿数额过巨而使其不堪重负，无力实现全面赔偿。在这种情况下，法庭可考虑适用限定赔偿原则。与强调合理赔偿的法定赔偿原则一样，在网络环境下限定赔偿原则具有相当的适用空间，亦是对全面赔偿原则的调整和完善。

(五)精神损害赔偿限制原则

我国的民法通则和《著作权法》均未对著作权精神损害赔偿做出具体规定，但《著作权法》第45条、46条所规定的侵权行为的具体法律责任中，有“停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失”等形式，可以看做是对著作权中人身权损害的精神损害赔偿。由于网络传播的高效快捷性、易复制性和跨国界性，使得网络环境下著作权侵权损害后果的严重性甚于传统的著作权侵权，亦对著作权人造成更为严重的精神损害，因此笔者认为，精神损害赔偿原则应适用于网络环境下的著作权侵权。但在司法实践中，精神损害赔偿应有所限制，不可任意扩大精神损害赔偿的适用范围。这些限制主要有：(1)精神损害赔偿只适用于对著作权中人身权的保护；(2)对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用精神赔偿；(3)侵害著作权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式；(4)获得精神损害赔偿的主体应是作者本人，而非作者之外的其它著作权人。

作者：韩成军