行政诉讼调解论文

行政诉讼调解是指在行政诉讼程序中,争议各方就诉讼标的之一部分或全部相互妥协和让步而达成一致,并经主管该行政诉讼的人民法院审查确认后,最终使提起的行政诉讼归于终结的非诉讼程序。今天小编给大家找来了《行政诉讼调解论文 (精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

行政诉讼调解论文 篇1：

多元解纷语境下建立行政诉讼调解制度的哲学思考

摘要：建立行政诉讼调解制度是一个涉及行政诉讼制度改革的课题，也是一个很有现实意义的实践活动。构建我国行政诉讼调解制度，应持有谨慎、客观、辨证、科学的态度，体现和谐司法的理念。在研究的方法论上应特别注意四个方面：一是在对待行政诉讼传统理论上，应辨证看待“公权力不可处分”、“利益损害”理论的局限性及合理性;二是充分估计现实社会环境和法制环境对行政诉讼调解制度运行的影响;三是应审慎对待和正确评估行政诉讼调解实现公正与效率平衡的作用，;四是应正确看待调解与诉讼的关系，建立符合我国法律体系的行政诉讼调解制度模式。

关键词：纠纷解决方式;行政诉讼;调解制度

收稿日期：2012—06—11

作者简介：韦娌(1963—)，女，广西都安人，中共广西区委党校、广西行政学院法学教研部副主任，副教授，研究方向行政法与经济法。

基金项目：本文系第24届国际法哲学与社会哲学参会论文。

近年来，随着调解制度在民间、行政和民事诉讼领域再度以转型和重构而被引起重视，随着ADR(AlternativeDisputeResolution)“可替代”纠纷解决方式在世界许多国家的蓬勃发展，特别是在一些国家开始进行的在处理行政法案件的法院考虑采用调解作为解决行政法律纠纷的替代方式的实践，以及行政诉讼所面临的社会转型导致的行政争议骤增、行政案件撤诉率长期居高不下、禁止调解在“案外和解”中被悄然规避的现实尴尬，都促使建立行政诉讼调解制度成为行政法领域极其重要的议题之一。在这场讨论中可以清晰地感受到，主流意识是对支撑着行政诉讼“不适用调解原则”的“公权力不可处分”理论和“利益损害”理论的反思和质疑，是对调解的普适价值的肯定，是对将ADR方式引入行政诉讼的推崇。然而，马克思的唯物辨证观告诉我们，任何事物都存在对立统一关系。因此，如何客观理性地看待传统法律原理与制度，如何在行政诉讼主体的不平等关系中寻求平衡，如何看待行政诉讼调解实现公正与效率的作用，如何解决行政诉讼调解中自治与法院适度控制等矛盾关系，是我们在提出“建立行政诉讼调解制度”命题时必须解决的问题。

一、理论依据的思考——辨证看待“公权力不可处分”、“利益损害”理论的局限性及合理性

要将调解制度引入行政诉讼，建立行政诉讼调解制度的理论基础，最重要的是如何看待《行政诉讼法》确立的“不适用调解” 原则，以及支撑这一原则的“公权力不可处分”和“利益损害”理论。

我国从1985年开始，先后通过最高人民法院发布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》、《关于审理经济纠纷案件具体适用〈民事诉讼法(试行)〉的若干问题的解答》等司法解释，明确了行政诉讼不适用调解原则，并且于1989年颁布《行政诉讼法》，以法律形式确定了这一原则，从而使之成为司法和社会普遍接受和认可的行政诉讼的基本原则和理念。我国行政诉讼法确立行政诉讼不适用调解原则主要是依据“公权力不可处分”理论和“利益损害”理论。所谓“公权力不可处分”，是指行政机关非行政权之所有者，其权力来源于国家法律授权，为代表国家、人民行使之，故行政机关只有行使国家权力之职责，而无处分国家权力之权力。

经历了十多年的实践，随着社会的转型和发展，社会观念的转变，纠纷的内容和形式，以及纠纷当事人和社会主体的需求变化，行政诉讼“不适用调解”原则及其“公权力不可处分”理论和“利益损害”理论的局限性逐渐显现。20世纪90年代中期以来，行政诉讼就一直遭遇现实的严峻挑战，行政诉讼撤诉率开始居高不下，1997年行政第一审案件的撤诉案件50735件，为当年审结案件总数88542件的57·3%，1998年行政诉讼一审结案98390件，撤诉结案47817件，撤诉率48·6%。[1]到2006年，全国法院行政案件中，行政机关改变行政决定后原告主动撤诉的案件为32146件，占总数的33.8%。[2]因此，这一原则和理论也遭致了广泛的质疑和否定，将调解制度引入行政诉讼中的呼声高涨。那么，我们该如何看待这一现象，笔者认为，“公权力不可处分”、“ 利益损害”理论固然存在其局限性，但是，也不能因此而忽视其合理性。哲学家黑格尔曾说过“存在即合理”，且不论这句话是否为真理，但一种新事物的出现肯定有其存在的合理性与意义。比如，市场机制有其优势和缺陷，当我们为弥补其缺陷而忽视，或是扼杀了其优势，其结果就会因咽废食。同理，在我们引入调解制度，构建新型的行政诉讼制度模式时，就需要审慎、客观、辨证地对待其局限性和合理性。

(一) “公权力不可处分”、“利益损害”的合理性所在

尽管对行政诉讼法的立法宗旨理论界仍在争论不休，但是，一个基本的共识是行政诉讼法是限制公权力的法律。作为行政救济的一种重要方式，行政诉讼法是通过纠正违法行政行为来保障相对人的合法权益，实现对行政权的监督和控制的。“公权力不可处分”、“ 利益损害”是实现这一目的的重要理论。依据公权不可处分理论，在行政法律关系中，行政权属于国家公权，权力的来源和行使均由法律、法规预先设定，因此，代表公益的行政权必须严格地遵循法律优先和法律保留的原则。而在公共利益与个体利益的冲突中，司法是中立的裁判者，法律以利益平衡、权力配置的特有方式协调并保障公共利益和个体利益的作用，正是通过司法得以实现的。假设行政机关或被授权的组织的权力脱离法律的规制可以自由处分，则有可能因法外因素的影响导致行政目的的偏离。而事实是，这种假设是成立并且存在的。来自法院对撤诉案件的分析表明，行政撤诉中原告屈服于行政机关的压力而申请撤诉、行政机关怕败诉做出某些让步以满足原告的要求促使原告撤诉的、法院基于压力配合被告动员原告撤诉的占有相当的比例。①可见，采取“不适用调解原则”是法律为防止行政权的滥用而对公共处分权所设定的禁止性规范。虽然，这种制度设计并不完美，但其防止行政主体任意处分其无权处分的行政管理权之本意和内核是具有合理性的。这一合理内核，是由行政诉讼的本质和宗旨所决定的，应当用历史的、动态的观点对待它，并且，应当被创新的制度所接纳并加以完善。

(二)“公权力不可处分”、“利益损害”的局限性表现

绝对化是“公权力不可处分”、“ 利益损害”最突出的局限和不足。由于在行政诉讼法制度构建时期，即20世纪80—90年代初，一方面，国家正处在由计划经济向市场经济过渡的初期，无论是国家或是社会，体制或是制度，人们的思维方式或是行为方式中都带着浓厚的计划经济和职权主义的色彩，行政权在国家权力结构中占主导、强势的地位，个体利益被公共利益覆盖。另一方面，我国刚刚进人法制现代化建设的高潮，人们很自然、也很正确地把法院和诉讼作为建立法治权威的制度性象征，把扩大民众对司法的利用作为提高社会法律意识、建立法治秩序和信念的基本路径。[3]因此，推动司法的强化，防范和控制行政权，维护公共利益，保护刚刚成长且尚脆弱的市民利益的意识成为主流的法律意识。也正是在这样强势的主流意识的推导下，使行政诉讼法对“公权力不可处分”、“利益损害”理论趋于绝对化。行政诉讼的被告被视为是代表国家行使管理权，其职权是以法定程序赋予的、特定的，其没有处分权。而调解是以当事人双方对其权利享有处分权为条件，行政诉讼适用调解则意味着国家需将行政的处分权让渡以行政主体，这将难以防止行政权力滥用处分权，从而损害公共利益或他人利益，损害法制的严肃性。据此，行政诉讼法确定了“不适用调解原则”。这种绝对化的倾向，忽视了行政主体依法享有自由裁量权的客观事实，忽视了行政行为存在内容、形式、类型等差异，其结果是行政诉讼发挥化解纠纷作用的空间极大地被压缩。行政主体与当事人、法院“暗渡陈仓”撤诉，法律又没有加以规范，因而，因撤诉和解使纠纷得以化解的有之;因放弃履行职责而撤诉的有之;因滥用行政权使原告迫于压力而撤诉的有之，在一定程度上反而使公共利益非法流失，个体利益受到损害，法律的权威受到影响。

应当看到，在行政诉讼法制建立初期，“民告官”尚缺乏社会基础，行政权与司法权失衡的背景下，行政诉讼“不适用调解原则”的适用，对社会权利意识的培养，对司法权威的支持，对行政权的控制都起到了历史性的积极作用。因此，在将调解制度引入行政诉讼时，也必须防止行政权的滥用。同样，也应当辨证地、客观地看待在设立行政诉讼调解制度中所隐含的正当性与非正当性、共通性与差异性等矛盾关系。但不可否认，当社会对行政权所提供的“公共产品”的需求不断提高，对以行政之手对社会资源进行再分配的依赖加强，行政自由裁量权在立法及执法的深度与广度上扩增的时候;当社会利益趋于多元化、价值追求多样化，觉醒的市民社会在成长的时候，预示着依赖以“公权力不可处分”、“ 利益损害”理论为基础的行政诉讼“不适用调解”传统范式，要实现对行政权的规制已经很难奏效，其局限性是显而易见的。

解决这一问题的途径是确立有限原则。从英、美、法、德、日等国家的实践看，一个共同的经验是案件的选择非常重要，当事人对诉讼标的或对象是否享有处分权和公共利益安全仍是最基本的考量。德国承认只要当事人对于诉讼标的具有处分权，且不违背强行法规与公共利益，行政诉讼就可以和解。日本著名行政法学家南博方教授认为诉讼中调解应该承认如下限制：“⑴作为当事人的行政厅对诉讼对象没有事物管辖权时，由于不能在和解中取得权利和承担义务，所以不能缔结和解。⑵不得直接以行政行为的作出或者撤销作为和解的内容。这是因为这样做违反作为债务行为和解的本质，并且行政行为作为基于和解的履行行为，必须以法律规定的形式来进行。⑶行政主体不得通过和解向作为相对方的私人约定威胁公共安全和秩序的法律地位或者约定放任该地位。(4)和解在作为其履行而进行的行政厅的行政行为无效的情况下不能允许。”[4]因此，我国行政诉讼调解制度应借鉴确立有限原则，其有限性包括：⑴主体的有限性，即调解的主体为本案的自愿当事人。⑵案件适用的范围的有限性。即从类型上应是以处分权为基础的行政自由载量权的案件;从事实上可针对较复杂的、涉及关系多元的、重复持续的、具有金钱认定和支付的，以及具有后续影响的案件，因调解可以为此提供厘清和认定事实的平台。⑶协议内容的有限性，即调解协议不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解。

二、社会基础思考——行政诉讼调解制度的建立具有重要的宪政价值和意义

我国古代司法文化是一种和谐文化，始终主张法律与社会的相融，调解在化解社会矛盾纠纷中发挥着重要的作用。因此，现代行政诉讼调解制度需要在深厚的“和谐”文化与稚嫩的市民文化中寻找支点，这具有特别重要的宪政价值和意义。

两千多年前，“和谐”就是中国社会的一个重要的哲学命题，并最终成为中国文化的根基。孔子提出“礼之用，和为贵”、“君子和而不同，小人同而不和”。认为礼的作用，和睦是最重要的，能在“不同”中求“和”是最高的境界，因此，把“和”视为做人处事的重要标准。自西汉以来中国展开了“以礼入法，儒法合流”的法律化进程，以“礼”为核心内容的传统法文化对中国社会产生了深刻的影响。此外，传统的乡土和熟人社会特质至今依然在很大程度上被保留下来，因此，形成了中国特有的“和”为贵文化及“无讼”价值取向，调解也成为一种重要的纠纷解决的途径并得以绵延存续。

一方面，调解在中国有着深厚的社会文化和社会心理基础。但另一方面，调解在解决“官民”关系中却历来缺乏文化积淀、制度的保障和实践基础。从调解的本质上看，调解是当事人在中立的第三方的协助、斡旋下，通过当事人的沟通、协商、谈判解决分歧并达成协议。调解的过程即是独立、对等、博弈及和解的本质的体现。因此，具有独立人格、独立及对等的博弈能力是调解应当具备的基本条件。那么，将调解引入行政诉讼中，实质上是搭建起一个行政权与司法权、市民权博弈的舞台。它不仅需要一个能够与行政权抗衡，能保持足够的能动空间和开放式的态度，弥补立法的不足，顺应现实需要的司法，更需要一个成熟、理性，具有自我组织能力的市民力量。然而，在中国传统主流文化中，将民与官的对抗关系视为“以下犯上”、“犯上作乱”，这种纠纷常常依据以规定民众义务和惩恶为目的的严酷的刑法来调整。尽管目前的中国已经有了翻天覆地的变化，但是，从权力架构上看，公民权利与行政权相比，仍时时处于被支配的弱势地位和被侵犯的可能性中，市民文化、市民意识、市民社会都是极其稚嫩和脆弱的。而司法权也仍然处于没有走出受制于行政权的阴影之下。此外，司法权的本质特性也决定了其对社会资源的占有量和支配力，远远无法与强大的行政权相匹敌，因此，其自动、独立、有效地控制行政权的扩张趋势和破坏潜能的能力非常有限。

由此可见，深厚的“和谐”文化影响下所崇尚的和惯于调解或和解的心理趋向与稚嫩的市民基础导致的实现能力的不足成为行政诉讼调解的难题。因此，不难推定，在现有的社会基础和权力架构中，行政诉讼引入调解制度后可能产生两种倾向：一是司法权受行政权影响或压制，以调解的方式与行政权联合，形成对公民权的挤压;二是行政诉讼调解为司法权、行政权、公民权提供的互动平台，将推动市民社会走向成熟和理性，给当事人提供了一个自治的机会。目前，这两种倾向同时并存，在博弈中寻求发展方向。因此，行政诉讼调解制度的设计如何能实现司法权、行政权与公民权的良性互动，积极维护法律的秩序，即尽可能地发挥行政权供给“公共产品”的能动作用，又防止权力的滥用，借以保障公民社会的权利，以便在行政权的限制和利用之间保持一种必要的张力就显得尤为重要。

从这个意义上说，行政诉讼调解制度的建立重点应是公民诉权制度的建构和完善，其具有特别重要的宪政价值和意义。这是行政诉讼调解制度由形式公正走向实质公正的重要途径。从功能上看，首先，必须提供一个信息交流平台，以保证信息获取和信息交流的平等性，以消除双方之间在纠纷认识信息方面产生或业已存在的不对称性，是避免调解流于形式公正的重要环节;其次，为了更好的保护行政相对人的合法权益，杜绝个别法官或行政主体以权压制相对人，强迫行政相对人达成调解，损害其合法权益，调解应当由行政相对人申请启动，法官无权自行启动行政诉讼的调解，确保在合意形成的整个过程中，行政相对人的意愿得到尊重，成为合意的真正决定者。其三，为防止案件久调不决，以拖压调，应对调解的次数作出限制。其四，应确立责任追究制度，对违法和违背相对人自愿进行调解的，要依法追究相关法官的责任;对于不能有效监督行政主体和相对人之间在诉讼中的和解行为，造成公共利益流失的，也要依法追究相关法官的责任，以确保行政诉讼调解制度的有效实施。

三、价值取向的思考 —— 行政诉讼调解实现公正与效率平衡的理想与现实冲突

行政诉讼调解既存在实现公正和效率平衡的可能，也存在破坏公正与效率平衡的可能，需要审慎对待行政诉讼调解实现公正与效率平衡的理想与现实冲突。

公正与效率，是现代诉讼法中两大重要的价值目标。这是一个世界性的主题，也是21世纪中国司法改革面临的重大课题。肖扬在“公正与效率世纪主题论坛”致辞时说：“公正与效率是司法活动的指南和根本战略。这一法治化命题既着眼司法当前的现实，又着眼司法未来的发展。”

当前，理论界和司法界提出建立行政诉讼调解制度的出发点，便是力图在行政诉讼司法改革路径选择上寻求公正与效率的平衡。调解因被认为具有可以节省诉讼时间，减少诉讼成本，节约社会资源和有效配置司法资源等多方面效益，是实现公正与效率良性互动的极好方式而倍受推崇。得出这种结论的理由是：其一，调解符合现代社会中当事人和社会解决纠纷和实现正义的成本与效益的考虑。从现行的法律规定看，不论是行政监察、行政复议、行政诉讼乃至于立法监督纠错，均有法定的期间性。尤其是行政救济结果的生效，往往需要历经复议、一审诉讼、二审诉讼等漫漫路程，故当事人之间的行政争议并非朝夕可解，很难完全体现市场经济的效率最大化规律。而调解的行政救济方式可以满足当事人希望便捷、及时的解决双方争议的需求，一旦双方合意一致，就对双方当事人产生法律约束力，除非存在违法或者违反自愿原则的情节。因此，可降低行政救济成本，节约社会资源。其二，调解尊重当事人自治，是在双方主体自愿的前提下接受彼此谈判的协议，不仅纠纷实体上能够达成一致，而且有利于实体权利的最终履行与实现，能够实现当事人对其正当利益最大化的追求。其三， 调解因可以减少甚至排除当事人上诉、相对人申诉上访、行政机关事后报复、判决执行难等判决结案的不可预测因素，因而，会成为当事人双方和司法更愿意选择的纠纷解决方式。正如理查德·A·波斯纳对法律所做的经济分析：“人是其自我利益的合理化最大值实现者。这一概念意味着，人们对于各种激励的反应———如果一个人的周围环境变化足以改变他的行为便可增加其满足的方式进行，他就会改变其行为。”调解对于当事人而言可缓解紧张压力，帮助当事人保持耐心去听取对方的意见，并进而可能使争议以当事人更加满意的方式解决，从而降低时间和诉讼成本;对行政机关而言，减少了社会不稳定因素，可增加政府与民众间的和谐与理解，在一定程度上消减对抗产生的敌意;对司法而言，降低了审判成本。基于上述理由可以推断，行政诉讼调解制度是兼顾公正与效率的极好方式，是推动司法改革的理想模式。

然而，必须强调的是，由于行政诉讼调解在我国尚缺乏实证的基础，则特别需要警惕理论的分析和构建与现实的差距。从目前理论研究的情况看，一是在一定程度上存在用民事诉讼调解的一般原理和实证经验印证建立行政诉讼调解的合理性，忽视了行政诉讼与民事诉讼的本质以及诉讼双方法律关系的区别。在行政诉讼案件中，一个严重的不平衡通常存在于当事人之间，调解如何才能保持平衡和平等值得探究;二是对调解运用于行政诉讼中可能存在的运行障碍认识不足。虽然，还不存在合法的行政诉讼调解的实证实践，但从有限的行政诉讼调解实践——高撤诉率背后所存在的“事实调解”情况看，在现行的法治环境下，调解异化为某些法官手中的权力，“以压促调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱促调”、“以拖压调”以至法官配合被告作原告撤诉的动员工作等现象屡见不鲜。这是无原则的调解及压服式的非自愿性调解结果最直接的表现。多年来行政纠纷迅速增长，而诉讼案件却增长缓慢，最高人民法院工作报告显示，1999年各地各级人民法院审理一审行政诉讼案件为98759件，2000年为8.6万余件，除2001年为121008件，增长幅度较大外，2004—2006年分别为92192件、95707件、95052件。[5]并且，行政诉讼案件撤诉率居高不下，行政纠纷另辟其道，信访、上访剧增，矛盾更趋激化。行政诉讼调解实现公正与效率的实践步履艰难。三是在借鉴域外理论和实证经验中存在以局部实践替代整体趋势，以个别作为普遍规律的现象。

如果仅以民事调解的普适性原理建构具体的行政诉讼调解制度，或是以域外的实证经验作为规律性的依据，或是把个别国家的经验上升为放之四海而皆准的普遍规律，把阶段性的现象或尚未成熟的尝试描述为成熟确定或结局性的发展成果，忽视我国行政诉讼环境下当事人及社会的各种综合因素的特殊性，忽视其存在的问题或运行中可能的障碍，则有可能导致过高地估计行政诉讼调解的价值和运行的效益，要实现的公正和效率则可能遭遇现实的尴尬，被束之高阁，或异化。可见，行政诉讼调解作为一种纠纷的解决方式，既存在实现公正和效率平衡的可能，也存在破坏公正与效率平衡的可能，因此，探讨行政诉讼调解制度的合理方案则需要更审慎严谨的态度。

四、制度安排的思考——行政诉讼调解与行政诉讼关系的实质是当事人自治与法院控制

对于调解与诉讼的关系，既有因曾经过于强调调解的作用导致的负面影响和因诉讼主义的影响而持反对态度的，也有在ADR潮流下极力主张以调解替代诉讼的观点，但这两种看法都已不是主流，更多的是寻求在建立行政诉讼调解制度中如何实现调解与诉讼的良性互动。调解是当今世界蓬勃发展的ADR中重要的方式之一。ADR概念源于美国，原指20世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式，这一概念既可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”，亦可根据其实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”、“法院外纠纷解决方式”等。在形式上包括调解、仲裁等各种诉讼外纠纷解决方式。在ADR的实践中，由于各国的法律文化传统、司法体系的不同，调解也以不同的方式被引入行政救济中。既有以法院直接参与和控制调解过程为特点的基于法院的调解;也有以在法院设立调解机关为特点的法院附设调解;以及以法官提供调解指导方针，专业调解人员主持为特点的调解。而从各国行政纠纷解决机制中调解与诉讼的关系看，大体可以分为三类：

一是以法国和德国为代表的基于法院的调解。德国行政法典第87条授予法官们寻求在当事人之间达成协议的权力，这个权力被解读为包含了一个全面的调解权力。在德国一些行政法院(主要是一审法院) 把调解架构直接纳入法院本身，调解是立足于法院的，调解员本身也由法院的普通法官充当。法官调解员会帮助当事人找到一个共同的起点来展开协商，然后消除双方立场上的差距，最后达成一个双方一致接受的协议。如果调解失败，案子会被转给其他法官。对大部分法官调解员来说，他们仅有10%～25%的工作量是用于调解，其他时间还是用在常规的工作上。法国的一审行政法院也建议或同意当事人通过调解来解决某个具体的纠纷。同样，这个基于法院的调解通常也有一个法官参与，实践中会成立一个调解委员会，并指定一个行政法官负责调解委员会并主持其工作。[6]在这种体系中，调解是以法院为主的，与诉讼程序相关联，是作为诉讼程序的一个环节而存在。

二是以美国为代表的法院附设调解。法院附设调解制度是美国法院一个非常重要的审前程序，不同于法院调解，法院附设调解是指调解机关设立在法院的一种调解制度。[7]它与法院的诉讼程序之间有着制度上的联系，在一定条件下是诉讼的前置阶段，法院可对其进行司法审查。但法院附设调解又与诉讼程序严格区别开来， 调审分离并按自身的运作规律和特有的方式进行。

三是以英国为代表的间接介入调解方式。在英国，尽管在法院的建议下已经组织了一些调解，但是基于法院的调解或法院附加调解的制度尚不存在，英国法官可以建议使用调解，并且有的时候可以强制使用调解，但法官不参加或执行调解，这个角色由专业的调解员充当。英国有一个相当大的职业调解员团体存在，其利益得到很好维护。但这并不意味着法官在调解过程中不提供意见，法官可以列出在调解中需要解决问题的清单，并为调解的程序和组织结构提出建议和提供指导方针。

尽管上述不同类型的行政诉讼调解所呈现出的调解与诉讼的关系具有显著的区别，但其间也有一些共同点：一是无论是直接的或是间接的，是积极的或是消极的，都离不开法院的参与。二是无论是基于法院调解的直接控制，或是法院附设、间接介入的参与，都实行审调分离。由此可见，行政诉讼调解与行政诉讼的实质是当事人自治与法院控制，是当事人利益与公共利益的关系。在审调分离形式的背后，行政诉讼调解的价值并不仅仅在于减少诉讼压力、降低诉讼成本，其价值和更重要的意义在于现代社会和当事人在利益、价值观、偏好和各种实际需要等方面的多元化，其本质上需要多元化的纠纷解决方式，需要有更多的选择权和自治权。行政诉讼调解因涉及到公共利益的维护，则公共利益的安危一直以来都是在行政诉讼调解问题上最主要的顾虑。实际上，如果以牺牲公共利益为代价来提高法院审判效率和追求诉讼当事人的满意程度，无异于削足适履，得不偿失。因此，法院对调解程序的适度控制权是不可忽视的。应当注意的是，法院的控制与调解的二律背反的关系之中，过松的控制将诱发不正当调解行为，而过严的规制又会妨碍调解的自由与成功。故而，法院既需要，也只能适度地控制调解。而适度之“度”并没有一个统一的模式，其深受一国法律传统、固有的司法体系、社会基础和社会法律心理等因素的影响，因而，最根本的是必须保持法官调解员是中立的，他的主要作用是提供全面而公正的保护，既不使公共利益或第三者利益受损，又为当事人创造一个能进行对话的平台;既要避免当事人威慑于法官的权威而违背其真实意愿达成调解协议，又要避免久调不决，确保双方当事人平等地进行协商，让当事人能以更好的途径获得公正，从而达到调解与诉讼的良性互动。

建立行政诉讼调解制度是一个涉及行政诉讼制度改革的课题，也是一个世界性的很有现实意义的实践活动。尽管民事诉讼调解的实践和域外行政诉讼调解的实践为建构我国的行政诉讼调解制度提供了实证的基础，但仍必须面对自身缺乏行政诉讼调解实证实践的不足。在对传统的理论解构和批判时，在每一个理论的建构和制度的设计时，在对趋势进行预测时，我们无不需要建立谨慎、客观、辨证、科学的态度。在改革的价值取向上应体现和谐法治的理念。和谐法治是我国建立和谐社会的题中应有之义。在研究的方法论上应特别注意：一是在对待行政诉讼传统理论上，应辨证看待“公权力不可处分”、“利益损害”理论的局限性及合理性，既不可回避其局限性，也不可因其局限而抹杀其合理性;二是从传统社会文化及现实的社会环境因素看，既要看到传统法律文化的价值观对我们的积极影响，也要注意其消极的影响，充分估计现实社会环境和法制环境对行政诉讼调解制度运行的影响;三是应审慎对待和正确评估行政诉讼调解实现公正与效率平衡的作用，应注重理论与实证、静态与动态、域内与域外相结合，充分重视我国行政诉讼环境下当事人及社会的各种综合因素的特殊性，既要看到其具有树立温情行政、高效率、节约社会资源等优点，也要警惕其存在贩卖公权、寻租等问题，应充分估计其存在的问题或运行中可能存在的障碍;四是在积极评价行政诉讼调解的意义，构建行政诉讼调解制度中，应正确看待调解与诉讼的关系，认识并努力探索行政诉讼调解与诉讼的实质，探求在我国具体的社会环境和法制环境下行政诉讼调解与诉讼的合理结构及良性互动，建立符合我国法律体系的制度模式。

【参考文献】

[1]赵正群.从案例看我国行政诉权保护的强化和扩大[N].人民法院报，2000—12—12.

[2]李杰，许琳，周公法.试论我国行政诉讼和解制度的构建[J].法律适用，2007，(07).

[3]范愉.非诉讼纠纷解决机制(ADR)与法治的可持续发展[J].法制现代化研究，2004，(00).

[4]郭志远.我国行政诉讼调解制度法理基础新构[J].黑龙江省政法管理干部学院学报2008，(03).

[5]最高人民法院工作报告[R].1999—2007.

[6]Sophie Boyron.行政法纠纷中调解的出现——英国、法国和德国的经验[J].赵艳花，耿宝健译.南京工业大学学报(社会科学版)，2008，(03).

[7]王跃.比较法视野中的行政诉讼调解制度[N].求索，2008，(07).

(责任编辑：徐 虹)

作者：韦娌

行政诉讼调解论文 篇2：

德国行政诉讼调解制度经验借鉴

摘 要：德国部分法院尝试实施行政诉讼调解制度，取得了成功并积累了多方面的经验。这种经验对我国有着诸多借鉴意义，但是中德两国在建立行政诉讼调解制度的理论背景、文化背景和现实需要都有着显著差异，而这些差异都将影响法律移植的成功与否。因此，有必要在进行法律移植前充分考虑到需要警惕的诸多差异问题。

关键词：行政诉讼;调解;中德;比较法

一、德国行政诉讼调解制度经验

近些年随着诉讼规模的扩大，德国理论界与实务界都认识到建立行政诉讼调解制度的必要性。因此，德国在部分法院开始尝试实施行政诉讼调解制度，并取得了初步的成功。以下是笔者整理的德国在行政诉讼调解制度方面的主要经验。

(一)法律支持

德国以立法的形式确立了行政诉讼调解制度。德国《行政法院法》第87条规定，审判长或其指定的法官为争议的善意解决有权对参与人进行和解。第106条规定，只要参与人对和解标的有处分权，为完全或部分终结诉讼，参与人可在法院做出笔录，或在指定或委派的法官面前做出笔录以达成和解。法庭和解也可以通过以法院、主审法官或编制报告法官建议做出的裁定形式，以书面方式在法院达成。

(二)法官的作用

首先，德国行政诉讼调解制度的成功主要是靠司法力量推动的。“实践中，一些法官致力于在德国行政法院开展调解，成为这个运动背后的推手，将来的发展很可能仍取决于行政法官们的努力和信念。这可以部分解释为什么试行的调解活动没有被所有行政法院一致接受。当然，这些人的专业素养已经对调解的成功适应德国土壤产生了重要的影响。”[1]

其次，一个国家的传统诉讼程序是审问制还是对抗制决定了法官在诉讼程序中的角色定位。这种不同的角色定位对法院适用行政诉讼调解的方式有显著影响。具体而言，德国法官在审问制框架内工作，因此“直接负责帮助当事人解决纠纷，就比较符合逻辑。而且，他们的参与能保证行政法院程序中一些特有的价值理念能被移植到调解程序中。所以，在德国有些法官同时也充当了调解员的角色。”[1]

(三)适用的纠纷种类

对于可以适用调解的诉讼纠纷种类，德国法院主要考虑以下几种因素。“他们首先考虑的是行政主体使用的权力类型。如果是自由裁量权，那么就可以考虑调解，因为这中间有商量的余地。案件的事实是第二个要考察的因素，案件如果很复杂，那么调解就以为厘清和认定事实提供合适的平台。第三个因素在于考察决策过程本身。如果公共机构的决策过程本身是复杂的或多方参与的，调解就常常被视为一种有效的纠纷解决机制。其弹性方式允许多个利害关系人参加到调解中来(调解也同样适用于第三人的利益需要保护的情况)。第四个需要考虑的因素是人们期望的调解结果的类型：如果纠纷牵涉到一定数量的金钱(比如福利、补偿等)需要认定和支付，那么调解就是更好的解决方式。对于金钱上的争端，调解比司法审判更合适。”[1]

(四)程序制度的保障

1.调解时间

德国法院在进行调解时尤其注意到调解的时间选择对调解的效果有着至关重要的影响。如果不适时的话，可能会导致当事人因感觉不到足够压力而缺乏足够的诚意调解，或是立场已非常明确坚定时再做调解也无济于事。“德国的诉讼调解包括审前调解及审理中调解，前者指由当事人自己进行的和解;后者则是在法官介入后的和解。”[2]此外，“在德国司法体系中，司法审查程序都有很短的时间限制：如果不遵守这些时间限制，诉讼就会被驳回。因此由于程序上的原因，审前调解对原告来说可能是危险的选择。法院附属调解有这个优点，可以避免时间限制上的问题，因为一旦法院接受了案子，遵守时间限制的这项义务就解除了。法院可以自行决定等调解结束后再展开其他诉讼程序。”[1]

2.调解的选择权

在德国调解的开始通常由调解在一方当事人的要求或法院的建议发起。当事人有权选择是否接受法官的建议，即使当事人拒绝了法官的调解，也不会受到任何不利影响。因为该制度创制的初衷不是为了提高法院的效率而是为了更好地保障当事人的权利。因此，对当事人而言，法官在调解中起到为当事人创造一个能进行对话的平台的作用，确保双方当事人平等地进行协商。在协商过程中，法官会帮助当事人找到一个共同的起点来展开协商，然后消除双方立场上的差距，最后达成一个双方一致接受的协议。当然，当事人在调解过程中有权随时终止调解以进入审判程序。

3.调解方法

德国行政诉讼调解方法有法官的开示心证与和解劝告。“所谓心证开示，是指法官在诉讼进行中就案件事实的确认程度与法律见解向双方当事人所作的解释与说明。”[3]为了保障程序上的正义，开示心证必须于当事人对席的情况下在法庭上进行。在德国，开示心证被看作是劝告和解的当然前提。和解劝告也是于双方当事人在法庭上席时公开进行的，“法官与一方当事人或其代理律师在庭外商谈以促成和解的做法被认为欠缺法的基础而遭禁止”[3]。进行和解劝告时，法官被允许提出和解方案，但该和解方案应充分体现该阶段法官对案件的评价判断，并在内容上最接近判决结果。和解是当事人对自身权利的处分，因此当事人当然有权对法官提出的和解方案予以变更。

4.调审分离

德国法院直接把调解架构纳入法院本身。因此不仅调解是立足于法院的，调解是行政诉讼中的程序，法官也承担着审理与调解的双重职能。这也许会引起人们的担忧，法官双重功能集于一身如果导致前期的调解失败的话会为后续的审判工作带来影响，使得当事人在面对调解制度时过于被动。事实上，德国法院规定了调解与审理的法官分离的制度。如果前期调解失败，后续的审理工作会被转给其他法官。在德国行政法院，没有专门的规定哪些法官专门从事调解工作。“对大部法官调解员来说，他们仅有10%～25%的工作量是用于调解，其他时间还是用在常规的工作上。”[1]

二、中德行政诉讼调解制度的对比

(一)理论差异

在关于否定行政诉讼调解制度的理论上，两国具有较大的相似性。这主要是因为我国在建立行政诉讼制度时主要学习的是以德国为首的大陆法系，指导实践的理论也多源于大陆法系。而在论证行政诉讼调解制度建立在理论上的可容性上，两国有着较大差异。梳理我国学者的观点，基于对否定性理论的驳斥和对现实需要的回应而提出支持行政诉讼调解制度建立的理由。而在是否将诉讼调解定性为具有公法契约的性质上，中国与德国有显著差异。在德国社会中，契约不仅存于私法领域，在延伸至公法领域，这背后是社会理性、民主等理念的支撑，而“在中国社会中，契约只存在于私法领域，在公法领域里人们崇尚着权力与身份，强调国家的至上与活动的权力性、政府与民的不平等，对契约采取漠视的态度，更遑论契约精神。而这一状况的改变，在很大程度上取决于公法中契约理念的确立。”[4]

(二)文化传统的差异

通过对比可以看出两国明显的差异。第一个显著差异是我国具有调解的传统，不仅是因为传统儒家文化“无讼”的思想根植于普通公民的内心，“传统的调解使人们可以通过这种缓和的方式达成不扰乱狭窄社会情境中微妙的人际关系网的和解。同样在新中国建立后调解被执政党作为工具用于确立调解者的纠纷观和解纠纷标准的指导。这使得调解的政治功能无所不至。”[5]而在改革开放期间，这一文化传统得以延续的原因在于，以邓小平为核心的中央领导意识到法治建设与司法水平低下的矛盾，为缓和这一矛盾解决诉讼爆炸的难题，而继续大行推广调解制度。而德国并不具备这样的文化传统，相反德国的理性文化使得代表“权利界限”模糊的调解制度在早期难有生长空间。

通过如此的对比可以看出，我国的调解传统并不一定能为确立现代的行政诉讼调解制度起到积极作用。这是因为传统中国的调解制度是统治者进行统治的工具，“缺乏一种严格的保护对个人权利的法律技术，才使得传统的调解很容易被加以改造并继续加以利用。在这个意义上，如果说传统的调解制度和新的调解制度之间存在连续性的话，那么这种连续性也是以西方的法律制度作为背景才是有意义的。”[5]而德国行政诉讼调解制度的成功正是因为德国是在现代民主法治基础上，在理性文化基础上培育了调解文化，由此德国的行政诉讼调解是与理性文化相融合的，表现在制度的设计上就是对调解程序设计的严密和调解制度围绕的首要目标是保护当事人的利益。对于这一问题，我国在建立行政诉讼调解制度时尤其需要警惕。

(三)现实需要的差异

德国建立行政诉讼调解制度的原因与其他西方国家几近一致，主要是源于该制度本身所能发挥的诸多优势。而对我国而言，除了制度本身具有的优势之外，还多缘于我国特色的法治背景所导致的行政诉讼主体三方的博弈心态。我国基于这些特色原因而生出的对行政诉讼调解制度的迫切需要，使得我们不由产生警惕之心。这一制度的建立的确能满足各方利益在短期内解燃眉之急，但在法治不健全，行政强势且各种考核机制不健全的背景下，这一制度在长远上发挥的作用将与我们谋求的法治国家的建设之路背道而驰。

三、我国在经验借鉴中应警惕的问题

德国的调解制度有着诸多方面值得借鉴，但是中德两国在建立行政诉讼调解制度的理论背景、文化背景和现实需要都有着显著差异。而这些差异都将影响法律移植的成功与否。因此，有必要针对这些差异总结出几点在进行行政诉讼调解制度借鉴时应警惕的问题。

(一)我国行政诉讼调解理论仍需完善

我国行政诉讼调解理论上仍然有所欠缺。现有的理论多为对否定性理论的逐一回应，缺少一个系统的有内在联系的理论架构。究其原因，可能是缺乏从“行政诉讼调解制度本身价值基础出发阐述该制度是否可取，对调解制度本身的内涵和属性缺乏进一步研究。”[6]在理论旁出而无基本定论的情况下，存在理论对实践产生负面干扰的风险，导致制度设计上存在内在矛盾或漏洞。对比而言，德国认为行政诉讼调解具有公法契约和行政诉讼的双重性质，这一理论简洁明了的表达出这一制度的内在价值和本质属性，为制度的具体设计提供方向性的指引。因此，我国在建立行政诉讼调解制度之前，首要的应当是深入理论上的研究，为制度的设计提供明确的方向性指引。

(二)我国意欲建立行政诉讼调解制度的原因有其特殊性

我国意欲建立行政诉讼调解制度的原因与德国相比有两点显著的差异：文化差异和现实需要的差异。首先，我国的调解传统是建立在权利概念模糊和非理性的基础上。而德国行政诉讼调解制度的成功正是因为德国是在现代民主法治基础上，在理性文化基础上培育了调解文化，由此德国的行政诉讼调解是与理性文化相融合的，表现在制度的设计上就是对调解程序设计的严密和调解制度围绕的首要目标是保护当事人的利益。因此，我国在建立行政诉讼调解制度时尤其应当注意在制度设计上融入理性精神。这应当主要体现在程序的设计上。只有以一个理性、合理的调解程序为依托，我国的现代行政诉讼调解制度才有望不复走上“传统调解的旧路”。其次，在对该制度的现实需要上，对我国而言，除了制度本身具有的优势之外，还多缘于我国不健全的法治背景所导致的行政诉讼主体三方的博弈心态。我国基于这些特色原因而生出的对行政诉讼调解制度的迫切需要，使得我们不由产生警惕之心。这一制度的建立的确能满足各方利益在短期内解燃眉之急，但在法治不健全，行政强势且各种考核机制不健全的背景下，这一制度在长远上发挥的作用将与我们谋求的法治国家的建设之路背道而驰。

四、我国对德国经验的借鉴

尽管通过中德对比可以看出，两国在建立行政诉讼调解制度的条件上有着诸多差异。我国对德国的成功经验仍有很大借鉴的空间。以下是笔者认为的可资借鉴的几点。

(一)进行相关立法

我国行政诉讼调解制度的建立欠缺立法上的支持。我国现行《行政诉讼法》第50条规定：人民法院审理行政案件，不适用调解。尽管现在理论界和实务界都认为应该在行政诉讼中适用调解，而且司法实践已经事实上超越了这个规定，不少案件已经在法院的主持下，通过双方协商的方式得到了和解。最高法院于2008年颁布了《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》，实质上就是因为碍于《行政诉讼法》第50条规定的存在，只能通过这种变通的方式实现调解。我国同德国一样是成文法国家，司法权的行使必须依据明文的法律规定。因此，我国可以学习德国对行政诉讼调解制度进行立法。

(二)充分发挥法官的作用

我国法官难以像德国法官一般在行政诉讼调解制度的建立中起到积极推动作用。这主要是因为我国司法权弱于行政权，行政权强势且对行政权规制的法律远未完善。在这种前提下，我国法官尚不具备同西方国家法官一般的权威，在行使裁判权时受到多方因素尤其是行政权的干预。在这样的前提下进行行政诉讼调解可能导致原告迫于被告行政主体的压力而签订不平等的和解协议或者是为息事宁人而签订有损公共利益的和解协议。为避免这一问题，必须赋予法官指挥调解和审查调解的权力。这一目标的实现需要通过法律赋予法官审查和解协议合法性的实体权力，以及通过程序规定赋予法官在调解过程中的指挥权。

(三)明确调解适用的纠纷种类

德国是以肯定的方式列举规定了适用调解的纠纷的种类。这些种类的考量因素是案件本身是否就有调解的空间，案件事实的复杂度，决策过程本身，人们期望的调解结果的类型。这种规定的方式是否适合我国众说纷纭，也有学者认为学习英国列举不可调解的案件的范围更为适合。笔者认为两者皆有利弊，只要能够做出调解范围的明确规定即可，故在此不作过多探讨。

(四)建立完善的调解程序

首先，在调解时间上应当进行明确的规定。德国的诉讼调解包括审前调解及审理中调解，是为了最大程度上争取实现调解结案的可能性，这种时间上的安排可供我国借鉴。其次，在调解的选择权上，德国允许当事人主动选择调解，法官也有建议的权力，但当事人有权选择是否接受法官的建议。这种方式也是为了争取调解的可能性，在建立配套的调审分离制度的前提下，我国可以选择这种方式，否则就应警惕法官的建议权是否会损害当事人对调解的主动选择权。再次，对调解方法的选择上，德国的方法有法官的开示心证与和解劝告。这两种方法尤其需要我国借鉴。需要引进开示心证制度的原因是，在我国既往的调解中，法官为争取主动权往往选择分别单独会见当事人谈判双方和解的条件。在这种情况下尽管和解协议更容易达成，但是当事人的知情权被大大损害。这种调解的方法背离了制度设计的初衷不是为争取效率而是为了更好地保护当事人的权利。而和解劝告制度，也适合我国当前的情况。因为在以法官为主导得出的和解协议与判决最为接近的情况下，能够尽可能避免调解结果的显失公平。同时这也有助于保护公共利益免受来自当事人双方合意的损害。最后，关于调审分离制度，德国法官集审判与调解功能于一身，但事实上德国法院规定了调解与审理的法官分离的制度。如果前期调解失败，后续的审理工作会被转给其他法官。我国同样需要建立这一制度，以避免当事人因忌惮调解的失败带来后期审理上的不利后果而直接排斥调解。

参考文献：

[1]SophieBoyron.行政法纠纷中调解的出现——英国、法国和德国的经验[J].赵艳花，耿宝健，译.南京工业大学学报，2008，(1)：54-56.

[2]孟崇彦.改革和完善我国法院调解制度的思考———从比较法的角度[J].法制博览，2012，(3)：86.

[3]熊跃敏.诉讼上和解的比较研究[J].比较法研究，2003，(2)：78-81.

[4]杨解君.变迁及其启示(下)———契约理念在公法中的确立[J].法学评论，2005，(1)：31.

[5]强世功.文化、功能与治理——中国调解制度研究的三个范式[J].清华法学，2003，(2)：194.

[6]杨海坤.我国行政诉讼调解制度的理论探索和初步实践[J].社会科学战线，2008，(1)：170.

作者：胡红茎

行政诉讼调解论文 篇3：

行政诉讼调解制度设立的正当性和规制

摘要:设立行政诉讼调解制度具有现实必要性和可行性,它有利于确立行政诉讼调解的合法性、有利于保护公共利益和私人利益。当然,对其可能带来的负面影响也不能忽视,应当通过相应的原则和制度加以规制。

关键词:行政诉讼;调解制度;设立;正当性;规制

关于行政诉讼是否设立调解制度,赞成者与反对者各执己见,争论难分高下。赞成者主张设立行政诉讼调解制度,理由是行政模式的转变、行政审判的需要、规范行政撤诉行为的必要等。反对者强调公共利益不可出让、公权力不可处分、行政审判自身的特征要求、行政法律关系双方地位不平等和调解制度本身的弊端,认为没有必要设立行政诉讼调解制度。[1]笔者认为,要决定是否设立行政诉讼调解制度,需要考虑以下四个方面的问题:第一,缺失调解制度的行政诉讼是否存在弊端;第二,是否具备设置调解制度的社会环境;第三,设立调解制度带来的利大还是弊大;第四,能否采取措施抑制调解制度带来的弊端。笔者将主要从以上四个方面对行政诉讼调解制度的设立和规制展开探讨。

一、行政诉讼调解制度设立的正当性

(一)设立的必要性

1.缺乏调解制度的行政诉讼存在的弊端

首先,撤诉率居高,公共利益和私人利益均缺乏保障。据权威资料统计,自上世纪80年代中期到90年代中期,全国一审行政案件撤诉率从未低于收案数的1/3,最高时达到57.3%,个别地区一度竟然高达81.7%。據最高人民法院统计,2006年,在全国行政案件中,行政机关完善或改变行政决定后,原告自愿撤诉的32146件,占总数的33.82%,同比上升12.13%。[2]笔者认为,在行政案件高撤诉率的背后,潜在着对行政相对人权益的危害。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的第36条规定,人民法院裁定准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,人民法院不予受理。如果行政机关在原告撤诉后,不遵守彼此之间的约定,行政相对人将失去通过司法寻求救济的途径。此外,在高撤诉率的背后,还有可能存在着行政主体滥用公权与相对人恶意串通侵害公共利益来谋取私益的罪恶勾当。

其次,“事实”调解缺乏规范,容易侵害相对人的权益。在目前行政诉讼不适用调解的法律规定下,行政诉讼调解一直以隐蔽的方式存在于行政诉讼的实践中,而为了规避法律又能自圆其说,这种调解甚至被称为“协商”、“协调”、“庭外做工作”。由于没有实定法上的依据,行政诉讼的调解显得有些过于随意,甚至可能异化为某些法官手中的权力,实际工作中“和稀泥”、“以压促调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱促调”、“以拖压调”等现象屡见不鲜。这种“和稀泥”式的无原则调解及压服式的非自愿性调解最直接的表现和结果就是多年来行政诉讼案件撤诉率高,尤其是非正常撤诉率居高不下。在实践中甚至出现了法官配合被告作原告撤诉的动员工作。[3]

2.政府职能转变的需要

日本学者梅浓部达吉认为,公法与私法虽有区分的必要,但也并不是截然对立的,而且具有共通性,这种共通性决定了私法中的有益制度,也可以为公法所借鉴吸收。[4]随着行政国的扩张,行政的疆域不再仅仅局限于国防、外交、治安和邮政等狭隘领域,而逐渐扩展到教育、卫生、经济、文化等人们日常生活的各个方面。在行政疆域扩张的过程中,不但伴随着政府的主要职能逐渐由管制转向服务,而且伴随着学者们对行政法理论的不断发展和行政执法实践经验的不断总结。“总之,在行政执法中引入协商与和解,意在实现协商、合意、和谐之精神与行政执法的融合。通过协商淡化行政权力的命令与服从色彩,增添行政法人情、理性的光辉;通过合意来弱化行政执法过程中的对抗与冲突的色调,增加民主、协作的音符;通过强调和谐来消除行政关系中的怀疑和不信任意识,建立信任与合作的新关系。”[5]既然在行政执法领域可以允许协商与和解,那么为什么在行政诉讼中不能设立调解制度呢?

(二)设立的可行性

首先,建设和谐社会政治指导思想的确立。2005年以来,执政党中央提出将“和谐社会”作为执政的战略任务,“和谐”的理念要成为建设“中国特色的社会主义”过程中的价值取向。[6]笔者认为,执政党中央提出和谐社会建设的指导思想,是设立行政诉讼调解制度的一个契机。和谐追求协商、合意、互谅互让和妥协解决;和协主张在遵循法律的前提下,尽量避免冲突和对抗。调解制度在行政诉讼中的设立,正好能在行政诉讼中促进行政机关和行政相对人的和谐,降低相互间的敌对情绪。不仅如此,调解制度的设立还可以把现实存在的法外“和解”与“调解”纳入到法律规制的范围之内,实现严格依照法定原则和程序进行诉讼活动。

其次,有域外经验可供借鉴。在德国,行政法院法特别规定一种行政诉讼上特有的诉讼程序终结之原因,即双方合意本案终结。前西德《行政法院法》第106条规定:“关系人限于可以处分诉讼对象的情况下,为解决与主张有关的请求之全部或者部分,可以通过和解方法进行。”我国台湾地区新近通过的“行政诉愿法”更是将“和解”作为一节,共设10条,足见立法者对诉讼上和解之重视程度。法国在20世纪70年代创立了行政调解员制度,规定行政调解员有权调解对国家行政机关、对本辖区内有独立管辖权的地方行政机关、负责公共事业的行政机构以及被授予公共任务的其他任何机构与公民之间所发生的各种行政纠纷,并提出解决纠纷之建议。[7]在英国和美国,则习惯于将行政机关和相对人之间的“和解协议”做成“合意判决”的模式。因为英美的民诉法理论均把诉讼上的和解看作一种私法行为,所以仅和解本身并不当然发生与判决相同的效力。当事人要让其和解具有强制执行力,必须申请法院按照协议的内容作出“合意判决”。[8]

最后,设立调解制度利大于弊。可以说,在行政诉讼中设立调解制度的最大益处主要表现在两个方面:第一,能够在比较和谐的环境中解决行政纠纷;第二,能够依法规制和解行为,既保护公共利益又保护私人权益。对于有的学者指出的,在我国行政审判的现实环境下,一旦在实定法上规定调解原则,调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。笔者认为,首先,上述所谓的弊端只是一种理论上的推断,而调解的优点已经在域内外的司法实践获得了证实;其次,上述弊端可以通过确立相关的调解原则和制度设计来规制。

二、对行政诉讼调解制度的规制

(一)规制的原因

首先,调解自身适用范围的有限性。尽管设立行政诉讼调解制度能够更妥善地解决某些行政争议,但是调解制度也有自身适用范围的有限性,它并不适合于所有的行政诉讼。譬如,以行政行为受法律规范约束的程度为标准,行政行为可以分为羁束行政行为与自由裁量行政行为。对于因羁束行政行为而引发的行政争议,原则上只能严格依法裁判,不能适用调解。即使对于自由裁量行政行为,调解也必须做到既遵循法律、法规的明示规定,又遵循法律、法规的基本原则和精神。

其次,调解本身可能带来弊端。正如有的学者指出的,在我国行政审判的现实环境下,一旦在实定法上规定调解原则,调解本身所具有的弊端可能彰显无遗。笔者认为,调解本身可能带来的弊端主要表现在两个方面:第一,调解可能使法院和法官在冠冕堂皇的“合法调解”招牌掩盖下,违法进行调解,造成公共利益的非法流失或者相对人权益得不到应有的司法保护。第二,如果调解的范围设置的过宽,或者缺乏相应的规则和制度,使用调解来解决行政争议,有可能会引起更大的对立、无序和冲突。

(二)规制的措施

1.规制的原则

(1)依法、自愿原则。法院对行政诉讼的调解应当严格依法进行,不能违背法律、法规以及其精神和原则,并指导和监督行政机关与相对人进行依法协商、沟通,这是避免公共利益非法流失和确保私人权益得到有效救济的基本前提。在遵循依法原则的前提下,还必须坚持自愿原则,调解合意必须是行政机关和相对人的真实内心意思表示,只有这样才能保证争议双方认真切实履行调解协议,才能真正实现调解制度设置的初衷,否则带来的不是和谐,而是进一步升级的敌对、冲突和无序。

(2)有限、比例原则。因为调解制度并非适用于所有的行政行为,譬如,行政主体的乱摊派行为,是绝对不允许调解的,无论如何必须追究行政主体的违法责任。所以,在设定行政诉讼调解制度时也要有所限制。调解制度应当设立在与行政裁量有关的行政诉讼中,否则,将可能造成行政主体利用优势地位恶意侵犯相对人的权益,也可能为了避免败诉而出让公共利益。除要遵守有限原则外,还要执行比例原则。所谓比例原则,就是要求法院、行政主体和相对人,即使在涉及行政裁量权的诉讼中,行政主体也不能明显超出其裁量范围来达成与相对人的和解,也不可以利用地位强迫相对人接受显失公正的裁量。

(3)循序渐进原则。在笔者看来,设立行政诉讼调解制度还必须遵守循序渐进原则,也就是说,即使适合设立调解制度的行政诉讼,也不能一次性全部设置调解制度,而是选择其中最适合的部分诉讼先行设置调解制度,通过实验取得经验以后,再逐步推广到全部适合设置调解制度的行政诉讼。审慎地推进行政诉讼调解制度的设置,是保持法律稳定性和维护法律权威的必然要求。倘若一次性设置范围广泛的调解制度,在实施的过程中又发现其中的某些行政诉讼不适合调解,那样所产生的不良后果,是远远高于现行的法外调解的。

2.规制的制度

(1)责任追究制度。在现行的行政诉讼法外调解中,之所以有一些法官敢于在实际工作中“和稀泥”、“以压促调”、“以判压调”、“以劝压调”、“以诱促调”、“以托压调”,一个重要的原因就是缺乏责任追究制度。笔者建议确立责任追究制度,对违法和违背相对人自愿进行调解的,要依法追究相关法官的责任。對于不能有效监督行政主体和相对人之间在诉讼中的和解行为,造成公共利益流失的,也要依法追究相关法官的责任。如果责任追究制度得到确立,并得到切实实施,那么法官就不敢轻易违背法律,就有利于行政诉讼调解制度的有效实施。

(2)告知、听证制度。在进行行政诉讼调解的时候,要求法院必须通知与该行政诉讼有利益关系的第三人,如果是一系列的同类行政行为,譬如,象土地征收、房屋拆迁等,应当告知处于相同地位的行政相对人,允许其旁听调解过程,如此以来,就能够防止行政主体为了免于败诉而过度出让公共利益,也能够制约行政主体、法院与相对人共谋损害公共利益。当然,为了保护相对人的合法权益,对涉及相对人重大利益的行政诉讼调解,应当设置听证制度。

(3)遵循先例制度。虽然我国不实行判例制度,但是,从理论上讲,实施判例制度可以约束司法专横和司法恣意,对同样情况必须同样处理。从实践来看,最高法院公布的典型判例,对地方法院的审判工作事实上起到很大的指导和约束作用。鉴于此,笔者建议,在行政诉讼调解制度的设立中也确立“遵循先例制度”,如此,就能够约束法院同样情况同样处理,避免因司法调解恣意和专横所引发的冲突、对立和无序。

参考文献:

[1]杨海坤.中国行政诉讼调解制度探讨[J].法学论坛,2008,(3).

[2]黄学贤.行政诉讼调解若干热点问题探讨[J].法学,2007,(11).

[3]杨海坤.中国政诉讼调解制度探讨[J].法学论坛,2008,(3).

[4]蔺耀昌.行政争诉中的和解与调解[J].行政法研究,2006,(3).

[5]施建辉.行政执法中的协商与和解[J].行政法研究,2006,(3).

[6]和谐社会[EB/OL]. http://baike.baidu.com /view/13768.htm, 2008-06-13.

[7]蔺耀昌.行政争诉中的和解与调解[J].行政法研究,2006,(3).

[8]施建辉.行政救济中的和解与调解[J].法学论坛,2008,(3).

(责任编辑/田苗)

作者：赵理强