刑法刑罚理论探讨论文

内容摘要：西方刑法学者受发端于20世纪中叶的被害人学理论的影响，于20世纪50年代末60年代初将犯罪是“加害——被害互动关系”的产物观念运用于刑法学中，深刻影响了刑法理论的发展。被害人过错行为的存在能够减轻犯罪分子的刑罚量是被害人学理论与刑法结合的第一个产物。下面是小编精心推荐的《刑法刑罚理论探讨论文 (精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

刑法刑罚理论探讨论文 篇1：

论我国累犯制度的完善

摘 要：我国累犯制度存在一些缺陷，应以三次犯罪作为累犯成立的罪数条件，区别于再犯;过于自信的过失是其罪过形式;前罪是未成年时期实施的，便不构成累犯;增补单位累犯的规定。

关键词：累犯;罪数;罪过;单位累犯

一、我国关于累犯成立条件的基本规定

刑法第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”将累犯时间间隔从旧刑法规定的3年扩大到5年。2011年的《刑法修正案(八)》又基于保护未成年人的立法理念，将刑法第65条但书部分补充为“不满十八周岁的人犯罪的除外”。

理论上一般认为，累犯的成立条件包括四个方面：一是罪数条件。行为人多次犯罪是成立累犯的必要条件。二是罪过条件。乃对累犯前罪和后罪主观罪过的考量。三是刑度条件。是对累犯前罪和后罪所判刑罚的要求。四是时间条件。后罪时间起点的设定直接关乎累犯范围的界定。

二、累犯成立条件的理论争议

(一)罪数条件的争议

对于累犯的罪数条件，理论界大致有三种意见：一是“两犯说”，认为两次犯罪即成立累犯。受刑事古典学派影响，视人为普遍具有理性之人，一次犯罪后，理性应使其尽力避免再次犯罪。若再犯，将使普通人难以接受，应加大其应受谴责性[1]。若因行为人实施一次犯罪就认定其具有严重的人身危险性，未免太苛责;若将次数定为三次以上，则次数过多，既不必要，也不适当[2]。二是“三犯说”认为三次犯罪才成立累犯。相比两犯，此类累犯应受的谴责性和人身的危险性较大。我国刑法没有就行为人三次以上犯罪等情节作出规定。尽管行为人的一贯表现是酌定量刑情节，但相对于法定情节来说，它在司法实践中使用起来，既需谨慎，力度又十分有限[3]。三是“阶层说”，主张根据犯罪次数的不同而确定累犯等级。累犯次数越多的犯罪分子，其人身危险性越大，从而应实施相应更重的刑罚。犯罪次数的阶层化可体现刑罚个别化的要求，使多次犯罪者罚当其罪，从而最大程度保证刑罚目的的实现[4]。

(二)罪过条件的争议

学界的分歧集中在过失犯罪是否构成累犯之上，有肯定与否定两种观点。

肯定说认为，过失犯罪可以成立累犯。不少过失犯罪存在“复合过错”，即行为人对危害结果抱有过失心态，但对引起危害结果的行为本身却持有故意心态。如刑法中的丢失枪支不报告罪、重大飞行事故罪等。此类犯罪同样表现了行为人无视法规，甚至是对其的主动挑战。从实现刑法对保护社会、保障人权的机能来看，若行为人在其行为受到刑法制裁后仍旧选择刑法禁止的该行为，则明显体现了他对刑法的轻视，从严惩罚具有此类人格特点的犯罪人符合刑法机能的要求。而此类人格特点不仅存在于数罪都是故意的情况之中[5]，也存在于过失犯罪之中。

否定说认为，累犯制度设置的初衷在于前罪之刑罚在量上尚不能防止犯罪人在特定的时间内再次犯罪;落脚点在于给犯罪人之后罪以更重的惩罚，以打击其过大的人身危险性[6]。若犯罪人的前后罪均为故意犯罪，则其主观恶性和人身危险性较大，对于后罪从重处罚，体现了刑法的惩罚性。虽不排除过失犯罪人再犯的可能性，但其人身危险性是很小甚至是没有的[7]。

(三)主体条件的争议

最新的刑法修正案(八)以“但书”的形式将不满十八周岁的人排除在累犯之外。据此，我国刑法一般累犯的成立条件无疑还有主体条件。其实，累犯主体的适格性是累犯制度中的一个基础性问题，对此，刑法学界已有探讨。争论焦点在于未成年人累犯问题和单位累犯问题。多数人赞同未成年人犯罪不构成累犯，争议在于适用哪种立法类型：明确规定累犯的“前罪”不包括未成年人实施的犯罪，还是明确规定某一年龄段的人不构成累犯[8]。

对于单位犯罪是否构成累犯存在三种观点。肯定说认为，单位犯罪亦可成立累犯，量刑应更为科学合理，以打击和预防其再次犯罪。否定说认为，刑法并未规定单位累犯，缺乏立法依据。折中说认为，我国刑法以前后罪均被判处有期徒刑为累犯成立的刑度条件，在主体上排除了单位累犯的可能性。但单位毒品累犯等特殊规定又表明单位在某些条件下可以成为累犯的主体。故刑法原则上不承认单位累犯，有特殊规定除外[9]。

三、完善我国累犯制度的设想

上述诸多争议表明，我国累犯制度尚有不足之处。笔者认为，应将累犯的成立条件作为突破口，修改相关的内容，以完善累犯制度。

(一)关于累犯成立的罪数条件

应以三次犯罪作为累犯成立的罪次条件，并设立“再犯”概念，与三次犯罪的累犯加以区分。首先，设立累犯最直接的目的是加大对人身危险性大的犯罪分子的打击力度。两次犯罪在数量上并不足以表明行为人的人身危险性已符合累犯构成所需的程度，一概认定所有两次犯罪的犯罪分子人身危险性大有失公平。再者，相比起现行刑法的“两犯”的累犯制度，将再犯(两次犯罪)从累犯之中分离，对“两犯”和“三犯及以上的犯罪”施以不同刑罚，刑罚适用更灵活有效，层次分明。第三，在我国汉语言文字的含义和法律文化上，“再”和“累”是有区别的。“累”在《现代汉语辞海》中被解释为“多次、连续”。“三”在文言文中是虚数，也表示“多”的意思。所以，“累”和“三”有含义上的重合。相关的司法解释也印证了这一点：最高人民法院将“多次犯罪”解释为三次以上。①由此，“累”表示数字上的大于等于三次，“再”表示数字上的两次。于是“再犯”从“累犯”中分离就不难解释了。

(二)关于累犯成立的罪过条件

应借鉴日本等国的做法，扩大累犯的罪过条件范围，将过失犯罪归入累犯成立的条件中。从社会危害性和人身危险性上考量，设立过失累犯有其必要性。认为过失犯罪人具有的人身危险性很小甚至没有，②并不科学。事实上，在某些场合，过失犯罪的危害后果可能远远大于故意犯罪。过失犯罪对法益的侵害完全不亚于故意犯罪。当然，并非无论何种形式的过失任意组合一概推定犯罪人成立累犯：应排除行为人在无认识状态下犯罪这一情形。无认识的过失，可以理解为我国刑法中疏忽大意的过失，即因为疏忽大意没有预见应当预见的自己的行为可能发生危害社会的结果，以致发生这种结果的心理态度。相对于有认识的过失犯罪，行为人对自己的行为并不存在违反刑法的规范要求，在前后罪中都不能推定行为人的人身危险性。有认识的过失犯罪的累犯和故意犯罪的累犯，在主观上无视刑法规范，客观上具有相当的人身危险性。故只有过于自信的过失与故意这两种罪过条件的组合模式才可成立累犯。

(三)关于累犯成立的主体条件

刑法修正案(八)将未成年人犯罪排除在累犯之外，体现了对累犯制度和未成年人刑事保护制度的协调。笔者认为，未成年人犯罪一概不应认定为累犯的“前罪”。这样方符合保护未成年犯的立法目的。刑法将未满18周岁的人犯罪排除在累犯制度之外，是因为考虑到未成年人处于懵懂、叛逆、冲动的时期，心智尚未成熟，欠缺足够的自控力和判断力，其犯罪行为不宜全部归结于主观恶性和人身危险性。因此在其未成年之前所犯的罪行，不宜与成年后的一概而论。

单位犯罪因其处罚方式的特殊性，即犯罪单位只能适用罚金刑，而不满足累犯关于刑度条件的规定，因而单位累犯制度的正当性遭到质疑，单位累犯问题难以得到有效解决。笔者认为，单位的再次犯罪，不论是其社会危害性，还是应受惩罚性都不亚于自然人的再次犯罪，理应科处与累犯相适应的刑罚;之所以存在单位犯罪不能构成累犯的质疑，主要受制于累犯刑度条件的规定。因此，为了有效地对单位累犯问题进行规制，有必要将单位累犯进行与单位犯罪相适应的、有单位犯罪特色的立法化。笔者认为，可以在累犯的整体框架下，增补单位累犯的规定，以完善我国的累犯制度。

综上所述，笔者大胆地对我国将来的累犯制度进行如下的初步的法条构建设想：以前至少两次犯罪而受刑法处罚的，且至少一次被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。

以前至少两次犯罪而受刑法处罚的，且至少一次被判处30万元以上罚金③的单位，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处30万元以上罚金之罪的，是单位累犯，应当从重处罚。

但是无认识过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

参考文献：

[1]李永升，陈伟.我国大陆与港、澳、台地区一般累犯制度之比较[C]//李希慧，刘宪权.中国刑法学年会文集第一卷：刑罚制度研究(上册).北京：中国人民大学出版社，2005：199.

[2]贾宇，舒洪水。累犯制度研究[C]//李希慧，刘宪权。中国刑法学年会文集第1卷：刑罚制度研究(上册).北京：中国人民公安大学出版社，2005-17-27.

[3]颜九红.论我国累犯形式政策的重构[C]//李希慧，刘宪权.中国刑法学年会文集第一卷：刑罚制度研究(上册).北京：中国人民大学出版社，2005：92.

[4]梁华仁，陈清浦.累犯若干问题的理论探讨与立法完善[C]//李希慧，刘宪权.中国刑法学年会文集第一卷：刑罚制度研究(上册).北京：中国人民大学出版社，2005：65.

[5]王志远.也论过失累犯[C]//李希慧，刘宪权.中国刑法学年会文集第一卷：刑罚制度研究(上册).北京：中国人民大学出版社，2005：123-124.

[6]赵秉志.刑法总论问题探索[M].北京：法律出版社，2003：338-339.

[7]公培华.刑罚论[M].青岛：青岛海洋大学出版社，1999：211.

[8]孙平.累犯制度理论研究评述[J].山东警察学院学报，2010，(2).

[9]于志刚.论累犯制度的立法完善[J].国家检察官学院学报，2003，(11)：86.

作者：侯洁

刑法刑罚理论探讨论文 篇2：

刑法中的被害人行为理论史考察

内容摘要：西方刑法学者受发端于20世纪中叶的被害人学理论的影响，于20世纪50年代末60年代初将犯罪是“加害——被害互动关系”的产物观念运用于刑法学中，深刻影响了刑法理论的发展。被害人过错行为的存在能够减轻犯罪分子的刑罚量是被害人学理论与刑法结合的第一个产物。德国司法实务中关于被害人自冒风险行为在不断的发展演变中可以阻却加害者行为不法的学理依据是洛克辛教授于1970年创立的客观归责理论下的被害人自我答责原则，而自1977年产生的已近40年历史的被害人信条学被视为是关于被害人行为影响行为人不法的系统化理论。我国关于刑法意义上的被害人行为理论研究起步较晚，理论发展尚未成熟，明确当下域外刑法意义上的被害人行为理论发展史和我国就此问题的研究现状，可以明确我国在此问题上的进一步发展向度。

关键词：刑法;被害人;被害人过错;自我答责;被害人信条学;理论史

一、刑法中的被害人学史前奏

(一)变动中的刑事被害人权利

凯撒的东西(包括生命、身体)属于凯撒观念的产生，决定了人类社会纷争的必然存在，在先于国家而存在的原始社会中，凯撒对于侵犯凯撒的非凯撒，可以诉诸武力甚至暴力，实现对非凯撒的惩治。即凯撒既是惩罚的发起者也是惩罚的宣告者和执行者，其享有完整的维护自己的利益的权利。

国家和法的产生后，国家将这种最为严厉的惩罚权即刑罚收归“国有”。奴隶社会中的被害人还享有将行为人亲自诉诸于国家的起诉权，但到封建社会，国家刑权力得到进一步的扩张，被害人仅享有对少数案件中的犯罪人的诉权。 而自资本主义以降，国家的司法机关将起诉权、审判权、执行权完全“公有化”。在国家作为权力主体的意识形态下，犯罪是孤立的个人反对国家的斗争，犯罪分子侵犯的对象被视为是国家，而遭到犯罪侵害的被害人却处于被动和边缘的地位，惩治犯罪也成为一项与被害人无关的国家运动。

被害人刑事诉讼地位的缺失导致其诉求的难以实现，遭受着“二次被害”。上世纪60年代，一场保障被害人权利的运动在保障罪犯人权思潮下波流涌动。刑事政策理念的发展促进了被害人权利保护机制(如国家补偿制度、刑事和解制度、被害人援助制度)的建立，被害人权利保护甚至被上升为一项宪法权利。被害人权利得以部分复归。

(二)犯罪互动关系中被害人是开启犯罪的一极

不过，早在各国在规范层面不断加强对刑事被害人进行保护的同时，就有学者关注被害人行为对犯罪产生的影响机制。20世纪20年代，本杰明?门德尔松发表《论被害人者的人格》一文认为，在有被害人的案件中，所有的被害人都应当对自己的被害亦即犯罪的发生负有责任。 开启了在犯罪学上对于被害人问题进行研究的先河，1948年汉斯?冯?亨梯发表的一篇题为《犯罪人及其被害人的相互作用》的研究报告指出：“在犯罪行为进行的过程中，受害人不再是被动的客体，而是主动的主体。在犯罪行为的产生和进行过程中，受害人也是在起作用。” 他甚而认为，“在某种意义上，是被害人决定并塑造了犯罪人，……被害人可能在该事件中起到决定性作用。”

犯罪实质是加害——被害互动关系的产物观点，打破了犯罪仅是犯罪人的作品的观念认知，实现了对以往的犯罪学仅注重犯罪分子之于犯罪成因的作用的偏纠。而发端于以分析犯罪成因及机制，从而为预防犯罪的发生寻求各种措施的犯罪学基础上的被害人学，也使得传统的仅立足于犯罪人而提出的预防与惩治犯罪的刑事政策开始向同时注重犯罪人与被害人的方向转变，形成被害预防 与犯罪预防合力构建刑事政策。

二、以被害人行为为视角的刑罚量刑观

被害人权利保护实践运动的开展以及犯罪学上被害人是成立犯罪的重要一极的理论探讨，于上世纪60年代引发了刑法学者们的深度思考。刑事案件中所谓“纯粹的”、“完美的”被害人也受到了质疑。“内置于被害人权利运动的被害人叙述，创造了一个虚构的无过错的被害人形象……结果是，大多的被害人权利改革增加了刑罚的可能性和严厉性……刑法应当对被害人进行全方位的、符合实际的考察。刑法不应仅仅将被害人视为受到犯罪侵害的人，而且在适当的时候也应将其视为有过错的行为人。” 这样，对于犯罪形成及法益侵害亦具有作用的被害人行为，以被害人过错这一概念为逻辑起点，得以在实体刑法层面展开。

(一)西方刑法学者关于被害人过错减轻犯罪人罪责的理论根据

刑法对于被害人过错问题的关注，始于被害人过错纳入刑法视野具有必要性的思考。随后，西方学者探讨较多的命题就是被害人过错影响刑事责任的正当性根据。其中，较有代表性的较有影响力的学说就是分担责任理论和谴责性降低理论。

分担责任理论的基本观点就是，当不法侵害结果是由被害人本身的过错性行为与行为人之行为共同作用情形下产生的，就不能将不法产生的责任完全归咎于犯罪人。被害人本人对于危害结果的发生也应当承担一定的责任。 分担责任理论受到论者的批判，因为这种借用民事侵权法上的因混合过错而分担民事责任的做法不能用于刑事责任问题上而成为消减犯罪人刑罚的依据。 而可谴责性降低理论，则是在批判分担责任理论存在缺陷的基础上形成的理论。英国学者马丁?瓦希克认为，被害人在犯罪行为发生之前的行为，不论其是否应该受到谴责，只要行为促使了犯罪人实施犯罪行为，那么犯罪人主观上应受谴责性就应该从轻予以评价。

而关于两者的差异，有论者认为在于是否预设了被告人与被害人是否都可能是刑事责任的承担的主体。

(二)我国关于被害人过错问题研究现状分析

受国外学者关于被害人理论的影响，我国学者在上世纪80年代也开启了对刑事被害人的研究，从期刊文献看，发表于1987年《侦查》第3期上的由汤啸天和任克勤合著的《略议刑事被害人的过错》是最早的一篇关于刑事被害人的论文，随后，刑法意义上的被害人过错逐步进入我国学者的研究视野，而自2006年后，被害人过错成为我国刑法关注的一个重要命题。不过从大量的文献看，我国关于被害人过错问题的研究几乎没有超出西方论者讨论的范围。

1.被害人过错影响犯罪人刑事责任的理论基础

关于被害人过错影响刑事责任的根据问题，我国论者在分担责任论和可谴责性降低理论的基础上又发展出因果关系理论 、期待可能性理论 、“主客观并合说” 等理论。

2.被害人过错的概念界定

从文献看，论者大致均认可刑法意义上的被害人过错有别于犯罪论意义上的被害人过错。或者认为被害人过错，是指被害人出于主观上的故意或者过失，侵害他人合法利益，诱发他人的犯罪意识，激化犯罪人的犯罪程度的行为。 或者认为其是指直接遭受犯罪侵害的自然人实施的，诱发他人犯罪意识的、与加害行为互相作用的道德上或者法律上应受谴责的行为。 上述关于被害人过错的定义，其间的差异主要表现为以下两点：一是被害人过错中的“被害人”范围;二是对被害人过错中的“过错”性质尤其是程度的认识。

关于被害人过错的主体范围，论者观点核心差异一就是除直接遭受犯罪行为侵害的自然人以外的该自然人的近亲属、单位或者国家这些非自然人是否属于这里的“被害人”。论者认为，被害人过错的主体只能是遭受犯罪行为直接侵害的自然人，不包括被害人的近亲属等其他第三人，也不包括单位和国家。 有论者则认为，其包括法人或者其他单位，但不包括国家。 核心差异二就是，这里的被害人是否包括未成年人和精神病人。有论者认为，应依行为人明知为标准加以区别对待，知道其为幼年或精神病人，那么对于幼年或精神病人的“过错行为”就不能视为是被害人过错。 有论者则认为，不应包括未成年人和无意识能力的精神病人，而不管行为人是否知晓。

关于被害人“过错”性质分析，从新近的讨论结果看，学界大都认可了过错行为的性质可为法律上的过错、道德上的过错及习惯上的过错。而其间的主要差异就是，被害人过错达于何种程度才能实现对犯罪人刑罚的减轻。有论者则认为，“被害者过错越大，加害者的刑事责任就越小;反之，则加害者的刑事责任就越大”。 并在此基础上将被害人过错由重至轻分为四个层级，即迫发型、引发型、激发型和触发型(轻微过错)，其分别使加害者无刑事责任、免除或承担微小的刑事责任、大幅度减轻或免除的刑事责任以及适当予以减轻的刑事责任。而也有论者借助期待可能性理论，认为应结合案件具体情况予以确定，而只能对那些对犯罪的发生具有严重性影响的被害人过错才能成为减轻加害者刑事责任的依据。

3.被害人过错成立要件之其他标准

有论者认为，被害人过错的标准，应从主体专属性、时间确定性(过错行为正在进行)、行为过错性(故意或过失的不当的侵权行为)、作用因果性(与犯罪行为的具有直接因果关系、危害结果具有间接因果关系)、程度明显性几方面加以把握。 论者间除在被害人范围以及被害人过错程度上存在差异外，关于被害人过错成立条件，存在的主要分歧就是对时间上的确定性的理解，如上述论者认为，犯罪之人必须针对过错行为正在进行的被害人实施的犯罪行为才能减轻刑事责任，也有论者认为，只要紧密相连即可，而无需在同一时间内。

4.关于被害人过错影响刑事责任的立法完善建议

从诸多文献资料看，关于被害人过错对刑事责任的影响，论者大多建议，被害人过错应由酌定量刑情节转化为法定量刑情节。在立法模式的选择上，应在总则刑法第61条增加一款，作为量刑原则的补充，如被害人有过错的，应当对犯罪分子从轻处罚;其中，被害人有重大过错的，应当对犯罪分子减轻处罚。 同时兼有论者认为，在刑法总则将被害人过错规定为法定量刑情节的同时，对于刑法分则中的一些加害——被害互动性较强的犯罪，如故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪、非法拘禁罪以及诈骗罪中的被害人过错予以特别规定，同时司法解释可以相对明确规定被害人过错的程度大小、适用标准。

三、阻却行为人行为不法的被害人行为理论的发展

(一)德国刑法关于被害人命题的研究

1.被害人信条学的发展

德国刑法理论关于被害人过错的研究始于20世纪50年代，德国学者以法律观点系统性地研究了犯罪行为与被害的关系，并将被害人的行为(就是被害人过错行为)运用于刑罚量刑，作为衡量刑罚的因素之一。被害人过错在刑法中对于行为人量刑具有意义，亦早已被认同。 但近30年来，德国刑法关于被害人问题的研究，最有影响力的就是始于20世纪70年代的从解释论的角度、从对被害人的值得保护性和需保护性思想出发产生的旨在讨论被害人行为与犯罪是否成立之间的关系，即被害人行为对于行为不法的影响问题的被害人信条学。

1977年，德国刑法学者Amelung在探讨“诈欺罪中的被欺骗人之错误与怀疑”，将被害人信条学理论引导至对欺诈罪的解释体系中。许内曼教授于同年，根据刑法最后手段原则，推导出德国刑法第203条泄露私人秘密犯罪中适用被害人信条学思想观点，从而拉开德国被害人信条学长达30多年发展的序幕。

被害人信条学的基本主旨是，以被害人共同责任的原理和交互关系理论为理论出发点。从被害人的角度切入来建立不法评价，主张在不法成立的与否的判断上不应只是基于行为人角度的“行为应罚性”和“需罚性”，还应当考虑作为其对立面的被害人在刑法上的“应保护性”和“需保护性”。其基本思想是，基于刑法辅助性原则或者刑法最后手段原则，当被害人可期待以及具有可能性，能够充分地自我保护来避免其遭受侵害，那么刑法就没有必要给予保护。其目的就是，通过对构成要件进行目的论的限缩性解释，将不应当也不必要受到刑法保护的行为方式，即不具有值得保护性和需保护性的被害人，在构成要件允许的解释范围内，排除于刑法可罚性范围内，最终实现刑罚可罚性的限缩解释，有效地对抗实质刑法的“肥大症”和“通货膨胀”。

被害人信条学最初是为了解决刑法分则具体犯罪构成的限缩解释而形成的原则，不过后来逐渐演变为刑法总则决定刑事不法层面上的一个原则，如其在被害人同意的效力、正当防卫中的运用。 许乃曼教授认为“就刑法总则而言，被害人自陷风险的行为、被害人承诺的行为以及正当防卫、紧急避险等正当化事由当中都有被害人信条学的应用范围。”

从一些台湾文献看，被害人信条学得到成功运用的一个场域就是挑唆防卫。“挑唆防卫依学理可分成三种形态，包含‘意图挑唆防卫’、‘可归责地招致防卫情状’、‘不法挑唆’”，其中，可归责地招致防卫情状是指“挑唆者采取其他责难的行为或者有违社会伦理性的行为，而引起被挑唆者的攻击”。如针对德国著名的“开窗案” ，德国学说认为当行为人可归责的引起防卫情状时，他就必须尽可能地回避由他所共同引起的攻击，在回避不能时，行为人必须在可期待的界限下限于采取防卫性行为，质押保护性防卫手段(必要时与‘呼救’相结合是足够的)，就不允许转变成攻击性的防卫手段。 此学说也即德国联邦最高法院发展出来的“三阶层理论”。

2.被害人自我答责理论

除被害人承诺这一较早存在的阻却行为人不法事由之外，德国对于被害人行为影响行为人不法的关注，主要是针对关于被害人自冒风险问题展开的。司法对于该问题的关注肇始于1923年的“梅梅尔河案”， 由于德国当时盛行的是古典犯罪论体系，被害人行为虽阻却的是作为罪责要素的行为人主观注意义务，但最终还是阻却了行为人的犯罪性。但是，后来的“摩托车案” ，对于被害人自冒风险的行为却是从是否存在有效的被害人同意角度分析，因为被害人自冒风险情形下，对于危害结果不存在有效同意，从而否认了行为人客观注意义务(新古典暨目的论犯罪论体系)的免除性。随后，1970年洛克辛教授主张的对构成要件进行实质解释的客观归责理论的兴起，对被害人自冒风险的行为进行了系统性论证，其以自我负责原则这一“法哲学的基本原则”作为客观归责体系中的一个限定归属的独立概念，主张当一个法益侵害的出现是由被害人自己直接导致的，即使行为人参与并对法益侵害予以了加功的，也应排除对行为人的归责。而在1984年的“海洛因注射器案”中， 判决理由运用了被害人自我答责理论，确立被害人自我危险化的参与此种被害人自冒风险可以阻却行为人不法之先例。

(二)被害人行为阻却行为人不法的中国研究

1.被害人过错阻却行为人不法的考察

从目前研究文献看，我国论者几乎均将被害人过错定位在量刑上，但亦有论者认为，被害人过错的适用不应仅限于量刑阶段，其在定罪阶段亦应得到适用。亦即，被害人过错不仅仅是一个影响行为人责任大小的问题，也是一个影响行为人不法的问题。论者提出的法规犯依据就是，刑法第20条21条规定的正当防卫、紧急避险。此外，2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条关于交通肇事犯罪成立以行为人负事故全部或主要责任为标准的规定，也是一个被害人过错可以阻却行为人不法的例证。

2.被害人承诺——超法规阻却事由命题的开展

事实上，我国对于被害人承诺行为可阻却行为人行为不法这一命题在1982年已为论者所论及，但也仅是简单的介绍这一为苏联刑法学者所提及的而未为苏联刑法和我国刑法所规定的其他“正当行为”(即阻却不法行为)。 不过被害人承诺在以后的长达十六年的刑法发展史上，几乎未受到重视。从1982年至1998年间，专门论及该论题的文章仅有33篇，及至2003年，才算是开启了对被害人承诺这一命题的中国研究。目前，我国关于被害人承诺的研究成果已经相当丰富，以全文为“被害人承诺”题，中国知网刊载论文数量目前(2015年4月2日)已达4931篇。

3.被害人自我答责在中国刑法语境下的探讨

2006年冯军教授发表于《中国法学》第3期的《刑法中的自我答责》一文，拉开了我国对于自我答责理论研究的序幕。2007年中国人民大学硕士王海桥毕业论文《刑法中的被害人自我负责》一文，对自我负责原则进行了进一步阐述。论者王刚《营救者的损害与自我答责原则》则主要适用该原则解决营救者损害的责任归属问题。随后，学者马卫军分别于2012年《刑事法评论》(第31卷)、2013年《刑事法评论》(第33卷)和2013年《法学家》第3期发表《被害人自我答责的成立条件》、《被害人自我答责的理论根基探析》、《被害人自我答责与过失犯》三篇论文，就被害人答责相关问题予以全面分析展开。

通过对上述文献的系统考察，可以发现，少有的几篇论文主要就该原则的理论基础、适用条件和范围三项内容进行了探讨。目前关于被害人自我答责的法哲学基础，几篇论文的基调几乎一致。其大都认可冯教授关于每一个人均是享有自我决定权的自由的主体，而当被害人的任意支配着损害结果的发生，损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内时，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责的论调。而马卫军在《被害人自我答责的理论根基探析》一文进一步提出了被害人自我答责的解释论根据，即“一方面，从规范的眼光看来，行为人的行为，并没有实现不被法所允许的风险，另一方面，从二元论共犯参与体系的共犯理论出发，因被害人的正犯行为是不被刑法否定性评价的，从而行为人的行为也不应当被评价为刑事不法”。

而对于被害人自我答责的成立条件，论者之间就存在些许的差异了。冯教授认为，只要已经发生的损害结果体现着被害人的任意，处在被害人行为所能支配的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，须由被害人自己对损害结果予以答责。被害人自我答责应由以下几个构成要件：被害人具有认识导致结果发生的危险和防止危险现实化(变成结果)的能力;被害人自己引发发生损害结果的危险;被害人在自己尽管还能够管理危险时却强化了危险。只要被害人自己还决定着事件的发生与否，就不可能由其他人对发生的事件承担刑事责任;法规范上不存在他人应该优先地阻止危险现实化的特别义务。马卫军关于该原则成立条件则是在兼具冯教授四要件的基础上进一步细化了各要件的判断标准，同时增加了对复数法益下被害人自我答责成立与否应以“优势法益”是个人法益还是集体法益的探讨。

关于被害人自我答责的适用范围，论者间分歧较大，冯教授所认为的被害人自我答责的范围是较为广泛的，包括非法侵入他人的法领域、自己故意实施危险行为、同意他人实施风险行为以及参与并且强化危险行为四种。而有论者则认为，被害人自我答责仅适用于被害人自冒风险下的被害人有意识地自我危险和被害人与他人合意的危险两种类型。 而学者江溯在2011年发表于《中国刑事法杂志》上的《被害人自冒风险的刑事归责》则是主张不区分被害人自冒风险的下位类型而直接适用该原则解决被害人自冒风险情形下的排除行为人不法。不过更有少数论者似有将被害人自我答责的适用范围得以扩大化的趋势，如2009年樊克克的硕士学位论文《论刑事被害人的自我答责》就将该原则用于解决被害人过错之于行为人量刑的问题。

但移植自德国的被害人自我答责原则，尚未在中国扎根就遭到学者的批判。张明楷教授于2012年发表于《法学研究》第5期的《刑法学中危险接受的法理》一文，在认为不能适用该原则而排除对基于合意的他者危险中的加害者的行为不法的基础上，进而指出，该原则存在的问题，就是其在犯罪论体系中的地位归属不明确，而且关于论者间关于被害人答责成立条件不统一，相同案件得出的结论也不同。更有论者认为，自我答责原则只是表达了对于个案归责问题的结论，自我答责本身显然不是否定归责的理由，否则无异于形成一种不讲理由的独断——因为自我答责，所以自我答责。 而正是在此意义上，其被批评者认为是一种循环论证的理论。

批判论者同时指出，被害人自我答责理论的产生主要适用于对被害人自冒风险中的归责问题的解决，但是其所依赖的哲学基础“自我决定权”实际上使该理论成为被害人承诺这一对法益损害有明确认知并追求的被害人同意之情形，以及被害人虽任意侵害法益之行为的施行但却根本不希望危害结果的发生这一被害人自冒风险这两种存在差异的被害人行为类型的上位概念。那么这一理论自身的独立价值就大打折扣了。

4.被害人自冒风险行为处理原理探讨

对于“被害人意识到危险并且自己积极地走进危险，或者被害人单纯被动地意识到危险，从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果” 这一被害人自冒风险行为的处理，虽然德国刑法理论及司法实务均认可被害人答责条件的存在，即可排除对自我危险化的参与中的行为人的归责，但实际上除该理论之外，德日刑法中对此问题的解决，也存在其他诸多理论学说，如准同意说、社会相当性原理、行为危险说 以及上文提到的被害人信条学理论。我国部分学者如冯军教授、学者江溯主张适用被害人答责理论解决此问题。

黎宏教授则是支持了部分日本学者的主张，认为虽然被害人承诺情形，被害人对于危害结果的发生是有明确认知并积极追求或放任该危害结果的发生，而被害人自冒风险情形下，其对于危害结果的发生则是持否定态度，但是此种情形下，被害人既然已经同意参与危险行为，就绝对不能说其对该行为所可能引发的结果表示不同意，其已预见该危险行为可能现实化。因而此种情形可以依照被害人承诺原理解决。 但是，黎教授进一步认为，被害人自冒风险致死的场合，应排除被害人承诺的适用。

而张明楷教授在上述文章中，在批判以上关于被害人自陷风险阻却行为人不法理论均存在缺陷的基础上，以正犯支配理论为基础，主张自我危险化的参与场合，由于被害人本人支配实害结果的发生，属于正犯，依共犯从属性，被害人行为不具构成要件符合性，因而行为人行为也不具构成要件符合性，因而排除不法;在基于合意的他人危险化的场合，由于行为人支配着实害结果的发生，符合过失犯罪构成要件，不能阻却不法。但是如能认定被害人对被告人实施强制行为或者具有优越知识，支配了因果发生的进程，此种情形下，被害人处于间接正犯的地位，可以排除行为人犯罪的成立。

车浩学者，虽然其关于被害人自陷风险的分类以及处理结果同于张教授，但是其却选择了不同的解释路径。该论者认为，被害人同意(承诺)与被害人自冒风险存在共同的法理基础，即自我决定/刑法家长主义。在被害人自控(即自我危险化的行为)的自冒风险情形下，刑法应尊重被害人之自我决定权，而不应干预这种情形，即可适用被害人承诺原理解决，但在他控风险型(即基于合意的他者危险化)案件中，毕竟被害人缺乏对结果的追求或放任，不能适用被害人承诺理论将该行为人之行为出罪化。

但随后就有论者对张教授的观点予以了批判，论者认为，张教授以犯罪行为参与论为基点，以“支配理论”为标准区分正犯与共犯主张如述观点，但问题是，即使以“支配论”为标准，对于共犯的认定仍相当模糊，因而以此模糊的标准为标准区分被害人自冒风险的两种类型，并做出不同处理，似不妥当，而且问题是我国刑法关于共犯似又是非区分制体系，张教授的主张实际上脱离了我国刑法的规定。

而笔者通过比较发现，在对被害人自冒风险类型区分上，有的论者对其予以类型划分，如冯军教授、张明楷教授、学者车浩，而有的论者则主张不予区分，如学者黎宏教授、学者江溯。但是予以区分论的冯军教授、不予区分论的江溯基于被害人自我答责原理，对被害人自冒风险下的行为人均排除对其的归责，而区分论者中的张明楷、车浩则基于不同的理论基础实现对被害人自冒风险不同类型的不同对待。

5.被害人信条学理论的初步接纳与批判

渊源于德国刑法理论的被害人信条学，随着我国刑法教义学理念的兴起，引起了我国刑法学者的关注，正如以专著形式对德国被害人信条学予以介绍的申柳华博士的《德国刑法被害人信条学研究》一书对于德国被害人信条学诸多方面的内容予以全面详细的介绍，从而试图在我国加以推广。但是从近四年的学术发展动向来看，我国刑法学者对于被害人信条学似乎兴趣不大，鲜有的几篇文章中，有2篇是关于适用被害人信条学原理解释诈骗罪中被害人主观认知状态为“怀疑”时，至少应否定诈骗罪既遂的成立。 即基本是采纳了德国被害人信条学论者的主张。

不过亦有论者对被害人信条学予以了批判，其中张明楷教授在《刑法中危险接受的法理》一文中认为，被害人信条学认为法益主体具有保护自己法益的义务的立犯罪论意义上的被害人学的基点是不成立的，否则就意味着法益主体同意他人侵害自己法益违反了该项义务，实际上便否定了自己决定的价值，其次就是其容易认可国家对市民生活的过度介入。近期有论者则进一步指出，被害人信条学的论据与结论都欠缺妥当性。论者认为该理论存在的主要问题是，刑法规范指引的偏差性(禁止犯罪人的犯罪变成被害人的避免风险)、刑罚功能被自我保护取代(即国家保护公民义务为公民具有自我保护义务取代)、以一种属概率范畴的被害人自我保护的可能性作为刑罚的基础导致刑法回应的偶然性、仅以关系犯作为论证的场域而排除干预犯缺乏依据。

四、刑法中的被害人行为理论的价值及发展展望

诞生于犯罪学中的被害人学，于刑法理论的变革带来巨大的影响。首先是传统的犯罪人——国家二元的结构模式受到挑战，被害人的发现使得三元刑法结构模式得以产生，在此基本模式下，不管是对犯罪人犯罪的认定还是对犯罪人刑罚量的计算，被害人的行为均被纳入司法考量的范围内。对于犯罪的惩罚不再成为一项与被害人无关的国家司法活动，这也是从侧面彰显对传统刑事案件中的被害人的重视，同时也更能实现刑罚的公正性。因为不管是从报应主义还是从预防主义的角度看，在被害人存在过错情形下，行为人主观恶性和客观的危害性均较低，其所承担的刑事责任应当降低。其次，被害人纳入刑法视野中，于立法层面也会产生巨大影响，其不仅关涉行为的犯罪化与非犯罪化问题、此罪与彼罪类型性设置此一罪质问题，对于法定刑的配置也发挥着作用。而这一切从宏观层面说，是对被害人引导的传统刑事政策进行变革的结果。

因为不管是被害人信条学还是被害人自我答责原则，其均与德国刑事政策融入犯罪论体系从而打破自李斯特以来“刑法是刑事政策不可逾越的界限”观念有关。而Roxin教授，在遵循新康德学派的规范论与新黑格尔学派的归责思想、打破区分刑罚应罚性与需罚性的基础上， 于1970年所建立的目的理性犯罪论体系，作为犯罪论体系与刑事政策融合的产物，正是被害人信条学与被害人自我答责原则得以产生的犯罪论体系基础。正是在犯罪论体系的每一个阶层不仅要考虑行为的应罚性，还要考虑需罚性(即预防必要性)，被害人行为就被自然地融入对犯罪分子行为进行评价的犯罪论体系中来了，被害人行为不仅影响行为的罪责，还能够影响行为人的不法。德国被害人信条学对于欺诈犯罪中当被害人仅是怀疑而非陷入错误认识而处分自己财产的行为，至少阻却诈骗罪既遂之主张，以及客观归责理论体系下，被害人自冒风险尤其是自我为危险化的参与行为，阻却行为人之不法主张与实务做法，应该说均是这一理念的产物。

以上仅是对被害人行为纳入刑法视野后的理论发展史的一个概括性的考察，揭示出了当下域内外关于被害人问题研究状况及发展动态，以求能够把握刑法被害人理论发展的脉络，从而能够为未来关于被害人在刑法上的发展寻找向度。笔者认为，未来我国刑法关于被害人问题的研究，可以从以下几个方面展开：一是，被害人行为尤其是被害人过错成为影响行为人刑事责任的一个重要因素，已经是一个不无争议的论题，不过，虽然我国对于被害人过错行为影响行为人刑事责任已达成共识，但是怎样认定被害人过错以及被害人过错达到何种程度能够减轻或者免除行为人的刑事责任以及被害人过错的范围的确定，即实现被害人过错与犯罪人刑事责任在质与量上的关联性，是被害人学研究刚刚起步的我国刑法学者和司法实务人员应该重视的问题;二是，作为量刑依据的被害人过错和作为犯罪评价依据的被害人过错能否适用统一的概念、具备统一的特征和存在同样的使用标准，需要进一步探讨，即能否将现在刑法理论中的正当防卫、被害人承诺以及被害人自陷风险行为均视为是被害人过错行为;三是，源自德日刑法理论中的被害人答责、被害人信条学各自的理论内容，尤其是以被害人为中心的“对法定规则和学术及司法判决所发现的知识进行系统化” 的被害人信条学发展的价值与意义，尤其是两者之间的关系，值得我们进一步探讨;四是，被害人自陷风险作为一种客观的现实，能否遵循被害人承诺这一法释义学路径值得进一步探讨，以期能为其寻找出立基于我国现行刑法规定的刑法理论解释路径。

作者：王焕婷

刑法刑罚理论探讨论文 篇3：

非监禁刑概念探析

[摘要] 非监禁刑就是不在监狱等禁闭场所执行的，不剥夺被执行人的人身自由的，惩罚程度较轻的刑罚种类的总称。非监禁措施和非监禁刑两个概念是一种包含关系，非监禁措施的外延比非监禁刑更广。监禁刑的非监禁执行方式是指以非监禁的方式执行监禁刑，是对监禁刑的变通执行。社区矫正是刑罚的执行方式，不属于非监禁刑。作为刑种在刑法中规定的社区服务，属于非监禁刑。

[关键词] 非监禁刑定义相关概念

刑罚轻缓化是现代刑罚发展的必然趋势，而非监禁刑的广泛适用则是刑罚轻缓化的主要体现。为适应刑罚轻缓化这一刑罚发展趋势的需要，必须对非监禁刑问题开展深入的理论探讨，例如，我国的非监禁刑制度存在哪些缺陷?应当如何科学构建我国的非监禁刑体系?对非监禁刑有关问题开展深入研究的一个重要前提是：必须对“非监禁刑”这一概念作出科学的界定。因此，本文拟就非监禁刑的概念作一粗浅探讨，以求教于学界专家。

一、非监禁刑的定义

当前，有关非监禁刑问题研究的论著并不多见，对什么是非监禁刑作出明确界定的，更为少见。从笔者查阅到的资料看，对于“非监禁刑”的定义，主要有以下两种观点：一种观点认为，非监禁刑是指在监狱之外对犯罪人使用的刑事制裁方法的总称，具有非监禁性、行刑的多样性、对犯罪人使用、刑事审判权与行刑权的融合、惩罚性较轻这些特点。[1](P24-30)另一种观点认为，非监禁刑是指在监狱之外对犯罪人适用的刑事制裁方法的总称，即指将罪犯通过缓刑、假释、中途训练所、社区服务、罚款、赔偿、家庭拘禁等刑罚方法在监禁机关以外执行。[2](P62)还有一些学者虽然没有给非监禁刑下定义，但列出了非监禁刑的种类，而从其所列出的种类，我们也可以大体理解他们对非监禁刑概念的看法。例如，有一种观点认为，“非监禁刑包括限制自由刑(管制)、财产刑、资格刑及驱逐出境四类。”[3](P540)还有一种观点认为，监禁刑、非监禁刑和死刑共同构成当今世界刑罚的基本体系，我国的非监禁刑包括管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境、缓刑、假释、暂予监外执行和赦免。[4](P61-62)

笔者认为，要科学界定非监禁刑的概念，必须明确非监禁刑的三个重要特征：

(一)非监禁刑属于刑罚种类

对于什么是刑罚，在刑法学界至今仍未形成共识。有代表性的观点如：陈兴良教授认为，“刑罚是国家创制的、对犯罪分子适用的特殊制裁方法，是对犯罪分子某种利益的剥夺，并且表现出国家对犯罪分子及其行为的否定评价。”[5](P151)马克昌教授认为，“刑罚是国家最高权力机关在刑法中制定的赋予‘刑罚’名称，用以惩罚实施犯罪行为的人，由法院依法判处、特定机构执行的最严厉的强制方法”。[6](P13)曲新久教授认为，“刑罚，是指刑法规定的、由司法机关通过刑事诉讼程序决定适用的惩罚犯罪与犯罪人的制裁措施。”[7](P8)

虽然刑法学界对刑罚的定义未形成共识，但是，一般认为刑罚具有如下特征：

1、刑罚由最高权力机关制定的刑法规定，具有法定性。

2、刑罚是一种严厉的制裁方法。作为一种制裁方法，刑罚的适用对被制裁者是一种痛苦，一种剥夺。作为刑事责任主要实现方式的刑罚与作为民事责任、行政责任实现方式的赔偿损失、支付违约金、罚款和行政拘留等相比，其制裁程度更高、更为严厉。

3、刑罚只能由人民法院依法适用。

4、刑罚只能对犯罪行为人适用。拘传、取保候审、监视居住等虽然具有非监禁性，这些措施虽然也可以由人民法院适用，但是，由于这些措施是针对犯罪嫌疑人或者被告人而不是针对已经被确定为有罪的人，因而不属于刑罚，当然也就不能归入非监禁刑。

5、刑罚是刑法中明确赋予“刑罚”名称的制裁方法。我国刑法第36条、第37条规定的赔偿经济损失、具结悔过、赔礼道歉等措施，虽然是对犯罪行为人适用，虽然也具有非监禁性，但是，由于这些措施制裁程度较轻，刑法没有把它们归入刑罚体系中，因而不是刑罚，也就不属于非监禁刑。

(二)非监禁刑具有非监禁性

即非监禁刑不在监狱等禁闭场所执行，不剥夺被执行人的人身自由。拘役、有期徒刑、无期徒刑等刑罚在监狱等禁闭场所执行，剥夺被执行人的人身自由，是与非监禁刑相对应的监禁刑。但是，非监禁刑的执行可能对被执行人的人身自由进行一些限制，如我国刑法规定的管制。

(三)非监禁刑惩罚程度较轻

与监禁刑比较，非监禁刑对被执行人的惩罚程度更轻。基于非监禁刑的这一特点，死刑虽然不是以禁闭的方式执行，不属于监禁刑，但它比监禁刑更为严厉，被称为“极刑”，因而也不应归入非监禁刑。

基于以上分析，笔者认为，可以把非监禁刑定义为：不在监狱等禁闭场所执行的，不剥夺被执行人的人身自由的，惩罚程度较轻的刑罚种类的总称。据此，我国现行刑法规定的非监禁刑包括管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产和驱逐出境五种。

前述关于非监禁刑概念的第一种观点的内涵不是十分明确，但持此观点的论者认为，我国法律规定的非监禁刑包括避免审前拘留的非监禁措施(即拘传、取保候审等)、审判时使用的非监禁措施(即管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境、赔偿经济损失、具结悔过、赔礼道歉等)及审判后使用的非监禁措施(减刑、假释和特赦等)。[1](73-76)可见，由于论者没有把握“非监禁刑属于刑罚种类”这一特征，把非监禁刑的外延扩大了，因而是不可取的，是不够科学的。第二种观点与第一种观点大同小异，因此不再赘述。

二、非监禁刑概念与相关概念的界限

要更准确地把握非监禁刑，必须把非监禁刑与相关的概念区别开来。

(一)非监禁刑与非监禁措施

联合国大会1990年12月24日通过的《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》(东京规则)使用了“非监禁措施”这一概念。《联合国非拘禁措施最低限度标准规则》(东京规则)中提出的非监禁措施包括避免审前拘留的非监禁措施(没有列出具体措施)、审判时使用的非监禁措施(如经济制裁、口头制裁、没收或者征用令等)和判决后使用的非监禁措施(如准假和重返社会训练所、工作或者学习释放、假释等)。因此可见，非监禁措施和非监禁刑两个概念是一种包含关系，非监禁措施的外延比非监禁刑更广，其中的避免审前拘留的非监禁措施和判决后使用的非监禁措施都不是刑罚种类，不属于非监禁刑，只有审判时使用的非监禁措施属于非监禁刑。

(二)非监禁刑与监禁刑的非监禁执行方式

监禁刑的非监禁执行方式是指以非监禁的方式执行监禁刑，是对监禁刑的变通执行。监禁刑的非监禁执行方式尽管也没有剥夺被执行人的人身自由，但是，它毕竟是刑罚的执行方式，而不是刑种，因而有别于作为刑种的非监禁刑。我国刑法规定的监禁刑的非监禁执行方式有缓刑、假释和监外执行。缓刑是指对于被判处某种刑罚的犯罪分子，在符合一定条件的情况下，附条件地不执行原判刑罚的制度。被宣告缓刑的犯罪分子同时会被确定一个缓刑考验期，在考验期间必须遵守相关的监督管理规定，其人身自由没有被剥夺，但受到一定的限制。它的特点是，在判刑的同时宣告暂不执行，但在一定期限内保持执行的可能性。我国刑法第七十二条规定：“对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”缓刑虽然也由人民法院决定，但它仍然是拘役和三年以下有期徒刑的执行制度，因此不能认为是非监禁刑。假释是指对被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在实际执行一定的刑期以后，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。获得假释的犯罪分子在假释考验期间，其人身自由也没有被剥夺，但也必须遵守相关的监督管理规定，人身自由受到一定的限制。监外执行，是指被判处拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，本应在监狱或其他执行场所服刑，由于出现了法律规定的特殊情形，不适宜在监狱或其他执行场所执行刑罚，而暂时采取的一种变通执行方法。

(三)非监禁刑与社区矫正、社区服务

2003年7月10日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合印发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》。根据这一通知，社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是指将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正的适用范围主要包括下列5种罪犯，即被判处管制的、被宣告缓刑的、被暂予监外执行的(具体包括有严重疾病需要保外就医的、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女和生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的情形)、被裁定假释的和被剥夺政治权利，并在社会上服刑的。因此可见，通知所规定的社区矫正的性质是一种行刑方式，即刑罚执行方式，而不是刑种，虽然是以非监禁方式执行，也不属于非监禁刑。

社区服务现在在国外颇为盛行，也称社区劳役、社会服务和社会公益劳动等，是指判处罪犯在社区从事一定时间的无偿服务的制裁方法。社区服务刑的执行具有非监禁性，但是，它是否属于非监禁刑的一种，还要看它是否属于刑罚种类。国外关于社区服务的立法有两种情形，一种是作为刑种在刑法中规定。例如，瑞士刑法典第95条针对少年犯规定：“少年既不需要科处教育处分也不需要特殊治疗的，审判机关可给予其指示或命令其从事劳动，或科处其罚金刑，或将其禁锢1天以上1年以下。”[8](P35)另一种情形是作为适用缓刑的条件、缓刑的执行方式在刑法中规定。例如，法国新刑法典第132—54条规定了“附完成公共利益劳动义务”的缓刑：“法院得依第132—40条及132—41条规定的条件与方式规定被判刑人为公法法人之利益或有资格实施公共利益劳动之协会的利益，从事40小时至240小时的公共利益劳动。在被告拒绝从事公共利益劳动或未出庭时，不得命令附完成公共利益劳动义务之缓刑。……公共利益劳动全数完成的，判刑判决视同不曾发生。”[9](P39)社区服务立法的第一种情形属于非监禁刑，但第二种情形则不能认为是非监禁刑。

[参考文献]

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[2]孙岳：《我国现阶段非监禁刑适用问题初探》，《淮北煤炭师范学院学报(哲学社会科学版)》，2003(4);

[3]郭建安：《非监禁刑的执行》，樊凤林主编：《刑罚通论》.北京：中国政法大学出版社，1994年;

[4]徐静：《对我国非监禁刑的思考》，《中共四川省委省级机关党校学报(新时代论坛)》2005(1);

[5]陈兴良：《规范刑法学》.北京：中国政法大学出版社，2003年;

[6]马克昌：《刑罚通论》武汉：武汉大学出版社，2000年;

[7]曲新久：《论刑罚的惩罚性》，《山东审判》，2004(1);

[8]徐久生，庄敬华(译)：《瑞士联邦刑法典》，北京：中国方正出版社，2004年;

[9]罗结珍(译)：《法国新刑法典》，北京：中国法制出版社，2003年。

[作者简介]何立荣(1970—)，男，广西桂平市人，硕士，广西民族学院政法学院副教授，硕士研究生导师，研究方向：刑法学.。

覃晚萍(1971—)，女，广西柳州市人，广西民族学院政法学院讲师， 研究方向：法学。

作者：何立荣　覃晚萍