劳动法中竞争限制的法律适用问题及完善意见

【内容摘要】随着科学技术的快速革新，企业间的竞争日益转变为核心商业秘密的竞争，更是企业人才的竞争。提高企业市场竞争活力，保护企业知识产权成为企业发展的重要话题。竞业限制作为用人单位保护商业秘密的重要途径之一，普遍应用于日常生活之中。本文从竞业限制的目的、概念、主体范围、法律责任等多方面对竞业限制进行剖析，发现竞业限制潜在问题，进而提出完善建议。

一、竞业限制制度基础理论

(一)竞业限制概念及分类

竞业限制，是指用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在职期间或者用人单位解除劳动关系之后的一定期间内，不得到与原单位从事相同营业、有竞争关系的单位工作，并且也不得自己从事与原单位相同的营业，以维护用人单位的合法权益。[1]用人单位需要在竞业限制期间向劳动者支付经济补偿金，作为劳动者因竞业限制遭受损失的补偿。

结合《劳动合同法》、《公司法》有关规定，笔者把竞业限制主体分为三类：(1)企业高管人员，如董事、股东、监事、经理等。(2)用人单位关键岗位的员工，如技术开发、研发人员，虽然是用人单位的普通员工，但由于工作岗位的特殊应负保守商业秘密的义务。(3)辅助性岗位，如文秘、财会人员不得违反竞业限制约定，损害用人单位利益。

竞业限制分为法定竞业限制和约定竞业限制，法定竞业限制是依据法律明文规定产生，如企业高管等担任一定职务的特定主体，由法律规定应遵守竞业限制义务。法律未作明确规定的主体则适用约定竞业限制，通过协议明确约定双方权利义务，常见于辅助性岗位以及可能接触商业秘密的特定岗位。约定竞业限制采取契约自由原则，在不违背公序良俗、社会公共利益的情况下，法律不作过多干涉。

竞业限制还可分为在职竞业限制和离职竞业限制，在职竞业限制源于法律法规、公司章程、劳务合同的规定。离职竞业限制指在劳动者与用人单位解除劳动关系之后，非经当事人特别约定，离职后则不负有保密义务和竞业限制义务。

(二)竞业限制的目的

竞业限制制度是企业商业秘密保护的事前风险防范手段之一，有效维护企业合法商业利益，减少商业秘密外泄的可能性，做到防患于未然。竞业限制是企业竞争的“重要砝码”，商业秘密对于企业能否快速抢占市场先机起至关重要的作用。

竞业限制可以限制企业人才的流失。如今社会因人才流动、自由创业带来的“跳槽”现象并不少见，商业秘密极有可能伴随着人才的流失而受到侵犯。个别单位通过“挖墙脚”等不正当竞争的方式，非法获得其他企业核心技术进行恶性竞争，扰乱正常的市场秩序。因此，通过竞业限制的方式平衡企业与劳动者之间的冲突，在保护商业秘密的同时更好的激发企业对于人才的保护，推动企业技术创新能力，营造公平竞争的市场环境。

(三)违反竞业限制的法律责任

劳动者依约履行竞业限制义务有权要求用人单位给付经济补偿金，约定补偿金数额不明确，当事人双方可进一步进行协商，若协商不一致，用人单位按劳动者终止劳动关系前12个月平均工资的30%支付补偿金，若劳动者前12个月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资水平，则按最低工资水平进行补偿。劳动者违反协议约定损害用人单位利益，应承担相应赔偿责任，同时继续履行竞业限制义务。劳动者同时泄露用人单位商业秘密的，按《反不正当竞争法》相关规定承担法律责任。

二、试析我国竞业限制法律适用存在的问题

(一)竞业限制主体界定不清

竞业限制主体应具有针对性，若竞业限制范围遍及全体劳动者，则违背了劳动法保护劳动者权益的初衷，损害劳动者的择业自由权。《劳动合同法》对于“负有保密义务的人”界定过于宽泛模糊，使得用人单位对竞业限制主体范围任意界定，肆意滥用竞业限制条款。甚至有用人单位采“一刀切”做法，入职前统一签订竞业限制协议，无疑是浪费劳动市场人才资源，侵害劳动者合法权益。对于高级管理人员、高级技术人员规定过于宽泛笼统，实践中难以确定具体标准，无法准确、科学的界定竞业限制主体范围。正是由于对竞业限制各类主体未做清晰界定，使得实践中滥用现象多发，对于商业秘密保护未起到实质帮助作用的同时使劳动者受到过多的限制，不利于劳动者工作积极性的提高，更不利于激发用人单位市场竞争活力。

(二)竞业限制期限的规定存在不合理情形

对于竞业限制期限，仅规定最高期限不得超过两年，缺乏灵活性。笔者认为期限应以劳动者商业秘密掌握程度进行划分，高管等企业核心人员、核心技术开发人员可以设置较长的限制期限，但对于普通员工、文秘等辅助性岗位的员工应设置较短的限制期限，工作性质不涉及到企业商业秘密则不可设置竞业限制。与此同时，随着市场的瞬息万变，尤其是在科学技术快速革新的今天，劳动者所掌握的技术可能在短期便落后于社会发展，不再具有秘密性。所谓竞业协议无疑是废纸一张，一方面增加劳动者负担，另一方面用人单位要为此支付额外的补偿费，显然易造成两败俱伤的局面。因此，没有对劳动者不同工作性质、掌握商业秘密的程度进行区分而作统一规定，缺乏合理性，不利于保护商业秘密，同时又侵害弱势劳动者合法权利。

(三)补偿金与违约金的适用存在不合理情形

目前我国对于竞业限制补偿金数额以约定优先，未做约定劳动者可要求以在职期间前12个月平均工资的30%作为补偿标准，补偿金同时不得低于合同履行地的最低工资水平。《劳动合同法》设置最低补偿标准后，用人单位仍可在一定限度内享有自由裁量权，使得企业同劳动者约定经济补偿金过低的现象并不少见，企业最大程度维护自身利益，却使得劳动者离开自己熟悉的岗位后再就业难，生活水平明显下降，难以维持生计。甚至有一部分劳动者迫于竞业限制条款的压力选择继续在原单位工作，侵害劳动者择业自由权。此现象显然违背了立法者保护劳动者权益的初衷。同时对于最低标准“一刀切”缺乏合理性。经济补偿金的评估应考虑多方因素，如劳动合同履行地经济发展水平、商业秘密潜在价值等。

同经济补偿金相比，企业对于违约金的约定仍占据主导地位。违约金的约定确实可以减少企业所承担的风险。但就前文所述情况下，经济补偿金过低的同时劳动者承担高额的违约金，使得竞业条款成为权利义务明显不对等的“霸王条款”。劳动者因承受明显不合理的竞业限制违约金，难以开展正常生产生活，不仅影响其生存还会侵害劳动者劳动权。同时，对于协议中的补偿金、违约金等诸多细节仍处于立法空白状态有待完善。

(四)竞业限制的业务限制范围及地域限制范围模糊

《劳动合同法》第24条仅限制于“生产或经营同类产品、从事有竞争关系的同类业务”，从实践来看，标准的划定不够清晰导致判断困难。竞业限制业务范围应以劳动者可能知悉的商业秘密范围为准，而非简单以“同类”划分。现实中存在许多生产经营信息不构成商业秘密的情形，仅以类别进行划分，显然并不合理。笔者认为，应从以下角度考虑业务限制范围：1.劳动者在职期间知悉商业秘密的可能性。2.劳动者掌握信息、技术手段的时效性等。

地域限制可以由当事人双方进行约定。地域限制学界存在不同观点：1.以企业的产品和服务等营业利益或竞争利益影响范围标准确定地域限制范围。[2]2.应当将竞业禁止地域限定在用人单位产品销售或服务所覆盖的区域，对行业范围限制不应过宽，应以在劳动关系存续期间，劳动者能够接触的专业范围为限。[3]地域限制应具有合理性，用人单位不得借用优势地位肆意扩大地域限制范围，甚至以全国范围对劳动者加以限制。

三、对于竞业限制现实问题的完善建议

劳动者通过劳动力的出售作为生存的基础，在当今劳动力市场为买方市场的形势下，用人单位利用立法空白对劳动者加以限制，使劳动者处于被动、弱势地位。竞业限制制度目前要解决的首要问题便是如何平衡用人单位商业秘密的保护与劳动者合法权益的保障、维护公平竞争的市场秩序。“一民之轨，莫如法”，笔者认为应从主体、期限、补偿金、无效情形等方面对竞业限制加以规制，让阳光照进竞业限制中的“灰色地带”。

(一)明确竞业限制主体范畴

竞业限制主体应以更加科学严谨的态度作出严密精准的界定，做好用人单位利益与劳动者合法权益的平衡。有学者认为，被用人单位归入竞业禁止义务主体的劳动者“不仅形式上要属于法律特别规定的竞业禁止人员范围，还要事实上‘接触’或者‘知悉’商业秘密的载体或者内容”。[4]笔者认为，界定竞业主体应限于形式上真正接触且掌握核心商业秘密、实质上应负有保密义务的劳动者，如高级管理人员、核心技术开发人员、接触材料的领导秘书等。没有接触商业秘密的普通员工、临时用工、劳务派遣等则无需做竞业约定，严防滥用竞业限制条款、任意扩大竞业限制主体的可能性。

同时，对于法定竞业限制主体即高级管理人员应作进一步扩大解释。比照《公司法》对法定竞业限制主体范围作统一界定。同时，应将合伙企业高管、法律顾问、财会人员、监事等纳入法定竞业限制主体范围之中。尤其法律顾问、财会人员等群体虽不属于管理层人员但却掌握用人单位的核心信息，应认识到自身岗位对于用人单位的重要性，将保密义务纳入劳动者法定在职期间必须履行的义务。

(二)建议进一步合理规定竞业限制期限

统一不超过两年的竞业限制期间过于僵化，难以灵活应对实践中的不同情况。首先，通过设置竞业限制期间最高年限确实可以更好保护劳动者，针对不同主体、不同工作性质以及特定情形考虑用人单劳动者等多方利益后，以法律形式加以确定。对于离职高管应设置一定的竞业限制，笔者认为离职高管仍掌握着大量的商业秘密，如果对于离职的高管不加以限制则极有可能成为“漏网之鱼”，公司将面临着巨大的损失。对于非劳动者自身原因离职的劳动者应设置相对较短的期限。若劳动者非因自愿失业，还要承担两年竞业限制无疑是雪上加霜，使劳动者陷入就业困境。建议合理考虑相关因素通过立法加以确定，要求企业在确定竞业期间时多方评估并书面告知劳动者，法官在裁判时应将相关合理因素考虑在内，予以公正裁决。综上所述，笔者认为法律应赋予法官一定的自由裁量权以更好的应对实践中的不同情况，保障劳动者的择业权、劳动权。

(三)确定相对合理的补偿金与违约金

从公平合理角度出发，用人单位应合理补偿劳动者因为竞业限制所遭受的经济损失。笔者认为应通过立法层面鼓励用人单位同劳动者自行约定补偿金，鼓励意思自治，通过双方协商可以更好权衡损失，使劳动者承担的竞业限制成本与经济补偿金相适应。与此同时，应提高法定经济补偿金数额，但也要确保补偿金范围用人单位可以负担，若补偿金远超商业秘密的实际价值，显然有失公平。笔者建议可以将经济补偿金限制在一定范围之内，如劳动者在职前十二个月平均工资的30%至50%，一方面保障劳动者与用人单位双方利益，不至于造成“双输”局面;另一方面尊重双方意思自治，多方评估劳动者损失，约定公平且合理的经济补偿金。《劳动合同法》仅明确规定劳动者应负违反竞业限制的违约责任，但未明确指出违约金的数额范围、确定方法等。实践中经常会出现“一高一低”，即约定违约金过高而补偿金过低的情形，笔者建议应严格限定违约金上限，可以通过补偿金两到三倍为限确定违约金数额，严防用人单位漫天要价。赔偿范围则应以用人单位直接遭受的损失为准，对于潜在、间接损失不应计算在内。

(四)对竞业限制协议无效情形作进一步明确规定

比照民法中合同无效的情形笔者建议从以下几个角度明确竞业限制协议无效情形：1.违反劳动者内心真实意思表示的竞业协议无效。2.协议一方主体错误或存在不真实的保密内容，竞业协议无效。若劳动者为不可能接触商业秘密普通员工或协议中的商业秘密并不真实存在，则协议主体不适格、内容不真实，协议无效。3.协议约定期限超过法定竞业限制期限，因违反法律强制性规定而无效。4.仅明确劳动者义务未约定补偿金具体数额，权利与义务明显不对等，显失公平，协议无效。

四、结语

马克思曾说“法律是从社会实践中来，不能脱离于社会实践”。法律就是生活本身，当法律渗透进人民生活中的每个细节，才能更好的保障人民的一切。立法者将竞业限制纳入劳动法之中，目的是保障用人单位商业秘密的同时更要保护好劳动者的基本权益。积极探索适合我国国情的竞业限制制度模式，完善竞业限制制度，是维护劳动者利益的必经之路，也是不断完善劳动法的必然要求。

参考文献：

[1]龙汝迪.劳动关系中竞业禁止制度研究[D].西安：西北大学，201(802).

[2]徐阳.劳动权保障视域下的竞业禁止法律制度研究[D].长春：吉林大学，2010.

[3]翟业虎.竞业禁止法律问题研究[D].哈尔滨：黑龙江大学，2013：171.

[4]李雄.劳动法理论与实务热点难点问题研究[M].北京：法律出版社，2016：159.