美国宪法何以成为全世界为数不多的“活着的宪法”之一,对于这个问题,前人大多是从具体的宪法制度入手来分析,单纯靠引进某项宪法制度来对中国的宪政实践进行改良,但却忽视了一个更为根本性的问题,即并没有发现中国和美国的宪政传统的不同,也很少有学者从文化的角度来看待这个问题。王希的《原则与妥协》一书为我们研究美国的宪政历程以及美国的宪政文化都提供了一个很好地参照工具,以下文章的论述主要围绕着本书来展开的。本文尝试分析美国之所以拥有“活着的宪法”的各种文化因素,从而对于论题有一个明晰的回答。
美国的宪政发展实际上都是由一个个政治(法律)精英们一手推动的,不论国会、总统以及最高司法部门(联邦法院)都是在政治精英的辩论与妥协之中前进、建立的,不断的相互制衡———基于其对宪法及修正案的不同理解,形成了一个相对“平等”的政治参与舞台,以自己的说服力征服大众,从而推动国会立法、总统执法以及法院司法。建国初期的精英阶层,当以汉密尔顿和杰斐逊为代表,他们共同起草《独立宣言》以及1787年美国宪法,却又因政治观点(派别)相左,而不断与对方辩论,并逐渐促成美国政党体制的萌芽。由早期的联邦党人(汉密尔顿为首)与民主党(杰斐逊为首)的对峙,在此过程中联邦党人逐渐失势,而民主党也开始分裂为民主党以及民主共和党,以致最后发展成共和党与民主党的分庭抗礼(中间经历了辉格党与民主党相对抗阶段)。出现政党分野,根源于二者对于“自由、平等、人权、幸福”的理解出现偏颇,汉密尔顿认为:“绝对的社会平等是天方夜谭,政治必须由精英阶层来领导和控制,共和社会绝不意味着所有社会成员在地位和财产方面的绝对平等,也绝不意味着所有的社会成员对政治会有同样的兴趣和责任感。”[1]而杰斐逊则认为:“经济上自食其力与政治上独立自主的对应关系。”[1]
笔者认为,不论于民主党亦或是共和党来看,他们对于美国的根基———宪法是绝对要服从的,正如杰斐逊于宣誓就职时所说的:意见的不同不等于原则的不同,我们的名字不同但(却是)原则一致的兄弟,我们都是共和党人,我们(同时)也都是联邦党人。[1]
对于美国官僚机构的来源,大致自我梳理了一下脉络,猛然发现不论是议会产生联邦总统亦或是总统任命的大法官,其背后都有其“人民性”作为基础与支撑(从而保证了其独立性)。(一)立法部门:国会可以分为众议院和参议院,这其间就体现了对于原则的坚持与妥协:1.众议院代表联邦选民,由各州选民直接或间接产生,其代表名额按“人口”比例来分配,代表平民政治力量;2.参议院由各州派2名成员为参议院议员,代表各州的平等主权地位,其代表的是上层贵族、大财团的利益。美国的建国者们以宪法宣言形式建立共和国,可现实的“贵族”利益不得不为他们所考虑(甚至有的建国者更是既有利益者),在此思想考虑下就有了参众两院的分化,但是众议院有人民的代表者,有其群众基础。(二)总统部门:总统(行政)部门受国会立法制约,但总统的选举是由直接选举或有的州采用总统选举人团的形式产生,其代表了人们的意志,存在“人民性”。(三)联邦法院:其人民性并非从一开始便具备的,而是通过对于司法审查权的确立,从而在事实上对于国会以及总统权力的抗衡,可以拿宪法的解释来维护宪法的权威,而宪法的制定基础则是来源于人民,其人民性可以看出。但是这里只是在于强调宪法或者说联邦法院们的判案依据具有人民性,并不是说司法应该在判案过程之中讲求的是人民性,恰恰是司法不应该具有“人民性”———换句话就是说不应该受到涉诉舆论的过分干涉,因为“普通大众在看待这样(社会影响较大)的案件时,关注的并非客观证据所能推导的法律上的证据;而更多地关注于原被告的双方的身份、财富等与案件毫无关联的因素,从而在认识上就已经违背了‘客观的自然公正’原理;‘考虑相关因素,不考虑相关因素’,而法院最终的裁判结果及裁判细节却受到这样有违法律基本逻辑思维的舆论引导,实属不该。”[2]
不论是在王希的书中还是在我们所能够读到的有关美国宪法发展历史的教科书中都提到了许多经典的案例,“系列焚烧国旗案件”就是其中关于言论自由最为经典的案例,可以带给我们许多的启示:
不论美国所宣扬的资本主义意识形态还是我国所宣扬的社会主义意识形态,都是对于本国一种主流的意识形态的宣扬而存在,既然存在主流意识形态,那么不可避免的就是存在非主流的意识形态,言论自由就意味着每个人都有说不的权利,更甚者,从某一种程度上来讲就是意味着人民有接受各种不同意识形态的权利,即便是作为宪法所规定的内容(因为宪法本身就是作为一种主流意识形态的宣泄记载,宪法从其本质上来讲就是价值非中立的),即便这样的宪法是民主自由的,那么也不意味着每个人都要去接受这样宪法,因为民主自由本身就是一种意识形态。
在美国每一个案子最后其实都可以归结到宪法中来,因为依据托克维尔的理论来讲,美国人认为法官之有权对于公民进行判决依据的是宪法而不是根据法律,美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。每一个人都是宪法光环下的人,每一个人都可以手拿宪法来维护自身的合法权益,每一个人对于宪法所确立的制度都是极为信赖的,即便不符合自身的利益涉及到个案之中还是信服最高法院的判决,因为那是一种体制文化所带来的判决。实际上是对于罗尔斯书中所讲到的纯粹程序正义理论的现实应用,也就是所谓的蛋糕理论———当存在一种可以保证结果正义的程序存在时,程序有其自身的价值,而不用去理会所谓的结果,有了公正的程序,什么样的结果也都是可以接受的。[3]回归到现实中就是说,司法裁判结果的正确性并不必然等同于裁判的合法性,甚至裁判结果合乎实体法的要求,也并不意味着该结果就是完全正当的,只有在诉讼程序中具有公正性与合法性,裁判结果的合法性和正当性才能得到保证。[4]
(三)关于两种人权的看法,一种是个人人权,而另一种是集体人权,反映到这个案子中就是所谓的个人言论自由和民众的爱国情感之间的冲突选择问题,美国人争论了那么多年也没有一个确定的答案,但是这样的过程并不激烈,每个人都是在制度的框架之下进行理性思辨,每个人都有接受不同观点的自由,这也是言论自由本身所具有的品质。权利从其本质上来讲总是一种个体权利,权利最终的享有主体是个体而不是所谓的集体,因为所有的集体名称,比如说国家、单位、社团等等,最终都是要落实到每一个个体的头上,而到了我国现实中经常提到的就是关于“人民权利”这样的说法。
这部分的内容主要体现在美国的整个宪政历程之中,英美法系国家的法律发展过程主要依赖于法律的发现,而作为法律发现主要主体的法院在此过程之中发挥了十分重要的作用,我们说法院是独立于甚至超然于政治运作之外的社会保障机制之一,但是通过阅读《原则与妥协》一书却会发现不一样的结论,主要体现在联邦法院所与生俱来的政治性因素:
托克维尔在《论美国的民主》一书第六章中便谈到了“美国的司法权以及其对于政治社会的影响”。首先,托克维尔论述了联邦法院与世界上的其他国家司法系统一样,都是具备三点特征:1、都是对于案件进行裁判;2、只是对于私人案件的审理,而不能对于全国的一般原则进行宣判;3、即司法权的被动性,从不主动进攻。紧接着,托克维尔讲到了美国联邦法院的法官们被授予巨大的政治权力,“其原因在于:美国人认为法官之有权对于公民进行判决是根据宪法,而不是根据法律,美国人允许法官可以不应用在他看来是违宪的法律。”[5]
对于美国宪法,有人说它过于原则化,不具有可操作性。美国宪法确实精简、原则,宪法条文总共就是7条,加上宪法修正案也不过就是30多条的内容,但是却经历了200多年的历史并没有太多的变化,分析其原因不难看出来,美国宪法的内容原则,但是其涉及的内容庞多;最主要的原因是宪法应用于司法实践之中,实践使其成为一部真正意义上的活的宪法。
摘要：正如学习民法学避不开的国家是法德两国,学习宪法学所避不开的国家就是美国。美国的政党政治、官僚结构的设置、对于言论自由的重视以及公民对于宪法实践的普遍参与等一系列因素,使得美国宪法成为一部名副其实的“活着的宪法”,不仅仅对于美国的法治社会的构建起到了重要的规范作用,而且对于世界各个国家的宪法制度的设计也产生了深远的影响。本文试图从以上的各个因素入手并且结合王希教授的《原则与妥协》一书,对于论题进行相对详尽的论述。
关键词：政党政治,官僚机构,言论自由,权利文化
[1] 王希.原则与妥协—美国宪法的精神和实践[M].北京:北京大学出版社,2000.
[2] 周安平.涉诉舆论的面相与本相:十大经典案例分析[J].中国法学,2013(1):160-174.
[3] 夏锦文,王艳晖.追寻程序的争议—谷口安平程序正义理论探析[J].江苏社会科学,2001(2):85-90.
[4] 陈瑞华.法律人的思维方式[M].北京:法律出版社,2011.2.
[5] 托克维尔.论美国的民主[M].北京:商务印书馆,1988:111.
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