国际法视野下中国应对南海争端法律问题研究
摘 要：南海争端本质上是划界问题、即海洋主权权利归属问题。我们不可否认我国对南海享有不可侵犯的主权，但也要注意到当今社会我国面临的和南海有关的挑战，以及与周边国家针对南海问题所产生的争议。因此我国应积极投身于应对南海争端的研究中，建设有效的多边解决南海争端途径，尤其是运用法律手段解决南海争端，与南海争端相关当事方直接洽谈如何解决争端，采取分散协议方式，放弃传统的一揽子协议，积极进行与争端国家进行磋商谈判，同时不放弃和平的政治解决手段。
关键词：南海争端；九段线；国际仲裁；分散协议
一、南海争端缘由
中国在南海享有的主权、主权权利和主张管辖权是合法正当不容侵犯的，是在长期的历史发展过程中形成的。自公元前200年的汉朝开始中国就发现和逐步完善了对南海、特别是南沙诸岛礁以及相关海域的管理，至今有2000多年。当今社会，中国在南海划界问题上的主流观点是“九段线理论”，即中国南海中存在一条由9条断续的线组成的U形线，通常称为“九段线”。①南海是位于中国南端的陆缘海，周围是台湾岛、菲律宾岛等众多岛屿，海底有丰富的石油和天然气等矿产资源，自古以来周边国家对南海的主权和资源开发权等问题上争议不断，基于其各自利益都想在南海问题上获得更多的话语权。其中，中国与菲律宾、越南在南海问题上的争端更是由来已久，持续至今。2013年，我国与菲律宾在南海问题上的争议上升到了另一个层面，其将与我国的南海争端诉诸海洋法仲裁法庭，虽然我国以“主权问题不需要国际司法机构仲裁”为由，拒绝参加仲裁，但是中国这一举措并不能解决根本问题。②
二、《南海各方行为宣言》的效力
在中国与南海周边国家的争议中，有关主权的争议尤为激烈，为了顾全大局协调各方利益，中国与东盟各国外长及外长代表于2002年11月4日在金边签署《南海各方行为宣言》（以下简称《宣言》），此《宣言》的签署对于达成政治互信，减少争端与冲突发挥了一定的积极作用。《宣言》共十条，内容包括以下几点，有关应对南海问题的基本原则、信任机制的建立、加强发展合作机制、尊重各国依国际法在南海地区自由的航行和飞越、以和平方式解决领土和管辖权争议等方面。③该《宣言》签署后，虽然争端仍存在，但作为中国与南海争议国家签署的第一份政治文件，其在维护中国主权权益，维持南海地区和平与稳定发展，增进互信等方面具有不可否定的有重要的积极意义。
但是《宣言》在应对南海问题上存在局限性，有关《宣言》的效力，其不拥有国际法律文件的效力，而只是南海争端各国家彼此间的在政治层面的承诺书，换言之，不具备强制执行力与约束力。此外，《宣言》对其所能覆盖的地域范围并未明确界定。南海周边国家在南海的具体组成部分上仍有无法弥合的分歧，因此《宣言》的正式文本中仍仅以“南海”一词而无具体指向。
三、我国在南海争端中可行的解决方式
（一）政治解决途径
1、谈判与调解
作为最基本的争端解决方式，谈判与调解是当前各国最喜使用的，实践中两者也经常交叉使用。协商不同于谈判，它的方式多样，因此很难念以一个定义将协商准确定义。至今学界仍未达成明确的定义。和谈判相比较，协商的种类与手段更为灵活，除了当下效果更注重的是“未来”效果，即避免或预防将来可能出现的争端。协商自20世纪50年其，发展迅速，到今天，它已被国际社会普遍认可，并在处理各方争议中被广泛使用。④
2、斡旋与调停
1977年阿根廷拒绝执行仲裁庭对比格尔海峡仲裁案做出的裁决，为了使仲裁结果得以执行，罗马教皇在其中作出了调停，其行为在争议国之后的谈判中也发挥了重要作用。在此仲裁案中，两国最终决定签署《和平友好协定》，确认比格尔海峡案的裁决内容，并有效的执行了仲裁裁决。可见在实践中，有第三方介入的解决国际争端的斡旋、调停方法也是和平解决国际争端的重要方式。
《和平解决国际争端公约》中也对此有所规定，从《公约》的规定我们了解到在发生严重争端或者两国对某一问题存在重大分歧时，在各当事国平等自愿的基础下，尽量不使用武力解决，而是请求一个或几个友好中立国在其中进行斡旋与调停，当然这种方式可以基于两种原因引启动，一是当事国自己提出，而是某中间国也可主动要求帮助斡旋与调停，这种行为是属于友好和平的。由此可见，斡旋与调停是国际法上十分重视的争端解决方式。
3、分散协议
分散协议并不是独立存在的一种争端解决方式，它是为配合在针对南海有关问题而进行谈判和磋商中存在的。所谓分散协议，就是虽然针对一个总的问题，但是所签订的却是多个协议，其依据是为了更有效的解决南海问题，而根据问题的难易程度对问题进行内部的分割。难以的标准是根据问题本身的性质，有关政治的分歧不容易达成共识则后进行协议的签署谈判，有关经济、文化等易协调的问题则先达成协议。有时也可根据区域，比如南海问题上，东沙和西沙争议较少就可先努力达成协议。⑤而优先解决的区域也可起到示范作用，对未解决的海域产生积极的推动效力。
4、国际仲裁
从菲律宾诉我国南海仲裁一案中，我们得到的启示是在解决南海问题上，我们应当正视仲裁的解决方式，了解它并学会使用。“仲裁是指争端当事方达成自愿平等协议，同意把它们之间的争端通过仲裁方式解决，由其自行选任的仲裁员进行仲裁，并承诺服从该仲裁结果”⑥国际仲裁虽然在执行时常受到阻碍，但不可否认的是，对于无法通过谈判解决的领土争端，其还是具有一定的推动力，这尤其表现在两国之间的领土争端中。
综上所述，为了更好的解决南海争端，我国应加强国际间的交往与合作。以和平的方式解决在经济、文化、社会、福利等方面所产生的分歧。本身就是《联合国宪章》的宗旨，也是我国应努力遵守与执行的原则。换句话说，我国本身也有义务加强国际合作。我国应充分协调自身利益与国际社会整体利益，通过签订双边或多边条约等方式协调我方与其他各方利益，积极推动南海争端的解决。（作者单位：大连海事大学）
注解：
① 解析中国南海九段线的前世今生，新浪网http：//mil.news.sina.com.cn/2014-02-07/1022763069.html，2014-02-07，登陆日期：2015.10.11
② 贺鉴，汪翱，国际海洋法视野中的南海争端，学术界，，2008第1期，P254-259.
③ 南海各方行为宣言，中华人民共和国外交部http：//www.fmprc.gov.cn/web/wjb_673085/zzjg_673183/yzs_673193/dqzz_673197/nanhai_673325/t848051.shtml，登录日期：2015.10.11
④ 黄映，南海争端解决途径研究，西南政法大学，2012，P2
⑤ 罗国强，多边路径在解决南海争端中的作用及其构建——兼评《南海各方行为宣言》，法学论坛，2010第4期，P98
⑥ 吴慧，法律方法解决国际海洋争端的实践分析，厦门大学法律评论，2003第5辑，P249
作者：刘笑晨
摘 要：从南海争端的法律问题入手，首先介绍了南海争端在法律上存在的四个问题。然后对中国在南海争端中采取的措施进行了分析，认为政治解决方式取得的效果不太理想。进而提出通过法律的方式，解决南海问题，为南海争端的执法维权工作出谋划策。希望建立一种南海争端的法律解决机制，为南海问题的和平解决带来某种助益。
关键词：南海争端;执法维权;法律对策
一、关于南海争端的法律问题
(一)“九段线”的法律属性
南海九段线，也称为“U型线”或“断续线”，历来是中国政府南海权利主张最重要的理论基础。但是对于九段线的法律地位和性质，以及中国在此线内究竟应该享有哪些权益，则是莫衷一是。对九段线法律地位问题，中国政府明显采取了回避态度进行模糊化处理，无论是在相关的法律条文中，还是在外交部等政府部门所发表的声明中，我们都没有看到任何关于九段线法律地位的官方的、权威的表述和解释。一些学者尝试对九段线的法律地位进行过界定，但往往仅仅从法律角度就事论事，没有站在解决南海争端的大背景下对该问题进行总体思考。因此，学术界对九段线的法律属性的认定至今也没有达成一致意见。
(二)岛礁的主权归属问题
南海诸岛，是南中国海许多岛屿、沙洲、礁和浅滩的总称。目前，西沙群岛在我国的全部控制下。东沙群岛目前由台湾掌控。而中沙群岛绝大部分处于水下，各岛尚无人驻守，其中的“黄岩岛”是中沙群岛唯一露出海面的岛礁，我国与菲律宾都没有实际控制，但2012年双方舰船出现了对峙的局面。南沙群岛是南海争端的焦点所在。我国作为南沙群岛主权的实际所有者，除大陆控制永署、华阳、赤瓜、美济、东门、南熏和诸碧以及台湾驻守的太平岛之外，南沙群岛被越南、菲律宾、马来西亚等国所分割、占领。我国对南海诸岛拥有无可争辩的主权，尽管近年来南海有关国家和地区不断挑衅中国的领土主权，但中国仍然以维护友好关系的诚意希望通过与有关国家协商和平妥善地解决相关问题。
(三)领海、大陆架和专属经济区的划分问题
1982 年《联合国海洋法公约》公布之后，各国都在为本国的领海、大陆架、毗连区和专属经济区找边界，找有利于本国的法条，各种新的争端与冲突在世界范围内被引发，导致专属经济区和大陆架的划界问题一时成为世界各国关注的焦点。究其原因，与《公约》中的规则对很多问题的规定模糊不无关系。因为模糊性和不确定性，为海洋权益争端的解决留下了盲点。同时，各国又以国家利益为出发点，本能的作出有利于本国的解释，提出主权要求，甚至强行实现非法的主权要求。
(四)中国对南海问题提出主权性权利要求的法律依据
对于自身所主张的“南海”主权区域内的水域，中国除了在立法上主张领海、毗连区、专属经济区和大陆架外，对于其他水域的“历史性权利”， 特别是此种“历史性权利”的具体含义及其法律效果，则未进行任何规定。而在相当程度上，中国对于南海权益的主张几乎均是建立在“历史性权利”的基础之上的。因此，“历史性权利”该如何进行界定，我国对于南海问题主权性权利的主张应采取何种法律依据和定位，这是值得我们关注的南海主权法律问题。
二、对南海争端现有对策的分析及评价
(一)“搁置争议、共同开发”的方针难以彻底解决南海主权争端
我国于20世纪70年代提出了“搁置争议、共同开发”的方针，用以解决中日钓鱼岛领土主权争议归属争端;1984年又明确提出了“主权属我、搁置争议、共同开发”解决南海争端的方针，此原则或方针在提出时确实有利于南海局势的总体稳定，但在实行过程中受到不同程度的挑战。该方针在提出后仅取得了一次成功，即2005年3月15日，中国、越南和菲律宾达成协议，对争议地区约14万平方千米的部分海域的油气资源进行共同开发。我们不得不承认，有关主权问题的最终解决，仍然取决于在和平共处五项原则的基础上的两国政府监督外交谈判，并以缔结领土条约加以确定和约束。
(二)《南海各方行为宣言》存在重要不足
为解决南海争端问题，中国与东盟国家在2002年11月4日签署了《南海各方行为宣言》，宣言中：各方均表示要保持自我克制，避免争端升级和复杂化影响地区和平和稳定。当时的舆论均对该宣言予以了相当正面的报道。然而，事与愿违，经过这么多年的实施，国内学者对宣言基本持否定态度，认为《南海各方行为宣言》仅对中国具有约束力，对其他签署各方基本没有任何约束力。究其原因，《南海各方行为宣言》在签订的时候就存在严重不足：第一，宣言既不是条约，也不是一个正式的行为准则;第二，宣言没有涉及违法宣言行为的制裁措施;第三，宣言只是规定南海争端各方要维持现状，不能再继续占领无人岛屿和在上面修建设施，而没有阻止对其进行更新或者升级现有设施。
(三)政治方式效果不佳
2006年8月25日，中国根据《联合国海洋法公约》第298条的规定，向联合国秘书长提交了一个排除性声明，该声明指出：中国对涉及领土主权、海洋划界之类的纠纷，主张用政治的办法解决。根据该声明，中国已经明确拒绝将南海主权争端提交国际法院裁决，而是要谋求政治解决的途径即通过政治谈判的方式。通过最近十年以来数轮政治谈判，我们看到，所取得的成果不过是暂时平息了当事国之间的争端，缓和了几乎兵戎相见的恶劣局势，对彻底解决南海主权争端几乎没有益处。原因就在于，争端涉及国家的核心利益，争端方很难做出让步。
三、关于南海争端执法维权的法律对策
(一)国际法路径
1.完善相关国际立法
法律规范通过设定权利与义务来引导、调节和影响国家利益，进而达到约束国家行为的目的。由于规范的作用，确保国家只能在伦理与法律规范的范围内追求利益的最大化，一旦触及到伦理与法律所划定的边界，则可能受到道德的谴责、法律的处罚。因而，完善相关的国际立法对南海争端有关国家的行为能够起到约束的作用现阶段，解决中国与东盟有关国家之间南海争端的主要依据是 1982 年《联合国海洋法公约》，其在一定程度上确立了较为公正的海洋秩序。因而，完善《公约》及相关的法律制度有利于南海争端当事国顺利解决南海争端。我们可以通过研究国际法律制度中存在的空白之处，推动相关理论和国际法律制度的发展，并充分发挥联合国在《公约》以及相关国际法律制度的完善、发展相关国际法理论等方面的推动作用，促进南海争端的和平解决。
2.促成具有法律约束力的双边条约的签订
2002 年，《南海各方行为宣言》的签署为中国与南海周边国家进行对话与合作营造了良好的政治氛围。但是，由于《宣言》本身存在严重不足，也不具有国际法上的约束力，导致《宣言》并没有达到预期的效果。 由于南海争端牵涉多个国家和地区，也涉及多方面的因素，又因为资源和利益的原因无法排除区域外大国的介入与干涉，争端各方又不肯作出妥协与让步，因而想要通过一个方案或宣言就解决如此复杂的国际问题，显然不现实，也是在当前时期无法做到的。 因此，可以通过与南海争端相关国家积极协商，在此基础上达成具有法律约束力的双边条约，采取各个击破的方式，毕竟每个国家的考虑因素和利益诉求各不相同，如此对于解决南海争端应该会取得不错的效果。
3.尝试诉诸国际海洋法庭
虽然我国已经在2006年向联合国秘书长递交了关于海洋划界、领土争端、军事活动等争端排除强制进入司法程序的声明。因为“一个中国”政策的重大性与严肃性，我国都尽量避免通过法律程序解决南海争端问题。但是国际法上的著名案例也值得我们借鉴，况且国际海洋法法庭对船只和船员的迅速释放、规定的临时措施具有强制管制权。由于南海诸国扣押我国渔船和渔民的行为时有发生，我国不妨对这一行为诉诸国际海洋法庭，积极尝试法律解决途径，不断获取解决国际争端的技巧和经验，为我国下一步部署南海战略提供借鉴和参考。
(二)中国应采取的措施
1.完善三沙市行政管理权
2012年6月21 日民政部发布公告，宣布国务院近日批准撤销海南省西沙群岛南沙群岛中沙群岛办事处，设立地级三沙市。但近年来，南海岛礁被侵占、海域权利也被不断侵犯。其中越南侵占29个岛礁，菲律宾侵占9个岛礁，马来西亚侵占5个岛礁。这些国家以占据的岛礁为据点，积极开发油气资源等，并采取邀请国外跨国油气公司介入的方式使南海争端复杂化。欲克服这些困难，首先，三沙市需加强基础设施建设，彰显行政管辖的能力。其次，三沙市需要发展海洋经济及打造海洋文化以服务于海洋强省及海洋强国战略，发展海洋旅游业、深海油气开发产业。最后，应对渔民加强普法教育，使其明了外国的渔业资源保护法律和法规以及东盟国家的类似法规，使其在适度合理的范围内从事渔业捕捞活动，杜绝违反他国法律的行为，以免引起不必要的争端。
2.加强对南海海事执法活动的管理
目前，我国虽然已经颁布和实施了《领海与毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》，但与世界海洋强国和我国周边邻国相比，我国海上执法存在一定的问题：我国有多个部门具有涉海行政管理权，海上执法由相对独立的多支执法队伍共同承担，导致中国的海上执法力量过于分散，效率不高;我国在南海的执法力量薄弱，诸如执法船艇、直升机、航海设备和人员等，这些需要有充足的资金与政策支持。要解决这些困难，首先，对海洋监管各相关部门进行有效的协调，将各个部门整合成统一对外的海上维权队伍，不断提高我国在南海地区的行政执法能力与行政执法力度。其次，我国与其他主要发达国家的海岸警卫力量有较大的差距。因此，我国应不断增强海上执法队伍的力量，增强国家海洋维权巡航执法能力。最后，大力提高海上监视执法人员的素质，组建强有力的海上执法队伍。
3.健全国内法律制度
《联合国海洋法公约》明确指出，沿海国家应制定法律法规，保证履行公约规定的权利义务。但是我国的国内法律规范并不健全，导致在解决争端的具体实践中，我国的海洋法律法规与维护我国海洋权益的现实需求之间存在较大的差距。因此，首先，我国作为《公约》的缔约国，应当培养专业的人才队伍对《公约》的矛盾和不足之处以及相关的国际公约以及外国先进的海洋法规进行深入研究，从而不断提高我国的海洋立法技术，完善我国海洋立法。 其次，依据《公约》的有关规定和相关的国际法原则，结合我国在南海争端中面临的具体问题与困境，培养研究南海问题的专业人才。最后，“九段线”集中体现了我国的南海主权与海洋权益，中国将主权主张建立在历史性事实的基础之上，因而应更好地夯实此种“历史性事实”的法律基础。
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作者简介：叶俊敏(1990-3)，女，籍贯：四川隆昌人，四川大学2013级法律硕士(法学)专业研究生，研究方向：宪法学与行政法学。
作者：叶俊敏
摘要：在南海仲裁案中，菲律宾、仲裁庭均认为，中国援引历史性权利，对超出《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）允许的海洋权利之外的整个“九段线”海域、海床和底土的生物和非生物资源提出了主权权利和管辖权，但没有将上述海域视为内水或领海。因此，中国主张的历史性权利不是《公约》第298条第1款规定的历史性所有权，中国无权援引适用强制程序的例外，仲裁庭对中菲南海历史性权利争端享有管辖权。实际上，中国并未对超出《公约》允许的海洋权利之外的整个“九段线”海域、海床和底土主张历史性所有权，而是对南海中那些岛屿相互距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权。从国际法中的历史性所有权争端解决制度，特别是《公约》规定的争端解决制度看，中菲南海争端不应该适用仲裁程序，仲裁庭对中菲南海争端没有管辖权。中菲南海历史性所有权争端本该适用附件5第二节规定的强制调解程序，但涉及领土主权争端，也不应提交该程序。
关键词：历史性所有权 争端解决制度 强制调解程序
在南海仲裁案中，仲裁庭裁决对中菲南海历史性权利争端享有管辖权，然而，从国际法中的历史性所有权争端解决制度、中国在南海的历史性权利看，中菲南海历史性权利争端不应该适用仲裁程序，仲裁庭对中菲南海争端没有管辖权。
一、关于历史性权利争端解决制度
国际常设仲裁法院在1910年的北大西洋沿岸捕鱼案中第一次提出了“历史性海湾”概念。国际社会在编纂领海法规则时逐渐意识到，所谓“历史性海湾”是指沿海国对其享有历史性所有权的海湾，这些海湾湾口距离虽然超过编纂性条约规定的宽度，但不受公约规定的湾口最大距离的限制，仍作为沿岸国领土一部分的海湾。然而，具有历史性海湾地位的水域决不限于海湾，也存在于其他沿海水域。例如，哈佛《关于领海研究草案》及评述不仅承认历史性海湾，而且承认存在着宽于一般公认的领海宽度的历史性领海。国际法院在渔业案中裁决挪威对并非海湾的沿岸水域享有历史性所有权，是挪威的内水。联合国秘书处向1958年海洋法会议提交的《历史性海湾备忘录》指出：“历史性海湾理论是普遍适用的。不仅对海湾而且对不构成海湾的海域，例如，对位于群岛内的水域以及群岛和毗邻陆地之间的海域主张历史性权利；也可以对海峡、河口湾和其他类似水域主张历史性权利。存在着日益将这些海域说成是‘历史性水域’、而不是‘历史性海湾’的趋势。”《领海与毗连区公约》第7条、第12条，《公约》第10条、第15条规定历史性海湾、历史性所有权，并且构成适用公约规定规则的例外。
作为一种理论，历史性所有权被援引在其他场合：1958年海洋法会议在讨论直线基线问题时提出了历史性通过权问题，联合国第二次海洋法会议在讨论扩大领海宽度、设立专属渔区问题以及第三次海洋法会议在讨论专属经济区时提出了历史性捕鱼权问题。《领海与毗连区公约》第4条、《公约》第8条规定了内水的无害通过权。《公约》第51条规定了群岛国群岛水域内的传统捕鱼权，第62条规定了其国民惯常在沿海国专属经济区的捕鱼问题。
因此，一般来说，历史性权利是指国家对某些海域在历史上一直享有的权利，这些权利是领土主权，或不及领土主权的权利。前者称为历史性所有权，后者为非专属历史性权利。历史性所有权所及的水域被称为“历史性水域”，包括历史性海湾、多国历史性海湾，邻接海岸的其他沿海水域、群岛间的水域、以历史性所有权为根据主张更宽的领海宽度等，历史性水域是沿海国的内水或领海。非专属历史性权利主要指历史性通过权、历史性捕鱼权。
在研究界定，并且在编纂性条约中承认历史性权利同时，国际社会试图规定历史性权利的争端解决制度。
（一）海牙国际法编纂会议关于解决历史性海湾问题的建议
国际联盟成立后，致力于国际法编纂工作。1927年，国际联盟大会决定在海牙举行会议，对国籍、领水和国家对外侨的生命财产在其领土内所受损害的责任等三个问题进行法典编纂。根据大会要求，行政院指示一个筹备委员会考虑执行大会决议所应采取的行动，并向行政院提出建议。筹备委员会审查了各国政府对于上述三个题目涉及问题所作的答复，拟定了讨论基础，作为参考材料提交海牙国际法编纂会议。
就领水问题而言，鉴于一些国家提出了历史性海湾权利主张，负责处理领水法律问题的分委员会特别报告员舒堪建议，设立一个国际水域办公室，负责登记沿海国在拟议划定的领海海域以外所享有的，包括对“历史性水域”的权利。各国可以在规定时间内申请登记这种权利，其他国家可在特定时间内反对这种申请，并且规定了解决这类争端的程序。然而，特别报告员在后来的报告中将设立国际水域办公室的建议删除了。1929年，筹备委员会向海牙编纂会议建议：“各国政府应该在会议上宣布它们所主张的历史性海湾以及它们主张从其外緣测算领海带的泊船处。”为便利海牙编纂会议工作，巴斯塔曼特准备了一份关于领海的研究报告，并通过美洲国际法协会提交给海牙编纂会议。报告界定了历史性海湾概念，同时规定了历史性海湾问题的争端解决：认为符合历史性海湾要件的国家在一定时间内提出历史性海湾权利主张，没有得到反对的历史性海湾权利主张被认为是有效的；遭到反对的历史性海湾权利主张必须提交某种第三方强制性管辖程序，使历史性海湾争端最终得到解决。
在海牙编纂会议对有关历史性海湾争端解决问题的讨论中，希腊代表宣称，采纳舒堪的建议是有用的，指出：“应当设立一个国际机构提前拟定一个历史性海湾清单。”英国不同意由国际机构拟定历史性海湾的清单，主张设立某种机构审查各国的历史性海湾权利主张，提出报告或向将来召开的编纂会议提出建议。并且建议，应该首先确定区分历史性海湾和非历史性海湾的标准，在此基础上拟定关于历史性海湾的清单，从而一劳永逸地解决历史性海湾问题。葡萄牙代表持类似观点，指出：“在今天提出的议题中，英国代表提到了设立一个国际组织。我冒昧地提醒你们注意舒堪教授起草的条约草案第3条提到设立一个国际水域办公室。在委员会讨论之后，舒堪教授删除该条款。我曾经又一次提出过该建议，但没有被专家委员会和筹备委员会考虑。我希望说，现在再一次以葡萄牙代表团的名义提出这一建议，从多数观点来看，我愿意设立这种组织，前提是其被赋予的性质和职能是令人满意的。”在海牙编纂会议第二委员会1930年3月28日召开的第十一次会议上，意大利代表季阿尼尼提交了下述建议：“会议呼吁交通和过境委员会任命一个特别委员会，研究所称的历史性海湾及其目前的事实和法律情势，旨在收集必要的资料以便在以后的国际法编纂会议上明确其法律地位。”委员会对该建议案没有作出决议，但在报告中提到了“历史性水域”问题，断言编纂工作不能影响这种权利。委员会后来补充说：“必须承认，如果不事先确定和界定那些权利，是不能得到明确或具体结果的。委员会意识到编纂工作在这一问题上也将遇到困难。”在委员会看来，界定历史性海湾或历史性权利概念是解决历史性海湾问题的关键所在。因此，在编纂会议没有对历史性海湾作出界定的情况下，不可能拟定关于历史性海湾的清单，一劳永逸地解决这一问题。
通过某种国际程序确定一个经议定的“历史性水域”的清单是最理想的，然而，这意味着各国政府应在规定时间内登记其权利主张，反对国在特定时间内表明其反对意见，能否行得通则是有疑问的。当然，这种方法的优点是在截止日期以后没有被反对的历史性海湾将被视为是可接受的、有效的，并且不能提出新的历史性海湾权利主张，也减少了需要解决的争端，即只有那些被反对的历史性海湾权利主张才需要争端解决；缺点是它只能拘束公约的缔约国。因此，其有效性将取决于多少或者哪些国家接受了公约。如果不能使所有的国家都接受公约，无论如何不能排除其他国家提出新的历史性海湾权利主张。而且，该方案将存在着一个隐患：为了保险起见，各国将被引诱扩大其权利主张或提出反对意见，可能引起许多不必要的争端，反而弄巧成拙。因此，拟定“历史性水域”清单工作可能事倍功半。而且，在领海宽度没有确定以前从事这项工作是毫无意义的。在这种情况下，将研究限定在编纂历史性权利规则，只有并且当历史性海湾问题成为实际争端时才将个案提交解决似乎更好。
最终，1930年海牙国际法编纂会议未能就历史性海湾或水域、历史性海湾权利主张和争端解决制定任何有法律拘束力的法律文件，但对历史性权利争端解决问题作了有益探索，为国际社会积累了经验。
（二）上世纪五六十年代关于历史性权利的争端解决
如上所述，拟定历史性海湾清单弊大于利，实际上是不可行的，而且在界定历史性海湾概念前从事这项工作没有任何意义。因此，对包括历史性海湾在内的历史性水域问题进行个案解决是必然选择。产生争端时，存在着某种解决争端机制将是必要的。在不能编纂历史性海湾或历史性水域规则的情况下，如果能对争端解决问题作出规定，也是可取的。
1.渔业案（1951年）
在渔业案中，英国认为，虽然挪威有权以历史性所有权为根据主张4海里领海宽度，但对挪威使用直线划定领海制度提出异议。在国际法院看来，“当事方同意挪威领海宽度为4海里，有争议的问题只是领海宽度从何处测算。”关于挪威的划定领海基线制度，挪威认为，它对某些沿岸海域已经确立了领土所有权，有权用直线将这些水域作为其内水。在英国看来，挪威有权以历史性理由——即在没有遭到其他国家反对的情况下对争议海域长期行使管辖权，一种长期占有（a kind of possession longi temporis）——将符合国际法界定的海湾或具有海峡特征的所有石垒和浅滩主张为挪威内水或领海。法院认为，虽然上述海域不是海湾或海峡，但挪威可以使用直线方法划定领海基线，因为上述海域是挪威的历史性水域。
该案是有关挪威领海划定制度是否符合国际法的争端，不直接涉及历史性所有权争端。鉴于两国均曾发表了接受《国际法院规约》第36条第2款规定的任择性管辖声明，英国以请求书将与挪威的争端提交国际法院，国际法院在解决争端过程中对历史性所有权问题作出了裁决。
2.1958日内瓦海洋法会议
为了便利海洋法会议编纂工作，联合国秘书处向1958年海洋法会议提交了《历史性海湾备忘录》。在会上，第一委员会讨论了历史性海湾、争端解决问题。负责起草《海洋法草案》的特别报告员弗朗西斯认为，“尚未收集到对历史性海湾问题进行彻底研究所需要的资料，现在不可能规定一般规则，可以提到‘历史性海湾’在产生争端时留给法院予以解决。”一些国家代表认为，对“历史性海湾”作出界定是编纂工作的一部分，不能留给处理因这种海湾引起争端的仲裁庭和法庭解决。在不能对历史性海湾、历史性所有权制定规则的情况下，海洋法会议通过了《领海及毗连区公约》《大陆架公约》《公海公约》《捕鱼与养护公海生物资源公约》和《大陆架公约》。除这4个公约外，会议还通过了《关于强制解决争端的任意签字议定书》。
其中，《领海与毗连区公约》第4条第4款提到了历史性权利在确定领海基线中的作用、第7条第6款提到了历史性海湾、第12条提到了历史性所有权在领海划界中的作用；《捕鱼与养护公海生物资源公约》第3条提到了历史性捕鱼权、第13条提到了对定着鱼类的历史性所有权。鉴于未能对历史性权利问题制定规则，海洋法会议提请联合国大会继续对包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度问题进行研究，并将研究结果分送各会员国。
3.《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》
1962年3月9日，联合国秘书处向国际法委员会提交了《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》。该研究报告包括三个部分：第一部分概述研究报告的来由和背景；第二部分重点研究了包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度：历史性水域的概念、历史性水域所有权的构成要件、举证责任、历史性水域的法律地位、争端解决；第三部分是结论。报告探讨了解决历史性权利争端的三种模式、历史性水域裁决的法律效力问题，并且认为，规定关于历史性权利问题的争端解决制度是必要的。
（1）《捕鱼与养护公海生物资源公约》模式。该公约第9条规定：“国家之间发生第4、5、6、7、8条所规定的任何争端，除有关国家同意按照《联合国宪章》第33条规定的用其他和平方法解决外，经任何一方请求，应提交五人委员会。”争端当事国应在请求解决争端的3个月内通过协议提名特别委员会委员，其中一名为主席。如果不能达成协议，则由联合国秘书长与争端当事国、国际法院院长及世界粮农组织总干事磋商，根据争端性质，从与该争端无关的国家的国民中，指定对有关渔业、法律、行政或科学问题有专长的合格人员担任委员。爭端当事国有权指定本国国民一人出席特别委员会，该人与特别委员会的委员有同等地位，参加全部程序，但无表决权，也不能参与委员会决定的制定。特别委员会应在被指派之时起5个月内作出决定，特殊情况下得延长3个月，特别委员会应以多数票作出决定，其决定对有关国家有拘束力，如果一方不履行依决定应负之义务，他方可依《联合国宪章》第94条第2款向联合国安理会申诉。
可以看出，《公约》规定的争端解决机制类似仲裁，是一种强制性争端解决程序。这种争端解决模式是公约既规定实体性规则又规定争端解决制度，并且不允许对解决争端规定提出保留。接受公约规定的实体法规则意味着接受解决争端制度，这对公约的实施、争端解决以及确立统一的法律秩序有重要意义。
（2）《关于强制解决争端的任意签字议定书》模式。1958年海洋法会议在通过4个公约的同时，还制定《关于强制解决争端的任意签字议定书》，4个公约的缔约国可以选择是否加入议定书，一旦加入议定书，意味着接受议定书规定的强制争端解决程序。议定书第1条规定：“任何海洋法公约之解释或适用所引起的争端均属国际法院的强制管辖范围，因此，争端之任何一造如系本议定书之当事国，得以请求书将争端提交国际法院。”但涉及《捕鱼与养护公海生物资源公约》第4条、第5条、第6条、第7条、第8条的争端除外。议定书还规定了解决争端程序，即在一方将存在争端的意见通知另一方后两个月内，当事国得同意不将争端提交国际法院而提交仲裁；两个月期满后，任何一方均得申请将争端提交国际法院。在同样的两个月内，也可不先提交国际法院而采取调解程序，调解委员会在5个月内提出调解建议。由于调解建议没有拘束力，所以，各方如在建议送交后两个月内不予接受时，任何一方得申请将争端提交国际法院。
这种争端解决模式是在规定实体法规则的海洋法四公约之外制订一个关于争端解决的任择议定书，由海洋法四公约的缔约国任意选择、自行决定是否接受《关于强制解决争端的任意签字议定书》规定的强制解决争端程序。可以看出，这种解决争端模式比较灵活，即由规定实体法规则的公约缔约国选择是否接受某种强制性争端解决程序。也许正因为如此，它难以确立有效的爭端解决机制。
（3）1961年《维也纳外交关系公约》模式。公约只规定了实体性规则，对解决争端没有作出任何规定，也没有提及解决争端问题。但公约的序文规定，“重申凡未经本公约明文规定之问题应继续适用国际习惯法之规则”。这意味着当事国在解决争端方面应遵守习惯国际法规则。
研究报告得出结论，1930年国际法海牙编纂会议及1958年海洋法会议表明，在一个单独选择性议定书中规定争端解决制度可能是符合实际的。一些国家可能愿意接受关于“历史性水域”的实体法规则或原则，但不愿意将争端提交强制性争端解决程序。通过将实体法规则和程序法规则规定在不同法律文件中，这些国家可以选择只加入关于实体法的公约，而不加人关于争端解决方面的公约。
（4）关于历史性水域裁决的法律效力问题。另外，研究报告还提出了关于历史性水域裁决的效力问题。报告认为，关于“历史性水域”权利的争端解决因特殊困难而更趋复杂：如果最后的裁决对主张历史性权利的国家不利，可以期望该国放弃其权利主张，从而使该争端得到永久解决；假如裁决有利于主张历史性权利的国家，该裁决将只能拘束另一方争端当事国，不是争端当事国的其他国家可能继续对这种历史性权利主张提出异议，从而围绕该历史性权利形成新的争端。当然，权利主张国败诉，并且该国虽然在与诉讼当事国的关系中尊重裁决结果，但在与其他国家或其国民的关系上却继续对所涉海域行使主权时也会产生同样的问题。换句话说，尽管对所涉海域提出历史性权利主张的国家与反对国之间关于“历史性水域”的争端最终得到了解决，但该海域是否是“历史性水域”的问题仍可由其他国家提出异议，因为其他国家并不受第一个裁决的拘束。即使争端是由国际法院裁决的，按照《国际法院规约》第59条的规定，判决只对当事国及本案发生拘束力，第三国在法律上仍有对历史性权利主张提出异议的自由。因此，对所涉海域是否是“历史性水域”这一问题将很难得到最终裁决。
应该说，关于历史性水域的争端解决的确存在着这一问题。在沿海国主张历史性海湾，以历史性所有权为根据主张离海岸更远的领海基线或主张更宽领海宽度的情况下，沿海国实际上是将一部分公海海域据为己有。这意味着，沿海国国家管辖海域的扩大而国际社会所享有的公海面积的减少。既然如此，在一个沿海国以历史性所有权为根据主张历史性水域的情况下，不仅其相向或相邻国家有资格提起诉讼，而且，其他国家在理论上也有资格提起诉讼。而在一般领土争端中，只有争端当事国才有资格提起诉讼，裁决不仅对本案和当事国有拘束力，而且根据国际法其他国家也会尊重裁决。
然而，也应该看到，关于历史性权利的裁决的相对性不应过分强调。按照国际诉讼程序的一般法律原则，其他国家有机会参加诉讼，例如，《国际法院规约》第40条规定，向法院提出诉讼案件，应按其情形将所订特别协定通告书记官长或以请求书送达书记官长，书记官长应立即将请求书通知有关各方，并应经秘书长通知联合国会员国及有权在法院出庭的其他国家。因此，在涉及历史性权利的争端中，如果其他国家在接到通知后放弃参加诉讼，那么，这些国家就同样争端提起诉讼的可能性很小。而且，英美法中的遵循判例原则在国际诉讼中有重要的影响。如果在一个争端中判决所涉海域是某一国家的“历史性水域”，那么，国际法院在其他国家提起诉讼的同样争端中将很可能作出同样的判决；同样，一个特别委员会或仲裁庭在一个争端中关于该问题的决定或裁决可能在另外一个案件的裁决中也具有很大的分量。当然，关于历史性水域裁决的相对效力问题仍没有在法律上得到永久解决，在裁决作出后产生新的争端的可能性依然存在。尽管如此，在国际社会不能就历史性海湾或历史性水域清单取得共识的情况下，个案解决有关历史性权利的争端仍不失为一种次优选择。
（三）《公约》关于历史性权利问题的争端解决制度
1.《公约》确立的争端解决机制
在联合国第三次海洋法会议上，与会国一方面积极制订关于各种海域的法律地位、海洋开发利用、环境保护方面的实体法规则；另一方面，各国也意识到，公约是各国相互妥协让步的结果，许多条款规定得含糊其辞，在解释或适用公约时将会产生很多争端。“如果公约缔约国还保留着单方面解释的权利，那么公约的复杂文本就将缺乏稳定性、确定性和可预期性，这一点在谈判的初期就得到了公认。”在海洋法会议上，争端解决问题没有交给任何一个主要委员会，而是由各主要委员会在涉及其讨论的海洋法问题范围内顺便讨论争端解决问题。然后，由海洋法全体会议汇总各主要委员会的建议并最终完成争端解决条款制定工作。
在海洋法第二期会议上，澳大利亚代表团团长亨利大使、萨尔瓦多代表团团长加林多·保罗（Galindo Pohl）和报告人索恩教授（Louis B.Sohn）发起成立一个非正式工作组研究争端解决问题，大约30个国家代表团参加了工作组。第二期会议结束时，萨尔瓦多代表团团长加林多·保罗提交了《关于争端解决的工作文件》。该文件规定了争端解决机制，特别是规定了导致有拘束力裁判的强制程序，但考虑到适用这种强制程序面临的困难，文件规定了适用导致有拘束力裁判的强制程序的例外。其中，文件第11节“争端解决条款的例外和保留”包括了两种方案：替代方案B1，关于历史性海湾或领海范围争端的例外；B2，关于相邻相向国家海域划界的争端，包括涉及历史性海湾和毗邻领海划界的争端。在提出《工作文件》时，加林多·保罗强调，是基于争端解决制度必须是新海洋法公约不可分割组成部分的考虑才规定上述例外和保留的，之所以将上述争端作为导致有拘束力裁判强制程序的例外，是因为这些争端直接关系国家主权与领土完整。1975年第三期会议上，工作组扩大到由60个国家代表团组成。关于将历史性海湾作为强制性争端解决制度例外问题，工作组做了实质性修改，并规定在《工作文件》第17条中：“（b）关于相邻国家海洋划界的争端，或者有关历史性海湾或所有权的那些争端，条件是做出将这种争端作为导致有拘束力裁判的强制程序例外声明的国家，应该指明它所接受的区域性争端解决程序或者其他第三方争端解决程序，无论是否做出有拘束力裁判。”在1976年第四期會议上，海洋法会议就争端解决问题进行了一般性辩论。有人批评第17条（b），在辩论结束后工作组主席准备的条文草案中，该条款被删除了。在第五期会议期间全会召开的非正式会议上，该修正案文也遭到了批评，并恢复原先的规定，这同样引起了争议。在准备第六期会议时，工作组进行了非正式磋商。反对意见一方面认为应该删除“导致有拘束力”的规定，另一方面又认为划界争端应该完全属于“导致有拘束力裁判的强制程序”这一节的范围。进一步讨论后，工作组主席准备了《非正式单一协商案文》，该案文事实上成为海洋法公约的初步草案。在对该款的起草情况报告中，主席解释说，由于对该款的赞成意见和反对意见几乎平分秋色，该款实质上被保留下来。就历史性所有权而言，它规定：“关于相邻或相向国家海洋划界的争端，或者有关历史性海湾或所有权的那些争端，条件是做出这种声明的国家应该指明，在争端产生时争端当事方已经接受的导致有拘束力的区域性或其他第三方争端解决程序；此外，任何争端如果涉及确定对陆地或与陆地领土主权或其他权利的权利主张，则不应提交这种程序或裁决。”在1978年第七期会议上，海洋法会议新设立了第七协商小组以解决各主要委员会提出来需要解决的突出问题，其中，关于历史性水域和历史性所有权的争端解决就是比较突出的问题。索恩教授担任主席的分小组主要考虑海洋划界争端问题。该协商小组提交的案文最终成为《联合国海洋法公约》第298条第1款（a）项，即：“一国在签署、批准或加入本公约时，或在其后任何时间，在不妨碍根据第一节所产生的义务的情形下，可以书面声明对于下列各类争端的一类或一类以上，不接受第二节规定的导致有拘束力裁判强制程序：（a）解释或适用第15条、第74条和第83条关于划定海洋边界的争端，或涉及历史性海湾或所有权的争端，但如果这种争端发生在本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理时间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件5第二节所规定的调解；此外，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序……”
总的来看，《公约》规定了迄今为止最复杂、最详尽的争端解决制度，确立了一个“划时代的广泛的争端解决机制”。《公约》确立的争端解决机制具体包括三个方面的内容。
第一，一般性义务，主要包括：①用和平方法解决争端；②争端各方可以选择任何和平方法解决争端，而且争端各方选择的和平解决制度方法具有优先性，在用白行选择的方法仍未解决争端，并且各方协议不排除任何其他程序的情形下，才适用公约规定的争端解决机制；③为了促进争端的和平解决，《公约》规定缔约国就争端解决问题承担交换意见的义务；④因《公约》第11部分第5节规定产生的争端，各方接受国际海洋法法庭的强制性管辖权。
第二，公约规定了国际海洋法法庭、国际法院、仲裁庭和特别仲裁庭等四种导致有拘束力裁判的强制程序，缔约国可以选择“一个或一个以上”程序解决涉及自己的争端。截止2010年6月，有42个国家作出了选择声明。在已经发表书面声明作出正面选择的39个国家中，15个国家仅选择了一种程序，16个国家选择了两种程序，7个国家选择了三种程序，只有葡萄牙同时选择了上述四种程序。除了作出正面选择外，阿尔及利亚、古巴和几内亚比绍3个国家在声明中只是反对接受国际法院的管辖。按照公约规定，只有在“争端各方已接受同一程序以解决这项争端”时，争端仅可提交这种程序；反之，如果争端各方未接受同一程序以解决这项争端时，则“争端仅可提交附件七所规定的仲裁”，但各方另有协议除外。如果缔约国没有对上述四种强制程序作出选择，或者缔约国如为有效声明所未包括的争端一方，应视为已接受附件7所规定的仲裁。因此，除非各方另有协议，无论争端他方是否作出了选择，以及是否选择了仲裁程序，涉及公约解释或适用的争端都应接受附件7规定的仲裁庭的管辖。这意味着，除非争端各方事先或临时同意用其他方法解决争端，仲裁就是强制性的，附件7规定的仲裁程序总是适用的，是公约争端解决机制的保底程序。
第三，《公约》规定某些争端可以作为适用导致有拘束力裁判的强制程序的例外，这些争端包括关于划定海洋边界的第15条、第74条和第83条在解释或适用上的争端、涉及历史性海湾和所有权的争端等5类争端。
可以看出，像《领海及毗连区公约》一样，《公约》第10条第6款、第15条规定历史性海湾、历史性所有权构成适用公约规定的例外，但没有对“历史性海湾”“历史性所有权”等概念作出界定，也没有对其法律制度做出详细解释和说明。与《领海及毗连区公约》不同的是，《公约》没有采用1958年海洋法四公约之外任择议定书争端解决的模式，而是在规定海洋法实体法规则的同时，还规定了争端解决制度，而且不允许保留。《公约》确立的争端解决机制的突出特点是规定了多种导致有拘束力裁判的强制程序，当然，也规定了5类争端可以作为适用强制程序的例外。
2.关于历史性权利的争端解决
《公约》涉及历史性权利的条款包括第7条第4款（低潮高地作为划定基线的起迄点）、第7条第5款（确定特定基线时对于有关地区所特有的并经长期惯例清楚地证明其为实在而重要的经济利益可予以考虑）、第10条第6款（历史性海湾）、第15条（领海界限的划定）、第46条（群岛）、第47条（群岛基线的确定）、第62条第3款（历史性捕鱼权）及第298条（关于历史性所有权的争端解决）。因此，涉及这些条款的解释或适用的争端自然应该适用公约规定的解决争端制度。既然如此，作为公约缔约国的争端各方应遵行公约规定的解决争端的一般义务。如果争端各方诉诸了自行选择的和平方法解决争端仍未得到解决，以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序，并且争端各方已按照公约第287条接受了一个或所有的导致有拘束力裁判的强制程序，那么，有关历史性权利的争端就可诉诸公约规定的导致有拘束力裁判的强制程序。
然而，一国可以根据公约第298条第1款（a）、（b）项之规定将海域划界争端、涉及历史性海湾或所有权的争端等作为适用强制程序的例外。尽管根据公约规定，涉及历史性海湾或所有权的争端可以作为适用公约规定的导致有拘束力裁判的强制程序的例外，但它们的例外不是自动的，它需要一国做出特别声明。只有试图援引特定例外的国家在争端前已经将指明这些争端（或其中的一个）的声明以适当的方式交存于联合国秘书长时，一国才可援引这些例外。而且，这些例外不是自我判断的，其适用于特定案件不能根据被诉国的请求本身决定。《公约》第288条第4款规定，“对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决”。考虑到各国根据《国际法院规约》第36条的任择性条款所作的广泛保留的数量，包括在第298条规定的例外尽管是重要的和极具争议的，但这些例外只能看成是第287条规定的法院或法庭的管辖权非常小的凹陷。
如上所述，国际法中的历史性权利包括历史性所有权和非专属历史性权利，涉及不同历史性权利的争端适用不同的争端解决制度。
（1）涉及海洋划界争端及历史性海湾或所有权的争端解决。按照第298条第1款a项的规定，如果一国以书面声明形式将涉及历史性海湾或所有权的争端作为适用导致有拘束力裁判的强制程序的例外，而且这种争端发生于本公约生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，争端各方应同意将该事项提交附件5第2节规定的强制调解程序；然而，任何争端如果必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，则不应提交这一程序。对公约生效前产生的争端，也没有义务提交这种调解程序。
（2）关于历史性捕鱼权的争端解决。按照公约第62条的规定，其国民惯常在其他国家专属经济区捕鱼的国家，即享有历史性捕鱼权的国家也是沿海国在分配专属经济区内生物资源可捕量剩余部分时应于考虑的因素之一。因此，享有历史性捕鱼权的国家与沿海国之间关于参与剩余量分配产生的争端也属于一国适用导致有拘束力裁判的强制程序的例外。如果沿海国发表书面声明将这些争端作为不适用公约规定的导致有拘束力裁判的强制程序，其他国家就不能因历史性捕鱼权争端对沿海国提起强制程序。
（3）涉及历史性通过权的争端解决。《公约》第8条规定，领海基线向陆一面的水域构成国家内水的一部分，如果按照第7条所规定的方法确定直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包围在内成为内水，则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权。这种在内水的无害通过权实质上就是其他国家对沿海国内水享有的历史性通过权。《公约》第15部分对涉及历史性通过权的争端没有作出特别规定，因此，涉及历史性通过权的争端解决适用于公约规定的包括强制程序在内的争端解决机制。
从历史性权利争端解决争端的演变、最终确立可以看出，国际社会在编纂历史性权利实体法规则的同时，就提出了历史性权利的争端解决问题。鉴于历史性权利是在确定领海基线特别是海湾基线过程中提出的问题，而领海基线又是确定国家管辖海域、公海和国际海底等海域的基础和前提。因此，编纂历史性权利的实体法规则和解决涉及它们的争端同样重要。1930年海洋法编纂会议探讨了将历史性权利争端置于强制争端解决程序的可能性。1958年海洋法会议在编纂历史性权利实体法规则不能取得进展、又不得不在编纂性条约中承认历史性权利的情况下，曾经主张将涉及历史性权利的争端留给司法机构裁决，但有些国家不甘心让司法机构直接解决涉及历史性权利的争端。联合国第三次海洋法会议无意编纂历史性权利实体法规则，但确立了导致有拘束力裁判的强制程序，仍然将涉及历史性海湾或所有权的争端作为可以适用导致有拘束力裁判的强制程序的例外。当然，《公约》根据历史性权利的不同，分别规定了不同的争端解决程序：涉及历史性海湾或所有权的争端，如果发生在《公约》生效后，应提交强制调解程序；涉及历史性捕鱼权的争端，不适用导致有拘束力裁判的强制程序，在一定條件下，应适用强制调解程序；涉及历史性通过权的争端，应该适用《公约》规定的争端解决程序，包括导致有拘束力裁判的强制程序。
二、中国在南海的历史性权利
在南海仲裁案中，菲律宾辩称：中国以历史性权利为根据对《公约》允许的海洋权利范围之外的“九段线”内海域、海床和底土的生物和非生物资源主张主权权利和管辖权；从中国使用“历史性权利”用语以及中国没有在南海主张第298条第1款所指的历史性所有权，可见中国主张一打更为有限的、不及主权的历史性权利；中国的历史性权利主张不符合国际法。
在审查关于中国南海权利主张的性质时，仲裁庭认为，除了根据《公约》主张海洋权利外，中国主张对南海岛礁及其附近海域享有主权、对相关海域及其海床和底土拥有主权权利和管辖权，反复强调其权利是“在长期历史过程中形成的”，并且将这一概念与“九段线”联系在一起，这表明中国认为其权利以某种形式扩大到《公约》明确规定的海域范围之外。在仲裁庭看来，单就中国在南海主张权利这一事实不能表明中国认为这些权利源于“九段线”。然而，在中国主张权利的海域超出《公约》能够主张的最大海域的情况下，仲裁庭认为这种声称表明它是一个独立于《公约》的权利主张。根据中海油2012年6月发布的《2012年中国海域部分对外开发区块公告》、中国反对菲律宾位于“九段线”内的油气区块招标，以及中国农业部黄渤海区渔政局发布2012年伏季休渔方案等行为，仲裁庭认为，中国的确根据独立于《公约》的历史性权利对“九段线”内的油气资源和渔业提出了权利主张。同时，根据中国明确声明尊重南海航行和飞越自由，以及中国1996年公布了围绕海南岛和西沙群岛的领海基线，仲裁庭推断中国没有将“九段线”内海域等同于其领海或内水。因此，仲裁庭得出结论说：中国以历史性权利为根据对“九段线”内生物和非生物资源提出了权利主张（除了任何岛屿产生的领海外），但没有将那些水域视为其领海或内水的一部分。在分析研究了中国南海权利主张的性质、第298条规定的历史性所有权含义后，仲裁庭注意到菲律宾要求其关注下述事实：在公开声明中，中国主张在南海的“历史性权利”，但没有援引《公约》官方中文文本中的“历史性所有权”。关于这一点，仲裁庭认为，从2011年7月6日中国照会英文本提到“中国对水域享有包括主权权利和管辖权在内的历史性所有权”看，中国的用法不完全一致。在仲裁庭看来，该照会与绝大多数中国声明不一致，它更可能代表在翻译中或者起草时的错误，而不是中国对整个南海的主权主张；由于历史性所有权是历史性权利的一种形式，从中国使用宽泛的、不太明确的术语中不能推断出历史性所有权的不存在；中国权利主张不是历史性所有权的决定性证据，中国的行为与南海水域构成中国领海或内水的权利主张不符。仲裁庭认为，中国对南海水域没有主张历史性所有权，而是提出了不及所有权的一系列历史性权利想象或想法（but rather a constellation of historic rights short of title），而且，由于中国没有提出这种权利主张，仲裁庭没有必要考虑是否存在着第298条适用于大大超出《公约》预想的宽泛性历史性所有权主张的任何限制问题。根据《公约》第298条提到的管辖权例外限于涉及历史性所有权的争端以及中国没有对南海水域主张历史性所有权，仲裁庭裁决它对中菲历史性权利争端享有管辖权。
可以看出，菲律宾、仲裁庭均推断：中国援引历史性权利，对超出《公约》允许的海洋权利之外的整个“九段线”海域、海床和底土的生物和非生物资源提出了主权权利和管辖权，并且认为，中国没有将上述海域视为内水或领海，因此，中国主张的历史性权利不是《公约》第298条第1款规定的历史性所有权，仲裁庭对中菲南海历史性权利争端有管辖权。
中国政府没有参与仲裁，至今尚未正式明确其在南海的权利主张。在这种情况下，菲律宾、仲裁庭只能对中国在南海历史性权利主张进行推断。这种推断是否正确、是否符合中国国家意志，值得商榷。
从中国对“九段线”行使国家权力的国家实践看，中国并未将线内的全部水域主张为领海或内水、行使国家主权。因为如果中国将“九段线”内所有海域视为领海或内水，那就不可能在“九段线”范围内再公布领海基线。而且，中国政府一再重申尊重其他国家在南海的航行和飞越自由。我国台湾地区在制定“领海和毗连区法”过程中，曾经提出“断续线”内水域是中国历史性水域的主张。1993年3月10日的《南海政策纲领》序言规定“南海u形线内的水域是我们的历史性水域，中华民国享有完全权利。”后来，台湾地区的学者如俞宽赐、孙建明、俞剑鸿等研究发现，历史性水域是内水或领海，但中国没有将U形线内水域视为内水、领海，并行使国家权力，因此不能主张为历史性水域。因此，在1998年通过的“领海和毗连区法”中，没有出现“历史性水域”等规定。另外，在2014年9月1日“中华民国南海领土南海史料展”致辞中，马英九表示，第一，1947年地图标注的断续线是对线内岛礁而不是对其中水域的权利主张；第二，关于南海海域权利主张，将根据陆地统治海洋原则表明台湾的立场，即海域权利主张必须以陆地产生的海洋权利为根据，而不是以自立的水域权利为根据；第三，海域权利主张的空间范围由国际法确定。因此，总的来看，中国并未对“九段线”内全部海域主张为历史性水域，享有历史性所有权，但并不意味着中国没有对“九段线”内的不同海域享有历史性权利。
根据国际法中的历史性权利、中国在南海的国家实践，中国在南海的历史性权利主要包括：
（一）中国对南海中那些岛屿相互距离较近的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权，所涉水域是中国的历史性水域
第一，中国1958《关于领海的声明》尽管没有公布领海基点，划定领海基线，但中国一直将直线基线制度适用于台湾及其周围各岛、澎湖列岛、东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛、南沙群岛以及其他属于中国的岛屿，基线内的水域是中国的内水。
第二，众所周知，联合国第三次海洋法会议在讨论群岛国群岛制度时，包括中国在内的一些国家主张群岛国的群岛制度适用于大陸国家的远洋群岛，遗憾的是，该建议案没有被通过，致使《公约》对大陆国家的远洋群岛问题没有作出任何规定。正是在这种背景下，中国政府1973年7月19日向联合国海底委员会提交了《关于国家管辖范围内海域的工作文件》，其中第1条“领海”第6款明确规定：“岛屿相互距离较近的群岛或列岛，可视为一个整体，划定领海范围。”这说明，中国政府已经意识到，在将来具体划定南海诸岛领海基线时，可能会考虑南海诸岛等群岛内岛礁之间的距离情况，不一定将所有群岛均作为一个整体划定领海基线。实际上，中国2012年公布钓鱼岛及其附近岛屿的领海基线时，并没有将钓鱼岛及其附近岛屿作为一个整体划定领海基线，而是用两组直线基线划定了钓鱼岛的领海基线。
第三，《中华人民共和国领海及毗连区法》第3条规定：“中华人民共和国领海基线采用直线基线法划定，由各相邻基点之间的直线连线组成。”1996年5月15日《中华人民共和国关于领海基线的声明》宣布中华人民共和国大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线，将西沙群岛作为一个整体划定了领海基线。中国将西沙群岛作为整体划定领海基线，是因为中国1958年来一直主张直线基线制度适用于包括西沙群岛在内的四大群岛，领海基线内水域是中国的内水。在这种情况下，中国已经确立了对领海基线基线内海域的历史性所有权，所及的水域是中国的历史性水域。关于领海划定制度与历史性所有权的关系，渔业案作出了权威说明。1935年以来，挪威一直用直线方法划定领海。在挪威看来，它用直线方法划定领海，不违反国际法，而是根据挪威西海岸的特殊地理条件对一般国际法的适用。也许，挪威最初用直线划定领海基线不符合国际法，但是挪威坚持用直线划定领海基线，并将基线内水域作为内水行使国家权力，到1951年国际法院解决争端时，挪威已经确立了对领海基线内水域的历史性所有权，是挪威的内水。法院在判决中认为，尽管上述海域不是海湾或海峡，仍可以使用直线方法划定领海基线，因为上述海域是挪威的历史性水域。法院指出：历史性水域是“……常常被视为内水但如果不存在历史性所有权时将不具有那种特征的水域。”英国进一步指出，即使按照法院阐述的标准，挪威划定的直线基线中，其中撒哈尔哈萨（Sverhohhavet）和勒泊维潭（Lopphavet）这两段直线基线过分偏离了海岸的一般走向，或者说它没有尊重某些海域和分隔或围绕它们的陆地地形之间存在着的自然联系。法院在判决中认为撒哈尔哈萨具有海湾特征，关于勒泊维潭，法院指出：“……勒泊维潭是不适合在地理上界定的整体。它不能视为具有海湾的特征，它由其中点缀着、延伸至各种石垒的小岛分隔的较大岛屿和其中的广阔水域组成……即使可以认为正在审查中的这一段（基线）明显偏离海岸一般走向，然而必须指出，挪威政府已经援引明确指明的对勒泊维水域的历史性所有权……以居民基本需要并经远古、平稳常例证明为根据的这种权利在划定直线时可以正当地予以考虑，这种直线在法院看来属于适当与合理的范围之内……”。
第四，正如《历史性海湾》备忘录《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》研究报告指出的，沿海国可以确立历史性所有权、所及的水域成为其历史性水域的海域主要包括海湾、河口湾、海峡和群岛间水域。中国将群岛间水域，特别是将那些彼此密切相关、距离较近、可视为一个整体的某些群岛或列岛间水域作为中国内水、行使国家权力，经过一定时间，中国就能够确立对上述水域的历史性所有权，所涉水域是中国内水。中国对某些彼此密切相关、距离较近、可视为一个整体的某些群岛或列岛间水域主张为内水，并确立对其的历史性所有权符合国际法。
总之，自公布“九段线”以来，特别是新中国1958年《领海声明》以来，中国的国家实践表明，中国对某些彼此密切相关、距离较近、可视为一个整体的某些群岛或列岛使用直线基线方法，足以使中国确立对领海基线内的历史性所有权，所涉水域是中国内水。
（二）中国对某些国家的专属经济区或群岛水域享有历史性捕鱼权
自古以来，中国渔民一直在包括“九段线”在内的南海海域从事捕鱼活动，中国享有在南海海域的捕鱼自由。南海沿岸国除中国外，还有越南、马来西亚、文莱、印度尼西亚和菲律宾。“九段线”距离菲律宾的吕宋岛39海里、巴拉望34海里，马来西亚24海里、印度尼西亚75海里、越南50海里。按照《公约》这些国家有权主张200海里专属经济区和大陆架。如上所述，历史性捕鱼权是在沿海国扩大领海宽度、设立专属渔区或主张专属经济区时，其他国家向沿海国主张历史上基于公海自由享有的捕鱼权。因此，当中国“九段线”海域与南海沿岸国的专属经济区重叠时，中国对重叠海域可主张历史性捕鱼权。
三、仲裁庭对中菲南海历史性所有权争端没有管辖权
1996年11月16日，《公约》生效。6月7日，中国交存了批准书，一个月后，《公约》对我国生效。根据《公约》第298条的规定，一国在签署、批准或加入公约时，或在其后任何时间，书面声明对于所列争端的一类或一类以上，不接受公约规定的导致有拘束力的强制程序。2006年8月25日，中国向联合国秘书长提交声明，该声明称：“关于《公约》第298条第1款（a）、（b）和（c）项所述的任何争端，中华人民共和国政府不接受《公约》第十五部分第二节规定的任何程序。”也就是说，对于涉及海域划界、历史性海湾或所有权、军事和执法活动以及安理会执行《联合国宪章》所赋予职务等争端，中国政府排除适用《公约》规定的强制程序。那么如何解决这些争端呢？其中，按照《公约》第298条第1款（a）项的规定，关于海域划界的争端或涉及历史性海湾或所有权的争端，如果这种争端发生于《公约》生效之后，经争端各方谈判仍未能在合理期间内达成协议，则作此声明的国家，经争端任何一方请求，应同意将该事项提交附件5第二节所规定的强制调解程序。
菲律宾诉中国的前两项诉求：（1）中国在南海的海洋权利，如菲律宾一样，不能超过《公约》允许的范围；（2）中国对“九段线”内南海海域主张的主权权利和管辖权以及“历史性权利”与《公约》相违背，这些权利主张在超过《公约》允许的中国海洋权利的地理和实体限制的范围内不具有法律效力。如上所述，菲律宾认为，中国援引的历史性权利，不是《公约》第298条第1款规定的历史性所有权，中国无权援引适用强制程序的例外，仲裁庭对其第1、2项诉求有管辖权。中国认为，菲律宾提请仲裁事项涉及南海部分岛礁领土主权问题，不涉及《公约》的解释或适用；即使菲律宾提请的仲裁事项涉及《公约》解释或适用，也构成中菲两国海域划界不可分割的组成部分，中国已根据《公约》的规定于2006年作出声明，将其排除适用仲裁等强制争端解决程序，而且，菲律宾违反了中菲达成的以谈判方式解决有关争端的双边文件和《南海各方行为宣言》，违反国际法。仲裁庭对菲律宾提起的仲裁明显没有管辖权。中国不接受、不参与菲律宾提起的仲裁。鉴于《立场文件》“旨在阐明仲裁庭对于菲律宾提起的仲裁没有管辖权，不就菲律宾提请仲裁事项所涉及的实体问题发表意见”，中国政府没有明确在南海的历史性权利主张。上述研究表明，中国对“九段线”内的岛、礁、沙、滩及其附近海域享有无可争辩的主权，对南海中那些岛屿相互距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权，所及水域是中国的历史性水域。按照《公约》规定，中国有权沿这些历史性水域外缘划定领海基线，位于基线内的岩礁、沙、滩与附近的群岛或列岛作为整体有权主张国家管辖海域。可以看出，菲律宾第1、2项诉求是涉及历史性所有权的争端，属于《公约》第298条第1款（a）项规定的可以作为适用导致有拘束力强制程序的例外，应该适用该条规定的争端解决制度。
关于中菲南海历史性所有权争端的产生时间问题，菲律宾在诉状中辩称：中菲南海争端分为两个阶段：从1995—2009年，中菲南海争端集中在如何按照《公约》界定南海海洋地物的性质和海洋权利，特别是但不限于美济礁和黄岩岛，它们也与当事方在这些地物附近的捕鱼权有关。第二个阶段因中国2009年5月7日致联合国的照会附图标注的九段线内海域的权利主张而引发。在菲律宾看来，中国2009年照会对《公约》允許的海洋权利之外的“九段线”内海域、海床和底土主张主权权利，并且认为中国援引历史性权利对上述海域主张权利违反《公约》，没有法律根据。2011年4月5日，菲律宾在致联合国秘书长的照会中认为，中国照会不仅涉及所涉岛屿的主权及其在南海的附近海域，而且涉及到附图指明的其他“相关海域及其海床和底土”，断言中国的权利主张按照国际法特别是《公约》，没有根据。因此，中菲南海历史性权利争端2009年以后才正式产生，是在《公约》生效后产生的有关历史性所有权的争端。既然如此，按照《公约》第298条第1款（a）项的规定，菲律宾应该将中菲南海历史性权利争端提交强制调解程序。
菲律宾不否认，中菲对南海部分岛礁存在着领土主权争端。中菲历史性所有权争端必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端。因此，中菲南海历史性所有权争端也不应提交强制调解程序。
中菲南海历史性所有权争端应该适用强制调解程序，菲律宾错误援引《公约》规定的仲裁程序。仲裁庭无视中菲南海历史性所有权争端的事实和《公约》相关规定，违法裁定对中菲南海历史性所有权争端有管辖权。因此，仲裁庭对没有管辖权的争端作出的裁决没有法律效力，对中菲没有拘束力。
四、结论
综上所述，可以得出如下结论：
第一，历史性海湾、历史性所有权等概念产生后，国际社会在编纂制定有关历史性权利的实体法规则同时，单独研究涉及历史性海湾、历史性所有权的争端解决问题。1930年国际法编纂会议曾试图规定涉及历史性海湾的争端解决程序；上世纪五六十年代有关历史性权利争端解决的研究表明，有关历史性权利的争端解决，最好由当事国自愿选择是否适用某种强制争端解决程序。《公约》虽然规定了多种导致有拘束力的强制程序，但将涉及历史性海湾或所有权的争端作为适用强制程序的例外，由当事国决定是否适用公约规定的强制程序。
第二，中国对南海中那些岛屿相互距离较近、可视为一个整体的群岛或列岛间的水域享有历史性所有权，所涉水域是中国的历史性水域。当“九段线”内海域与其他国家的专属经济区重叠时，中国在重叠海域内享有历史性捕鱼权。
第三，中菲南海争端涉及中国在南海的历史性所有权，中菲南海历史性所有权争端产生在《公约》生效后，根据《公约》第298条第1款（a）项的规定，中菲南海争端本该适用强制调解程序，但是，由于争端必然涉及同时审议与大陆或岛屿陆地领土的主权或其他权利有关的任何尚未解决的争端，因此也不应提交这一程序。
第四，仲裁庭对中菲南海历史性所有权争端没有管辖权，其裁决没有法律效力。
作者：王军敏
不做霸主，但不能没有霸气
———浅谈我对中国政府在南海争端的表现的看法
一. 南海遭遇侵占了
南沙群岛地处广阔浩瀚的南海南端。中国在公元前二世纪，即汉武帝时代，就发现了南沙，从宋朝起，就已宣布对其行使管辖权。直到上世纪中叶，没有任何国家对中国拥有南沙主权提出任何质疑。而70年代后，风云骤起，菲律宾、越南、马来西亚和文莱诸国对整个南沙或其部分岛礁提出主权要求，并出兵占领了部分岛礁。最近中菲美济礁之争又将南沙争端推向一个高潮。
关于南海的争端，可说也是历史遗留的一个问题。中国政府在建国初期由于内忧外患的问题而错失了对南海领域的守护时机。对于周边的小国家的非分占领，中国政府为了创造一个和平的经济发展环境，一直在“搁置争议，共同开发”的主张下把事情拖延到现在这个局面。但是现在，中国不能不去直面这个敏感的话题了。
二. 不能上当，拒绝战争
南海争端的升级与美国在背后一直搞的小动作是脱不了关系的。插足他国的争端，挑起更多的矛盾，阻碍矛盾的和平解决这似乎是美国最大的爱好。美国的确非常迫切想来得到一场战争,以扭转经济急转直下的困境.危机有多大,人类的战争就有多大!美国全世界积极的寻找战机!这是每一个当选总统最大的承诺.综观近几十年的美国,每一个总统上任,都在积极筹划战争，战争是转嫁国内经济矛盾激化的最佳途径!
危机当头，作为中国领导决策人该做些什么呢?国内军方是否被蓄意的挑衅所激怒呢!如果以弱击强，那就会正中对方的圈套!那是否就没有解决办法呢?有，而且是最佳的解决之道!那就是“不战而屈人之兵”此为当条件还未成熟之前的上上之策!
目前形势严峻，南海问题一定要得到合理又不失中国威信的有效解决!。唯一的解决之道是“避实就虚”和对方打一场没有硝烟的战争，也就是充分运用经济杠杆，抛售美国国债，彻底搞垮对方的心脏要害-经济。激化对方内部矛盾制造内乱，让它首尾不能相顾。
再说了，一战争起来受害的还是人民百姓，更何况这是一个武器怎样先进的时代啊，一开打那还得了。对谁都没有好处!
三. 驻军，一定要驻军
不能再退步，别人是一步步紧逼，如果再退，想退到什么时候，领土都没有了，要经济要发展还有什么用，这就好我认为现在在所有岛屿上能做的就是驻军，(你硬，驻军也不会影响和平解决，不硬，什么都别扯)一定要驻军比是一个人，夺走你的四肢，给你全世界的钱，你还能护的住吗，有钱又能干什么，驻军，一定要驻军，不惜一切代价。
为什么我们不能把菲的领土",搁置争议，共同开发",中国不做霸主，但也不
能没有一点霸气，任人欺负，回顾别国做霸主的也都过得很好，反而更没有人欺负，也没有别国敢去占人家的领土，也没有人反对他们的霸权，相反大家都去巴结他们，谁硬才听谁的，高尚的道德和礼仪是对懂得高尚的人和国家说的!
想中国早一百年也是文明国度，以诚挚的热情欢迎四方朋友，可有国家因为你热情好客而不来瓜分你，难道因为你礼让日本就不再南京屠杀了，有过吗?世界就是这样，撑死胆大的，饿死胆小的，中国要强大，为什么要强大，不就是为了不让别人欺负，现在有人欺负我们，我们就应该为了我们最终的目的而战斗，什么叫强大，大到别人不敢欺负，不单单是有钱，有力量，而是敢下手，敢玩命，叫谁在惹我们时都想好了它的性命，中国有句古话，楞的怕横的，楞的怕不要命的，如果你不要命，你的命也许保存的更长，因为别人不想死，就不敢惹你!相反获取利益贪图便宜是每一个人或国家都会毫不犹豫去做的!
你让， 让到何时?想留给子孙什么，也许我们没钱，但脊梁要硬，能顶天立地，我就不相信，十六亿人就守不住那一片海，骨气何在?尊严何在?若中国连这么一片海都守不住，中国在外面的华人华侨还能有尊严吗，还能有地位吗，以后中国人在外面还能挺起胸膛吗，不怕自己弱，怕自己没骨气，怕自己认熊，况且中国现在也不弱，凭什么要让他们欺负，我们这么多年发展为了什么，不就是为了在国际上站得住挺得起腰吗，现在我们为什么要让，坚决一步不能退，玩命也不能退，不是我的不强求，是我的天皇老子也别想抢一点，逼急了死都一起带上!
我们以前因为内忧外而错失了派军队驻守的机会，才让旁边的小国占了便宜，现在就落下了大麻烦。这就仿佛大人在放纵一个小孩子，如果当时没有阻止他拿这件东西，那么等到他拿了以后就很难再叫他还回来了。小孩子别看他小，但实际是很难对付的。所以一定要驻军，让他们时刻知道这是中国的领地，中国没有放弃，也不会放弃!
四. 起航吧，军舰
2009年3月爱调研就南海争端问题的解决措施及看法进行了一项相关调查。结果显示，57%的受访者认为在南海争端问题上，我国派超大型船只镇守海域对菲律宾等国将起到一定的威慑作用，但也有43%的受访者对此举的效果表示不确定。其实我的看法是，这是有一定威慑力的。因为中国"渔政311号"巡视南海，就引起了菲律宾朝野震动。
中国的海军实力是足够对周边的小国家起到一定的威慑作用的。派大型船只镇守海域，以及定时派遣巡逻舰队的巡视，这也会在一定程度上给那些对南海怀有非分之想的国家带来压力!
在南海问题上中国不会退让，中国要向世界证明，中国不是软弱的!中国不做霸主，但有霸气!
班级：08旅管
姓名：陈姗姗
学号：2008052874
当前南海问题与周边局势分析
南海问题由来已久，近年来南海问题持续升温，尤其是近段时间来越南、菲律宾等东南亚国家在南海问题上表现得越来越强硬，美国介入南海问题，干预亚洲地方事务，使得南海问题形势发展非常不乐观，南海周边局势也变得日趋复杂紧张化。如何解决南海问题，维护南海主权，成为中国政府目前面临的重大问题。
一、南海问题频发的主要原因
。近段时间以来一系列的南海问题频频发生，使得南海问题形势发展非常不乐观，南海周边局势日趋复杂紧张化。其实南海频频发生争端的主要原因是许多国家觊觎南海丰富的石油资源，南海蕴藏着丰富的石油资源，中国国土资源部的数据显示，南海有含油气构造200多个、油气田180个。按照最为乐观的估计，南海地区潜在石油总储量约为550亿吨，天然气为20万亿立方米，绝对堪称“第二个波斯湾”。而随着经济全球化的不断深入，南海和南沙群岛的战略地位也日益凸显，南海的南沙群岛地处越南金兰湾和菲律宾苏比克湾两大海军基地之间，是扼西太平洋至印度洋海上交通要冲，通往非洲和欧洲的咽喉要道。
二、南海问题频发影响中国周边局面
长期以来，在南海问题上中国一向提倡“搁置争议，共同开发”的原则，因为我国目前需要一个和平的外部环境来发展社会经济，但是近年来印度、越南、菲律宾等部分东南亚国家频繁地在南海问题上于我国发生纠纷和冲突，致使我国在南海问题上越来越被动化。印度、越南、菲律宾等东南亚国家一直以来与我国在经济上都有重要的合作，南海问题频发使得我国与印度、越南、菲律宾等部分东南亚国家关系恶化，不利于双方的长期合作发展。另一方面南海主权争端加剧，影响我国的海洋主权安全和国防安全。
2011年9月24日，美国总统奥巴马与东盟各国领袖在纽约就加强美国和东盟关系举行会谈后，发表了联合声明，呼吁以和平方式解决南海的主权争议，强调南海的航行自由很重要。2012年4月10日在中国与菲律宾再次发生南海问题争端后，美国与菲律宾举行“肩并肩”联合军演。东南亚国家企图通过拉拢美国做靠山来制约中国，但其实只是让菲律宾或者越南这几个国家，暂时得到一种保障，事实上见效并不大，美国介入南海问题，主要目的是让南海问题进一步国际化，长期保持美国军事力量在亚太地区的前沿存在，借此来保持占据在亚太地区的战略制高点，牵制中国，同时又能拉拢东盟某些国家，增加东盟与中国之间的隔阂和不信任，确保其在亚太地区战略的实施。美国介入致使南海问题进一步国际化，增加南海问题的解决难度，同时给中国施加压力，使得中国在东南亚地区可能很难控制到按照自己的战略意图去面对整个东南亚的局势，牵制中国在亚太地区的发展。
三、中国应该如何解决南海问题 。
(一)在南海维权方面的工作应该长期坚持下去，我国在南海的维权活动，例如海监船和渔政船经常到南海诸岛海域巡逻，这是维护中国海洋权益的正当行为，也是中国对该海域行使主权和管辖权的一种表现，应当坚持下去，做到长期化、制度化和规范化。
(二)、在西方大国介入南海问题上，中国应坚持反对把南海问题国际化、多边化、扩大化的原则，说明南海问题只是中国与南海周边东南亚国家之间的领土与海洋权益争议问题，不是地区与国际之间的问题，因此只能由当事国双方通过友好协商，并以和平方式来解决。任何区域外大国的介入不仅无济于事，反而会使问题更加复杂化。
(三)、面对美国在南海的制衡和围堵，中国应改变以往在外交上过于低调的做法，展示出自己强硬的外交姿态和武装实力，通过彰显军事实力来为外交斗争提供后盾支持。
(四)、中国应继续奉行睦邻、友邻、富邻的政策，发展与东盟国家的良好关系。东盟并不是铁板一块，有些与我国关系较好的国家，如马来西亚、印尼、新加坡等国家，应继续与之发展友好关系，这样做，可防止东盟国家在南海问题上联合对付中国。
四、总结
总的来说，中国的南海主权绝对不可以失去，中国之所以在过去数十年一直拖而不决，是基于经济发展的考虑，如果中国在未来真的发展起来，成为世界超级大国，在南海就有了绝对的制海权。但是这需要很长的时间，东南亚国家不会等待，包括美国在内的一些西方国家也显然认识到这一点，这是为什么在南海上我们能看到那么多的国旗。但美国一直不忘在东南亚地区实施影响力，而它能给当地国家实现的利益并不多。南海问题事关中国的海洋领土主权，解决得好或不好都将对未来中国的发展产生重大影响，南海问题的解决需要很长的时间，未来全球的竞争在于海洋，中国在南海问题上还需要继续努力。
编号
屯字中学2012级第二批研究性学习课题
申报表
课题名称 :中国南海领土争端问题的研究
课题类别：人文类□科学类
□探究类□艺术类
课 题 负 责 人：孙福宁
课题负责人班级：高一(1)班
指导教师：夏宏伟
成果形式：论文
联系电话：15095597696完成时间:2013.7.20
填表时间:2013.4.15
屯字中学高一年级组制
近年来，我国在周边海域与邻国纠纷不断，尤其是在南海地区。越南国内对中国在西沙军演及设立三沙市举行过示威，菲律宾悍然将黄岩岛及南沙群岛划入版图，马来西亚也蠢蠢欲动。然而，南海问题的关键所在其实是美国对中国的战略防范和对东南亚国家在南海“小动作”或明或暗的支持。斯坦福大学国际安全与合作中心研究员薛理泰在《盛世危言：远观中国大战略》中指出：美国对中国未来国家地位的战略定位，认为中国综合国力正在迅速增强，对美国全球龙头老大的地位构成了威胁，这一层战略盘算可能是华府在南海问题上施展借力使力、隔山打牛的绝技，对中国间接地施加压力的根本因由。
美两国共同构建新型大国关系的紧迫性、前瞻性和可行性。可是，时间将会证明中、美构建新型大国关系的努力仍然会遇到多次严峻挑战。
美国对南海主权争端的立场，自20世纪80年代至今，几度变化，逐渐变得不利于中国国家利益。此处不赘。
2010年7月，美国国务卿希拉里在河内举行的东盟地区论坛外长会议上表示，南海纷争涉及美国国家利益。同年9月，奥巴马总统声明，强调“海上安全”、“自由航行”的重要性，这是华府向中国发出的最强硬的信息。
其后，希拉里在一次谈话中强调指出，南海主权争端各方必须遵守国际法，拿出有力的法律依据，证明自己的主权要求，而不仅仅是依据历史先例。她说：“依据国际法，对南海提出主权要求的唯一依据，应该是根据地貌特征(land features)提出的合理要求。”这个观点无疑对中国宣称对南海的主权要求构成了挑战，因为中国对南海提出主权要求的主要依据是历史事实。
希拉里关于地貌特征的说法不足为训。地貌特征并不足以说明某国对于某块土地是否拥有主权。马尔维纳斯群岛(简称马岛，又称福克斯群岛)距离阿根廷近500公里，距离英国远达13000公里。按照“地貌特征”的说法，马岛同英国风马牛不相及。英国于1832年和1833年先后出兵占领该群岛的西岛和东岛，设置了总督府。美国及国际社会从未对这一现实提出异议。关键在于，至今英国仍对马岛实行有效的统治，而且绝大多数岛民是当初英国移民的后裔。笔者在前边指出，在领土主权争端中，现实必然重于历史。症结即在于此。
倘若自20世纪80年代以来，中国大陆一直对南沙多数岛礁实施了有效的占领或控制，时至今日，美国想必对此也无异议。台湾对太平岛实行有效的占领，已逾半个世纪，美国也从未提出异议，即是一例。
总之，2010年以来，美国声称南海问题“攸关美国国家利益”，开始以强力介入南海问题，且反复强调“反对任何国家使用或威胁使用武力”、“反对任何国家损害美在南海商业利益”，其明显将矛头对准中国，威慑中国的意味呼之欲出。 当然，美国的政策是随时准备以变应变的。这一届政府宣布的政策，未必为下一届政府遵循。即如小布什政府的对外政策，有不少已经被奥巴马政府的新政策取而代之了。换言之，美国领导人关于南海、钓鱼岛主权归属的政策性宣示，未必就是持久不变的。
2010年以来，在马岛周边勘探和开采石油的问题上，英国和阿根廷发生了激烈争论。2010年3月1日晚，美国国务卿希拉里远赴阿根廷总统府做客时表态，美国要介入两国在马岛主权归属上的争端。她指出：“美国政府认为马岛问题应该由阿根廷和英国通过双边谈判来解决。美国政府愿意为促成双方谈判发挥作用。”英国首相发言人旋即回应：“美国没有直接参与的必要性。”3月3日，英国外交大臣米利班德表示，英国永远不会谈判马岛主权归属。可见英国并没有受到希拉里表态的束缚。
相比之下，美国对南海纷争的决策背景就复杂多了。近年亚洲经济发展迅速，区域经贸融合开始出现了以中国为最强大经济引擎的新局面。美国正处于经济复苏欲振乏力的关键时刻，未来把振兴经济的希望寄托在亚洲，自然需要加大在亚洲的战略投入，以巩固其在亚洲的主导地位。何况，若干与中国在南沙发生主权争端的东盟国家，也希望借助美国之力，以制衡中国，于是有意推动南海问题多边化、国际化。彼此一拍即合，于是在今年出现了南海纷争尖锐化的趋向。
金融海啸爆发以来，欧、美久久不能摆脱困局，甚至在财政上出现每况愈下的窘境。中国业已成为全球第二大经济体，假如参照购买力平价(Purchasing Power Parity，简称PPP)的标准计算，则中国骎骎乎直追美国龙头老大的地位矣。
此外，据估计，美国对中国未来国家地位的战略定位，亦即认为中国综合国力正在迅速增强，对美国全球龙头老大的地位构成了威胁，此定位可能已经介入其对中国方略的决策过程中了。这一层战略盘算可能是华府在南海问题上施展借力使力、隔山打牛的绝技，对中国间接地施加压力的根本因由。
几年前笔者已经撰文指出，美国战略方向已经东移至亚太地区，重点防范中国，美国一旦从阿富汗、伊拉克两个战场撤军，腾出兵力和资源，则会对中国加强遏制和防堵的力度。这可能就是未来亚太地区情势演变的主要动向，会变得相当惹人注目。
美国参联会主席马伦访华时指出：“中国已经不是崛起中的大国，事实上，已经成为世界大国了。”这句话几乎凝聚了华盛顿政、军两界高官的共识。概言之，今后美国要以准超级大国对待中国了。
华府视中国为准超级大国，则中国的处境会尤其被动。假如华府不视中国为准超级大国，则不会整合国际力量对付之，中国也不至于沦为众矢之的;倘若华府把中国视为超级大国，则超级大国之间自有相处之规，在对方核心利益面前，不会越雷池一步，在决策上必然有所忌惮，不至于无所不用其极。鉴于此，中国被定位为准超级大国，可能处于岌岌可危的状况。 世界进入新世纪以后，中美关系迭经风波，一路踉跄走来，至今仍然维持在“斗而不破”的状态。中国处于较弱的一方，腾挪移身有方，能始终保持这种局面，实属不易。时届中国崛起的关键节点，环顾周边，四处但闻狼嚎，岂能不朝干夕惕，忧惧谨慎乎?
一言以蔽之，今日西方国家甚至包括日本、印度，都是从全球战略格局的角度，看待南海局势演变这一地区性主权争端的。有鉴于此，中国朝野岂能囿于主权、国家安全利益及民族尊严等层面，孤立地看待南海主权争端呢?
宗艳霞1
(大连海事大学 法学院，辽宁大连 116026)
摘要：虽然两岸在南海议题上的立场是相近的，但由于当前两岸的政治分歧尚未解决，两岸对于南海主权属于“中国”的表述尚存差异，影响了两岸南海合作的开展。伴随南海争端的不断升级，海上维权执法合作执法遂成为两岸必须共同面对的议题。两岸应携手尽速筹立南海维权执法合作机制，由大陆海警局、海事局和台湾海巡署牵头，将双方的海上共同执法机制规范化。
关键词：海峡两岸;维权执法;合作;南海
The study on the law enforcement cooperation of the two sides of the Taiwan Straits rights in the South China Sea dispute
Zong Yan-xia
(Law School,Dalian Maritime University,Dalian 116026,China)
Abstract:Although the two sides position on the South China Sea issue is similar,but the expression between the South China Sea sovereignty belongs to "China" is different.It affected the development of cross-strait cooperation in the South China Sea that the political debate on both sides of the Straits for the remaining unresolved. With the continuous upgrading of the South China Sea dispute, the cooperation in maritime law enforcement has become the necessary work for cross-strait to face together.The two sides should work together as soon as possible funding to the South China Sea rights law enforcement cooperation mechanism, and should make normalized joint law enforcement mechanism to both sides of the sealed led by the mainland police bureau, maritime bureau and Taiwan sea patrol office.
Key words:The two sides of the Taiwan Straits law enforcement cooperation
the South China Sea
半个多世纪以来，海峡两岸同为南海争端的声索方，均声称拥有南海主权，对南海问题采取了大致相同的政策主张。在南海问题历史演变的不同阶段，海峡两岸根据形势变化采取了不同对策，但从发展脉络看，两岸南海政策具有相当程 1 宗艳霞(1976-)，女，湖北仙桃人，大连海事大学法学院博士研究生，辽宁对外经贸学院法学副教授。E-mail:viv_zyx@sina.com。
度的一致性。上世纪90年代中叶前，两岸学界坚持南海合作的探讨，达成许多共识，两岸的决策者也表现出一定的合作意愿。但在南海维权方面，两岸长期以来仅能靠政治默契维持，亟待法制化。2009年至今，两岸尝试在厦金海域与连马海域开展年度性海上维权执法合作，积累了一定的合作经验，有效挤压海上违法行为空间，维护了区域海洋生态环境和生产秩序，起到积极作用。台湾当局不具有捍卫南海“主权”的国际法主体资格，更不能参加与周边声索国的对话协商，正因为如此，其欲借南海议题拓展国际空间、增加与大陆政治博弈筹码的政策考量直接影响了两岸海上维权执法合作的开展。由此，致使两岸在南海各自开展的海上维权执法活动效果大打折扣，如果两岸不能在南海行使有效的执法管辖，则不仅不利于维护我国在争议海域的海洋权益，而且在最终解决海域划界的过程中，还可能因不能提供充分管辖权行使证据，使我国处于不利的境地。因此，在两岸关系和平发展的进程中，应破解政治、立法和合作机制中存在的障碍，尽速筹立南海维权执法合作机制，接洽两岸海上维权执法力量，共同维护中华民族在南海的固有权利。
一、海峡两岸南海维权执法合作的必要性与可能性
(一)海峡两岸南海维权执法合作的必要性
第一，海峡两岸在南海问题上具有共同的利益。南海是主要国际航道，海域中蕴藏丰富的生物与非生物资源，海上恐怖活动、海盗、走私、海洋污染等非传统海上安全问题已经对国家能源开发、交通运输、环境保护甚至社会稳定构成了一定程度上的威胁。首先，南海争端挑战海峡两岸在南海拥有的共同利益。为了争夺南沙群岛的重要战略地位和海域资源，南海周边国家罔顾历史事实，片面依据《海洋法公约》对南海提出主权声索，并力图使其转化为本国的政治、经济、军事利益。他们动辄以单方面声称的专属经济区和大陆架为由，肆意侵占中国的南沙岛礁，2这与海峡两岸在南海争端中所持有的立场严重冲突。其次，南海是两岸渔民共同的作业场所。由于南海诸岛地处热带海域，礁岛散布其间，珊瑚礁发育良好，为渔类及海水生物繁衍的温床，海洋资源非常丰富，除了是鲔鱼的主要回游地区外，中、西沙群岛近海更有良好的中上层渔场，长久以来一直是广东、 2 Douglas M. Johnston and Mark Valencia, Pacific Ocean Boundary Problems: Status an Solutions, Martinus Nijihoff Publishers, London, 1992, p. 11.
福建、海南和台湾渔民活动、捞捕，藉以维生的场所。最后，南海争端威胁两岸经济、能源和资源安全。海上通道在当今世界政治博弈、经济发展和军事斗争中占据重要地位。南海是沟通太平洋和印度洋的重要海上通道，是大量物流经船舶运输通过的海域，连接着世界主要经济、资源中心的通道，成为大多数海上航线的必经之地和诸多利益的交汇之处。南海争端与海峡两岸经济、政治、军事、文化、社会、外交紧紧联系在一起，不仅关系到区域经济利益问题，而且关系到整个区域的政治和军事安全问题。
第二，两岸海洋事务纠纷不断膨胀催生合作执法。在海上合作执法领域，两岸关于台湾海峡海上垃圾监测、珍稀生物资源保护等方面的合作已开展多年，但对于南海合作维权执法却迟迟未启动，究其原因，并非两岸在海洋事务方面不存在纠纷，而是受制于以往两岸在海洋事务交流范围和总量有限，已出现的海洋事务纠纷往往通过两岸民间渠道、半官方渠道或者两岸政治默契，予以化解，如1991年闽狮渔事件、2003年江少南事件等。南海争端伴随中菲黄岩岛争端和台湾渔民被菲律宾海警枪杀事件愈演愈烈，围绕着台海水域的开发、利用所衍生的捕鱼冲突、船舶污染、违规锚泊、海上违法交易和非法倾废等海上纠纷和不法行为与日剧增。但由于两岸缺乏直接沟通联系的渠道，单边执法行动影响海上执法效果，致使海上执法效果大打折扣，给违法分子以可乘之机。可以说，南海维权执法合作是在两岸交流不断拓展和海洋事务纠纷与日剧增的背景下催生而出的。
(二)海峡两岸南海维权执法合作的可能性
讨论两岸南海维权执法合作本身已经包含有只关注事务性合作。在讨论两岸南海维权执法合作时，两岸间存在的政治分歧毋宁是一个需要考虑的背景，而非构成模式的要素。台湾当局明确重申对南海的主权及对南海争端的立场，海峡两岸能否携手合作，共同维护南海主权，找到化解两岸政治矛盾的新出路，成为当前两岸关系发展的一个新契机。
第一，两岸南海政策相似共通。海峡两岸在“南海岛礁主权归属中国”这一点上立场完全相同，即认为南海东沙、西沙、中沙、南沙四群岛自古以来就是中国领土的一部分。1994年台湾地区“行政院”修正通过《南海政策纲领实施纲要》，才开始积极介入南海事务，建构了以五大目标为核心的南海政策体系。这
五大目标为：(1)坚决维护“南海主权”;(2)加强南海开发管理;(3)积极促进南海合作;(4)和平处理南海争端;(5)维护南海生态环境。自此，台湾当局的南海政策开始体系化。马英九上台后，台湾当局在南海争端中继续保持“主权在我、搁置争议、和平互惠、共同开发为”的立法，体现了其在维护南海主权上的承继性。而大陆地区从上个世纪50年代开始就制定了南海政策，捍卫南海的领土主权，在外交声明中多次指出中国对西沙群岛、南沙群岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，他国以立法、军事或其他手段侵占南海，严重侵犯了中国的领土主权。2013年7月30日中共中央政治局就建设海洋强国研究进行第八次集体学习中，习近平提出要坚持“主权属我、搁置争议、共同开发”的方针，坚决维护我国海洋权益。总的来看，虽然两岸的南海政策论述各有不同，但也存在有很大的共同性，一方面，显示两岸海上执法交流与合作存在较大空间和丰富议题，另一方面，也显示了两岸在认知中华民族海洋历史、面对海洋现实、处理海洋事务时的思维同一性。
第二，存在聚合海上维权执法力量的需要。20 世纪60 年代南海石油储藏前景被揭示之后，越南、菲律宾、马来西亚等国违反《联合国宪章》和“领土主权不容侵犯”的国际关系基本准则，置中国早已对南海诸岛及其海域确立主权、管辖权的基本事实于不顾，以军事手段非法占领中国南沙群岛部分岛礁，南沙争议由此形成。1982 年《海洋法公约》确定了一系列国际海洋法律制度，赋予沿岸国主张200 海里专属经济区和大陆架的权利，越南、菲律宾、马来西亚、印度尼西亚、文莱据此先后提出各自在南海的专属经济区和大陆架要求，并不同程度地侵入中国南海“断续线”范围内，造成与中国在南沙主权、管辖权的重叠。目前我国除与越南签订有北部湾划界协议外，与其他相邻和相向国家尚没有签订专属经济区和大陆架的划界协定。周边国家通过单方面宣布专属经济区和大陆架，已与我形成120到150万平方公里海域争议区，约占我应管辖海域的50%。从区位来看，海上争议区域位于远离大陆领海基线的南海中、南部区域，西与越南相对，东与菲律宾隔海相望，南部与印尼、马来西亚、文莱相接。在执法力量分配上，根据“海巡五法”3规定，台湾地区海上执法权统一由海岸巡防署行使， 3“海巡五法”指，《海岸巡防法》、《海岸巡防署组织法》、《海岸巡防署海岸巡防总局组织条例》、《海岸巡防署海洋巡防总局组织条例》、《海岸巡防署海岸巡防总局各地区巡防局组织通则》。参见边子光：《各国海域执法制度》，台北秀威出版社2012年9月版，第64页。
具体包查缉走私、防止非法入境、海上纠纷处理、海上违法行为调查、海上交通秩序管制、海难救助、渔业巡护等事项，海岸巡防署岸上与海上人员配置比例大约为6：1，形成“陆重海轻”的结构设计。大陆地区的南海维权执法力量包括海警局与海事局，海警局在接收原海监、渔政、边防海警和海关缉私执法装备的基础上，3000吨以上的执法船只约50余艘，与海事部门拥有的执法力量相当。即使两部门在我国管辖海域联合执法，约平均每3万平方公里内才有一艘执法船。因此，两岸南海维权执法力量存在合作的现实需求。
第三，南海维权执法合作属于事务范畴，具备实践性。海上合作维权执法并非两岸不可触及的禁区，1990年后，两岸海上执法部门并非没有合作之经验，但该经验离形成制度尚存在一定距离。2009年9月12日中国海监与台湾海巡署已经在厦门—金门海域组织开展了联合执法行动，这是六十年来海峡两岸首次组织开展的海上联合执法行动。2010年厦门、福州两地海监部门分别与金门、马祖海巡队建立工作联络。2011年至今，原海监福州市支队、厦门市支队又分别与台湾海巡署马祖海巡队、金门海巡队在连江-马祖海域和厦门—金门海域开展多次海上合作执法，形成年度海上维权执法合作机制。两岸在连江-马祖海域和厦门—金门海域开展的海上维权执法合作表明两岸对互相政府行为能力的认可，是对两岸合作执法正当性与合理性的务实肯定。进而证明，两岸在南海开展维权执法合作也具备可行性。从合作范畴角度看，两岸南海维权执法合作指向的内容为非由传统的政治、军事因素引起的威胁因素，即非传统安全因素，合作效用上既包括维护中华民族在南海的区域利益，也包括最大限度地保护两岸同胞在南海地区的生命财产安全，降低非传统安全因素对两岸关系和平发展的冲击和损害，因而，不论从政治环境、执法职责或管理实践看，两岸已具备海上执法合作可能。
二、海峡两岸南海维权执法合作面临的困境
(一)政治障碍影响南海维权执法合作
第一，“承认争议”阻碍两岸执法合作。两岸分治是一种事实而非法律状态，在国际法层面，大陆中央政府作为唯一合法政府对外代表国家并不存在争议，因而所谓的“承认争议”仅存在于两岸之间。其一，“承认争议”分化维权执法主体。通常而言，一国海上维权执法应具有统一性，即维权执法主体的权力应源于
同一国家主权，由执政府统一授权分配。两岸在政府权利能力层面相互否认或互不承认对方的“唯一合法政府”资格，客观上造就了大陆与台湾地区两支互不统一的维权力量，进而形成海上维权主体的分化，一方面，台湾当局表示不会与大陆联合保卫争议海域，另一方面，台湾当局又藉以维护渔权等海洋权益，单方面与声索国私相授受，以签订民间协议的名义掩盖了外交谈判的实质，加剧南海争议海域维权执法的难度。其二，“承认争议”阻塞维权执法机构沟通渠道。在敌对规则逻辑下，两岸官方机构长期处于“不谈判”、“不接触”、“不妥协”的不相往来状态，争议问题往往藉由第三方或者两岸民间渠道进行沟通，如红十字会、海峡两岸关系协会与台湾海峡交流基金会，协商过程复杂。沟通渠道的间接性与时滞性影响了两岸在南海争端中的合作进程。
第二，相异化地政策考量影响两岸在南海争端中的合作意向。上世纪七十年代，自中华人民共和国恢复在联合国的合法席位之后，台湾当局的国际活动空间逐渐被压缩，从20世纪90年代至今，台湾当局不能以任何官方身份参与南海国际组织会谈，中国在与东盟成员国的历次谈判中，也没有将台湾地区纳入其中，对于大陆而言，其目的就是要防止台湾当局依靠南海问题宣示主权，制造“两个中国”、“一中一台”。对于台湾当局而言，在捍卫南海主权过程中，积极主张通过多边谈判解决南海争端，欲借南海议题拓展国际空间、发挥其区域影响力，改变在南海争端中被边缘化的局面，以南海问题作为跳板提升其国际空间，增加两岸政治和谈的砝码，两岸维权执法合作这一纯系事务性合作的议题，附着了极为浓厚的政治意味，任何有关两岸海域执法合作的议题，都因此受到政治因素不必要的干扰。因此，从某种程度上说，台湾当局在南海争端中的政策考量具有浓重地政治工具色彩，即把两岸南海维权执法合作视为拓展其国际空间、加强其安全的手段，相反，大陆则是希望通过两岸合作形成南海维权执法合力，在保持南海争端中的优势地位同时，能够有力推进两岸政治互信的积累和增加，推进两岸和解。
(二)两岸南海维权执法合作的立法困境
“承认争议”否认相互立法的效力。法律是政治的晚礼服，在政治纷争之下，两岸各自有一套完整独立的法律运作机制，台湾地区事实上已构成单独的法
域，形成不同于祖国大陆的法律体系，并形成相应的法律秩序。尽管大陆立法与台湾地区立法中均存在诸多与南海维权执法相关的法律法规，但是在执法合作方面仍存在诸多法律困境。
第一，缺乏上位法协调的法律冲突。台湾地区海洋事务协调立法包括两部分：一部分为台湾地区海上执法机构(海岸巡防署)与岛内其他行政机构间的协调立法，如《海岸巡防机关与环境保护机关协调联系办法》、《海岸巡防机关与警察移民及消防机关协调联系办法》;另一部分为台湾地区与大陆海上事务协调立法。具体立法包括《台湾地区与大陆地区人民关系条例》、《台湾地区渔船航行至大陆地区许可及管理办法》、《大陆地区人民进入台湾地区许可办法》。其一，在两岸关系上，台湾地区和大陆形成特殊的单一制国家内的法律冲突。在大陆地区有效实施的国内立法并没有在我国台湾地区实际生效。“一个主权国家、两种政治制度、三个法系、四个法域并存” 的法治现状直接酿成两岸在没有共同母法指导下的法律冲突。两岸并不具备共同的宪法上位法指导，也没有统一的上级机关加之协调，即便是在总体法律原则上出现冲突，中央立法、司法机关也很难对其加以调整。其二，缺少双边协议和共同适用的国际法。海上维权执法属于行政执法范畴，1990年中国红十字会总会与台湾红十字组织签订的《海峡两岸红十字组织有关海上遣返协定》(《金门协议》)只实施海峡两岸偷渡人员、刑事嫌疑犯或刑事犯的海上双向遣返。2009年海峡两岸签署《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第一章第一条“合作事项”4和第二章第四条“合作范围”5也未涵盖行政执法。
第二，两岸海上维权执法法制基础完备程度存在差异性。大陆地区关于海上执法的立法内容庞杂。就规范性法律文件的形式而言，与海上执法相关的立法贯穿了法律、行政法规、部门规章和地方法规。此外，还有相当数量与海上执法相关的我国缔结参加的国际公约，如《1982年联合国海洋法公约》、《1988年制止 4《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第一章第一项“合作事项”：双方同意在民事、刑事领域相互提供以下协助：
(一)共同打击犯罪;
(二)送达文书;
(三)调查取证;
(四)认可及执行民事裁判与仲裁裁决(仲裁判断);
(五)移管(接返)被判刑人(受刑事裁判确定人);
(六)双方同意之其他合作事项。 5《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》第二章第4条“合作范围”： 双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为。双方同意着重打击下列犯罪：
(一)涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪;
(二)侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪;
(三)贪污、贿赂、渎职等犯罪;
(四)劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪;
(五)其他刑事犯罪。
危及海上航行安全非法行为公约》、《1988年制止危及大陆架固定平台安全非法行为议定书》、《2002年国际船舶和港口设施保安规则》等。我国台湾地区与海上执法相关的立法属行政法性质，立法形式包括法律、命令、行政规则、司法解释、地方法规等规范性法律文件;我国台湾地区航行管理立法调整的内容比较宽泛，包括水上交通安全和船舶污染两大部分。就立法体系结构而言，台湾地区航行管理立法分散，在水上交通安全法规领域和防治船舶污染海洋专门立法领域仍存在立法空白。如台湾地区航行管理立法中，不存在一部专门调整海上航行安全的《海上交通安全法》，台湾有关航行管理安全的法令规定具体分散在《商港法》、《船舶法》、《船员法》、《航路标识条例》等法律规范中;此外，分道通航制的设立、无线电助导航设施的设置、港口国管制、船舶交通服务与船舶报告制度，及船舶与港口保全制度实施等，几乎皆未系统纳入台湾地区现行的海事立法。
(三)域外势力干扰两岸南海合作维权
南海地区素来是大国力量、意志与利益交汇的集中区域，美、日、印等域外大国出于种种目的，以各种借口和方式介入南海，将南海变成大国权力博弈之地，致使南海问题呈现出复杂化、国际化趋势，大大增加了两岸在南海争端中开展维权执法合作的难度。
干扰两岸维权执法合作，借助南海问题牵制中国。从2010年开始，南海地区形势紧张程度升高，利益争夺烈度增加，国家间外交与政治关系更加复杂。南海地区日益成为美、日、印等区外大国扩展势力和攫取战略利益的目标地区，南海问题也成为这些区外大国遏制中国的重要砝码。美国不支持两岸联手捍卫南海主权，并通过对台军售问题和经济制约，并不断向台湾当局施压，使得台湾当局不得不顾忌美国的压力，故对两岸南海合作采取消极的态度。日本、印度等国出于自身战略利益和遏制中国崛起的考量，在南海问题上虽然表面上采取中立姿态，但暗中通过经济手段或政治许诺等，离间大陆与台湾地区在南海事务中的合作。随着介入南海问题程度的加深，美国重返亚洲战略的切入点选择在南海地区的自由航行原则，重点攻击中国南海“断续线”与“核心利益”说，通过东盟国家及域外的欧盟、印度等国际社会，制订《南海各方行为宣言》的实施细则，试图给中国设定“行为规范”。美国国内主张介入南海问题的官员大部分呈现“一
边倒”的支持东南亚声索国的诉求，把中国视为南海局势的麻烦制造者，要求中国对南海的紧张局势负责，台湾当局忌惮美国等国在南海问题上的态度，对两岸在南海争端中合作维权执法畏手畏脚。
三、海峡两岸南海维权执法合作的推进路径
(一)海峡两岸南海维权执法合作的政治基础
第一，以 “九二共识”作为两岸南海合作执法的政治基础。“九二共识”是1992年海峡两岸达成的均坚持“一个中国原则”、搁置两岸在“一个中国”涵义认知上存在分歧的共识。在坚持“一个中国”原则的前提下，两岸均认“国家主权”统一，不存在领土和主权之争。坚持“九二共识”是两岸得以不断推进各项交流的政治基础，尽管两岸在政府权利能力层面相互否认或互不承认对方的“唯一合法政府”资格，但是在政府行为能力层面，双方都不否认对方是一个具备行为能力的政治实体。故此，“九二共识”是两岸进行合作执法的政治前提，两岸对互相政府行为能力的认可，是对两岸合作执法正当性与合理性的务实肯定，也是对同一主权内部两岸立法具有域外效力的肯定。
第二，“九二共识”是两岸南海维权执法合作的制度环境。两岸在南海海域进行维权执法合作执法属于事务性合作，不牵涉领土主权和政府权利能力争议。基于两岸存在的共同政治基础，合作方就存在一定的政治互信，从而搁置争议，优先解决两岸海洋事务交往和对外维护国家海洋权益中迫切需要解决的问题。商”，否认或曲解“九二共识”，将导致两岸关系将陷入不确定、不稳定状态，不仅两岸两会的谈判难以为继，而且两岸两会协商达成的既有协议的落实与执行也将面临重重困难。
(二)海峡两岸南海维权执法合作秉持的原则
两岸应从民族大义出发，并尽快通过协商在南海主权问题上形成一致的立场，统一口径，对对方维护南海主权的努力不唱反调，形成彼此心照不宣的默契，共同维护南海主权和领土完整。
第一，政治互信原则。虽然近几年两岸关系取得重大进展，但由于两岸分隔
60多年，台湾当局和部分民众对祖国大陆的敌对心态和不信任感并未随着两岸关系和平发展的不断深化和两岸交流合作的不断推进而完全消弭，两岸的政治互信基础仍然比较薄弱，因而，两岸要着手建立南海合作的政治互信，必须在主权争议问题上达成某种程度的共识。“参与各方透过共同开发的过程，建立彼此间的互信;透过相关项目的共同开发与共同合作， 创造进一步合作的气氛。”2004年5月国台办在所发表的“五一七声明”中就提出了“两岸正式结束敌对状态，建立军事互信机制”。目前，两岸和平发展的基础是建立在“九二共识”之上，即两岸都坚持一个中国，但双方还不能就中国的具体内涵达成共识，为了要顺利推动两岸和平发展，双方提出了搁置争议。因此，对于南海问题，台湾当局只要在实践中遵守“一个中国的政治框架”，就可以比以往更加有所作为，增强大陆与台湾地区政治上的信任感，如此，两岸在南海问题中的摩擦必然大大减少，这也是建立两岸合作的互信基础。
第二，循序渐进原则。在南海争端中，两岸合作执法究竟以何名义共同对外，如何与外国势力交涉等问题，已经关系到大陆和台湾的政治关系定位等具高度政治敏感性的议题。相反，如海难救助、环境保护等纯属事务性事项的合作，则要容易和方便得多。两岸南海维权合作领域广泛，对此不应操之过急，两岸应该着眼大局，循序渐进，先易后难，从非敏感的功能性、事务性领域合作开始，如南海海域环境保护、水下文化遗产保护、船舶通航管理等，逐步过渡到敏感程度较高的打击海上犯罪、查私缉私等合作上来。
第三，分工协作原则。两岸在南海争端中具有的优势领域不同，两岸海上维权执法机构的执法权限和职能也存在许多差异，两岸应尽快达成默契，发挥各自优势，分工协作，扬长避短，共同维护中华民族的根本利益。具体而言，在维权执法合作内容方面，应通过外交与军事的方式，防范他国侵犯我国南海权益继续扩大化，遏制和化解域外国家因素对南海局势的介入，台湾地区应当在南海争端中与大陆互为犄角、相互配合;在维权执法合作分工方面，大陆和台湾地区应当各自充分利用在南海诸岛中取得优越的地理位置牵制对手。
(三)海峡两岸南海维权执法合作的具体策略
第一，建立巡航执法合作机制。其一，组织大陆中国海警、中国海事与台湾海巡署执行海上联合巡航执法。根据台湾地区《海岸巡防法》第4条的规定，巡防机关的职责包括：海域、海岸、河口与非通商口岸之查缉走私、防止非法入出国、执行通商口岸人员之安全检查及其它犯罪调查事项;海岸巡防署是警察队伍，除了行政执法，还负责侦破海上犯罪案件。在南海执法合作方式上，双可考虑适用两岸在连江-马祖海域和厦门—金门海域开展的海上合作执法模式，由双方的执法船在南海组成联合编队巡航，或与对方的海上巡航飞机合作，对发现的可疑违法船舶由进行调查取证和查处。其二，对巡航执法中发现的违法行为以属地管辖为主，以属人管辖为辅。即对发生在东沙群岛和南沙太平岛周遭12海里的违法行为，应当由台湾海巡署管辖;对发生在西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛(除太平岛以外)岛礁周围12海里的违法行为，应当由中国海警或中国海事管辖，对于南海其他海域发生。属人管辖强调两岸执法合作中，对于悬挂五星红旗和中资方便旗的违法船舶，应由中国海警或中国海事管辖，对于悬挂台湾地区旗帜或台资方便旗的违法船舶，应交台湾海巡署管辖，如此体现了对船旗国主权和管辖权的尊重，同时也体现了对执法合作方的尊重。其三，两岸南海维权执法部门应共同建立信息交换与沟通协商平台，加强海上合作，共同努力构建起两岸南海维权执法常态和长效协作机制，联合应对外国海上力量在南海的挑衅行为和对在南海正常作业中国渔民的骚扰，维护两岸同胞共同的利益，严厉打击海盗、海上走私等海上犯罪，为两岸往来船舶的航行安全提供坚强的保障。
第二，建立南海事务合作交流机构，签订维权执法合作协议。2014年2月，台湾大陆事务委员会负责人王郁琦与大陆国台办负责人会面协商两岸互设办事处等事宜，标志这两岸协商渠道由“海协会”与“海基会”联络机制向官方联络机制过渡，本文认为，在两岸沟通渠道不断拓展的背景下，应考虑尽快把南海事务合作问题，尤其是其中赋予功能性、事务性的维权执法合作列入协商议题，并成立“两岸南海事务委员会”的协调机构，“两会”和两岸对口部门可以在两岸合作协议架构下或依照两岸签署的相关协议讨论南海合作执法组织、执法内容等议题，如协商订立南海资源养护共同行动方案;协商划定准许南海船舶作业最近距离控制线及双方执法管辖和航行区域;商定两岸南海执法纠纷处置和管理协查
制度，包括建立渔业纠纷处置、违规船舶通报、海上执法船情况通报等制度;商定两岸南海海难救助协作制度，包括建立船舶海难救助应急、协助开展海难救助、海难事故信息通报、紧急避险、定期举办联合搜救和救助演练等机制。6未来两岸还可以签署一个两岸南海维权执法合作框架协议，并成立由官方授权的“两岸南海事务委员会”统筹协商南海维权执法合作事宜，进一步落实了海峡两岸常态化协同执法机制。
第三，选择性适用国际公约。两岸海上执法相关立法与国际公约关系紧密。两岸海上执法相关立法多参照国际公约制定、修改。两岸与海上执法相关的立法的内容大部分都源于国际公约的规定，被大陆参照进行国内立法的国际公约，诸如1982年《海洋法公约》、1974年《国际海上人命安全公约》(SOLAS 1974)及1988年议定书修正案、1972年《国际海上避碰规则》、1969年《国际干预公海油污事故公约》及其73年议定书、1978年《经1978年议定书修订的<1973年国际防止船舶造成污染公约>》、2004年《国际船舶和港口设施保安规则》等海事公约，同时亦为台湾地区立法所吸收借鉴，例如台湾地区《海洋污染防治法》第3条第一项规定“有害物质：指依联合国国际海事组织所定国际海运危险品准则所指定之物质”，《船舶法》第32条规定“适用海上人命安全国际公约之船舶，应依公约规定施行检验，并具备公约规定之证书”，《船舶危险品装载规则》第6条规定“本规则所称危险品，依国际海上人命安全公约之规定”。虽然与海上执法相关的国际公约多属公法形式，台湾地区往往不具备缔约资格，但并不妨碍其通过单边声明遵从公约或通过多边机制等替代方案履行国际公约的规定。国际公约在台湾立法中同样具有优先适用的地位，如果公约的内容与台湾法律规定相抵触时，原则上以公约效力优先。
四、结语
南海争端直接关系到两岸同胞根本利益，已日益成为两岸间一个应予正视的问题。两岸南海争端中存在共同利益，在连江-马祖海域和厦门—金门海域开展的合作执法表明，海峡两岸在南海开展维权执法合作存在可能性。面对南海争端不断加剧的趋势，两岸应当在“九二共识”的基础上不断积累政治互信，中国海 6参见《福建省海洋与渔业厅关于贯彻国务院支持福建加快建设海峡西岸经济区若干意见的实施意见》(闽海渔[2009]273号)。
警、中国海事与台湾海巡署应当采取联合维权执法，维护国家海洋权益、保障海上安全，如此，两岸就能在南海问题上，走出长期的零和博弈模式，共同捍卫一个中国的领土主权，开创两岸南海合作的新机遇，这符合两岸同胞的共同利益，也符合中华民族的长远利益。
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南海像一个大舞台，不仅汇集周边各国，而且集结了美日印俄(最近欧洲也开始关注)等“大腕”。处理南海乱局，首先要厘清南海问题的几大矛盾。
首先是中美矛盾。美国表面看气势汹汹，但其实“以攻为守”。美国所有具体诉求无非都是为维持霸权。中国被美国视为下一个挑战者，于是美国精心设计以“有限纠纷”为特征的“南海牌”：从任何国家都十分敏感的领土纠纷下手，制造事端，但又不与中国真正撕破脸，不触动台湾、朝鲜半岛等中方核心利益及准核心利益，也不以日美安保等军事同盟为平台，抓住中国较薄弱的“战略模糊区”南海出手。
其次是中国与日本及印度等大国的矛盾。日印都是与中国在亚洲合作圈建设中有“龙头”之争的地区大国，都与中国有不愉快的历史记忆，并都与中国有类似领土争议，但又都与中国有极紧密的经济依存关系。相对于印度较为“自我”的介入，日本则带有很浓的配合美国的色彩。当然，配合美国也是为了自己的地区战略利益服务。谋求自己在东亚整体格局中的定位，才是日本介入南海的本质。
第三是中国与越菲等声索国的矛盾。这是真正意义上的南海纠纷。我认为，这个矛盾可以概括为三大特征
。第一是“双中心”，即南海争议大都同时具有主权归属与资源开发两个中心议题，主权归属一般是零和性争议，而资源开发则可以成为互惠共赢的议题。从目前来看，搁置主权争议有利和平，而共同开发资源则有利发展。这两者之间完全可以成为良性互动的关系。第二是“不对称”。中国与其他声索国之间存在力量对比和关系结构的不对称。这些声索国大都在历史上受过大国欺负，深知利弊得失。而它们又常常是左右大国进出南海的关键。这是南海变局中最微妙之所在。第三是“多样性”。东盟各国个性十足，不可一概而论。
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