国际投资争端论文

国际投资争端是指涉及两个或两个以上国籍的自然人、政府、公司、机构发生于投资事项上的不同意见。今天小编给大家找来了《国际投资争端论文 (精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

国际投资争端论文 篇1：

论国籍继续原则在国际投资争端仲裁中的适用

摘要：以探讨国籍继续原则在国际投资争端仲裁中的适用为目的，采用比较研究和案例分析的方法，深入研究习惯国际法中国籍继续原则的产生、发展及其具体内涵，结合国际投资争端仲裁机制的宗旨和目的，指出为了推动国际投资争端的顺利解决，国际仲裁庭不应当僵硬地适用国籍继续原则。

关键词：国籍继续原则;北美自由贸易协定;投资者一国家争端仲裁机制

所谓国籍继续原则，指个人必须具有本国国籍，而且从受害时起直到最后争议得以解决为止，继续保有其国籍。该原则与用尽当地救济原则共同作为国际社会普遍承认的行使外交保护的限制条件。为了获得外交保护，个人必须证明他具有有关国家的国籍，而且国籍的联系必须是不间断的，目的在于防止利用改变求偿国籍的手段导致滥用外交保护的情况。

随着现代国际投资法的发展，外交保护在国际投资争端解决中已逐步淡出，取而代之的是允许投资者直接诉诸国际仲裁庭解决其与东道国间的争议，前提是投资者必须满足国际法对求偿主体资格的要求。国籍继续原则在“投资者一国家投资争端仲裁机制”中是否仍然适用或者应当如何适用，已成为国际法学界共同关注的、影响国际投资争端解决机制发展的关键问题。例如根据《北美自由贸易区协定》(North American Free Trade Agreement，以下简称NAFTA)第1 116条和第1 117条规定，有资格接受NAFFA投资争端仲裁管辖的一方是NAFTA的缔约国，而另一方必须是来自另一NAFFA的缔约国的投资者，即必须是在将争端交付仲裁之日(dies aquo)具有另一缔约国国籍的自然人和法人。然而，是否必须连续具有另一缔约国国籍，NAFTA对此却并未作出明确规定。当申请仲裁的投资者国籍自始至终保持另一缔约国国籍时，其主体资格不会受到任何质疑。但是，如果在旷日持久的仲裁程序过程中，投资者的国籍由于某种原因发生变化，特别当投资者是法人时，在瞬息万变的市场经济中，破产重组、资产抵押变卖等原因都可能导致投资者国籍的改变，甚至成为具有东道国国籍的法人，在这种情况下，投资者诉诸NAFTA投资仲裁机制的主体资格是否受到影响?仲裁庭是否因此而丧失对有关争端的管辖权?答案的关键在于当NAFTA条款缺乏规定的前提下，“国籍继续原则”是否当然适用于NAVIA投资争端仲裁机制。尽管在洛文公司诉美国案(Loewen Group v.United States)中，仲裁庭正是以投资者国籍变化为根据之一而作出对该争端无管辖权并驳回投资者仲裁请求的裁决，但这是否就意味着“国籍继续原则”作为习惯国际法，必然适用于NAFTA投资争端仲裁呢?笔者认为，如果答案是肯定的，那么NAFTA投资争端仲裁机制有效解决国际投资争端、保护外国投资者利益以及促进投资自由化的根本目标将受到消极影响。本文将从洛文公司案中投资者国籍变化所导致的仲裁庭驳回其权利请求的裁决分析人手，论证“国籍继续原则”不应当僵硬适用于NAFTA投资争端仲裁机制。

一、洛文公司诉美国案引发的争论

洛文集团有限责任公司(the Loewen Group，Inc)是一家加拿大公司，主要提供殡葬服务并经营墓地，洛文集团国际有限责任公司(the LoewenGroup International，Ine)是其位于美国密西西比州的子公司(文中对两家公司合称为“洛文公司”)。洛文公司在全球有上千家分支机构，在殡葬行业享有盛名，其超过90%的收入来源于美国。1990年，洛文公司通过收购将其事业扩展到密西西比州，并逐步兼并了若干小型的殡葬公司，这就给原来在密西西比州属于殡葬业“龙头企业”的奥克弗公司(Jeremiah O’keefe)造成了威胁，尽管双方达成了一些交易协议，但后者在与洛文公司的市场竞争中始终处于劣势。1991年4月24日，奥克弗公司向密西西比州Hinds县法院起诉，主张洛文违反与其签订的独家销售协议，同年8月19日，双方达成和解协议。但由于该协议中的价格条款不确定，其中的保险销售条款也未得到密西西比州保险委员会的批准，最后导致双方对协议是否具有法律约束力产生了严重分歧，谈判破裂。1992年4月17日，奥克弗公司再次向法院起诉，除了原来的诉讼请求，还进一步主张，洛文公司不履行1991年的和解协议已构成恶意与欺诈，违反了密西西比州反垄断法，请求实际损害赔偿金额500万美元。1995年11月2日，美国密西西比州Hinds县第一巡回法庭的民事陪审团作出了由洛文公司支付给耶利米·奥克弗及其奥克弗公司高达4亿美元惩罚性损害赔偿判决以及100百万美元补偿性损害赔偿判决。

面对如此巨额的损害赔偿判决，和高达判决金额125%的中止执行保证金以获得在上诉审判未决期间对原判决的暂缓执行，洛文(Loewen)向法院提出重新审理，以及减少惩罚性损害赔偿金额及中止执行保证金的申请。法院拒绝了洛文的所有申请，包括在上诉未决期间暂缓执行的要求。1996年1月24日，密西西比州最高法院对此作出了裁定，要求洛文在7日内缴清总额为625百万美元的保证金以获得对一审判决的暂缓执行，洛文公司濒临破产，同年1月29日，被迫同意与奥克弗公司达成金额为175百万美元的和解协议。尽管和解协议实质性地减少了判决金额，但其数额仍是该商事争端中涉案公司资产价值的30～50倍。

1998年，洛文正式向ICSID(Intemafional Certrefor Settlement of Investment Dispute，国际投资争端解决中心，以下简称"ICSID”)提交仲裁请求，认为美国密西西比州法院在审判中的不当行为应当归属于美国政府，构成了对NAFTA第1 102条、第1 105条及第1 110条所规定的国际投资保护义务的违反，并要求美国政府对由此造成的损害给予相应的赔偿。

然而，在NAFTA仲裁庭尚未作出终局裁决的情况下，1999年底，洛文集团有限公司根据《美国破产法典》第11章的规定提起了自愿破产申请，其重组方案获得了美国和加拿大破产法庭的批准，2002年1月，根据该方案，洛文集团有限公司重组为一家美国公司——Nafcanco，由该公司继续洛文已提请的NAFTA仲裁请求。正是这一变故，导致美国政府对仲裁庭的管辖权提出了更多的反对意见，并被仲裁庭所采信。此案以仲裁庭裁决对本案缺乏管辖权而告终。

2002年1月25日，被申请人美国提出的反对意见中重要的一条就指出，上述变化使得“洛文诉美国”案的当事方变为一个美国公司，该公司根据NAFTA提起对美国的仲裁请求。而NAFTA明确规定，其“投资者一国家投资争端仲裁机制”所解决的

是NAFTA缔约国与来自于另一缔约国投资者之间~的投资争端。因此，洛文公司破产重组后所创设的美国公司一Nafcaneo不是适格的主体，不具备提起NAFFA投资争端仲裁请求的资格，仲裁庭也因此丧失对本案的管辖权。

值得注意的是，美国也承认NAFTA对投资者国籍要求的起迄时间并无明确规定，但根据NAFTA第1 131条规定，习惯国际法亦是仲裁庭审理案件可适用的法律。而国籍继续原则是公认的习惯国际法规则，因此当然适用于NAFTA投资争端仲裁。

二、国际仲裁庭对“国籍继续原则”的适用

2002年6月6日，仲裁庭对美国提出的管辖权异议进行了审理。加拿大与墨西哥也就此问题向仲裁庭提交了意见。

仲裁庭首先重申，NAFTA第11章赋予了私人投资者以自身名义直接对东道国提起国际仲裁请求的权利，这是国际法的重要发展，为缔约国投资者遭受东道国的不公平待遇提供了有效的救济途径。但对投资者遭受其本国的不公平待遇，NAFTA无意也不能予以干涉。因为此类争端本质上属于国内法范畴，主权国家也不可能把纯属国内法的事项交付国际条约解决。NAFTA的缔约国在磋商该条约时也不会愿意NAFTA对其国内法事务进行此种干涉。

在本案中，如果NAFFA允许美国投资者对美国提出权利请求，那么就相当于对密西西比州法院的判决提起了间接上诉，这显然是干涉了美国司法主权的独立性。而NAYFA所保护的是在缔约国境内来自另一缔约国的投资者在受到东道国的不公平待遇时，却又无法诉诸法律或其他政治途径获得救济的情况。

洛文认为：在提出NAFTA仲裁申请当时及此前，其都具备加拿大国籍，尽管现在权利请求的实际受益人是美国公司，但这不应对仲裁庭管辖权产生实质影响。然而仲裁庭认为：在国际法实践中，从争端产生之日——国籍继续要求的起算日(dies aquo)到争端解决之日——截止日(dies ad quem)，当事人都必须继续保有国际法所要求的国籍。

根据NAFFA第1 116条和第1 117条，对仲裁申请人的国籍要求仅限于提交争端之日，也就是只规定了国籍要求的起算日。而至于此种国籍要求是否必须连续不变直至争端获得解决，NAVrA的任何条款都未予以明确规定。但仲裁庭认为：正是由于没有条约规定，才必须适用习惯国际法来解决有关国籍继续原则的问题。

在国际争端解决程序中，一般都要求权利请求人保持国籍继续直至争端得以解决。传统国际投资争端主要通过投资者母国外交保护或国际请求得以解决，投资者国籍的任何变化都足以终结争端解决程序，因为国籍纽带的断裂使投资者母国丧失了对本国投资者提供保护的法律根据。但随着国际争端解决程序的发展，私人逐渐被允许以自己的名义提起权利请求，国籍继续原则的严格适用也有了一定变化，多反映为特定国际条约的明确规定。例如在美国与伊朗签订的人质危机争端解决条约以及许多双边投资条约中，都对国籍继续原则作出了排除规定。但是，由于NAFTA没有规定类似排除条款，洛文援引上述国际条约的特殊规定并不足以证明国际法中的国籍继续原则已经发生改变。

不过与此同时，仲裁庭也意识到，如果美国的反对意见成立，意味着一旦投资者国籍改变而成为东道国国民，仲裁庭也就不能再继续对该类争端进行裁决，外国投资者与东道国间的争端也将不复存在。这将使被告不必对其施害行为负责任，而对于投资者而言是非常不公平的。

洛文提请仲裁庭应当考虑，其之所以提交破产申请完全是密西西比州法院判决所导致。仲裁庭也承认，他们已经注意到了申请人在美国国内诉讼中所遭受的不公正待遇。但NAFTA仲裁庭的管辖权来源于并仅限于NAFTA的规定，无论洛文决定破产的原因是什么，结果都是导致习惯国际法所要求的国籍继续性不复存在。

洛文援引《华盛顿公约》条款证明在国际投资争端解决中并不要求申请人“国籍继续”。仲裁庭认为，由于加拿大和墨西哥均不是《华盛顿公约》的缔约国，把该公约的规定适用于NAFTA争端解决是不适当的。NAFrA的缔约国不过是选择了ICSID的机构设置作为NAFTA争端解决的载体，无论《华盛顿公约》对“国籍继续原则”作出怎样规定，也不足以说明习惯国际法中的“国籍继续原则”已经发生了改变，即在争端解决之时不再要求国籍继续。

综上，仲裁庭认为：由于申请人的破产重组导致国籍改变，不符合习惯国际法中的“国籍继续原则”，令本案实质上成为了美国投资者与本国政府之间的投资争端，仲裁庭对本案没有管辖权，对申请人的权利主张予以驳回。该案裁决立即引发了国际法学界的激烈争论，尽管国际投资争端仲裁制度并不遵循先例，但仲裁庭关于国籍继续原则的解释，极有可能对未来投资者主体资格的认定产生深远影响。

三、探究习惯国际法中的“国籍继续原则”

支持洛文案仲裁庭，主张严格适用国籍继续原则的学者，其主要根据是传统国际法上的外交保护制度。外交保护是解决外国投资者与东道国间投资争端的传统方法之一。当外国投资者利益受到东道国的损害，又不能通过当地法律程序获得正当救济时，投资者就可能寻求其母国的保护，请求母国政府支持他对东道国的权利主张，并通过外交途径解决。外交保护是18世纪资本主义对外输出资本的产物，曾一直是发达国家保护海外投资者的主要手段，也是早期国际投资争端解决的主要途径。尽管随着现代国际法的发展，外交保护作为国际投资争端的解决途径已不常用，但在国际法实践中外交保护仍然存在。

在习惯国际法中，外交保护一般有两个公认的限制条件，即国籍继续原则和用尽当地救济原则。国籍继续原则是指请求外交保护的投资者必须连续不断地具有保护国国籍，它是国家行使外交保护时首先应遵守的一个规则，具体包括两方面要求：第一，投资者必须具有保护国国籍。国籍是自然人或法人与一个国家的法律联系，是该国有权对该人进行外交保护的纽带，其目的在于防止国家对非本国国民进行外交保护，滥用外交保护权;第二，投资者必须自受侵害时起至作出裁决或至少正式提出外交请求时止连续不断地具有保护国国籍，此间如国籍发生变动，都不得享受外交保护。这一要求的主要目的是防止投资者受到侵害后通过变更国籍选择强国予以保护，导致强国滥用外交保护权。但国家可以在国际协定或国内立法中规定不适用这一原则，或修改国籍继续的条件。

20世纪早期，国籍继续原则频繁出现于国际司法实践、国际条约解释以及学者论述中，它是否已经发展为一项习惯国际法原则，它的确切含义又是什么?如果答案是肯定的，那么根据NAFTA第1 131条规定，仲裁庭可以根据可适用的一般国际法原则裁决案件，国籍继续原则作为习惯国际法原则，当然可以为本案仲裁庭所适用。但事实上，该原则所要求的国籍持续的起止时间如何界定，在国际法实践及理论中至今尚无定论。

要求投资者在受到东道国损害时具有保护国国籍，其母国方可提起外交保护，这应当是获得法律确信的习惯国际法原则，但至于国籍联系必须保持不变到何时，国际社会对此并无一致意见。例如，伊恩·布朗利(Ian Brownlie)认为：关于国籍继续原则，国际法中的表述不尽相同，有的要求必须持续到“裁决作出之日”，或“将争端提交裁判之日”，或“正式提出外交请求时止”。《奥本海国际法》中也指出：“在一些案件中，国籍继续原则要求国籍持续保有至保护国将争端提交国际法层面为止，而不是直到裁决作出时。”

施瓦曾博格(G.Schwarzenberger)在关于该原则的研究中得出结论：“最大的争议存在于国籍继续应当保持到何时。争端提交之日、外交保护请求提出之日或裁决作出之日都是国际法中常见的实践。”在巴塞罗那牵引公司案中，国际法院法官杰塞普(Jessup)认为：“在争端发生时，公民与保护国国籍一致，对此并无争议，但国籍继续的截止日到底如何界定却无统一意见”。

鉴于此，国际法委员会关于外交保护的大会报告起草人指出：“关于国籍继续原则具体内容的最大争议在于国籍应当继续保持不变到何时，即其截止日问题。在国际法中，建议并被采纳的截止日有：国家同意外交保护请求之日;国家提出外交磋商要求之日;国家将争端提交国际司法解决之日;国家签署、批准或缔结仲裁条约之日;口头听证终结之日;判决或是和解之日。”大会报告人继续指出：对国籍继续要求的截止日之所以存在如此不一致的理解，原因在于不同的国际条约对此采纳了不同的解释。因此很难从国家实践中就此问题归纳出清晰的习惯国际法规则。

既然国际社会中各国缺乏一致的实践，国际法院、国际仲裁庭或法学家对国籍继续原则的具体要求也没有统一的理解，国籍继续原则显然失去了作为一项习惯国际法原则的现实基础，至少在关于损害发生后，国籍应当保持连续不变到何时，即在截止日的认定问题上，国际法是没有形成固定规则的。NAFTA仲裁庭是否应当适用这样一个内涵模糊的所谓习惯国际法原则来判断本案的管辖权问题，令人深思。更为关键的是，对国籍继续原则如此解释将严重制约国际投资条约保护投资者利益的目的和宗旨。

四、投资争端仲裁中的国籍要求

应截止于“同意交付仲裁”之日

即便国籍继续原则在外交保护领域已成为习惯国际法，然而在国际投资仲裁中，并不存在外交保护，国籍继续原则是否能够当然适用?

对洛文案提出强烈批评的学者指出，将某一习惯国际法原则不加区分地适用于国际法所有领域是不恰当的。基于下列几方面理由分析，在国际投资争端仲裁机制中，仲裁庭不应当僵硬适用国籍继续原则。

(一)国籍继续原则在国际投资争端仲裁中的功能弱化

国籍继续原则出现于个人在国际法中不享有任何权利的时代，为了确保提起外交保护的国家与受保护的公民之间有直接的利害关系，防止强国滥用外交保护权，或以外交保护为借口干涉他国内政。

首先，从外交保护的理论依据来看，1875年瓦特尔(Emmerich de Vattel)提出，不法侵害一个公民，便间接侵害了必须保护该公民的国家。国籍是公民享有其本国外交保护权利的法律资格。国籍继续原则既可以防止公民受到侵害后通过变更国籍选择强国对其保护，也可以防止强国出于某种政治目的，借口对非本国公民实施外交保护，来对弱国施加政治压力。

其次，国籍继续原则还防止公民擅自通过改变国籍选择保护国而给本来就危机四伏的国家间外交关系制造混乱，增加外交摩擦。施瓦曾博格指出，国籍继续原则的立法理由并非是出于给公民外交保护，更大程度上是为了限制他国借外交保护之机干涉国内事务，有时甚至只能以牺牲公民利益来达到此目的。

然而，国籍继续原则的立法目的在投资者一国家争端仲裁机制中并不存在。第一，在国际投资仲裁中，一旦确定东道国对外国投资者的不法侵害发生后，国籍就不再是关键问题，投资者也不存在通过变更国籍以选择保护国的需要，因为即使改变国籍也不能为投资者创造任何利益。根据国际投资条约的规定，由外国投资者直接提起对东道国的仲裁请求，无论其国籍是否变更，都不能改变所有的权利主张都必须由投资者个人完成的事实，其母国在投资仲裁程序中并没有出诉资格。第二，赋予投资者在投资争端仲裁中直接获得救济的权利，就是为了实现国际投资争端解决的非政治化，减少国家之间因投资纠纷而起的政治摩擦，并确保投资者的合法利益不会成为国家间政治妥协的牺牲品。因此，外交保护中国籍继续原则所存在的立法原因在国际投资争端仲裁中并不存在。

(二)外交保护中的规则不应自动适用于国际投资争端仲裁制度

即使是最支持将国籍继续要求作为外交保护原则之一的学者波查得(Borehard)也承认，由于外交保护易受国家政治需要的左右，当外国投资者受到东道国的不法侵害时，可能难以获得应有赔偿，通过政治手段解决国际投资争议绝非上策，最佳途径应是赋予投资者在国际仲裁庭直接获得救济的权利，使国际投资纠纷非政治化，通过法律途径予以解决。

现代国际法已趋于赋予个人以一定权利，比如通过享有在国际仲裁庭的直接出诉权，这种发展趋势正是为了改变传统依赖外交保护解决本国公民与他国间争议的方式，如果把外交保护的限制条件自动适用于现代国际投资争端仲裁机制，无疑将有悖于国际投资争端仲裁机制的宗旨和目的，一旦东道国违反有关国际投资条约，侵害了投资者的合法权益，后者通过国际仲裁庭提出针对东道国的权利主张就成为投资者的一项财产权利。之后，即便投资者国籍的改变或把该权利请求转让给他人，也不应对该权利请求本身构成影响，根源在于这些因素都不能改变东道国违反国际投资条约义务的事实以及应当为此承担的责任。

(三)僵硬适用国籍继续原则将有损于国际投资争端仲裁机制的根本目的

随着经济全球化的深入发展，外国直接投资已成为各国经济发展不可或缺的重要因素，东道国为了改善投资环境，赋予外国投资者在国际仲裁庭的直接出诉权，《华盛顿公约》的诞生标志着国际投资法的重大发展。

外国投资者最为忧虑的投资风险莫过于在东道国境内遭遇司法不公，受损害的利益得不到应有的赔偿，曾在发展中国家掀起的“国有化”浪潮让外国投资者心有余悸。在外交保护逐步退出国际投资争端解决领域的同时，国际仲裁发展成为外国投资者更为信赖的投资纠纷解决途径。东道国通过双边或多边投资条约，允许外国投资者将投资争端提交国际仲裁的承诺成为增强投资者信心的重要保证。

如前文所述，传统国际法中的国籍继续原则本身内涵模糊，在国际法缺乏明确规定的前提下，如果把该原则僵硬适用于国际投资争端仲裁，只会给该机制的运作增加不确定性，损害外国投资者的投资信心，阻碍国际投资自由化，不利于保护国际投资者

的合法利益。

尽管仲裁作为一种比其他司法程序更为快捷、有效的争端解决途径，但正如洛文案所显示的，国家与外国投资者之间投资争端仲裁往往也耗日持久。在长期的仲裁过程中，许多不可预见、无法控制的情况都可能发生，要求外国投资者无论在何种情况下都为了尚未终结的仲裁程序而保持投资决策及相关经济状况一成不变，包括其国籍的不容变更，无异于对活动频繁的跨国私人投资活动施加了不合理限制，削弱了投资信心，不符合国际投资条约鼓励国际投资活动的根本目的。

五、结　语

进入21世纪，在中国对外签订双边投资条约中，已经把仲裁作为解决国家与他国国民间投资争端的主要途径之一。在国际投资仲裁中，仲裁庭如何认定外国投资者的仲裁申请资格，是否要适用国籍继续原则来加以识别，已经是很现实的问题。与洛文案仲裁庭的解释不同，在国际投资争端解决领域影响深远，拥有众多缔约国的1965年《华盛顿公约》第25条第2款第2项明确规定：“另一缔约国国民”是指在争议双方同意将争议交付调解或仲裁之日，具有作为争议一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人;以及虽然在上述日期具有作为争议一方的缔约国国籍的任何法人，但该法人因受外来控制，争议当事人双方同意为了公约的目的视作是另一缔约国国民。该公约明确把国籍要求的截止日定位于“同意将争议交付仲裁之日”，ICSID管辖权一旦确立，此后投资者国籍是否发生变化将不会撼动ICSID的管辖权，从而增强了投资争端解决机制的可预见性。中国已是《华盛顿公约》的缔约国，并以双边投资协定以及自由贸易协定方式接受IC-SID机制，在投资者主体资格认定方面应当与公约规定保持一致，建立以规则为导向并具有可预见性的国际投资争端解决机制。

参考文献：

[1]周成新.国际投资争议的解决方法[M].北京：中国政法大学出版社1989：39.

[2]余劲松.国际投资法[M]。北京：法律出版社，1997：403.

[3]DUGARD J.First Report 0n Diplomatic Protecfion，U.N.GAOR International Law Commission.52d Sess.U.N.Doe.A/CN.4/506(2000)[EB/OL].(2004_02-28)

[2008-11-25]http：//www.un.org/law/ilc/sessions/52/52does.htm.

[责任编辑　霍　丽]

作者：梁丹妮

国际投资争端论文 篇2：

构建“一带一路”国际投资争端解决机制的思考

摘要：随着“一带一路”建设的高质量发展，当下的国际投资争端解决机制已满足不了“一带一路”国际投资的发展要求，构建“一带一路”国际投资争端的解决机制已成为当务之急。可以考虑搭建以磋商、调解为主要手段，以仲裁为主要法律手段，以“一带一路”国际投资争端解决中心为平台的构架。

关键词：一带一路 国际投资 解决机制

一、引言

投资是“一带一路”建设的主要经济表现形式之一，对“一带一路”的发展起着重要的作用。由于沿线国家法律、文化、经济等存在较大差异，“一带一路”国际投资过程中容易产生投资争端风险。

首先，“一带一路”沿线国家法律体系兼具大陆法系和英美法系，法律制度差异很大，若东道国和外国投资者存在投资争端时，投资者在法律理解以及适用上存在一定的困难，容易处于不利地位，不利于公平地解决国际投资争端;其次，截至20侣年12月，中国与沿线56个国家缔结了双边投资协议，但很多协定由于签订时间太早，并没有充分考虑投资争端的解决事项，这导致部分条款过于宽泛，可操作性不强;最后，由于“一带一路”沿线国家大多数是发展中国家，经济发展不均衡，且容易受到发达国家投资者在经济上的压制，这又为投资争端公正合理的解决增加了难度。因此，如何有效解决“一带一路”国际投资争端便成了推进“一带一路”高质量发展的当务之急。

二、现有国际投资争端解决机制与“—带一路”的兼容性

目前，国际上现存的投资争端解决方式是否适用于“一带一路”国际投资呢?以下就三种典型的投资争端解决机制进行探讨。

(一)国际投资争端解决中心(IcsID)争端解决机制

ICSID是根据《解决国家与他国国民之间的投资争议公约》(《华盛顿公约》)而成立的争端解决机制，以调解和仲裁两种手段为主。

虽然ICSID是投资者和东道国用来解决投资争端最常用的方式，但考虑到“一带一路”建设的特殊性，ICSID也存在一些适用上的不足。第一，ICSID要求寻求争端解决的一方必须是缔约国，而事实上，加入“一带一路”倡议的很多国家并不是ICSID的成员国。这就意味着并不是所有在“一带一路”沿线国家和地区出现的国际投资争端都能由ICSID解决。第二，ICSID没有规定上诉程序，撤销制度也只适用于针对程序问题的争端，所以便常常出现“实体不公无法解决”的结果。如果相关投资问题对东道国利益影响较大，一旦发生实体不公的情形，东道国便极有可能不愿意执行ICSID的仲裁裁决，给投资者造成损失。

(二)WTO争端解决机制

WTO争端解决机制是根据《关于争端解决规则与程序的谅解》(“DSU”)而建立起来的。其主要采用政治和法律两种手段解决国际投资争端。政治方式是磋商、斡旋和调停;法律方式有专家组审议、上诉机构审查。

将WTO争端解决机制解决“一带一路”投资争端也具有不适当性。首先，WTO争端解决机制的争议主体必须是国家。在“一带一路”的投资法律关系中，通常一方是东道国，另一方是缔约国的自然人或法人，显然，投资争端并不在其范围内;其次，WTO争端解决机制的诉讼成本比较高，部分沿线国家并不具备雄厚的经济综合实力;最后，WTO争端解决机制规定了“交叉报复”作为强制执行的手段，这与“和谐包容”“互利共赢”是有冲突的。

(三)HAFTA投资争端解决机制

NAFTA投资争端解决机制基于美国、加拿大、墨西哥共同签署的《北美自由贸易协定》而产生。这项机制主要用于解决北美自由贸易区中产生的国际投资争端，其将政治和法律两种手段作为解决争端的途径。政治方式为协商和友好解决，法律方式为仲裁。

显而易见，此机制也不适用解决“一带一路”投资争端问题。其一，NAFTA是一个适用于北美自由贸易区的争端解决机制，有区域性限制。其二，NAFTA实施的经济制裁成本过高，会对非发达国家产生负面作用。

三、构建“一带一路”国际投资争端解决机制的机遇

中国作为“一带一路”的主导国和深度参与国，应带领沿线其他国家开展“一带一路”国际投资争端解决机制的建立。

(一)中国目前具备良好的国际投资法律環境

首先，在外商投资领域方面，2019年3月，《中华人民共和国外商投资法》(以下简称《外商投资法》)的正式通过标志着中国国内外商投资环境发生了改变。《外商投资法》中体现的“最惠国待遇原则”“国民待遇原则”“负面清单制度”等规定与世界通行规则接轨，这为国内外投资者创造了一个规则统一、公平公正、公开透明的法治环境，有利于中国企业“走出去”的同时，也为外国投资企业的进入提供了相应的法律指导。

此外，中国目前的法制环境为临时仲裁提供了生存的土壤。临时仲裁是指根据双方当事人的协议建立仲裁庭，由该仲裁庭对相应的争议进行裁决，待裁决作出之后即行解散的制度。这种仲裁方式由于更体现争议双方当事人的意思自治、更具灵活性而得到争议当事人的认可。2017年《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》出台，这是中国面对国际投资争端解决形式变化而作出的与时俱进的改变。

(二)中国与“一带一路”国家开展的双边和多边合作日趋深入

中国已经与“一带一路”沿线56个国家签订了双边投资协定，这为“一带一路”国际投资相关主体的投资活动提供了充分的法理依据，也提供了一定程度上的保障，对促进“一带一路”国际投资的发展具有重要的意义。

但是，由于一些双边投资协定签订时间过早，有些条款，特别是涉及投资争端解决条款的部分规定过于宽泛，可操作性不强。随着“一带一路”建设的发展，大量实践为投资协定的修订和完善提供了可行性。

此外，“一带一路”国际投资不限于几个国家或几个区域，其构建的是全方位、多层次、复合型的互联互通网络格局，“一带一路”国际合作高峰论坛的召开、亚洲基础设施投资银行(以下简称“亚投行”)的构建等都是加强多边合作的印证。因此，单纯构建双边协议是远远不够的，多边合作才是其最终要实现的目的。为此要加强在双边投资条约签订的基础上更好地整合相关国家多方面的法律关系，加强多边协议的签订。

四、搭建“一带一路”争端解决机制的构架

(一)加强磋商、调解在争端解决机制中的地位

“一带一路”倡议坚持各国共商、共建、共享，遵循平等、追求互利的基本目标。为了更契合“一带一路”的理念，在“一带一路”建设过程中发生的国际投资争端也要本着和平、互利的原则进行解决。

相比较仲裁、诉讼等司法方式，磋商、调解这些较为缓和的方式具有灵活性强、适用性高、成本低等特点，可以避免双方剑拔弩张，有利于维系投资者和东道国良好的投资关系。笔者认为，“一带一路”国际投资争端解决机制可以将磋商、调解作为前置程序。

(二)将仲裁作为争端解决的法律方式

仲裁具有执行难度低、效率高、保密性强等诸多优势，极受投资双方的认可。如果能有一部专门的仲裁规则来规范“一带一路”国际投资争端的仲裁程序是最合适的。笔者建议，中国可以与沿线国家合作，共同制定一部《“一带一路”国际投资争端解决仲裁规则》，用于指导相应的仲裁活动。该规则应当规定仲裁的主体、范围、程序、法律适用、仲裁庭的组成、仲裁员的选任规则等事项。在构建“一带一路”仲裁机制的仲裁员方面，笔者认为应该吸取ICSID的教训。ICSID的仲裁员通常来自欧美发达国家，他们对欧美地区以外的法律存在理解和考虑不足的情况，这不利于相关争议的合理解决。为了摆脱上述弊端，应多从沿线国家中选拔优秀的对相关立法熟知的仲裁法律人员，之后可以随着参与国家的增加，相应扩大仲裁人员的国籍范围。

国际投资仲裁与普通商事仲裁的区别之一在于国际投资往往涉及社会公共利益。在解决这些涉及社会公共利益的国际投资争议时，如果单纯使用保密性强的仲裁方式，可能会因为缺乏监督而丧失公平。为了避免上述问题的发生，“一带一路”争端解决机制在适用仲裁方式时，可以引入“法庭之友”制度，允许非争端双方的第三方代表公众参与到仲裁程序进行监督，增强国际投资仲裁的透明度与公信力。

此外，为了加强仲裁这种法律方式与磋商、调解等方式的结合度，笔者认为，“一带一路”国际投资争端解决机制中的仲裁可以采纳“仲裁一调解一仲裁”机制。该制度是指一个争端在仲裁程序进行中，由仲裁庭对其进行调解，若调解成功，那么仲裁程序终止，如果调解未成功，那么仲裁程序继续进行。这种制度再一次强调了调解这种柔性解决方式的效力。

(三)建立“一带一路”投资争端解决中心

设立专门的“一带一路”投资争端解决中心不仅是为“一带一路”投资争端解决机制的建立提供一个平台，也是为该机制的有效运行提供基本前提。专门的争端解决中心能够保证争端解决程序的有效运行、制度的平稳构建，同时也能避免发生因为机构的缺位而造成争端解决程序的拖延，从而影响其公正性。

ICSID基于世界銀行而产生，“一带一路”投资争端解决中心可以充分借鉴这种模式，依靠亚投行、丝路基金等机构而成立。

责编：白雪

国际投资争端论文 篇3：

国际投资争端解决机制的新发展

【摘要】国际投资争端的发展问题是当前国际发展政策制定中的热点议题，其解决机制应遵守简明、适时、有效等原则，常见的国际投资争端解决机制有ICSID、WTO、MAI、NAFTA等机制。文章以现存各种国际投资争端解决机制为出发点，阐述了ISDS争端解决机制，并提出建议，以期可以构建出理想的仲裁上诉机制。

【关键词】国际投资争端;仲裁;调解;ISDS机制;ICSID上诉机制

国际投资争议是指在国际投资活动中所产生的与投资产生紧密联系的各种纠纷，包括三种情形，其中最为典型和广泛的是国外的投资方和投资所在地国家的政府之间，因为投资而发生的争议问题，因此情况较为普遍。中国政府被诉的第一个案件是2011年的伊佳兰案，体现了中国在全球投资争端治理体系的早期实践。

一、现有国际投资争端的解决机制

在解决国际投资争端方面，应制定多边投资协定，并在制定时对以下内容进行强调：一是对于投资的定义问题;二是解决争端的方式通常具备的适用范围有哪些;三是参与国之间具有的权利和义务;四是进行投资时多边协定和国家之间的协议关系等，如果在投资领域发生了争端，这种解决方式可以根据WTO的解决方法来参考。在政府和政府之间的投资出现纠纷时，提倡投资者和政府之间进行首次解决，如果没有达到理想效果，交给争端调解小组来进行协商，最终根据调解的结果来执行。

(一)ICSID争端解决机制

1. ICSID争端解决机制的运用

ICSID属于国际投资争端的常用机构，大多数国际投资案件都是通过该组织来进行解决的，所以该机构对于维护国际投资领域的秩序有着至关重要的作用，在解决问题方面也可以发挥重要作用。

仲裁是第三方介入来解决当事人之间争议的一种方法，历史久远。目前世界上绝大多数国家都参与了该机制。但是，一直以来投资者——东道国的争端解决机制存在诸多问题——仲裁效率低下、缺乏透明度、公正性、无上诉机制等。

2. ICSID的法律适用原则

ICSID作为一种解决争端的机构，同时也具备相应的法律原则，它的原则涵盖了众多领域，如当事人方面，在进行这种规则适用时，需要考虑当事人的意愿，必须要尊重自愿原则，东道国的法律可以和国际法进行接轨，同样的也要适用于ICSID的法律原则。在进行裁决时要坚持公平正义，这也是ICSID组织所坚持的裁判准则。对于这种仲裁机构来说，不会完全依照某国的传统公约来进行，比如《华盛顿公约》在产生争端时，需要将双方放置到同一法律规则之下才能进行裁决，也就是说必须得到世界的普遍认可，其中华盛顿公约当中也有规定，不能损害双方的公平原则，必须要征得双方的同意，才能够对争端作出判定。因此，不管是法律层面还是在解决争端的层面，都需要强有力的依据，只有符合这种原则才可以实现公平正义的裁判。不过，仲裁庭依照此原则进行裁决时，不能完全依赖于仲裁员自己的主观标准，仍有义务尊重基本的法律规则。

3. ICSID机制的缺陷

ICSID机构的存在，可以为国际投资做出有利的保障，同时也创造了一种相对中立的争端解决机制。但是在进行争端的处置过程中也会产生相应的问题，涉及到发达国家和发展中国家之间的利益争端，主要的问题有以下几种：

(1)导致了监管障碍。东道国政府常常不对外国投资者采取监管措施，因为其不愿外国投资者提起仲裁，或者请求索赔。实践中，加拿大政府就是產生如此想法，故最终也没有通过普通香烟包装的法律法规，换个说法，就是其不惜损害了东道国监管主权也要维护跨国公司的利益需求。

(2)在实际的应用当中，解决国际投资的争端并没有完全按照《华盛顿公约》的目标来进行，因此在进行争端的解决时涉及到发达国家的私人投资者和发展中国家。他们之间的利益存在较为复杂的关系，被诉讼的一方通常是发展中国家，因此会导致中心仲裁审判出现偏袒的问题，造成东道国政府无法胜诉。可以看出《华盛顿公约》具有一定的偏袒性，对于发达国家的投资者有利，这也是投资争端机构所面临的考验。发展中国家经常会将这种偏袒性当做机构的缺点，所以就会打消处理争端的积极性，发展中国家通常不愿意选取这种方式处理争端，最后就无法实现公平性。因此ICSID机构最近受到的负面评价较多，受案量也持续下降。

(二)WTO争端解决机制

WTO争端解决机制是建立在《关税与贸易总协定》第二十二条和第二十三条规定的基础之上，这些条款的存在价值就是为了保护成员国之间的公平贸易以及相关的权利不受侵犯，因此能够对国际争端起到有效的协调作用。

从解决争端的范围来看，ICSID机构通常处理的是投资方和投资所在国之间的争端，WTO解决争端的范围覆盖要更广，只要是和贸易相关的问题都能够得到解决，所以在进行案件的处置时WTO相较于其他投资争端解决机制，有着更加明确严格的限制，各方当事人必须在规定时期内享有权利以及承担义务。

可以看出WTO组织在解决争端时具备较为完善的法律规章制度，因此在进行解决问题之前，就可以让当事双方具备较多的稳定性和心理预期，可以在正式解决之前对于结果做出一定的预测，所以通常具备较多的优势，并且该组织的公约条款协议具有稳定性，属于实质性的法律条文，有利于审理者同案同判。DSU发展至今，只要是有关经济贸易争端都会由DSU来解决，这就发展了一个较为统一的争端解决机制。另外，交叉报复是WTO争端解决程序中所独有的，它加强了对专家组或上诉机构的执行力度。

二、ISDS争端解决机制研究

ISDS的全称是投资者和国家争端解决机制，该组织可以保障投资者和投资所在国之间的利益，出现争端时，投资者可以发起仲裁，对投资所在国和投资主体进行有效的限制，让二者加以平等对待，以凸显对投资者利益的保护。

浏览TPP中关于ISDS的条款，不难发现，没有过多考虑东道国政府的利益，涉及的条款比较碎片化，投资者与东道国之间的整体格局是倾向于投资者“民强国弱”。

正是由于ISDS机构的存在，可以让投资者的利益得到切实保护，在出现争端时，投资者能够对投资所在国的政府发起直接的仲裁，并且这种解决争端的机制也体现在《北美自由贸易协定》中。第十一章比较详细地进行了阐明，这也作为往后美国签订自贸协定和双边投资条约时的范本条款。

研究ISDS仲裁这一全球治理机制对中国来说可谓正当其时。ISDS仲裁处理的不仅是个案中外国投资者和主权国家之间具体的争端，它更是审视各国政府行政行为合法性与正当性的一面镜子：“通过ICSID体系或NAFTA，在投资协定框架下，对各国政府的行政行为进行仲裁审查的机制设计意义深远。”

就“一带一路”沿线各国政府卷入ISDS仲裁案件的数量而言，现已占到ISDS仲裁案件总数的仅50%。“一带一路”对外投资可能带来的国际投资争端挑战，不仅在于沿线各国政府历史上较多卷入投资争端，而且在于我国与“一带一路”沿线国家之间的双边投资协定保护水平总体较低。目前中国虽然将“一带一路”视为国家发展倡议，但中国与“一带一路”沿线各国之间的投资协定大多为老式的双边投资协定，在争端解决问题上，这些协定虽然大部分包括ISDS仲裁条款，但是管辖范围比较有限，总体上不能很好地服务“一带一路”倡议。

三、国际投资争端解决机制的完善

“历史向人类再次验证，只有制度上或宪法性的保障基础，自由贸易规则才能持续有效运转。”虽然存在较多的国际投资争端解决机构，但是国际投资公约还缺少完善性，并没有制定出全方位的实体性公约，因此在这里可以提出一种构想，打造出ICSID仲裁上诉机制。

构建这种上诉机制符合目前国际贸易的发展趋势，在处理国际投资领域的争端时，需要这种完善的制度来进行保障，能够增加世界各国对于国际投资领域的积极性。

在进行国际投资的过程当中，双方需要签署这种协议，如果出现争端就可以选择ICSID上诉审查，但前提是产生争议的双方需要认同ICSID的管辖权，同时在这种框架下争端的双方有权利进行上诉，也不会受到框架的束缚，在进行投资协定的签订时，也需要认可这种裁决协议文书，只有这样才能够在裁决时做出独立的选择。同时根据实际情况来决定是否撤销裁决方案，如果上诉方决定撤销，就可以做出更多的选择，因此在进行裁决撤销制度建立时，也需要对应上诉机构的制度，从而让争端的解决具备更多的灵活性，能够让双方进行自主的选择。

笔者认为，在对制度进行建设时，需要参考多种成熟的模式，比如建立独立的上訴机构，可以对ICSID的裁决撤销制度进行优化。第二种是构建上诉机构，可以和裁决撤销机构共同运行。通过大量的实践表明，第二种方式具有较高的可操作性，对于国际投资者来说，进行仲裁上诉属于一种新兴的概念，很多国家和投资者还没有进行广泛的应用，对于效果还并不认可，需要更多的时间进行了解。因此可以将裁决撤销制度和仲裁上诉机制共同应用起来，这也是现阶段较为实际的做法，同时在进行制度的完善时，需要构建出基础的框架。框架必须能保障对方的公平公正原则，在出现问题时需要进行严格细致的审查，注重还原真实的情况，因此在第二种模式运用的过程当中，可以参考国外成熟的方案，比如《维也纳条约》当中就有一种观点可以实现合作共赢，对于缔约国来说不用强制要求全体接受，但是在进行争端的解决时，依然可以使用上诉的机制，因此可以广泛的应用。

ICSID的上诉机制模式，可通过行政委员会来对上述的框架进行设置，最终建立起相应的上诉机构。

主要参考文献：

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[2]廖紫祎，张光，王泽妍.“一带一路”背景下国际投资争端调解机制的运行[J].商洛学院学报，2019，33(05)：69-72.

[3]陶立峰.投资者与国家争端解决机制的变革发展及中国的选择[J].当代法学，2019，33(06)：37-49.

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[5]张庆麟，钟俐.析《美墨加协定》之ISDS机制的改革——以东道国规制权为视角[J].中南大学学报(社会科学版)，2019，25(04)：41-50.

作者：王艾琳