浅析大陆法系与英美法系行政法概念
摘 要 概念是反映事物本质属性的思维形式，而行政法概念作为研究行政法的基础性问题，应当表达其本身的理念，反映一国行政法治的现实。近代意义上的行政法起源于西方国家，大陆法系和英美法系作为当代两大法系，因其行政法发展的历史背景、价值观念、法律传统和理论基础不同，决定了不同法系的国家在对行政法概念进行概括时也存在着很大的差异。本文试图通过对大陆法系与英美法系行政法概念进行比较分析，以加深不同法系行政法概念的理解。
关键词 大陆法系 英美法系 行政法概念
概念是反映事物本质属性的思维形式，而行政法概念作为研究行政法的基础性和起始性问题，应当表达其本身的理念，反映一国行政法治的现实。近代意义上的行政法起源于西方国家，由于各国行政法产生历史背景、价值观念、法律传统和理论基础不同，西方国家行政法的发展形成了以法德为代表的大陆法系和以英美为代表的英美法系两大行政法发展模式。即使在同一国家内部，学者们的理解也各有侧重，可谓仁者见仁，智者见智。因此，两大法系对行政法概念的表述和侧重也不尽相同，为了对两大法系行政法概念有比较清晰的理解，有必要对两大法系的行政法概念加以比较研究，以便更好地发展行政法，加强宪政建设。
一、大陆法系的行政法概念
在大陆法系国家，学者们对行政法概念的分析，一般以区分公法私法为出发点。“行政法系具体之公法，亦为宪法之试金石” 。大陆法系的行政法概念通常从公共管理的角度把行政法解释为调整行政活动的公法，是国内公法之畛域。它的作用在于充分利用公权力的手段达到服务公共利益的目的，这与大陆法系将法律严格区分为公法和私法的法律传统密切相关。大陆法系以法国和德国为代表。
(一)法国
法国有“行政法母国”之称，其行政法理论也最为完备。在法国，学者们倾向于从公法角度去阐述行政法的概念，“行政法是调整行政活动的国内公法 ，”“从某种程度上说，行政法是公法的一支，它以国家行政体制为立法对象。” 著名学者术·瓦林认为：“行政法不仅包括行政权及其行使的程序和原则，公民在受到行政行为侵害时的救济措施，还包括行政机关的组织形式，行政机关颁布规章的权力及程序，文官制度，政府对财产的征用和管理，公共事业、行政责任。” 综上可知，法国在行政法研究的侧重点上，法国学者认定的一个基点是“行政”。行政作为国家的一种职能是无可争议的，但对于行政的内涵和范围，由于各个学者的出发点和考察的角度不尽相同，对行政的定义也就有所不同。尽管如此，法国学者更倾向于从形式意义上考察行政，认为行政是行政机关的公务行为。在这个基础上，法国学者普遍认为，行政法是调整行政机关一切行政活动的国内公法。
对于这一定义，我们可以从三个方面进行理解：首先，行政法是公法而不是私法。因为大陆法系严格划分公法和私法，而法国作为大陆法系的代表，也不例外。因此，只有行政机关的公务活动才能纳入到作为公法的行政法的调整范围之内，而行政机关的私法活动则被排除在外;其次，行政法是国内法而不是国际法。行政法只调整国内关系，而国家和国家之间的关系则被排除在行政法调整范围之外;最后，行政法是调整行政活动的法，而不是调整私法行为的法。只要是行政机关的公务活动，均受行政法调整。行政机关非公务活动则不受行政法支配。
(二)德国
德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁。德国行政法在19世纪前期受法国影响比较深，德国的公法理论“基本上和法国所代表的主流思想无太大差异” 。德国行政法学创始人——奥拓.迈耶在潜心研究法国行政法和行政法学之后，于1886年出版了《法国行政法原理》一书，在该书中他较为简单的指出，行政法即关于行政之法，属于行政之法。1895年他又出版了《德国行政法》，该书定义也较为简单，认为行政法是特别用于调整作为管理者的国家和作为被管理者的臣民之间关系的法律部门。
德国行政法专家沃尔夫和巴巧夫认为，行政法在广义上是公共行政机关据以操作的法律规则的总和;在狭义上则是关于公共行政机关主体之主权权力的法律规则之和。他们认为，行政法是公法的一个部门，它有别于那些即使适用于公共行政机关的私法。而德国学者毛雷尔(Maurer)则认为，行政法是以一种特殊的方式研究公共行政机关——行政职能、行政程序和行政组织之成文或不成文法律规则之总和 。毛雷尔教授这是从行政法的内容角度给行政法下的定义，由此可知行政法并不只是行政组织及其活动的标准，更确切的说，行政法是并且正是调整行政与公民之间的关系，确立公民权利和义务的规范，只是其范围限于行政上的关系而已。目前，沃尔夫和巴巧夫对行政法概念的表述在德国得到比较广泛的认同。
二、英美法系的行政法概念
英美法系国家的行政法学者在研究行政法时，不大为概念下定义，“也没有明确的行政法概念”。这是与英美法系学者注重经验、轻视理论的习惯相联系的。但仍有一些学者从保护私人利益的角度出发，把行政法概括为控制行政权力的法。它规定行政机关可以行使的权力，强调行使权力的程序，对违法行政的行政救济等，而具体到各个国家，对行政法概念的表述也是存在着具体差异的。英美法系国家以英国和美国为代表。
(一)英国
英国号称“宪政母国”。但是其行政法概念从产生到发展却经历了一个漫长的过程。因为其对行政法存在传统上的偏见和排斥，经历了一个对法国行政法与行政法学从拒绝到借鉴吸收的过程，特别是在英国著名法学家戴雪对行政法观点的影响下，英国行政法在相当长的一段时期发展缓慢。A.V.戴雪在1885年的《宪法研究导论》一书中认为，行政法就是用特别法和特别法院来保护政府官吏的特权，它是法国的东西，与英国的法治原则不能相容。因此，在英国没有也不应有行政法。 虽然后来他承认英国有行政法现象，但他认为行政法主要是行政诉讼法。随着世界各国行政法的发展，英国学者逐渐摆脱戴雪行政法观点的影响，对行政法的概念有了进一步的认识和发展。英国著名学者T.E.霍兰特在1880年的《法理学》一书中最早对公法和私法进行了区分，他认为私法的内容就是私人之间的相互关系，而在公法的关系中，必须有一方当事人是国家。公法由两部分组成，一部分是宪法，另一部分是行政法。 20世纪30年代，英国宪法学家W.I.詹宁斯在《法律和宪法》一书中认为，行政法是关于公共行政的全部法律，是公法的一個部分。其内容包括行政诉讼，以及行政机关的组织权力、义务、权利和责任。 这一定义同霍特兰的概念相比，反映出了行政法的主要内容，为大多数英国行政法学者所接受。
英国著名行政法学家H.W.R韦德对行政法概念的表述最为典型地突出英美法系关于行政法概念的特点，在英国也最具有代表性。韦德在《行政法》一书中认为，行政法的定义，首先，可以概括地说，“它是关于控制政府权力的法律”。这是问题的中心，也是从目的和功能角度界定行政法。另外一个含义是“管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则” 这是从内容与行使的角度界定行政法。韦德对行政法的定义直接体现了英国的法治原则和议会主权原则，法治原则能够在最大程度上保障个人自由，制止行政机关的不当干预。议会主权原则要求政府必须向议会负责，树立议会的最高地位，使行政权能够得到很好的控制。同时也体现了行政法的主要目的就是控制政府的权力不越出它们的法律规范，以此来保护公民不因权力滥用而受到侵害，强有力的权力机器必须防止走向“乱砍乱杀。”这都反映了英国当时的国情。
(二)美国
美国的行政法制度同英国的行政法制度并不完全相同，但美国的行政法学基本上来源于英国，在创建时也借鉴了大陆法系的行政法。美国的《布莱克法学词典》是美国最为权威的法学词典之一，它认为行政法是规范和控制独立管制机构的行为和权力的法，美国最早对行政法的研究就是起源于行政独立管制机构。这一定义是从狭义层面以行政独立管制机构出出发点给行政法下的定义，这与美国当时的行政背景是相一致的。虽然这种狭隘的行政法定义已不再适应当代的发展，但从这一定义我们不难发现英国“控权”理论的影子，而这一定义也正是以“控权”理论为基础的。
美国著名行政法学者B·施瓦茨在《行政法》一书中则认为：行政法是控制政府活动的法律， 它规定行政机关的权力、权力行使的原则，和人民受到行政活动侵害时的救济手段。” 这是从行政活动的程序角度给行政法下的定义，其主要特点是认为行政法不是实体法，而是行政程序法。当代著名的行政法学家K.C.戴维斯教授也认为“行政法是关于行政机关权力和程序的法律，尤其是包括规范对行政行为的司法审查的法律。” 这是最广义上的定义，以正当“法律程序”为理论核心，从行政法内容和形式的角度对行政法进行了界定。而且他强调对行政行为可以进行司法审查，使得行政救济的手段更加具体。
三、大陆法系与英美法系行政法概念的比较分析
通过对上述大陆法系典型国家和英美法系代表国家行政法概念的理解和分析，虽然具体各国都是根据各自的具体国情对行政法下的定义，但是不难发现两大法系还是存在一些共同的差异之处，笔者认为大陆法系和英美法系行政法概念主要存在以下三个方面的区别：
(一)大陆法系和英美法系国家对行政法概念界定的侧重点不同
大陆法系和英美法系国家都是以本国的宪政背景为出发点，达到控权与护权相统一的目的，只不过是两大法系对行政法概念的侧重点不同而已。大陆法系的行政法专家学者们侧重“管理论”，认为行政法的主要目的在于保障国家和社会公共利益，换言之，大陆法系主要是从国家管理的角度来界定行政法的概念;而英美法系的行政法学家学者们侧重“控权说”，这种“法律控制行政权的目的是双重的：一方面是防止权力的行使者滥用权力从而保障公民的合法权益不受侵犯;另一方面则是使行政权能有效地运作，从而使行政活动发挥效能并能尽为民服务之职责” 。也就是说，英美法系是从注重从控制、防止行政权力膨胀和保护私人利益的角度来对行政法的概念进行概括的。
(二)大陆法系和英美法系国家对行政法概念界定的内容和范围不同
整体而言，大陆法系国家的行政法概念所涵盖的内容要比英美法系国家的行政法概念广泛，侧重于其广义内容。主要包括：行政行为为国内公法，而不是国内私法和国际法;行政法是调整代表国家进行行政活动的主体与公民之间关系的法;行政法也是行政监督及其补救的法;行政法是有关行政(组织和权力)的法律规范，既包括实体法，也包括程序法，既包括外部行政法，也包括内部行政法。对比之下，英美法系国家的行政法概念所涉及的内容和范围要窄得多。其侧重于对行政权力的控制及对行政相对人的权利救济，一般仅指程序法，不包括实体法和内部行政法及行政组织方面的问题。例如，法国的普遍行政法中，除了包括一般性的程序规则外，還包括行政组织法、文官制度、公产管理、行政合同和公共工程等法律规则在内。而这些项目则被排除在美国的狭义行政法概念之外。
(三)大陆法系和英美法系国家行政法概念受到是否区别公法和私法的影响
在大陆法系国家，严格区别公法和私法，他们认为行政法是关于公共行政的国内公法，不包括私法在内。如法国就设置了专门的行政法院来管辖行政案件，而私法领域发生的案件则由普通法院管辖;而在英美法系国家，公法和私法没有严格的区别，由同一法院统一管辖。适用同样的法律原则，所以可以把关于公共行政的全部法律都包括在行政法内。然而，随着各国行政法的不断完善和发展，两大法系的行政法概念除了在公法和私法方面的区别比较明显外，在其它方面的差异性也逐步缩小。可以说，无论在大陆法系的国度还是英美法系的国家，贯穿于行政法的中心主题——对行政权力的法律控制是一致的，也是各国行政法发展融合的相同点。
注释：
[台]城仲模.行政法之基础理论[M].台湾：三民书局出版社，1988：1.
王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1997.13.
[法]莫里斯.奥里乌著，龚觅等译.行政法与立法精要[M].沈阳：辽海出版社，春风出版社，1999：143.
应松年，朱维究.行政法与行政诉讼法教程[M].北京：中国政法大学出版社，1989：8.
应松年，朱维究.行政法与行政诉讼法教程[M].北京：中国政法大学出版社，1989：8.
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W.I.詹宁斯.法律和宪法[M].北京：群众出版社，1984：194.
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杨解君.当代中国行政法(学)的两大主题[J].中国法学，1997(5) .
(作者简介：广东外语外贸大学2012级宪法学与行政法学专业研究生，广州商学院法律系教师)
作者：张仁瀞
[摘 要]大陆法系和英美法系国家的行政法律实践中普遍采用行政合同的管理模式，所以，行政合同是客观存在的，并具有特殊性，因而，在我国当前的社会管理创新中，可以把它作为社会管理的重要方式之一，发挥它的作用。但是，对于行政合同法律定位的认识，无论是在理论基础抑或是在实践操作中，都存在一定差异，这需要形成共识，从而促进运用行政合同创新社会管理工作。
[关键词]行政合同;法律定位;社会管理
一、关于行政合同的性质认定
首先，不同法系国家的法学界对行政合同的定性是不一致的。比如，大陆法系的德法等国家均认为行政合同是一种公法上的契约，它完全不同于私法上的民事合同，所以，两者在性质上存在差异。当然，这种认识主要源于大陆法系国家存在公私法二元划分的传统。但是，英美法系就不这样认为，在英美法系，普遍认为行政合同与民事合同的性质是一致的，均是平等主体之间的关系。虽然，行政合同可能会受到一些特别规则的约束，但是，原则上，行政合同与民事合同都是可以适用同一套合同法规则的。
其次，不同法系国家划分行政合同与民事合同的标准存在差异。
在划分行政合同与民事合同的问题上，在大陆法系中，德国与法国均强调行政合同的公法属性，也即强调公法合同的实质目的，并且偏重于实质标准，强调法律适用的规则性。所以，在大陆法系存在行政合同的分类，即有行政私法合同与行政公法合同之分。在英美法系国家，对行政合同更强调一方当事人为政府，偏重于形式标准，所以，不关注合同的公私属性。在日本，“日本行政法学者正是在对德、法两国行政契约理论的深刻认识与批判的基础上提出了将受行政法制约的私法契约与传统上的公法契约合并研究的见解。”?譹?訛所以，日本对行政合同的理解更具有现实运用性。
再次，行政合同不同于行政行为，但是，在不同的法系国家，区分程度不同。
在大陆法系国家，关于行政合同与行政行为，存在不同的观点：一种观点认为，行政合同是双方或多方行政行为的一种形式，所以，行政合同可以纳入行政行为范畴中来;另一种观点认为，“如同行政行为，行政合同也是行政法上的、针对个别事件的具有外部法律效果的处理。”“两者的惟一的、但也影响重大的区别在于形成的种类和方式不同。行政行为是行政机关单方面做出的，而行政合同是行政机关与公民协商一致做出的。这种区别使行政合同不仅具有与行政行为完全不同的外形，而且具有重要的法律后果，表现在合法要件、约束力、瑕疵的后果、事实或者法律状态发生变化时的废除可能性以及可执行性等方面。”“现在存在着一个弥合这种区别的趋势(如违法的后果);当然，这只有在一定的条件下才是可能的。”?譺?訛对此，可以看到，持后一种观点实质是将行政合同放在传统的行政行为范畴之外，认为行政合同不同于传统的行政活动。
二、关于行政合同的法律适用及在我国实际社会管理创新中的运用
(一)行政合同的法律适用
行政合同的法律适用在不同法系国家表现是不一样的。在英美法系国家，行政合同适用与其他合同相同的规则，也就是说，所有合同适用同一套合同法规则，均由普通法院管辖，不存在单独适用于行政合同的规则。在大陆法系，德法两国的行政合同均适用于公法规则，不是普通法院管辖，要受到行政法院管辖。在日本，虽然也认为行政合同是公法合同，但在实际中，一般将行政合同当作民事合同来救济。
基于以上的法律适用原则，在具体司法中，英美法系国家的普通法允许政府拥有签订合同的权限，例如，英国历来就认为国王(在近代更多地以中央政府的名义出现)缔结契约的权利与私人一样直接来源于普通法，被视为固有的、不需立法授权的权利。同时，在英美法系，也存在大量司法判例，即由行政合同引发的争议，属于普通法院管辖。当前，随着时代的发展，英美法系的法官们开始注重关注行政合同应遵循的规则，所以，对行政机关运用行政合同的行为享有了司法审查的权利。在日本，二战前，坚持缔结行政合同必须有法律上明确授权的学说和判例，二战后，将行政合同当作一种行政行为形态来把握的学说开始受到批判，针对行政合同纠纷的救济途径的开始建立起来。所以，当前在理论和判例中，一般允许政府在没有具体行为规范的情况下适用行政合同，甚至鼓励以合同方式取代行政行为，而不再过分深究行政合同与法律保留相配合的问题。
这里，之所以出现认识上的分歧，是对行政合同的关键点即行政优益权的理解与认识不同。比如，在英美法系，行政优益权的享有必须在合同中明确，而在大陆法系国家中，比如，在法国，一个合同如果被判定为是行政合同，那么行政机关就被默认为享有行政优益权，“当事人在和行政机关签订合同时，必须知道他们所签订的合同属于哪种类型。”?譻?訛在德国也有明确的行政优益权的规定。
所以，英美法系的合同首先是因为行政机关享有行政优益权的内容而被认定为行政合同，大陆法系的合同首先是因为是行政合同才使行政机关享有行政优益权。这样，两大法系代表国家中行政合同理论和实践上是存在法律定位上区别的。当然，这种定位的差别主要源自两大法系根深蒂固的历史传统和彼此各异的法治特色，其中最主要的是由于英美法系并没有像大陆法系那样严格的公私法二元划分传统。
(二)行政合同在我国社会管理创新中的运用
社会管理既是政府的社会管理职能，也是社会自治体、社会群体的自我管理和服务范畴，也即政府职能和社会职能的复合体?譼?訛。当前，我国在轰轰烈烈地开展社会管理创新活动，无论是政府还是其他社会管理主体，都在针对社会管理中出现的新问题、新情况予以管理创新，因为，“创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力，也是一个政党永葆生机的源泉”?譽?訛。
社会管理主要是政府负责的，同时，还需要社会的协同，这包括社会各民间组织的协同，包括社会各种团体的协同，也包括公民个人的协同。这种协同，很多的方式是通过签订行政合同而实现的。在现代社会，也就是说，公共行政的模式与社会组织的管理并没有太大的差别了，社会管理创新不能脱离政府与民间社会团体的联系，不能孤立地开展，需要引入协商机制，做好协同工作，而最终的协同形式，主要是通过签订行政合同而落实的。
当然，签订行政合同，政府的诚实信用是至关重要的，它要求合同主体在处理当事人之间的利益关系时，要以诚实善良的态度行使权利，履行义务，不得损人利己。在我国，在行政机关与行政相对人或与社会合作组织者的法律关系中，从法律所规定的内容上而言，一方面，对于被管理者不守诚信的行为，法律赋予了行政机关对之惩罚的权利;另一方面，对于政府不守诚信的行为，法律规定的却比较少，被管理者常常处于无能为力的地位。而实际上，政府擅自改变已做出的行政行为的社会危害性更大，常常影响一系列已经确立的法律关系。在中国，企业的失败，源于政策变化的远远多于源于市场变化的，对企业家来说，预测政策的变化比预测市场的变化更为重要，更为基本?譾?訛。对此，在社会管理创新中，在行政合同的具体运用中，各级政府及其工作人员必须意识到诚实信用的重要性。
当然，诚信是运用行政合同的前提条件之一，但是，关键的还是需要明确行政合同的法律定位，明确合同主体间的平等关系。我国属于大陆法系，事实上，大陆法系国家对行政合同的法律定位值得我们的关于与认同，从而促进行政合同的运用。这在我国全面开展社会管理创新工作的今天，尤为必要和迫切。
创新是指人们为了发展的需要，运用已知的信息，不断突破常规，发现或产生某种新颖、独特的有社会价值的或个人价值的新思想、新事物的活动。社会管理创新是以政府组织为核心的社会管理主体对社会管理创新的活动，从表面上看，具体的创新是按照一定的原则，对政府组织等内部、外部成员的责、权、利关系加以重新构建，形成新的组织结构和人际关系，并使政府等组织的功能得到发展，但是，具体的创新是十分复杂的，是一项非常复杂的系统工程，它直接影响着社会的稳定，所以，针对任何一点措施的创新，都必须加深理论的研究，寻找到理论上的依据。
三、行政合同法律定位认识的趋同
当前，随着大陆与英美两大法系的互相学习、互相借鉴，行政法领域也越来越多地具有了相似之处，这体现在行政合同法律定位的理论和实践上。
行政合同毕竟不同于普通的民事合同，无论是崇尚普通法原则的英美法系国家，还是有着公私法划分的大陆法系国家，都认可行政合同与其他合同间的区别，并逐渐对其适用特殊的规则。
在大陆法系国家，均是将行政合同纳入公法范畴的，并由于存在行政法院与普通法院的法院双轨体制，所以，在具体管辖上，行政合同纠纷一般由行政法院管辖。例如：法国行政法院在通过判例提出行政合同的识别标准的同时，也肯认了行政合同在缔结、履行和消灭等各个阶段中与私法合同的不同特点及行政机关的行政优益权;?譿?訛德国行政合同在《联邦行政程序法》中有明确的规定，其合法要件、约束力、违法后果、执行方式和救济途经上都与私法合同、其他公法合同及行政行为不同。?讀?訛
在以判例法为主的英美法系国家，所有合同均由普通法院统一管辖，但这些国家在法律实践中对该类合同也有相应的特殊规定。比如，在英国，“政府机构和政府部门一样，都在某种形式上受到行政法规定所制约，这些规定中有些是防止合同束缚其自由裁量权的。在某些情况下，还防止它们禁止翻供。”“在实践上，与法律相对而言，公共机构的合同还有许多特殊的方面，它们虽然都按普通法律加以解释和贯彻执行，也可以作为一个特定规则体系来对待。”?讁?訛在美国，通过各种判例和规章也形成了一整套关于单项行政合同的法律制度。
这样，关于行政合同的法律定位问题，已经越来越明朗化了，其在实践中的适用也会越来越多的。认识到这点，会从这一角度促进我国的社会管理创新工作。
注释
①应松年. 行政程序法立法研究[M]. 北京：中国法制出版社，2001.440.
②Terense Daintith. Regulation by Contract： The New Prerogative， Collected in D. J.Galligan (ed.). Administrative Law， Dartmouth，1992， p.216.
③王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社，1988年版，第186页。
④莫于川：《行政法治视野中的社会管理创新》，载《法学论坛》，2010年第6期。
⑤引自《中国共产党第十六次全体会议报告》。
⑥张维迎：《中国企业家的困惑》，载《21世纪经济报道》，2001年6月11日。
⑦王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第269页。
⑧[德]哈特穆特·毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第466页。
⑨[英]韦德著：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第488页。
王勇，山东滕州人，博士后，副教授，研究方向：研究宪法行政法。
作者：王勇 李琦 祖力克
摘要：相似事实证据规则在英美法系国家得到了不断的发展：在英国，经历了从早期严格限制相似事实证据的适用到2003年《刑事审判法》相似事实证据可采性标准的降低；在美国，采取了原则上排除、例外的情况下可采的模式，而其例外情况也经历了从封闭到开放的过程。两国的发展轨迹既存在差异，也有共性，即其基本的发展趋势和理念是相通的：既要保护被告人的权利，避免产生危险的偏见，客观地认定案件事实，防止不公正的审判；同时也要兼顾对被害人等利益的保护及帮助法官对事实全面了解。我国也需要构建与相关性规则密切相关的具体规则，并对借鉴英美法系国家的相似事实证据规则进行借鉴。
关键词：相似事实证据规则；相似事实证据；排除；采纳
相似事實证据是指当事人在诉讼中提出的旨在表明对方实施过的、与当前被指控行为具有相类似行为的证据[1]。这种相类似的行为可能表现为另一方当事人先前犯有的其他不法行为，如犯罪行为；也可能为另一方当事人具有的某种不良嗜好或兴趣；还可能为另一方当事人先前实施的不当行为或者其他行为，等等。
如果按性质划分，可以将相似事实证据分为“有罪行为”和“不当的或错误的行为”两种证据类型[2]。还有的将相似事实证据分为其他犯罪、不法行为或其他行为等证据[3]。
相似事实证据在民事诉讼中和刑事诉讼中的作用不同，民事诉讼强调相似事实证据的证明价值，而刑事诉讼中更注重对当事人的公平对待，强调不带偏见地做出判决。因此，在刑事诉讼中，相似事实证据的证明价值相较于不带偏见地做出判决，后者更为重要。因为在刑事诉讼中，对相似事实证据是采纳还是排除，不仅涉及被告人程序性权利的保护，还关涉刑事诉讼程序中公平和正义的实现。本文主要分析刑事诉讼中关于被告人的相似事实证据。
一、英国相似事实证据规则的发展
在英国，由于相似事实证据是普通法判例得出的证据形式，与制定法中的品格证据有所差别。有学者认为，相似事实证据属于品格证据的一种特殊形式；也有学者认为，相似事实与品格证据相互区别，是与品格证据平行的证据形式，并将两者一同归入倾向性证据[4]。笔者认为，不论相似事实证据与品格证据的相互关系如何，相似事实证据都具有一定的独立性价值。
英国相似事实证据及其规则的发展，早期主要通过普通法的判例加以规定，直到《2003年刑事审判法》颁布并施行后，相似事实证据规则受到了影响和挑战[5]。
（一）早期英国普通法中的相似事实证据规则
早期英国制定法对相似事实证据规定得较少而且分散，并没有形成系统和普遍的证据规则，主要是在普通法中通过判例确立起完善的相似事实证据规则。这一规则在英国早期的司法实践中一直在发挥作用。根据相似事实证据规则，相似事实证据原则上不具有可采性，应当被排除；只有在与本案的某一争议事实具有相当程度的关联性，并且其证明价值高于其负面影响时，相似事实证据才可以被采纳。
1.原则上相似事实证据不具有可采性而被排除的理由
（1）相似事实证据缺乏与待证争议事实相关性或相关性微弱。根据关联性规则，如果相似事实证据与待证争议事实（被告人当前被指控的行为）没有关联性，自然应当予以排除。
人们之所以会认为相似事实证据与待证争议事实具有关联性，是基于这样的一种心理学基础：人具有按其品格特征行事的倾向，即一个人做事时有以一种特殊方式而行为的趋向性，这种趋向性是一个人习惯化了的行为方式或者稳定的行为方式。例如，被告人曾经实施的某一相似行为（包括先前的定罪记录或未被定罪的不良行为），而实施某一行为（如偷盗行为）已经成为他的习惯或者成为他的稳定的行为模式（嗜好），进而可认定被告人有可能为此次被控行为的实施者。如果以此心理学为基础，必然得出具有相关性的结论。但是，以这样的相关性作为可采性的依据可能会导致错误的裁判，这显然是不公平的。因此，一般情况下，类似事实证据因与证明争执中的事实无关联性而被排除[6]。
（2）采纳相似事实证据有可能使裁判者产生偏见的危险。之所以要排除相似事实证据还可能是基于价值上的考察，因为如果采纳相似事实证据，先前的不当行为可能会让事实裁判者的注意力离开目前的指控罪行，而且从先前的不当行为中所产生的反感可能会引导裁判者形成对被告人的不良印象，进而朝着不利于被告人的方向解决。尽管案外的相似行为证据并不直接体现被告人的品格或行为模式，但是这些不端前科、不当的行为等却会给裁判者留下被告人品行恶劣的印象。那么在审理案件时，事实裁判者普遍会先入为主，从而有导致事实裁判者产生偏见的危险，不利于做出公平的判决。
（3）不利于程序公正的实现和被告人权利的保护。作为普通法系国家的一项重要的证据形式的相似事实证据，它体现了英美法系国家“宁可漏判，不可使无辜者受惩罚”的司法理念[5]。英国传统上是一个主张正当程序和人权保护的国家，在其证据发展史上形成了一系列证据规则来规范证据的使用，规范诉讼程序，从而实现对被告人权利的保护。英国普通法以判例为基础形成的相似事实证据规则也不例外。因此，原则上排除相似事实证据，是为了严格对正当程序的适用，更利于对被告人人权的维护。
2.相似事实证据允许被采纳所需要符合的条件
当然，相似事实证据也不是一概不具有可采性而统统排除，在英国普通法上以判例为基础还形成了一些排除的例外，即某些情形下并不排除相似事实证据，而允许采纳相似事实证据，当然这种对相似事实证据的采纳有着严格的要求。相似事实证据规则的可采性由以下几个标志性案例所确立。
（1）1894年的Markin案。1894年的Markin案，是普通法历史上首次采纳相似事实证据的案件。这一案件确立了相似事实证据的可采性情形：相似事实证据如果与某一特定的争议事项相关；或者是为了证明被控事实是故意的或偶然的；或者是为了反驳被告人可能提出的辩护意见等[4]。符合这种情形下的相似事实证据就可以被采纳。
（2）1915年的浴缸新娘案与1975年的Boardman案。1915年的浴缸新娘案，确立了相似事实证据可采性标准的大体框架；而1975年的Boardman案确立了相似事实证据应当与案件事实相关到惊人的相似性标准才能够采纳，并且这种相似性按照一般常识都不能将其归纳为巧合时，那么该相似事实证据可以作为证据呈给陪审团以使其合理地裁判被告人入罪[4]。相似事实证据可采性标准可以说达到其顶峰阶段。
（3）1991年的R v.P一案 。1991年的R v.P一案认为，案件情形不同，对事实要求达到的相似程度也不一致，所以需要具体案情具体分析[2]。但这也未完全摒弃Boardman案中确立的惊人相似性标准。在证明被告人是否为犯罪行为人时，仍需达到该标准；而对于认定被告人的意图、意外或者動机、目的等一些事实时不必达到惊人的相似性标准，只要与可能给事实裁判者造成的偏见相比，相似事实证据证明力要大就可采纳。相对于1975年的Boardman案，1991年的R v.P案实际上部分降低了相似事实证据的可采性判断标准。相似事实证据可采性标准从惊人的相似性标准的顶峰开始下滑。
上述几个典型案例反映了英国普通法相似事实证据规则可采性发展的基本脉络。
综上可知，英国普通法判例确立了完善的相似事实证据规则，这就是：相似事实证据原则上需要排除，不得作为认定案件事实的依据，只有在符合相关条件的情况下，相似事实证据才可以采纳。但是，2003年《刑事审判法》之后，情况发生了改变。
（二）英国2003年《刑事审判法》中对相似事实证据规则的改革及其原因
普通法通过判例确立的相似事实证据规则虽然比较完善，但是也存在一些问题，如规则分散、不系统等；另外比较重视对被告人保护，却忽略了对被害人的平衡保护。2003年，英国《刑事审判法》以专章对不良品格证据和相似事实证据进行规定，是证据立法的一大进步。
1.有关相似事实证据规则主要的改革内容
（1）英国2003年的《刑事审判法》99条（1）废除了刑事诉讼中不良品格证据、相似事实证据可采性的普通法规则[7]， 并以制定法的形式规定了刑事程序中不良品格证据、相似事实证据的可采性的制定法规则[7]。
（2）在英国2003年《刑事审判法》中，相似事实证据成为不良品格证据的一个下位概念，即品格证据分为良好品格证据和不良品格证据，相似事实证据被归属于不良品格证据。 由此可见，2003年英国《刑事审判法》在界定不良品格证据时，改变了传统的概念界分，将相似事实证据涵盖于不良品格证据之内。
英国2003年的《刑事审判法》98条规定，一个人不良行为的证据或者其不良行为倾向的证据构成了一个人的不良品格证据，这里的不良行为是指犯罪或其他应受谴责的行为。从立法者的本意来看，对不良品格证据应作最广义的理解，因此像定罪前科、未被指控的不当行为、不良行为或者不良行为倾向的证据等均为不良品格证据。因此其不良品格证据基本上涵盖了普通法上与之相关的边缘概念，包括相似事实证据。
（3）英国2003年的《刑事审判法》降低了相似事实证据的采纳标准，即相似事实证据只要与本案指控的罪行性质相同或类型相同，即可以作为证明被告人具有犯罪倾向的证据，不要求达到高度的相似性标准，即不再像普通法时期要求相似事实证据与被告人被指控的某些事实必须达到惊人的相似性。这种规则改变了早前普通法和制定法严格限制采纳相似事实证据的做法，实际上降低了可采性标准，要求法官采纳该证据时仅进行简单的、一般的相关性考量[8]。
除此之外，2003年的《刑事审判法》对法官的自由裁量权及其诉讼程序上规定更加细化，在此不一一枚举。
2.2003年刑事司法改革中相似事实证据规则变动的原因
相似事实证据规则的变动，反映了英国近年来的司法改革理念，也与各国刑事诉讼法发展的一般趋势相符合：即平衡保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人，也就是说，在不降低对被告人保护的同时，提高对被害人和证人的权利保护水平，更好地实现司法公正。相似事实证据在允许采纳的情形下其可采性标准的降低，应当说顺应了这一改革的理念，避免了与查明事实相关的证据被错误地排除，并尽可能地赋予决定案件结果的人以相关的信息[9]。
（1）相似事实证据规则改革与英国司法改革的整体背景有关。在刑事诉讼程序中强调对犯罪嫌疑人、被告人的权利保护，强调程序公正，是英美法系国家的司法传统，英国也不例外。但是，这种司法传统已经不能顺应当前英国社会与犯罪作斗争的现实需要，同时它也不能适应公众日益提高的加强对被害人等权利保护的要求。因此，近年来英国的司法改革提出了要重新调整刑事司法制度，使其朝着有利于被害人、证人以及广大的社会公众等方向进行调整，目的就是建立起更多的信任度和更强的可信性，使所有的人都能够享有公正。
（2）相似事实证据规则改革与英国司法改革的目标有关。英国司法改革的目标就是建设一个强大、安全的社会[9]，核心就在于不断地打击犯罪并减少犯罪，维护社会公正。并且，还提出证据规则应当重新制定，以确保其能包含所有的能有助于他们做出一些公正判决的相关资料[14]。
二、美国类似事实证据规则的发展
美国的类似事实证据与英国的相似事实证据在内涵上基本一致，只是表达上的一些差异。在美国，刑事诉讼中的类似事实证据附属于品格证据[10]。这里的类似事实证据包括：犯罪、不法行为和其他行为的证据[3]。当前指控犯罪以外的其他不端行为证据或者未被指控的不当行为、先前的不当行为、具体行为证据、前科等，都可以归入类似事实证据里面。
（一）类似事实证据规则在普通法中的发展
在 1840年之前，美国对于未被指控的不当行为证据的处理路线为：未被指控的不当行为根据“非品格的理由”而具有关联性，能够证明被告人的有罪认知[11]，这一证据一般会被接受。
然而，到了19世纪中期，这一路线开始在美国瓦解。美国的品格证据规则被表述为“有少数例外的一般排除规则”。即未被指控的不当行为证据一般情况下是要被排除的，只有在属于例外的情况下才不排除，才可以采纳，并开具了一个约定俗成的例外清单，这些例外包括：动机、意图、缺乏过错或意外、身份、总方案或计划。当时，人们把该例外理解成为是有着有限例外的排除性规则。
首先，原则上之所以要排除类似行为证据（如被告人先前的未被指控的行为等），是因为由被告人先前的未被指控的行为→推出被告人有坏的品质→ 推出被告人可能实施了所指控行为的罪行，从而形成“一次为贼，终身是贼” 的逻辑，这无论如何是说不通的，因而进行排除是符合公平正义要求的，这与英国早期法的理念是一致的。
其次，在例外的情况下，类似事实证据是不需要排除的，也就是说，類似事实证据是可以采纳的。然而类似事实证据只有在其“约定俗成”的例外清单之内才可以采纳，这个例外清单中的例外被认为是约定俗成的，即是有限的，因而被认为是一个封闭的系统。因此，类似事实证据如果不属于例外清单中的例外就不具备可采性，而应当被排除。
但是，在美国诉伍兹案件中[11]，关于例外的范围问题，开始形成了不同的观点，并经历了一个由“约定俗成”的有限例外清单到一个开放的例外体系的发展过程。
美国诉伍兹案件后，未被指控的不当行为的可采性在美国法中开始发生了变化，这个变化就是，主张例外不应当是一个封闭的系统，而应当是一个开放的系统，主张认可一些新的例外。认为目前的例外清单不仅不全面而且也不详尽，主张超越这些例外清单而有一个更为一般的原则。也就是说，如果被告人先前的未被指控的行为与非品格理由（或者品格以外的其他目的）具有逻辑上的相关性，虽然不在例外清单之内，也具有可采性。
（二）美国1975年《联邦证据规则》的规定
美国《联邦证据规则》自1975年制定后，正式确立了这个开放的例外系统。从美国《联邦证据规则》第四章相关性及其限制可以反映出来：该章共记15条（从401条至415条），其中，404条规定了品性证据的可采性问题，404（a）对这种一般性的禁止规则做了规定，404（b）规定了关于犯罪、不法行为和其他行为的证据。
404（b）规定：关于犯罪、不法行为和其他行为的证据，不可采纳来证明某人的品性，以表明该人在特定场合的行为与该品性具有一致性。但是这一证据可以用来证明动机、机会、意图、准备、计划、知识、身份、无错误或者无意外事件[3]。其中，“例如”（such as）一词表明，这些列举并非是穷尽性的，具体行为证据可以为任何非品性目的而采纳[3]。由此可以看出，美国《联邦证据规则》中的例外是开放性的。
综上，美国并不完全禁止采纳类似行为证据，而是限制引入这些证据的使用。这体现了美国在保障被告人公正审判权方面的诉讼理念。因此，美国原则上排除类似事实证据的适用，应当说这与英国早期法的司法理念是一致的。但是，随着英国近年来司法改革的进行，尤其在2003年《刑事审判法》实行后，关于相似事实证据规则发生了一些变化，特别是相似事实证据规则降低了采纳的标准，放宽了适用的条件。实际上，美国1975年的《联邦证据规则》所确立的这种开放的例外与英国2003年《刑事审判法》改革后的相似事实证据规则一样发挥着异曲同工的作用。
三、相似事实证据规则的中国适用性分析
在我国证据法学理论上，多数学者一般将相似事实证据归属于品格证据之下，因此并没有对品格证据进行进一步的细分。
（一）相似事实证据在我国的适用现状
1.现行立法的规定
关联性规则在我国刑事诉讼法中并未明确规定，但是在有关的司法解释中，关联性规则的精神得到了一定程度的体现。而司法实践中，实际上也已经在运用关联性规则来审查核实证据，并且我国理论界也早已达成对于关联性认识的共识。
当然，由于我国立法未明确规定关联性规则，也就没有与证据的关联性有关的具体规则，如品格证据规则、类似事实证据规则等的法律规定[12]。
2.司法实践中存在着对相似事实证据的认可和运用
实际上，学者对这些规则是认可的，司法实践中对这类证据的运用在我国具体的诉讼活动中也有所体现。例如，在起诉环节，在移送法院的起诉书中经常列举与定罪无关的有关被告人的前科和曾受处罚的历史；在庭审环节，由于我国不存在证据可采性规则这一基础性规则，几乎是所有的证据材料都是可以直接以法律规定的证据形式进入到法庭审理程序，这其中当然包括被告人过去的不良行为或犯罪行为。这必然导致审判法官比较容易地接触到记载被告人不良记录的刑事相似事实证据，进而形成对犯罪嫌疑人、被告人的不利偏见，容易导致司法机关不公正的审判，影响案件客观、公正的发现和认定。
由上可知，在我国，一方面存在着对相似事实证据滥用的情况，另一方面却缺乏对该类证据的规范，并产生了一系列问题。同时，在某些情况下，我们也不能否认相似事实证据有时也在一定程度上发挥着其在认定案件某些事实方面的作用。因此，有必要对该形式的证据的适用做出一定的规范和限制。
（二）对英美法系国家相似事实证据规则的借鉴
纵观两大法系相似事实证据规则（类似事实证据规则）的规定可以看出，英国的相似事实证据的使用最初是比较严格的，需要符合使用的情形，需要达到惊人的相似性或高度的证明性标准等才能得到适用。但是《2003年刑事审判法》出台以后，相似事实证据规则的适用放宽了，特别是在可采性的标准方面降低了，取消了惊人的相似性标准，只要求相似事实证据具有相关性即具有可采性。这一改革反映了英国近年来的司法改革理念，也与各国刑事诉讼法发展的一般趋势相符合。
美国在相似事实证据规则方面采纳的应该属于排除加例外的方式，但是其传统的例外与现代的例外在范围方面却有着很大的不同。如前所述，美国传统上采取的是一个有着限制的例外，相似事实证据只有在属于其例外清单中的例外时才是可以采纳的；但是1975年美国《联邦证据规则》最终所规定的例外是一个开放的系统[3]。这与相似事实证据本身在实现正义、揭示案件事实真相所具有的作用是分不开的，也与美国致力于追求公共利益的司法体系密切相关，迎合了各国刑事诉讼法发展的一般趋势。
面对各国刑事诉讼发展的一般趋势及其相似事实证据规则的相应变化，我国刑事诉讼法对这一类型的证据应当加强研究并进行规范。我国目前立法虽没有规定相关性规则，也没有与其相关的具体的相似事实证据规则，但对于实践中出现的问题却是需要得到规范的。因此，笔者认为，对类似事实证据一方面应对其进行规范，另一方面也不能忽视其作用的发挥。可以借鉴美国的模式，在我国确立一个原则加例外的模式，并且这里的例外应当是一个开放的系统。
首先，之所以要确立原则上排除相似事实证据的规定，理由是同样的，即不能够用被告人的相类似行为（如先前未被指控的不当行为）→被告人具有不良品格→被告人实施了当前被指控的行为。这样做的目的可以达到防止形成对被告人形成不利的偏见而导致不公正的审判。因为，如果不排除，人们似乎有理由相信，审判法官是根据上述相似事实证据直接得出了最终判决，而不是依据相关证据来支持其事实认定[13]。
其次，在例外的情况下，当相似事实证据（如先前未被指控的不当行为）与品格以外的其他目的，如意外、动机、目的等具有相关性，即与非品格的理由具有相关性时，且其证明价值大于所产生的偏见或危险时，则相似事实证据可以被采纳用于单纯证明意外、动机、目的等非品格理由。因为类似事实证据有时具有较高的证明力，将它排除就等于无视常识，因为它所产生的这种关联很难说仅仅是一个巧合；而且如果其产生的证明力大于产生的偏见，排除它可能不利于对案件事实的认定；况且，在实践运用的过程中，被告人以前的类似行为（如定罪的信息或其他不良行为等等的相关信息）应当告知相关裁判人员，使其能了解更多的案件信息，避免错误地排除那些与追求真实有关的证据，导致不利于对案件事实的认定。
四、结语
相似事实证据规则在英国和美国经历了不同的发展轨迹，但是总体的发展趋势存在着共性：这就是从传统上相似事实证据规则的严格适用到逐步宽松的适用。这一变化与对犯罪嫌疑人、被告人与被害人的平衡保护的趋势是相一致的。尽管我国刑事证据规则的发展在逐步完善，但是关于相似事实证据规则方面还较少涉及。笔者认为，我国证据立法在借鉴英美法系相似事实证据规则的过程中应确立一个原则加例外（开放的例外）的模式。这一模式的选择首先是与我国的现实国情相适应的。我国正处于社会转型时期，在从社會本位转向个人本位的发展过程中开始加强了对被告人权利的保护；而原则上排除相似事实证据，更有利于事实裁判者不带偏见地做出一个公正的判决，有利于程序公正和被告人权利的保护；其次也兼顾了对犯罪嫌疑人、被告人与被害人的平衡保护这一刑事诉讼的整体发展趋势。
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The Development，Comparison and Use for Reference to the Rule on
Similar Fact Evidence in Common Law System Countries
ZHU Yuling
（College of Humanities and Law， Shandong University of Science and Technology， Shandong， Qingdao266510，China）
Key words： the rule on similar fact evidence；the similar fact evidence elimination；adoption
责任编辑：刘玉邦
作者：朱玉玲
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼——两种诉讼体制的比较分析(上)
张卫平 【学科分类】民事诉讼法
【出处】原载于《法学评论》1996年第4期 【写作年份】1996 【正文】 前言
在现代社会中，民事诉讼已成为解决民事纷争的一种最主要的手段。当事人一方提起诉讼请求，对方则进行防御，由独立于双方的裁判机关予以审理，并作出裁判，已是世界各国民事诉讼的基本运作方式。但因各国的历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等的差异，各国的民事诉讼构造和体制也就各不相同。另一方面，如果一国与他国在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面比较接近，则民事诉讼的构造和体制差异也就比较小。相反，如果相互之间在历史、经济、政治、文化传统、意识形态等等方面差异比较大，民事诉讼构造和民事诉讼体制上也存在比较大的差异。诚然，从发展和变化的角度看，各国之间影响民事诉讼体制特定化的基本因素的差异性在不断缩小或者扩大时，各民事诉讼体制之间会逐渐趋同或进一步拉大其差异。不过，由于文化本身具有相互渗透和影响的功能，所以，民事诉讼体制作为广义文化的一种存在形式，相互之间也会相互作用和影响。从发展过程而言，相互作用和影响的结果，其总的趋势是各国民事诉讼体制在不同程度上的趋同。实证的例子是各国民事诉讼中各种具体诉讼制度的相互借鉴，从而使民事诉讼体制的共性越来越多。
大陆法系、英美法系和社会主义法系这三大法系是世界上涵盖面最广、也最为法事务家和法学家关注的法系，同一法系中各国民事诉讼体制由于所在法系的共生因素，自然形成更多共性的同类性民事诉讼体制。也决定了各大法系民事诉讼体制彼此之间的类型差异，三大法系相互之间差异不仅体现在实体法上，也反映在程序法中，笔者曾经在1993年《外国法学研究》第一期上发表过一篇题为《职权主义与当事人主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》的论文，该文侧重从民事诉讼基本模式的角度，对大陆法系、英美法系与社会主义法系的比较，没有触及大陆法系和英美法系这两者之间的比较，文中更多地是谈大陆法系民事诉讼基本模式和英美法系民事诉讼基本模式的共同点。本文对大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的比较分析，可以说是对外国民事诉讼体制研究的补充，是《职权主义与当事人主义——两种民事诉讼基本的比较研究》一文的姊妹篇。
一、两大法系民事诉讼体制源流的比较分析
大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制的一般性差异可以说是历史过程的差异，而某些差异在孕育各自法系的母体中就已经存在，因此追溯两大法系的源头，在源流中比较分析两大法系的差异，找到彼此不同的“遗传基因”，有助于从历史发展的角度认识和把握两大法系民事诉讼体制、民事诉讼理论的本质和内核。
众所周知，大陆法系的源头是古代罗马法，而英美法系则起源于日耳曼法。因此，大陆法系民事诉讼体制和英美法系民事诉讼体制中也分别存在着罗马法和日耳曼法的“基因”。不仅大陆法系民事诉讼体制的基本构架可以从罗马法中寻找到雏形。而且，大陆法系民事诉讼理论的大多数基本概念也都能从罗马法中寻到自己的根。例如，诉权、诉讼标的、证明责任、既判力、诉讼当事人、反诉等等。在大陆法系各国，对从事法学研究的学者来讲，言必称“罗马”就是十分自然的事。同样，英美法系民事诉讼基本模式、民事诉讼操作原则以及民事诉讼的观念都表现出日尔曼的血统。
公元前五世纪，罗马法最初的法律形态——十二铜表法诞生。以后，罗马法随着罗马帝国的扩张而不断得到发展。到公元五世纪，罗马法经东罗马皇帝查士丁尼安之手，形成了集罗马法之大成的罗马法大会(corpus iuris civils)。尽管以后因罗马帝国的消亡， 罗马法大全也随之暂时消失，但罗马法大全毕竟是人类法文化的精灵，因而不会真正消失。到十二世纪，经过注释法学派的注释而得到复活。前后注释法学派对罗马法的注释使罗马法能适应时代的需要，并具有其具体适用性。另一方面，在意大利，当时宗教十分兴盛，教会势力发展迅速。随之，为了规制教徒的教会法也应运而生。教会在有了独自的立法权以后，便将原来的罗马法作为教会法的主体，并通过在实际中加以运用，使之更加合理化。最终形成独自的法律体系即罗马加伦法(Romanisch —Kanonisches—Eecht)。由于教会势力的不断扩张，在宗教领域里实施的罗马法便也扩张到世俗裁判领域。 [1]在德国十二世纪以前， 由于存在着各个部落，而各部落都有自己独立的经济圈和势力范围。所以，存在着各自不同的法律规范。但随着经济圈的不断扩大，商业贸易的范围也超出了各自部落的领域。这就要求有一部超越部落界限的统一的法律规范，即适用于所有日尔曼人的法律。这使罗马法的再生有了经济基础。加之当时德国皇帝接受了神圣罗马皇帝的称号，
[2]自称是罗马帝国的继承人，使罗马法的推行就有了精神基础。
十四、十五世纪期间，德国已经完成对罗马的继承。这个时期，德国所继承的罗马法不再是罗马法大全，还包括在教会法的影响下，通过后期注释法学派的注释而具有适用性的罗马法。1495年德意志帝国设立最高法院，并规定了最高法院的诉讼规则，该规则基本反映了罗马法中的诉讼原则。这些诉讼规则最终形成了德意志帝国普通法组成部分的民事诉讼法，也称为普通法民事诉讼法。不过，德国此时的普通法民事诉讼规范只是基本反映了罗马法的诉讼规则，还不能说是已经全面罗马法化，其中仍然保留了不少日尔曼法的要素。尽管后来德国普通法民事诉讼法随德意志帝国三十年战争而走上衰退的道路，但该民事诉讼法对以后德国近代民事诉讼法的
[3]形成具有很大的影响。 十九世纪前半期，德国处于地方分权时期，除了当时的普通法民事诉讼法外，各州还分别制定了各自的诉讼法典。但分久必合，十九世纪中期德国再一次走向统一。法律的制定自然也要适应这种政治上的要求。1862年德国集中了当时法学界的所有精英人物，花了15年的时间，制定了在世界民事诉讼法发展史上也可以称为里程碑的近代民事诉讼法典——德国民事诉讼法。现在被视为历史的旧德国民事诉讼法与19年后诞生的德国民法典一起共同使罗马法精神得到了发扬光大。
在法国圣路易统治时代(1226—1270)，罗马法也进入了法国，并对法国近代和现代民事诉讼体制的育成起了一定的作用，法国对罗马法的吸收主要是通过加伦诉讼法来实现的。而加伦诉讼法自身也吸收了罗马法中与当时社会相适应的那一部分诉讼规范。实际上，从某种意义上讲，加伦诉讼法可以说是经过加工的罗马诉讼法。当时，由于圣路易国王反感教会行使裁判权，因而不希望在国王所管辖的裁判所中采用教会的诉讼程序。国王便创造了一种特殊的诉讼程序。但这种诉讼程序因过于繁琐而被社会所排斥。在这种状况下，研究罗马法的法学家们提出废除特别诉讼法，直接导人加伦诉讼法。的确，在法国以后民事诉讼法的发展过程中，罗马法中的诉讼原则和诉讼理论被部分地保留下来。例如，罗马法中的请求权、诉讼的分类、本权诉讼和占有诉讼的区别、恢复原状之诉等等。
当然，法国对罗马法的继承远远不如德国，因为法国不象德国那样处于各部落割据的状态。虽然法国也并非高度统一，但法国王权的确立使法国的法律相对比较统一。因此，对罗马法继承的愿望就不象德国那样强烈。在诉讼制度方面，法国把罗马诉讼中的一部分引进了法国，并与法国原有的习惯法混合在一起，构成了独有的诉讼法体系。当时，法国的诉讼法学者更多地是把罗马法当做纯学术上的研究对象，而不是考虑是否全面地继承罗马法，正是因为法国没有全面继承罗马法，所以，法国法在大陆法系的地位也就不如德国法。法国法在世界范围的影响也不如德国法那样大。
[4]法国法尽管属于罗马法系，但不是罗马法系的代表和主流。 在法国诉讼法中还遗留有部分日尔曼法的因素。 除了德国、法国，罗马法也为意大利、奥地利等国所继承，其民事诉讼体制具有罗马法“血统”。
尽管二十世纪初原苏联社会主义国家的建立改变了原法律体系的性质，但原法律体系的基本框架和某些形式特征并没有改变，就民事诉讼体制的外貌特征和基本结构而言，依然还保留着罗马法的形态。十分巧合的是所有二十世纪初期和中期建立的社会主义国家全都处于大陆法系的法律文化圈子内，也都没有因为其社会性质的变异而改变其内存的罗马法因素。从这个意义上讲，所谓社会主义法系如果按照大陆法系和英美法系的分类方法和根据，则可以把所有社会主义国家的法律纳入大陆法系之中。
在法律的表现形式和结构上，与大陆法系完全不同的英美法系虽然与日尔曼没有地理上的联系，但却与古代日尔曼法有着血缘关系——英美法系直接发端于日尔曼法。由于日尔曼法在其历史在发展中背离了本土政治、经济的需要，而丧失了在德国的进一步发展、生存的内在条件，只能作为分解了的片断而存在于欧洲大陆各国的法律之中，民事诉讼领域也不例外。
历史的发展常常富有戏剧性。日尔曼法尽管没有在本土上继续生存和延伸，但却在异国他乡生根和发展。民族的迁移将带来文化的异动。随着日尔曼各部落跨过英吉利海峡，入侵英伦三岛的同时，也把日尔曼法带到了英国。1051年罗曼王朝的建立使日尔曼法的进一步发展具有了政治基础。因罗曼民族也属于日尔曼民族的一个分支，当时国王威廉为了长期统治的需要，一方面，表示遵守原来的习惯法。另一方面，为了加强和维护中央集权，便设置了与地方领主的法院相对抗的最高司法机关和地方巡回法院。从十二世纪到十三世纪，统治者把符合自己利益的习惯法的一部分与日尔曼法予以结合，形成了统一的英国判例法——普通法(common law)。不
[5]用说普通法的主要成分是日尔曼法。 以后由于英国对美国的殖民统治，使英国法在美国植根，并在美国得到进一步发展，最终形成了与大陆法系区别对应的另一大法系——英美法系。
在民事诉讼方面，大陆法系与英美法系表现出诸多不同。在民事诉讼程序所依据的规范的表现形式、民事诉讼程序的构造、民事诉讼的目的、法官在民事诉讼中的地位和权限、民事诉讼标的、证据制度、当事人制度、判决制度和执行制度等等方面都存在着比较大的差异。大致分析一下这诸多方面的差异，可以发现其中有的差异属于“先天性”的，有的差异则是后天所致。这里所说的“先天性”的差异是指差异系由于法系最初形成时所导致的差异。也可以说这些先天性差异是因为某种“遗传基因”所致。导致大陆法系与英美法系民事诉讼体制基本差异的“遗传基因”到底是什么呢?长期从事罗马法和日尔曼法比较研究的学者指出，这种“遗传基因”是因为在罗马法中存在着请求权制度，而在日尔曼法中却没有这种制度。罗马法中的请求权制度是整个罗马诉讼的基石，也正是在此基础上构
[6]筑了罗马诉讼体系。
古代罗马法在那时尽管还没有进化到民事诉讼程序与刑事诉讼程序分离的程度。程序法也没有从实体法中分化出来。因此，当时罗马法的请求权也没有形成象现在这样的实体请求权与诉权分离的权利形态。但在审理民事案件时，如果当事人具有法所规定的请求权，就可以实现权利的诉讼救济。相反，没有法律所规定的请求权，其权利就得不到救济。将法律规定的请求权作为诉讼程序基础的作法，在罗马法初期的法律诉讼程序(legisaktionenverfahren)中就被严格地加以遵守。在该诉讼中，原告必须首先向法律事务官要求得到审理救济的许可，其理由是自己具有向被告提出主张所根据的请求权。法律事务官对原告提出的主张是否符合法律的规定进行审查。对主张合法性的审查就是判断该主张是否具有法律规定的请求权。法律事务官审查后，认为不符合这两方面要件的告之不予审理，诉讼便到此为止。如果原告的起诉符合这两方面要件，则诉讼移到下一阶段，即审判官审理阶段。由当事人选择的审判官在这一阶段主要审查当事人的主张是否符合请求权成立的要件事实。请求权成立的要件事实存在时，原告胜诉。反之，原告败诉。这就使罗马诉讼形成了从规范出发的基本特色和基本理念。
罗马诉讼从法律程序发展到非常诉讼程序，请求权的数量也在不断增加，且更加复杂化。罗马法大全中的潘太克顿(pandektaen)就是其集大成者。但潘太克顿只是对具体的案件规范的描述，对一般的人来讲难以理解。经过后期注释法学派的抽象加工——将事实与规范分离，使实体法与程序法的分离和实体请求权与程序请求权——诉权的分离具有了基本的根据。
与此不同，日尔曼法却没有这种请求权制度，也就不存在从规范出发的基本理念。日尔曼是由从祖先传下来的各种习惯规范为主体的，没有将权利救济的基础——请求权事先规定在法律之中，而是从纷争事实出发去发现公平解决纷争的规范，从而形成了日尔曼法从事实出发的基本特色和基本理念。英国法和美国法中的判例主义、陪审制等等都是从这一理念中生成的。在民事诉讼领域，大陆法系和英美法系在诉讼目的、当事人在民事诉讼中的地位、证明法则、法官在民事诉讼中的权限、既判力等等方面差异都与上述两大法系不同的原点和理念相关。
二、两大法系民事诉讼中法官作用的比较分析
笔者在《当事人主义与职权主义——两种民事诉讼基本模式的比较研究》一文中，曾经从民事诉讼基本模式即法院与当事人的相互关系的角度分析指出，大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼与原苏联为代表的社会主义民事诉讼之间所存在的模式差异，并按照民事诉讼基本模式的理论将其概
[7]括为当事人主义和职权主义的差异。 也就是在那篇文章中，笔者把大陆法系和英美法系的民事诉讼在基本模式上都纳入了当事人主义的范围，同时说明了大陆法系和英美法系民事诉讼中，两大法系的法官在民事诉讼的作用有着更多的共同点。但这是相对于原苏联的民事诉讼基本模式而言的，其实大陆法系民事诉讼和英美法系民事诉讼之间，法官在民事诉讼中的作用也存在一定的差异，只是相对于原苏联为代表的民事诉讼体制来讲，可以认为是一种非本质的差异。
当事人主义(Adversary System)的基本含义可以概括为两个方面：一是指民事诉讼程序的启动、继续和发展依赖于当事人，法官不能主动依职权推动民事诉讼程序的进行;二是指裁判所依据的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断对象的主张只能来源于当事人，法官不能在当事人指[8]明的证据范围以外依职权主动收集证据。 应当注意的是，所谓当事人主义，其含义是相对的，因为当事人在民事诉讼中的主动性或被动性和法官的积极性或消极性都是相对的。从各国的民事诉讼体制来看，既没有完全由法官或法院来推动的民事诉讼，也不存在绝对由当事人来控制的民事诉讼，任何民事诉讼体制都是当事人和法官或法院两方面相互作用的结果，只是这两方面在民事诉讼过程中其作用力大小强弱有所不同而已。职权主义和当事人主义都是相对于对方而存在的概念，是对某种民事诉讼体制或具体的诉讼制度的抽象概括。
大陆法系民事诉讼中的当事人主义最集中地体现在其民事诉讼的基本原则——辩论主义上，尽管辩论主义只是大陆法系民事诉讼法学者对特定民事诉讼制度的理论概括，但它的确高度的概括了大陆法系民事诉讼体制的本质。依照辩论主义的原则，其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法官不能以当事人没有主张的事实作为裁判的事实根据。其二，法官应当将当事人双方之间没有争议的事实作为判决的事实根据。其三，法官对证据事实的调查只限于当事人双方在辩论中所提出的事实。对于当事人没有在辩论中所主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实依然不能作为裁判的基础。
尽管英国人、美国人没有象法国人、德国人那样，把民事诉讼中的原则、制度、作法充分地理论化，概括为某种主义，但体现当事人主义实质的辩论主义的基本内容在英美法系民事诉讼运行中同样得到贯彻实行。不过，与大陆法系民事诉讼体制相比，英美法系民诉讼体制的当事人主义更为明显和彻底。英美法系民事诉讼中的当事人主义除了集中体现在证据收集和提出的程序和制度以外，与大陆法系相异的审判方式也突出地反映了英美式的当事人主义。
英美法系民事诉讼的结构与大陆法系民事诉讼有很大的不同，英美法系民事诉讼可以大致分为事实审理前的程序和事实审理程序。事实审理前的
[9]程序即“证据开示程序”(Discovery) 虽然也是诉讼程序，但却不是审理程序。这种程序的目的是“发现”案件事实，法官或法院并不认定事实，只是按照法律的规定控制这种程序的运作。例如，哪些事实是可以被要求在程序中提出的，而哪些事实可以不提出。即所谓“非证据开示特权”。在证据开示程序中，完全是由当事人双方通过各种方法发现和明确与案件有关的事实，对第三人(例如，证人)的询问也都是由双方相互进行的，程序主导者是当事人而不是法官。与此不同，大陆法系民事诉讼中，不存在这种单纯为了发现案件事实而设置的非审理程序。在诉讼程序开始后，法官从始至终都要参与案件事实的发现和认定，在大陆法系民事诉讼中，更强调法官对诉讼的指挥和控制。例如根据德国民事诉讼法第139条的规定， 裁判长应当命令当事人对全案重要的事实作充分且适当的陈述。有关事实的陈述不充分时，法官应当命令当事人作补充陈述，声明其证据。裁判长为了达到此目的，在必要的限度内，与当事人就事实及争执的关系进行讨论，并且向当事人发问。即所谓释明制度。“释明”既是法官的一
[10]项职权，又是法官的一项义务。 同样，法国民事诉讼法也规定了释明制度。该法第8 条规定，法官可以要求当事人对事实提供解决争讼所必要的说明。该法第13条规定，如果法官认为对解决纷争是必要的话，法官可
[11]以要求当事人提供其对法律根据的说明。 所以，在大陆法系民事诉讼中，法官的地位和作用与英美法系是有所不同的。
大陆法系民事诉讼与英美法系民事诉讼的这种差异的形成，与法国、德国以及其他欧洲大陆国家各国的文化观念、文化传统和民族性密切关系。欧洲大陆国家一般地来讲都具有较强的国家主义和集团主义的观念，这种观念也必然会渗透到民事纷争解决领域，使其民事诉讼体制相对于英美民事诉讼而言，具有较强的国家干预和强调社会利益的特点。法国和德国民事诉讼体制的特色最典型地说明了这一点。
正如本文前面所言，就某特定的民事诉讼体制，其法官或法院在该民事诉讼中的地位和作用如何，可以将其笼统地概括为当事人主义和职权主义这两种基本取向对立的民事诉讼基本模式。这种概括和认识是从宏观的角度去分析和把握的。除此之外，当事人主义和职权主义的概念还被用于对民事诉讼具体的微观分析。在微观分析中，只是把当事人主义和职权主义视为反映两种不同倾向的标签。在某具体诉讼制度中，当事人的主导性明显一些，则打上当事人主义的印记，反之，则贴上职权主义的标签以说明该具体诉讼制度的特点。德国和法国民事诉讼的具体制度中就有不少被贴上职权主义的标签。但如果把当事人主义和职权主义作为某种基本模式的总体概括的话，毫无疑问，德国和法国仍然是当事人主义，只是其程度不如英国和美国而已。从当事人主义的基本含义去认识各国的民事诉讼体制，虽然可以把英美法系和大陆法系民事诉讼体制都纳入当事人主义这一基本模式之中，但从宏观上观察大陆法系民事诉讼的当事人主义倾向明显不如英美法系。如果把绝对的当事人主义和绝对的职权主义视为这两种倾向的两个极端的话，英国、美国相比较而言可以定位在绝对当事人主义的“坐标”点上，法国、德国、奥地利、意大利、比利时等欧洲国家的民事诉讼体制大体上可以归入“亚当事人主义”，因为这些国家的民事诉讼体制所表现出来的当事人主义的倾向比英美法系国家要弱一些。日本民事诉讼体制以德、法国民事诉讼体制为蓝本，自然也可以定位于“亚当事人主义”。但日本在二战以后，受美国法律制度和法文化的影响，日本开始吸收美国法律制度中的某些具体的制度。在民事诉讼中也是如此。比较突出的变化之一是吸收了英美法系中具有当事人主义特点的“交叉寻问制”。日本民事诉讼对美国民事诉讼某些具体制度的导入，就使日本民事诉讼体制的当事人主义色彩比其他大陆法国家更为浓厚。我国民事诉讼体制尽管与原苏联民事诉讼体制基本上属于职权主义类型，但近几年的变化却表明我国民事诉讼的发展具有弱化法院职权，强化当事人作用的趋势。强化当事人的举证责任就是例证。所以，我国的民事诉讼体制与原苏联同样定位于绝对职权主义就是不妥当的，大体上可以成为“亚职权主义”。
如上说述，大陆法系和英美法系民事诉讼体制因受当事人主义原则的支配，法官在民事诉讼中的作用相对于原苏联和原东欧国家来讲是比较弱的。不过，近
二、三十年来，法官在民事诉讼中作用均有所加强。民事纷争的现代化和大型化是这种变化的客观原因。两大法系都面临民事诉讼严重迟延以及在现代性民事诉讼中如何公正解决民事纷争这两大问题。 加强法官在诉讼中指挥作用被认为是促进诉讼迅速进行的良策。德国77年出台的《诉讼简化法》和日本的民事诉讼的改革，都力图命名法官在诉讼中发挥更大的作用。在美国也是这样。在集团诉讼中，法院的权利就比在一般的民事诉讼中要大的多。法院有决定该诉讼是否构成集团诉讼;法院对集团诉讼代表的更换、集团成员的退出有审查权;法院有权根据集团诉讼的进展，
[12]发出各种命令，以保证最合理的进行诉讼等等。
在现代型诉讼中，被害人往往处于不利的地位，特别是在证据领域。在许多情况下，被害人由于证据不足，事实难以认定，使诉讼常常以被害人败诉而告终。现代型诉讼的这种不合理现象给法官们提出了这样的课题：如何作一个积极的法官，使现代型诉讼有利于被害人。这一要求使法官在证据领域里，扩大其成为必然。例如，在证据收集、证据判断、举证责任的分配、事实认定等等方面，法官的积极性都得到相当的表现。
总而言之，从总的趋势看，大陆法系和英美法系民事诉讼体制中的职权主义因素有所增加，特别是在现代型诉讼中这种趋势更加明显。但并不意味着这两大法系民事体制就脱离了当事人主义的模式，而脱变为职权主义，职权主义的增加只是对当事人主义的稍稍修正而已。更不能误解为，既然大陆法系和英美法系的民事诉讼体制在强化法官的职权，我国的民事诉讼体制也应该加强和维持现存的职权主义民事诉讼基本模式。相反，我国的民事诉讼体制应进一步弱化职权主义因素，以实现我国民事诉讼基本模式[13]的转换。 ]当然，根据我国的具体情况，我国的民事诉讼体制不可能完全转换为英美法系那样的绝对当事人主义的基本模式，而应当由目前的亚职权主义向亚当事人主义转换。
一、概念与特征比较：
1、英美法的定义与特征：合同是由两个以上当事人之间的具有法律约束力的协议(binding agreement)，或者由一个以上的当事人对于他方当事人负有作为或者不作为的义务。承担这项义务的人即为“允诺人”(promisor)，享受这项权利的人为“受允诺人”(promisee).
英美法系实质上将合同定义为一种协议，合同必须要通过双方的协议才能成立，而协议的内容则是双方当事人一致的意思表示。要约一经受要约人承诺，双方之间的协议即告成立，但并不是所有当事人之间的协议都是具有法律效果的合同。对于那些没有法律上约束力的协议，当事人并不能要求强制执行。
2、大陆法系的定义与特征：大陆法系对合同的定义继承了罗马法的传统。将合同定义为“一种协议”。但是，由于立法体例、法律传统和法律用语本身的差异，作为大陆法系两大分支的德国法系和法国法系对合同又有不同的定义和解释。
德国法系国家是以法律行为为概念定义合同的。即合同是发生、变更债的关系的法律行为，合同的本质仍然是一种意思表示的合意。因此，德国法系国家的合同特征可以归纳为：合同是一种发生法律效果的法律行为;是依照两个以上的意思表示所成立的法律行为;是相互对立的两个以上的意思表示达成一致所成立的法律行为。
法国民法上的合同首先是一种合意，即双方当事人意思表示一致的协议;合同是产生债务的根据之一;合同所产生的债务的内容是“负担给付、作为或不作为”。
二、两大法系合同形式的差异比较：
1、大陆法系的合同形式：法国法系的国家和德国法系的国家在合同形式的要求上都规定了一些合同只有采用法定的形式才能得到法律上的承认，都对缺少法定形式的特定规定了无效的法律后果，而且对形式的要求通常是非要式这个一般原则的例外。
2、英美法系的合同形式：英美法系把合同分为签字腊封合同是必须以热定形式订立，毋须对价支持的要式合同。简式合同是必须持有对价支持的合同，简式合同一般是不要合同，当事人可以自由选择用口头形式或者用书面形式订立合同，但是简式合同不等于不要式合同，有一些简式合同必须以书面形式订立，其作用有的是作为合同有效成立的条件，有的是作为证据上的要求。
三、两大法系的合同与诚实信用原则的差异比较：
1、大陆法系合同的诚实信用原则：大陆法中，债务人必须按照社会交易实践中的有关诚实信用和公平交易原则来履行他的义务。解释合同应遵照诚实信用原则并考虑交易习惯。这种规定实际上为合同关系披上了道德的外表，被用来修正民法典中严格的合同自由主义。
2、英美法系合同的诚实信用原则：英美法系的典型代表国家的普通法不认可根据诚实信用原则进行磋商或履行合同是一项一般性义务。合同的订立的本质在于双方当事人的对立的地位，这与诚实信用的概念是不一致的。至于合同的履行，当事人双方显然有资格基于他们所选择的任何理由行驶合同或者于违约的法律所产生的权利。
四、两大法系合同违约形式和违约补救方法的比较
1、关于实际履行的比较：大陆法系奉行优先原则，在德国，即使出现了违反契约义务的情形，债权人也依然享有履行请求权，除非实际上已不可能履行。这种援助实际上是将承诺人答应受诺人的一切好处都给予受诺人，强迫承诺人遵守诺言防止违约。
2、而在英美法系中，实际履行则是指法院颁发一道命令，强制要求契约一方当事人如约履行他的合同义务。当事人不遵守特定履行令的，即构成藐视法庭罪，可能被判处监禁和罚金。所以这种违约补救方式是对人的，而非直接针对当事人的财产。
传闻证据规则又称反传闻规则，是指在审判中一般不能采纳传闻证据，已经在法庭上提出的，不得交陪审团作为评议的依据。美国《联邦证据规则》第802条规定：“传闻证据，除本法或联邦最高法院依法定授权制定的其它规则或国会立法另有规定外，不予采纳”。澳大利亚《1995年证据法典》第59条规定：“不得采纳他人先前陈述的证据，以证明该人陈述所宣称的事实”。
米兰达规则
1、你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切都将可能被作为法庭对你不利的证据。
2、你有权利在接受警察询问之前委托律师，他(她)可以陪伴你受询问的全过程。
3、如果你付不起律师费，只要你愿意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师。
4、如果你愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话。
5、如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时间停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。
自白规则，是指“被指控实施犯罪的人对另一人自愿作出的承认自己犯有指控罪行，并披露罪行实施的情况或参与实施的情况的陈述”。也就是说，自白仅指被告人就其被指控的犯罪所作的对自己不利的供述。自白有广义和狭义之分。广义上的自白包括自认，即对所涉嫌的犯罪事实的部分承认或有保留的承认。狭义上的自白则专指对于所涉嫌的犯罪事实的全部供认。自白规则所针对的是狭义上的自白。
非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。
非法证据的范围包括：
1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料;
2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料;
3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料;
4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。
对大陆法系的一些理解
——《大陆法系》一书简评
《大陆法系》一书出版于1969年，是由约翰·亨利·梅利曼教授于所著。约翰·亨利·梅利曼，John Henry Merryman，美国著名比较法学家，美国斯坦福大学斯韦策荣休讲座教授及艺术系荣休教授。纽约大学法律科学博士及法学硕士，圣母大学法律博士。1953年起任教于斯坦福大学法学院，1960年起任讲座教授，1980年起兼任斯坦福大学艺术系叫搜。主要研究领域为比较法学及艺术与法律。
作者梅利曼教授虽然是身为属于普通法系的美国人，但是他在1962年至1969年期间，作者在属于大陆法系国家的希腊、意大利、法国、墨西哥、德国担任访问学者,对于大陆法系进行了近距离的观察,成为英语世界少有的深谙大陆法系的学者。因此，作者以一个普通法系法律学者的姿态来观察大陆法系，并将大陆法系的各个不同于普通法系的特征展现在人们面前——这正是这本书的最主要的内容。常态来看，美国学者面对异域制度、异域文化通常都保持着一种特有的自傲与优越。他们总认为，先进类型法治模式，往往只能完整地存在于美国现实社会;而落后的法治模式，则很容易在其他国家的现实中找到。这种思维和叙说方式，似乎已成为美国法学家集体思想。正是由于这样一种意识氛围的存在，梅利曼教授的这本书，便突显出其特殊的价值。梅利曼在对大陆法系法律制度及法文化的描述中所秉持的“平和”、“宽厚”、“公允”与“诚实”，在美国学者的著述中是不可多见的。不仅如此，梅利曼在本书中把“大陆法系与普通法系比较”这一极为陈旧的命题演绎出新意，即便是置身于大陆法系之中的人，面对梅利曼的一些论说，也会有豁然明悟之感。
全书共二十个章节，从总说到分说再到总说的形式系统的介绍了大陆法系的许多方面。一到三章分别为三大法系概说、大陆法系的历史起源、和革命对于大陆法系的影响。而四到十八章分别从十五个不同的方面介绍大陆法系。最后两章回顾了大陆法系的发展并展望大陆法系的未来。
《大陆法系》一书，体系完备，系统的介绍了大陆法系的许多方面。关于这本书，我从几个较为能够有一些粗浅理解的方面来书写这份书评。
“大陆法系”是什么
“法系”一词的理解应当区别于“法律制度”。法律制度是指一些了现存的法律机构、法律规范以及法律规则。而各国的法律制度通常都被分为“类”或者“系”。以它们不同的特征来对法律制度进行分类。法系这一术语，并不是指一系列关于合同、公司或者犯罪的法律规范，尽管从某种意义上说这些规范都是法系在某一方面的表现形式。准确的说，法系是指关于法的性质，法在社会和政治中的地位，法律制度的实施及其相应的机构，法律的制定、适用、研究、完善和教育方法等等一整套根深蒂固的并为历史条件所限制的理论。法系与文化相勾连，而法系又是文化的一部分。法律制度被至于文化的视野而加以考察。而法国、德国、意大利、瑞士、阿根廷、巴西以及智利的法律制度同属于一个“法系”，这就是“大陆法系”。
这是作者对于“法系”以及“大陆法系”理解。地域不同，境况悬殊的若干国家被笼统的概称为大陆法系国家，他们一般被认为具有一些共同的特征，如以法典而不是判例为基本法律形式;立法与司法严格分开等。但在梅利曼看来，共同的历史渊源和整体的法律制度相近才是大陆法系得以形成的实质性因素。而这些特征只是派生的。而且，前者两个“共同特征”并不完整地存在于大陆法系的每一个国家。如果不是从历史渊源，而仅是依据这些特征去识别和评价大陆法系的各个国家，势必不能获得合乎逻辑的结论。
这就是说，在传统的观念里，有无法典或法典的多少往往作为两大法系区别的标志我们常听到一些对法律一知半解的人说，大陆法制度是法典化的制度，普通法是非法典化的制度，且主要以司法判例为基础。梅利曼对这一错误认识进行了批评，他指出：法规数量的多少以及权威的大小，不是区分大陆法系和普通法系的有效标准;有无法典存在，也不是区分两大法系的依据。“加利福尼亚州所有的法典比任何一个大陆法系国家的法典还多，但它并不属于大陆法系”①作者以普通法系美国的加利福尼亚州为例子，来论证这个观点。
法律渊源
法律渊源又称法源，其原本含义是指法的来源。 “大陆法系国家所公认的法律渊源理论仅承认法律、法规和具有法的意义的习惯才是法律渊源，其他任何因素都被排除。同时，它们的权威性递降的顺序也是预先安排妥当：在法律、法规和习惯之间发生冲突时。法律的效力优先于法规;法律和法规的效力又优先于习惯。”②
这是梅利曼对于大陆法系法律渊源的表述。这种法律渊源的形成，在于大陆法系的上千年的形成过程中不断受到革命思想的冲击而出现的。
一般认为，大陆法系由三个最古老的部分组成：罗马私法，教会法，商法。 而这里所说的罗马法，指的是公元6世纪查士丁尼皇帝统治时期所编纂的罗马法。在他统治时期颁布的《国法大全》一书，为罗马私法提供了绝大部分内容。在意大利的波伦亚城，出现了最早的欧洲大学，法律作为一门主修课，所认同和学习的法律就是《国法大全》。
天主教的教会法早在纪元初期就产生，一直到后来发展成了有成文教会法可供使用的法规。
商法的历史和商业制度一样古老，欧洲的商人们组织起同业工会，制定了进行商事活动的规则，而渐渐的形成了成文法
不难看出，大陆法系最初的这三大组成部分，无一例外是以“成文法”的形式最终确定的。这正是大陆法系的一大特征。
虽然欧洲大陆最早的法的思想是“法起源于神”，但是欧洲革命的世俗决定了法律走向了“国家实证主义”。近代民族国家的蓬勃兴起，摧毁了欧洲封建时代由于普遍接受罗马——教会的共同法而形成的法律统一体。共同法在许多人心目中与神圣罗马帝国的概念相联系。而后来逐渐产生了君主政体。集权制国家要求人们对其小钟;它不仅与中世纪封建主义时期普遍的等级自治、土地自治等制度相对立而存在，而且还排除了一切来自国家外部的强权。
国家成为了拥有绝对的对内对外权利的主体，绝对主权国家时代由此开始。国家立法权从中世纪分别由国王、教会、地方领主和市镇议会分割把持，发展演变成为最终由集权制民族国家统一掌握。国家主权在法律上有两个表现：其外部特征是排斥任何来源于外国的法律;其内部特征是排斥一切来源于地方组织或习惯的法律。 除了法律和行政法规以外，大陆法系国家还普遍承认习惯是第三个法律渊源。但是由于赋予习惯以法律效力违背了国家实证主义以及分权理论，于是学者们创造了一系列极为复杂的理论来解释这种对立。
在普通法系众所周知的普通法原则——“遵循先例”原则，在大陆法系国家被视为是对于法典的藐视，且与权力分立原则大相径庭，因而大陆法系各国都不以司法判例为法律渊源。
相对于大陆法系，我们可以来看看普通法系的英国作为比较。英国普通法是一系列无系统的法规、司法判例和习惯的混合体，它们被看作是法律的主要渊源。
法官
对于法官这个角色，普通法系和大陆法系其实有着截然不同的社会责任和社会声望。
在英美国家，对法科学生的要求非常高，不仅仅要求他们必须具备扎实的法律知识功底，而且要求必须接受过历史、政治学、经济学、哲学等多门学科的训练。法官来源于律师，要想成为法官，必须具有深厚的法律专业知识、包括认识、判断、推理案件能力在内的良好的认知水平，以及广博的社会知识。职业中的成功，在律师同行中的声望以及政治影响等都是被遴选为法官的重要标准。被任命或是选举为法官，常常被看作是一生中姗姗来迟的辉煌成就。法官的薪俸优厚，地位显赫。
而在大陆法系国家，法官的情况与之完全不同。大陆法系的法官属于文官，虽然各国自由重要差异，但基本模式不过如此：谋取司法职位是一个大陆法系中的法律大学毕业生所可能选择的职业之一。如果希望从事司法工作，在毕业后参加国家司法考试，通过后就被任命为初级法官。毋需时日，便可正式成为基层法院的法官。这此之后，他在司法阶梯中的升迁将取决于他在工作中所显示的能力以及资历，他的薪俸的提高则依据既定的标准。同时，他还将加入一个旨在提高职业薪俸，改善工作条件，保证职业稳定的法官组织。③
通过其他途径进入司法界的情况极为罕见。大陆法系法官的地位所以同普通法系的法官地位有着很大的差别，其中一个原因就在于大陆法系独特的司法传统。大陆法系司法传统源自罗马，法官并不熟悉法律，权力也很受限制，为了征求法律意见，他们就会转向专家求救“遵循先例”的原则被拒绝运用。另一个则是立法权同司法权严格分立的原则不允许法官对立法机关制定的法规中有缺陷、互相冲突或者不明确的地方进行解释，这些问题总是留待立法者作权威性的解释。
大陆法系和普通法系的法官的区别还在于“积极造法”和“消极司法”之间的区别。判例法是由普通法系的法官，逐个案件进行严密的论证，通过做出令人信服的判决而逐渐积累而成的，依据“遵循先例”的原则，这些普通法系的法官做成的判决对未来的同类案件的处理将产生法律上的影响，从而也在实质上为同类的案件创制了一个法律规则。因此可以说，普通法系是由法官创造与建立起来的。所以，普通法系国家的法官，并不是在简单地适用法律，而是在“发现”法律，或者更明了地说是在“创造”法律，其做出判决的行为是一种积极造法的活动。
在大陆法系国家，法官在司法的能动性上与普通法系的同行相比则大不相同，甚至是一种完全相反的形象。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出，国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻。由于在欧洲资产阶级大革命的过程中，洛克、孟德斯鸠等启蒙思想家所倡导的权力分立思想，被付诸实践，并且被认为应当严格地践行这一分权思想，才能钳制政府公权力的行使，最终保障国民的人身自由与财产安全。所以，立法权与司法权被认为是截然不同的两种权力，并且应当严格区分，法官只能在已经制定的法律规定内，谦卑、谨慎而准确地适用法律规定来裁决争议的案件。任何超越现行法律，依法官自己认为正确的规则来裁判的行为，都很有可能被认为是僭越立法权的行为，都会受到严格的限制甚至禁止。
违宪审查制度
违宪审查制度在梅利曼先生的书中并没有被单独的作为一个章节来介绍，不过从各个章节中可以找到大陆法系和普通法系对于违宪审查制度的不同。
1971年法国的“宪政院结社法决定”开始了法国宪法适用的历史。1971年的“宪政院结社法决定”保护了公民结社自由的政治权利不受政府机构的侵害，使得宪法前言所保障的基本权利具备法律效力。而早在1958年建立的“宪法委员会”，则在法国长期发挥着宪法监督机制的作用，权力游离于三权分立之外，从而确保宪法的原则和规则被维持。德国建立了宪法法院，一反传统的立法之上的原则，在通常的司法系统之上，建立独立的宪法法院来处理宪法方面的问题。 “宪法法院监督体制虽然具有普通法院审查体制的一般特征,但宪法法院为专门法院,与普通法律在案件管辖权上有明确的分工,实际上就是将宪法监督权从普通法院中分离出来,由专门法院来行使的体制。在非普通法院监督体制下,普通法院不是监督宪法实施的专门机关,其适用宪法的权限受到严格的限制,即法院不能审查立法机关制定的法律是否符合宪法,也没有解释宪法的权力。”
大陆法系的违宪审查机关大多游离在三权分立的体系之外。
美国联邦最高法院首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”一案中，将违宪审查的权限通过判例的方式赋予司法部门，开创了普通法院行使违宪审查权的先河。英国“议会至上”的理念则确定了英国议会作为制宪机关，牢牢掌控着违宪审查权。
虽然大陆法系并没有统一的违宪审查形式，但是我们可以看出，大陆法系多样的违宪审查形式和违宪审查机构，无一不是在阻止普通法院对于宪法的解释权利的行使。体现了对于司法权不信任的心理。
大陆法系普遍认为，法官只具有适用并解释一般法律的权利，解释、适用宪法即宪法制定的权力应由立法机关所有。大陆法系国家法律制度限制了法官的造法功能，法官的职责就是根据法律的明确规定审理民事案件、刑事案件和行政案件，而无需或者没有必要在审理案件的过程中另行创造规范。
结语
《大陆法系》一书，作者自述“专为业余读者而非法学专业人士而撰写”，而作为一名法学专业的入门学生，这本书也是值得一读的。虽然我国属于社会主义，但我国也受到了很大一部分大陆法系的影响，大陆法系从欧洲大陆，通过德国传向日本，而在清末的革新运动当中，我国则大量的借鉴了日本的法理观念，这些理念本质上也是来源于大陆法系。因此，作为一个法学入门学者,对于大陆法系的整体情况还是必须有一定的了解。梅利曼教授的这本《大陆法系》中对于大陆法系法律制度及法文化的描述平和又宽厚，公允又诚实。使人豁然开朗。
【参考文献】
①(美)约翰·亨利·梅利曼著.顾培东、禄正平译《大陆法系》.法律出版社2004.1 第27页 ②原书第23页 ③原书第35页
法学院2013级本科一班
陈乙捷
学号：21920122202634
2014.6.29 外法制史 St.Gg
从大陆法系的特点论其存续的核心因素
一、概述
大陆法系是以罗马法为基础，以1804 年《法国民法典》和1900 年《德国民法典》为代表的一个世界性法律体系，是在西方近代化过程中，欧洲各国复兴罗马法，依照法国立法模式制定自己的成文法典，并将其强制推行到自己的殖民地，或其他国家敬仰近代法国的立法水平而自愿模仿，而逐步形成的。就大陆法系的历史渊源而言，有罗马法、日耳曼法、教会法、地方习惯法、封建王室法、中世纪商法和城市法等，而其中最为重要的是罗马法。
大陆法系在其形成、发展、壮大，以及变迁过程中，涉及国家愈来愈多，部门法典内容也特别丰富，法学著作琳琅满目，作为与英美法系对应的世界上最大的法律体系，其异常鲜明的特点，显示了其顽强生命力的根源所在。
二、传统特点
( 一) 完整的六法体系
大陆法系的各个国家，其法律制度的一大特点就是有一个比较完整的法律体系，这一体系，以宪法为指导，以私法( 民法、商法) 为基础，包含了刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法以及行政法等在内的六大法律领域的法律、法令。 ( 二) 公法与私法的划分
公法和私法的划分，是大陆法系的又一重要特点。这种划分，其来源是古代罗马法。
(三) 成文的部门法典
大陆法系非常注重成文法典的编纂，几乎每个国家在各个领域都制定了系统完整的法典。与古代、中世纪的法典不同，大陆法系各国的法典，作为近代型成文法典的代表，无论在立法理念、立法技术和制度规定上，都显示出巨大的优点。
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3( 四) 法律解释和法典注释学
与编纂成文法典的传统相适应，大陆法系各个国家都十分注重对法典的解释工作。在对法律解释的基础上，进一步形成了法典解释学( 注释学) ，由这种法典注释学，依次形成了各个部门法学。
(五) 从大学中发展起来的法学教育
通过兴办法科大学，来从事法律人才的培养，这也是大陆法系法律教育的重要特点。
(六) 教授型的法学家群体
与大学法律系( 院) 成为法律教育的中心这一特点相联系，大陆法系的法学家，基本上都是大学法律系( 院) 的教授。由于大陆法系的法学家基本上都是大学法学院的教授，这就形成了大陆法系法和法学发展的一个重要特点，即法学家的学说、观点在法律体系的形成和法学进步中贡献特别巨大。
三、二战后大陆法系的发展特点
进入20 世纪后半叶，大陆法系发生了巨大发展变化，具体体现出如下特点：
(一)对英美法系成果的加快吸收，如立法技术等的学习;
(二)开始注重判例的作用，如更加注重程序法的内容、判例在司法审判中的指导地位更加明显;
(三)更加注意发挥法官的作用，法官的自由裁量权在一定程度上得到加强;
(四)在坚持成文法典传统的基础上立法方式更加灵活;
第一，将原来的经典成文法典，转化成为各个部门法的通则;第二，对一些相同或相近的法域中的法律或法典中的相关部分，重新予以整合，推出新的比较系统完整的单行法律;第三，针对社会生活的日新月异，采取更加灵活的立法措施和方式，甚至出现一种社会关系，就制定一部新的法律的现象;第四，对原来的法典不断进行修订，以满足社会发展的需求。
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3( 五) 新的法律部门增多，大陆法系的体系日益完善;
如专利法、商标法和著作权法等知识产权法，环境保护法，科技法，能源法，城市规划法，文化遗产保护法等等，也开始成为大陆法系中重要的法律部门。 ( 六) 欧盟法与WTO 法对大陆法系发展的影响较大
主要大陆法系国家均为欧盟与世贸组织的成员国，根据国际法原则，这些国家在加入这些区域性或全球性国际组织时也必然会使国内法与相关国际组织法保持一致，从而使得其法律受到欧盟法与WTO法的较大影响。
四、小结
综合上述大陆法系的发展特点，可以看出大陆法系得以延续至今并仍呈现出蓬勃生机，有三个内在核心因素发挥了重要作用:
第一，成文法典的传统。以成文法典的方式来调整规范人类的社会交往行为，是符合人类思维和法律发展规律的基本方面的。而大陆法系正是适应了人类的这一法律诉求，因而其不断地发展壮大。
第二，对其他法系内容、形式和研究成果的吸收。作为一个开放的、历史底蕴深厚的法系，大陆法系在其变迁过程中，也没有放弃对其他法系尤其是英美法系的发展成果的吸收。由于大陆法系的这种包容的、宽阔的法律发展胸怀，使得大陆法系具有了巨大的发展空间，并充满了活力。
第三，有一个职业的法学家阶层。从法国近代六法全书制定者，到19 世纪法国私法注释学派，到19 世纪德国的历史法学派，到当代活跃在法、德、日、意、西等大陆法系各国的法律专家、学者，无不体现了一个强大的法学家阶层在大陆法系持续进步发达中的巨大作用。
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文秘专业职业生涯规划书
自己的路自己走去。走似乎有一种顿悟的感觉，我想除了上学以外，我什么也没有做过，我感到有一种压力迫使我为今后的人生道路作出事业的选择，未来早已向我逼近，比我预期的要早得多。
我是一名文秘专业的高职生，为了在今后竞争激烈的社会中取得立足之地，未来靠自己去打拼，精彩的人生始于科学规划，因此特为自己制定职业生涯规划。
一、自我认知
性格活泼开朗，好动、适应能力强，善于交际，有较强的沟通和协调能力，学习目的明确，刻苦努力，勤奋，坚定顽强，沉着踏实，做事认真严谨，有耐心，自信心足，自制力强，善于克制忍让，生活有规律，心境平和，担任团支书，能够尽职尽责为同学们服务，并得到老师的信任,同学们的支持，有团队合作意识，在班级管理过程中，能配合协调班委成员的各项工作，是工作顺利开展并取得优异的成绩!这些是优点，我会继续保持，不断挖掘潜力。当然我也有不足之处，所谓“人无完人，金无足赤”，我年轻，缺乏社会经验，有时会比较急躁，情感易外露，粗心大意，单纯、天真，富于幻想，过于理想化，缺乏毅力，，不够灵活，固执拘谨，
因循守旧，这些缺点对我今后的工作会造成不利影响，因此我要抓紧高职3年的宝贵时间，有意识地改正和提高，发挥自己的优势，改正自己的不足。
二、专业认识
因为喜欢，所以选择，一直以来我都抱着“选我所爱，爱我所选”的态度去学习我的专业，文秘专业是从事办公室程序性工作。协助上司处理政务及日常事务并为之决策即实施提供服务的人员的职业范畴，专业知识和基本技能涉及秘书写作、办公室管理、公关礼仪、电脑速录、以及计算机操作技术等方面专业特色课程!
文秘专业职业特点：人数众多、遍布全国、位居中枢、近身助手、作用关键、权利行生、全而综合、服务领导、信息全面、成长迅速。
文秘专业发展趋势：
1、由松散型向规范性转化
2、由技能型工作向智能型转化
3、从常规内向思维向外向开放思维转化
4、由被动辅佐职能向主动配合职能转化
5、由“纸写笔耕”向办公自动化发展
专业素质要求：外在形象和内在素质，既要能说会道，又要会办文办事，既要上知天文，又要下知历史、地理;既要文韬武略，又要善于具备处理各种复杂的人际关系，既要心理素质过硬，又要具备完善的性格，既要具有一定的政治素质，又要具备奉献精神，甘当幕后角色，在工作岗位上要求文明礼貌，爱岗敬业，诚实可靠，团结互助，遵纪守法等基本素质。
三、职业选择和目标
根据我的自身条件、特点和我的兴趣和志向，我认为从事服务行业、管理工作，如：外交人员、政治辅导员、教师、行政人员、秘书、办公室职员、档案管理人员、打字员等职业比较适合我，也是我今后的职业发展方向。
职业发展路线：文员——助理——部门主管——行政秘书——副总秘书——董事会秘书
对于文秘专业，有的人或许对“秘书”这个词有些偏见，但在我心中，秘书是一个成长得最快的职业，并且他可以在领导身边学到很多为人处事的经验，避免自己在生活中多走一些弯路!在提升自己的内涵方面也起到一定的作用!它可以作为终生职业，可以成为晋级的阶梯，可以成为创业
的起点!不论哪个职业只要你抱着积极的态度去做，让它成为你成功的基石，我相信你就可以在那一行干出成绩!
四、发展规划，目标和行动方案
20
10、9——20
13、6
目标：顺利通过各门功课考核，拿到大专毕业证、本科学历、取得相关资格证书。
1、顺利取得“双证”(毕业证和岗位技能证书)及英语三四级、计算机二级证、普通话证。。。。。。)
2、努力学习，争取拿到奖学金。
3、利用假期，抓住历练的机会，了解社会，获得报酬作为生活费、考证费等以减轻家里负担!
4、合理利用课余时间，积极参加课外活动，提高自身的素质和能力。
5、扎实地学好专业技能，同时，充分利用校内图书馆，网络资源，扩展知识范围，制定合理的时间表，有效利用大学3年的时间打造自己的就业竞争力，选择适合自身发展的工作岗位。
6、关注就业形势。了解企业动态，积极与目标企业接触，争取找到专业对口的好工作。
7、政治上积极要求进步，争取早日入党。
8、关注自身心理健康，提高情商，提高身体素质，每天抽出一定的时间参加体育锻炼，塑造健康体魄，为今后事业发展打下良好的身体基础。
20
13、7—20
15、9
目标：从基层做起，做一名优秀文员，得到领导赏识。成为经理助理。
在这一时期，与同事友好相处，通力合作，全心全意服务领导，共同为企业创造财富，以主人翁的态度积极为企业发展出谋划策，以不断提到业务素质和能力为第一诉求，为今后的职业发展奠定基础，努力工作，虚心向同事学习，学习企业的经营管理经验，阅读管理方面的书籍，提升自己的内涵，锻炼成功人士需具备的素质，养成终身学习的好习惯!
20
16、12——20
18、6
目标：使自己成为本单位、本企业的业务精英，从服务型向管理型转变，成为中高级管理人员。
此时的我已拥有了相当的社会经验和生活阅历，也有了比较丰富的工作经验，同时也积累了一定得客户资源，在这期间我一方面在领导身边学习处世经验，努力提高自己的人际交往能力以及办事效率，寻找晋升机会，向董事会进军，另一方面筹集资金开办自己的企业!
计划固然好，但更重要的在于具体时间并取得成效，任何目标只说不做到头来都会是一场空，然而，现实是位知多变的，定出的目标计划随时都可能打破，其实，每个人心中都有一座山峰，雕刻着理想、信念、追求、抱负、每个人心中都有一片森林，承载着收获、芬芳、失意、磨砺、一个人若要获得成功，必须拿出勇气，付出努力，拼搏、奋斗!成功不相信眼泪;成功不相信颓废;成功不相信幻影，未来要靠自己去打拼。
通过这次职业生涯规划，我清楚地认识了自己，确立了自己的努力方向和职业定位，这样就可以使自己保持平稳和正常的心态，按照目标和理想有条不紊，循序渐进地努力。在此过程中，我们必须坚持信念，必须持之以恒，必须脚踏实地!
我始终相信只有走出来的精彩，没有等出来的辉煌!自己的路自己去走!我自信、我乐观、我相信、我能行
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