外观主义民商法论文

摘要：本文所论述的商法的外观主义，即同民法中的表示主义的区分开来，商事交易因其交易的特殊性质，根本目的等不同，外观主义独立成为商法上的一项基本原则。因此商法上以何种标准维护信赖当事人的信赖利益，且在何范围内维护交易利益是文章后一部分的讨论重点，探析以无重大过失的善意标准来维护交易安全分配交易利益的设想。今天小编给大家找来了《外观主义民商法论文 (精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

外观主义民商法论文 篇1：

论民商法上的外观主义

摘 要：外观主义这一理论最初是由德国法学者在本世纪初期提出来的。民商法学界在自从这一理论诞生之日起就极为关注，但是由于其自身拥有着重要、复杂的特性，直到现在仍然是专家学者讨论的焦点。外观主义对于交易安全的保护有着极为重要的意义，目前我国在这一方面的认识十分有限。笔者针对这一现状从外观主义的法律制度，结构和理念等多个角度进行讨论。

关键词：民商法;外观主义

目前我国相关学者专家对于外观主义的研究力度尽管很大，但是由于我国接触的较晚，仍然对其认识与理解程度十分有限。外观主义在民商法中存在的意义十分重大，能够发挥保护交易安全的重要作用。

一、外观主义含义

专家学者们对于外观主义的认识与理解程度有着相似之处，到与此同时也会出现背道而驰的情况。他们的共同点就是外观主义的存在目的相同，即保护交易安全。那么如何解释它能够保护安全交易呢?外观主义保护相对人对交易中重要事项的信赖，之所以能够信赖人是因为行为人本身具有一定经济基础，这是外部表现形式的一种。当然如果将外观主义说作丝毫不讲情意，这是一种错误或者片面的说法。因为这完全是通过合理的推定以增强当事人的责任感，从而使交易安全得到保护，这是以另一种形式来表现它的情意。

二、民商法中外观主义的表现类型

1.动产善意取得

权利外观基础中重要表现的一项就是占有。世界各国都予以高度的重视，其中以德国为例，当善意取得情况出现时，德国民法典中明确规定占有具有所有权的推定效益。因此，作为动产担保权的质权只能够通过设立的方式获取，而不能够通过转让方式便宜取得。我国并没有像德国一样拥有明文规定能够指出占有的具体形式。假如占有能够推定到各种形式，那么没有办法去判定占有权利属于哪一种，占有人会通过各种方法宣称自己拥有占有的权利。他人如果相信占有人所说的话，信赖不仅仅产生于占有，还依据的是占有人的语言。权利外观基础必须是客观存在的，而语言本身就是一种主观条件，能够随意进行更改，因此不能够作为权利外观基础。

2.不动产善意取得

在我们认识中的不动产包括汽车，房地产等，这些产业都拥有着极高的价值。不动产登记同样是构成善意取得的权利外观基础。登记这一行为是急剧说服力的，拥有着绝对的公信力，大家都认可登记结果，登记结果显示不动产属于谁那就属于谁，没有任何的争议。正因为登记拥有如此的效果，所以法律对于受让人的主观意识要求特别宽松，除了出现登记错误的现象，其他任何行为都无法否决登记行为的存在，受讓人都受到法律的极大保护，都不会去过问受让人所存在的过失或者错误。

3.对商事、社团登记的信赖

商事与社团登记有些两种截然不同的对待方式。对于前者来说，其自身的作用效果是宣示，登记并不作为真正的有效证件，事实或者权利变动都无法作证明，只要进行了宣示过程，哪怕没有进行登记，事实或者权利都已经发生了实质性的变化。但是对于后者，却是大不相同的结果。登记是事实或者权利变化的有效证件，只要是没有进行登记，那么它本身的物权就不会发生实质上的变化，原本属于谁还是属于谁。

4.票据条件的善意取得

由于票据的流通对经济活动存有着极为重大的意义，所以票据才能够作为唯一受到法律信赖保护的证书。票据的流通性建立在现代票据法律制度的基础上，也正是处于这个原因，它才能够拥有如此强大的生命力。票据作为债券的一种，善意取得制度本身并不适合票据。但是，在对票据受让过程中，如果过分地对票据的来源以及流通经过进行深入地了解，并且对其有效性进行证明，那么会极大程度地影响票据的流通，使交易的不安全性和不稳定性急剧地提升，导致产生不必要的交易成本。

5.债券转让未通知

在债券转让过程中，债权人有责任与义务通知善意债务人。如果在这个过程中，债权人并没有履行告知善意债务人的义务，那么原权利人就会想有知情权并且应该承担相应的法律责任，其信赖就应该受到法律的保护。这种基于对权利持续性的信赖保护，其权利外观基础就是因为原债权人没有履行告知善意债务人的义务。法律之所以对此种情况予以保护是因为在债券过程中涉及到第三方介入，在第三方没有了解到具体情况前，都不应该承担应付的责任;但是相反如果明白里面的事情，那么就应该接受任何结果。

6.表见代理

表见代理其实是指虽然行为人在事实上并没有代理权，但是相对人有一定理由认为行为人有代理权而与其进行法律行为，其行为产生的法律后果由被代理人所承担。表见代理其实也可以看做无权代理，为了使善意第三人交易安全得到保障，法律强行的让被代理人承担所出现的后果。我们生活中常见的表见代理现象就是担保事件，某人或者某公司给他人做担保贷款，当他人无偿还能力时，担保人就应该履行偿还责任，这是题银行的一种交易安全保障。

三、结语

近些年来，我国的专家学者对于外观主义越来越重视，并且进行了深入的探讨研究，但是由于我国接触这个理论较晚，所以起步比较低，至今仍然未取得太大的成就。但是这一理论在民商法中的确扮演着至关重要的角色，因此对其的研究力度从未削减。人们的法律意识越来越高，这个理论也逐渐成为了焦点。权利外观的存在意义就是保护交易安全，善意保护已经背离了法律规定的一般要件，成为了法律的特殊案例。权利外观基础的产生应当由真正的权利人进行证明，这是非常必要的，也是今后应当注意的问题。

参考文献：

[1]丁南.论民商法上的外观主义[J].法商研究，1997(5)：34-40.

[2]叶林，石旭雯.外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发[C].中国商法年刊，2007：9-13.

[3]赵悦.外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发[J].环球人文地理，2014(16)：252-253.

作者：张佳婧

外观主义民商法论文 篇2：

论商法的外观主义

摘 要：本文所论述的商法的外观主义，即同民法中的表示主义的区分开来，商事交易因其交易的特殊性质，根本目的等不同，外观主义独立成为商法上的一项基本原则。因此商法上以何种标准维护信赖当事人的信赖利益，且在何范围内维护交易利益是文章后一部分的讨论重点，探析以无重大过失的善意标准来维护交易安全分配交易利益的设想。

关键词：商法;民法;外观主义;具体表现

外观主义是指唯有在行为外观同真实情况不一致时，以交易当事人的外在行为为标准来定性，据此研判该行为带来的法律效果。英美法系则称之为禁反言。在法律事件中，一般注重真实的意思表示，但表达同行为不一致的情形却时有发生，依外观主义的保护原则来看，在商法中更较为保护交易安全，因此在商事法律行为完成之后，原则上不得撤销，即在商法保护的前提下，当行为主体主张其真实意思与意思表达不一致时，以显示在外的意思表达为准，对外发生意思表达的行为效力。

一、外观主义在民商法上的不同适用

因为商法成熟较晚，而民法相对发展成熟，所以外观主义最先是在民法中提出来的，民法理论上的表述即从“意思主义”变为“表示主义”。例如《德国民法典》中对外观主义在民法上的保护制定出了包括真意保留、善意取得、占有、表见代理等等在内的具体的规定，然而在民事案件审理的实务中如果没有具体明确的有关表示主义的规定，法院在作出裁判时就不会主动运用这个规则。我国民法沿袭了德国民法典上的相关制度规定，然而在我国商事立法中，外观主义虽然理论上被广大学者认可，但没有明确的法律概念出现。但与民法上明显不同的是，在司法实践中，法院得以依据外观主义作为直接的裁判依据出现在商事案件的判决书中的裁判理由当中。所以外观主义被肯认为是商法上的重要理论。是使得其与民法相区分的一大特征。以下将从几个方面论述为什么会有民商法上的不同适用。

第一、民商调整不同的法律关系，理念不同。民法所调整的对象追求自然生活和谐的状态，当事人意思自治的标准要求在日常生活中表现地尤为重要，而商法为了追求商事交易活动的营利性、便捷性，财富的大量且急剧增长是其根本目的，需要维护交易安全来保障这个增长势头不被恶意打压，因此使得对商事主体的真实意思表示的要求降低而主体外在行为表现被认真对待用来判定法律效果。或者说在民法中外观主义以列举的为例外情况加以重视，而在商法中外观主义则是基本原则予以适用。

第二、民商对于注意义务的要求不同。商事交易是主体间利益分配的过程和结果，商事交易根据利益选择交易对象，由于利益纠葛共同完成商事交易获得最终报酬。相较于民事活动由于民事和商事的领域活跃性表现让其在商事交易中更有机会接触陌生的对方当事人。并且由于主体更多的是市场主体，其公司决策商业活动的复杂性等等都胜过民事活动，使得商法对其内心意思真实的要求就没有民法那么高，只需要其外在表现为商事相对人所接受即可。因此二者注意义务应该是不同的，且商事的注意义务要求更高。

第三、民法和商法的交易风险的分配规则也是不同的。在民事领域中，法律相对自由，尊重个人意思自治，其更愿意保护交易的自由。而商事领域，营利性是其首要目的，如何稳定快速便捷的营利是法律所关注的，所以首当其冲是维护交易安全，在民法中就没有要求这么严格，反而要求当事人自身要诚实守信。那么交易风险的分配规则就从民法的公平正义转变为追求效率和安全，这也是受熟人社会和陌生人社会的影响。

二、外观主义在商法上的具体表现

商法上不仅将其作为一般原则，在具体的法律制度设计上也有不实登记不得多抗善意第三人、字号借用的责任等体现外观主义的具体表现，尤其在票据法上体现无遗。首先是票据法上的善意取得制度，因为票据的无因性和独立性的两大特点，占有票据即是对享有票据权利的外观表现，而民法上善意取得制度规定要求受让人通常要具备的四项基本要件，在票据法上则显得没有那么严格的审查标准，是效率价值的体现。

外观主义顾名思义是通过信赖当事人对外作出的交易行为来替代其可能隐藏的真实意思，保护交易对方当事人的信赖利益，再实现交易上的利益分配。交易的安全和效率一直是商法制度设计所追求的两座大山，因此商法为了防范交易风险，维护稳定的市场交易活动，商事活动主体应当负担起其外在行为可能导致的法律后果，避免因未知事项对交易的影响。外观主义作为真实意思的例外情形，对享有信赖利益的当事人的善意标准则尤为看重，交易对方当事人应当是完全无过失，还是无重大过失，亦或者无需考虑其主观是否有过失这三个标准，究竟采何种标准，笔者认为在商事活动中，交易行为人对自身行为负责，而相对人则承担相对较轻的义务，其注意义务较重放在对交易行为的具体认知，对市场方向的把握，因此其善意标准如果要求放置在完全无过失则未免矫枉过正，放在无需考虑主观也过于宽松，无重大过失较为妥当，在特殊情况下可考虑完全无过失或不考虑其主观问题。

与民法重视公平与正义不同的是商法为追求利益而牺牲一部分的公平等来追求效益，因此外观主义在商法上表现的淋漓尽致，该制度在商法上发挥的作用也举足轻重。

参考文献：

[1]马楠.商法上的外观主义[J].法制与社会，2007.

[2]李昕.论票据法上外观主义的特殊表现[J].当代法学，2005.

[3]李溪鹏.商法外观主义对交易安全的保障[J].经济与法，2010.

[4]叶林，石旭雯.外观主义的商法意义——从内在体系的视角出发[J].中国商法年刊，2007.

[5]商事审判中适用外观主义原则的范围探讨——与最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》相关条文对照[J].法律适用，2011(8)：23-26.

作者简介：李清清(1990- )，女，浙江宁波人，研究方向：民商法

作者：李清清

外观主义民商法论文 篇3：

有限责任公司股东资格确认法律问题研究

摘 要：公司作为商事活动的重要参与者，而股东是公司治理结构的基础。股东权利的行使，责任与义务的承担都是以享有股东资格为前提。在司法实务中股东资格确认是一个难点问题，而股东资格证明文件多样化，进一步加剧了股东资格确认的难度。本文在分析股东确认的基础理论上，重新梳理股东资格确认要件，试图构建股东资格确认的一般标准，即股东资格确认应当符合实质要件，且符合股东资格确认程序要求登记于股东名册。以期为司法审判提供参考，同时为理论研究提供新的思路。

关键词：股东;股东资格确认;实质要件;股东名册

一、前言

根据《公司法》的规定，出资证明书、公司章程、股东名册、工商登记都对股东信息进行记载，可以起到股东资格的证明作用。在司法审判中，出资行为、实际行使股权记录也可以用于证明股东资格。可见对于股东资格，其证明文件之多。但并未实质性解决商事活动中对于股东身份的争端，股东资格确认纠纷案件繁多，而股东资格证明文件却徒增股东资格确认的困扰。究其原因是现行立法相对滞后，法律规范不能满足实务对股东资格相关纠纷的处理。法官在无法可依的情形下，一般会根据法的原则、理论观点判案，而法官个人对此理解的角度不同、立场的不一，必然造成同案不同判。在学界就股东资格问题更是众说纷纭，并无定论，进一步加剧了股东资格确认的混乱。

梳理现有股东资格确认的专题文献普遍将股东资格确认纠纷类型化，针对不同纠纷类型的确认标准或确认依据有所不同。在司法实务中也有类似的处理方式，将股东资格确认依据划分实质要件与形式要件，区分公司内部法律关系与外部法律关系予以分别适用。笔者认为对股东资格确认纠纷特定化或类型化进行研究并无不妥，但跟据纠纷类型处理的方式及确认依据的选择也不同，是造成股东资格确认混乱的主要原因之一。

二、股东资格确认的基础理论

1.私法自治与公司自治。私法规范社会公众的投资行为，首先涉及到私法自治理论，这一传统民商法理论是指法律关系由主体意思自主创设。私法自治作为民商法的基本原则，尤其体现在商法上，维持市场自由竞争，商事主体追求个体利益最大化。私法自治亦可在股东资格确认上有章可循。如发起人基于共同的意志设立公司，在公司成立后继而享有股东资格。在公司存续期间，公司新增资本或公司股东转让股权，投资人都有与公司建立股东关系的意思表示。另一方面，公司具有独立人格，在私法自治的基础上发展出公司自治。公司的意思体现在承让股东身份，为其办理股东资格证明文件，例如签发出资证明书、变更公司章程、登记股东名册等。股东作为公司权力层，全体股东的意思在某种程度也体现了公司自治。如公司章程可以在不突破的法律规范的前提下，可以限制股权对外转让，在公司股东未达成协议时，则依据法律规定，股权对外转让需经过半数股东同意。

2.外观主义。在上述私法自治中的自由意志不是绝对的，在宏观上还需考虑对社会影响，进而对其进行规制，故要考虑外观主义。外观主义主要运用于交易行为的领域，是指当事人的意思、权利冲突，有理由对外观产生信赖，需采取损害较小获利较大的场合。因为公司的人格性，股东的出资属于公司财产，股东丧失对出资的所有权。相对地，股东基于出资而享有公司股份，而股份所承载的股权可以为股东提供退出公司的途径，即股权对外转让，从这一层面来看，外观主义主要适用于此。因为公司内部股东之间调整股权比例所进行的股权转让，并不涉及外观主义，股东彼此之间相互了解不产生信赖利益。只有股权对外转让，第三人根据工商登记查询的信息，产生对外观的信赖，才有适用外观主义的空间。在现行法也能找到外观主义的依据。如《公司法司法解释三》第28条，股权转让后尚未办理工商登记，原股东仍就名下股权进行处分，参照物权法善意取得处理。

3.公司稳定。公司这一社团组织，需要持续健康稳定的运行。公司作为市场经济的重要参与者，牵涉利益广泛，公司规模越大，工作职员相对较多，及在对外的经济活动中影响力大。如公司频繁奔波于股东资格纠纷，必然影响公司正常经营秩序。或许单个公司的经营失误，似乎影响不大，但受雇于公司的职员与公司的债权人产生必定产生波折。从宏观上看，没有一个较好的处理机制，社会经济活动中公司纠纷频发，甚至造成社会事件。可以说公司稳定贯彻公司法的基本原则，公司一旦成立不轻易否定其有效性，对于股东资格，已确认股东身份不轻易否定存在。如对于出资瑕疵，在经出资人补缴出资承担相关责任不否定股东资格。同时，股东身份的固定还需公司办理相关程序，如公司股东名册、工商登记等。

上述理论并不是独立存在，而是相互交叉，在某一层面存在重叠。尊重私法自治，当事人为维护自身利益，为促使公司健康发展保持稳定运行，而外观主义保护了善意第三人的利益，促进股权的流动，也使得公司良性发展，融资便捷。当然任何事务都需把握尺度，不能过分重视单一理论，否则会失衡。如将私法自治看的过重，仅凭当事人的意思认定股东资格，忽略公司在股东资格确认中的作用，公司不知股东发生变动，未办理股东资格证明文件，已发生纠纷使得股东行使权利不顺畅。

三、股东资格确认的一般标准探讨

区分公司内外部法律关系，来分别适用实质要件与形式要件认定股东资格，但在学界与实务中，对于实质要件与形式要件适用的观点各异。在学界认识不同可以相互探讨，但在实务中法官认识的不统一会造成同案不同判，有损司法威信。下文将重新梳理实质要件与形式要件，在此基础上明确确认依据，构建股东资格确认的一般标准。

股东资格确认需要符合两个条件：一是向公司出资;二是股东姓名被记载于公司章程或股东名册。前者是认定股东身份的实质要求，后者是认定股东身份的形式要求。当然这是理想情况，实务中确有公司未置办股东名册等股东资格证明文件，而现行公司法为未明确确认依据的效力，在确认依据缺失或不全的情形很难认定股东资格。在这种情形下，产生一种处理股东资格确认纠纷思路，区分公司内外部法律关系，分别适用实质要件与形式要件。在公司内部法律关系优先适用实质要件，外部优先适用形式要件。其中存在的问题：第一，对实质要件与形式要件存在不同认识。一般认为实质要件是实际出资，但也存在不同意见，认为实质要件是实际出资凭证、出资证明书、实际行使股权记录、协议。形式要件同样存在此问题，学者对形式要件存在不同認识。第二，如何区分公司内外部法律关系。在隐名出资引起的股东资格纠纷中，学界往往将隐名股东与显名股东的争议看做公司内部纠纷。但实际上，隐名股东并不与公司产生法律关系，隐名股东只能凭借有效的股份代持协议向显名股东追责，隐名股东想显名需经其他股东过半数同意。

实质要件是实际出资或股权协议等，其基础理论是保护当事人真实意思，与本文讨论的私法自治不冲突。但大多股东资格证明文件都能探寻当事人真实意思，只是证明力存在差异，以实际出资等证明文件为实质要件不太严谨。本文认为实质要件是股东资格取得的基础法律关系，而实质要件所包括的股东资格证明文件是能证明基础关系存在，如股权转让合同。

学界虽对形式要件有不同认识，其基础理论是一致的。即维护法律稳定性，公司法是团体法，优先适用团体法的一般规则，保护市场交易的安全与秩序。该理论注重保护第三人利益，符合外观主义。如上文所述，外观主义只要在股权对外转让才有适用空间，故本文认为形式要件是工商登记。

行文至此，股东资格确认的一般标准应当符合实质要件，即股东资格取得的基础法律关系，并且符合股东资格确认程序性要求，记载于股东名册，即可认定股东资格。形式要件即工商登记，只有工商登记发生对抗效力，才否认股东名册。理由如下：

股东资格确认需符合实质要件，保护当事人的意思，但当事人的意思自治不是绝对的，股东是与公司建立法律关系，需要公司的参与。同时公司具有人合性，在这一方面也体现了公司自治，如公司成立后新增资本与股权对外转让而导致的股东变动，都需股东会表决。但公司认可股东身份涉及到出资证明书、公司章程、股東名册、工商登记，本文认为以股东名册作为认定股东资格的依据是最优选择。第一，在相关司法案例与高院指导意见中，出资证明书与公司章程均不能单独认定股东资格，需要与其他证据综合运用，而股东名册可以单独认定股东资格。第二，股东名册具有推定效力，被记载于名册上的主体享有举证优势，争议相对方应持相反证据否定股东名册，否则应认定记载于股东名册的主体享有股东资格。第三，如不采取股东资格确认的一般标准，在确认依据存在冲突的情形下，认定股东资格困难。如股权对外转让，公司未及时变更工商登记，原股东与股权受让人发生股东资格纠纷，此时无善意第三人，工商登记不发生效力，应认定谁享有股东资格?按照一般标准，确认依据存在冲突依然能认定股东资格，如公司未变更股东名册，股权受让人持能证明股东资格基础关系存在的证据请求公司变更股东名册。据此股权受让人符合实质要件，且登记于股东名册，虽与工商登记存在冲突，但认定股权受让人享有股东资格。当然原股东仍处分名下股权，激发工商登记对抗效力，应认定善意第三人享有股东资格，这就提示股权受让人为保护自身合法利益，应督促公司及时变更工商登记。

结论

现行《公司法》并未明确股东资格确认依据的效力阶级，而理论与实务对确认依据的效力无统一认识，造成股东资格确认的混乱。而司法判例对社会活动有重要影响，在新法修订前，法院有必要就股东资格确认问题统一认识。股东资格确认的一般标准可以在一定程度上解决此问题，且符合基础理论。在实务中公司置备股东名册不规范甚至未置备，属于立法论问题。股东资格确认的一般标准也能为立法提供新思路，股东资格确认应当采取单一依据，但前提是需符合实质要件，从而避免股东资格确认的混乱。在司法审判逐渐统一认识，体现出股东名册应有的作用，相信公司为避免纠纷不置备股东名册的情形会大为降低。

作者简介：刘祚沛 性别：男 出生年月：1994年5月22日 民族：汗 籍贯：湖北钟祥 职称：无 学位：硕士 主要研究方向：经济法。

作者：刘祚沛