市场经济自由秩序探析论文提纲

论文题目：刑法惩罚违约行为之争论

摘要：根据二次违法性理论,行为构成犯罪必然同时违背了前置法律。在我国刑法分则中,侵权行为法是刑法诸多罪名的前置法律,严重的侵权行为应当由刑法惩罚,侵权责任可以上升为刑事责任。然而,作为民事领域两大不法行为的另一行为——违约行为,是否应当由刑法惩罚呢?近年来随着刑法立法和司法的不断扩张,刑法万能主义、民生刑法观等刑法理念的涌现,理论界对重刑化、犯罪化趋势批判较多,刑法分则中数个罪名的违约本质渐渐地进入理论研究的视野,并引发了刑法是否应当惩罚违约行为的争论。本文从刑法中涉违约行为的三个罪名——非法吸收公众存款罪、恶意透支型信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪——出发,从刑法价值、犯罪本质等方面论证刑法惩罚违约行为的不当性,希望能够从立法上对该三个罪名非罪化,从司法上提供出罪的路径。除导论外,论文共由五章组成。第一章确定论文讨论刑法中违约行为的范围。论文先概述违约行为,并分析刑法中的违约行为及其特点。由于刑法并非是将所有的违约行为都纳入处罚范围,因此刑法中的违约行为比一般民事意义上的违约行为范围更为狭小。根据不同的划分标准,民法对合同类型、合同义务、违约类型的分类有很多,合同类型包含有效合同、无效合同、效力待定合同、可撤销合同等,合同义务包括先合同义务、主合同义务、附随义务等,违约类型包括不履行、不适当履行、瑕疵履行等,但刑法在将违约行为入罪的时候,只选择最为重要的予以惩罚。首先,论文认为刑法惩罚违约行为的前提是该合同的合法有效成立,如果合同本身的效力存在效力待定、可撤销或者无效等争议的话,合同当事方对合同约定的主义务的违反也就同样存在争议,也就无法因为违约而涉及到犯罪。最典型的就是合同诈骗罪,因为其合同是以欺诈手段订立的,属于无效合同,由此将合同诈骗罪排除出本文的讨论范围。其次,刑法惩罚的违约行为违反的是合同约定的义务而不是法定义务。合同关系是合同当事方之间在法律框架下意思自治的结果,合同当事方本无相关义务,只是因为设立了合同而应当履行相应义务,如果不履行,那就是违约。这一点与法定义务不同,法定义务是基于法律的规定而产生,是与当事人的约定没有关系的义务,因此违反法定义务则为违法。此外,刑法惩罚的违约行为违反的是合同约定的主义务。合同的义务包括了主义务、附随义务、先合同义务等,合同约定义务存在于合同履行期内,主要是指给付义务,刑法惩罚的违约行为违反的是主义务（给付义务）,因为从对守约方的损害来看,违反其他义务的损害比违反主义务小,所以刑法只惩罚违反主义务的违约行为。最后,刑法惩罚的是不作为的违约行为。合同关系中最为核心的就是履行约定义务,违约最为典型、最为严重的也就是不履行合同约定义务。这种不履行的行为体现在刑法中,就是一种不作为的犯罪。结合这三个特点,论文框定了讨论罪名的范围,即非法吸收公众存款罪、恶意透支型信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪。在简述三个罪名的立法沿革的基础上,总结刑法将违约行为纳入惩罚范畴的影响因素,为后文的讨论做铺垫。第二章从刑法的价值角度分析刑法惩罚违约行为的不当性。刑法的基本价值包含保障自由和维护秩序两个方面,二者之间是对立统一的关系。一方面,自由与秩序之间始终存在着对立关系。过度强调个人自由就会难以保证社会秩序的稳定,而过度强调社会秩序又会引起个人自由受限范围的泛化和受限可能性的增大。另一方面,自由依赖于秩序的建立和维护,而秩序取决于自由被保护和限制的程度。自由是终极性的价值,秩序是工具性的价值,秩序是自由存在的前提,自由是秩序建立的目的。刑事立法的过程事实上是对这两大价值不断平衡的过程,如何结合社会发展的不同阶段,强调不同的价值取向。笔者认为,在社会动荡、不成熟的时候,刑法应当强调秩序价值,即“乱世用重典”;但在社会发展成熟、公民个人意识觉醒、市场经济不断完善的时候,刑法则更应强调自由价值。因此,论文的观点是自由优先、兼顾秩序,自由作为刑法目的性价值和根本性价值,都应当处于优先地位。人们在个人自由得到保障的同时会自发地维护、重建、再维护、再重建社会秩序,从而追求更稳定、更高级的自由。如此一来,个人自由不断得到升华的同时,社会秩序也得到良好的维护。如果刑法过于强调维护秩序,那么在某种程度上只能维持最低限度的秩序,不利于人们自由的发挥,创造更为高级的新秩序。因此,在当今构建和谐社会的语境下,我国刑法应偏重自由价值,而不是追求二者在传统意义上的平衡,从而建立自由秩序社会。在自由价值这个层面,契约自由契合刑法保障自由的价值取向,而在维护秩序这个层面,刑法则削弱了契约的自由。刑法应当对契约自由予以更多的保障,这种保障体现在为契约自由提供宽松良好的社会秩序环境,即对违背契约自由的行为予以惩罚,如违背他人意志、以暴力的手段强迫他人签订合同,而不是表现在契约各方出现违约的时候对其施以刑罚。因此,刑法惩罚违约行为的做法,过于强调对秩序的维护,背离了当前应当遵循“自由优先、兼顾秩序”的价值取向和价值位阶。第三章从犯罪的本质角度分析刑法惩罚违约行为的不当性。违约行为既不具有社会危害性,也不具有违法性,刑法惩罚违约行为与犯罪的本质不符。犯罪的本质问题关乎违约行为是一般的违法行为还是严重的犯罪行为。若犯罪的本质问题本身存在不确定性,那么研究违约行为与刑法之间的关系也就无从说起。虽然理论界对犯罪本质存在着争议,但本文仍然坚持采用严重社会危害性作为犯罪的本质。根据概念所属的层级不同,可以将社会危害性大致分为一般意义上的社会危害性与刑法意义上的社会危害性两类。刑法意义上的社会危害性主要依据英国学者密尔提出的“危害原则”进行判断。从社会关系属性上来看,契约属于合同关系,违约行为侵害的是契约当事方的相对权——债权。这与侵犯人身权、财产权等绝对权是有着本质区别的,从社会危害性的角度看,侵犯绝对权的社会危害性远大于侵犯相对权。从行为方式上来看,违约行为是一种单纯的不作为、不履约方式,并不带有任何诈骗、暴力或者胁迫的因素。虽然刑法分则中也有一些罪名是不作为犯罪,但这些不作为犯罪都有其特定的作为义务来源,一般认为这种义务来源包含法定义务、先前行为等,但不能将合同约定义务作为承担刑事责任的义务来源。而违约行为本身是否具有违法性也存在着争议,本文认为违约行为并不具有违法性。通常意义上的违法是指行为违反了法律的强制性规定,但是违约行为违反的是合同约定,违反了“合同一经依法成立、生效即受法律保护”这一基本价值判断立场,并非真正意义上的违法。违约中的“必要注意义务”是基于双方当事人意思一致的约定义务,而非法定义务,合同的强制性与法律的强制性存在本质区别,违约的后果是补偿而非赔偿。在这种情况下,违约并不是民事违法。违约的法律后果是违约方对守约方的允诺或推定允诺,是两者先前合同债务的转化形态,并非法律的制裁。第四章分析刑法不得介入违约行为的依据,主要从刑法惩罚违约行为的弊端、刑法不得惩罚违约行为的现实原因以及刑法不得惩罚违约行为的正当化依据三个方面论述。首先,刑法惩罚违约行为的弊端,刑罚是一种恶的处罚方式,当刑法不恰当地介入违约行为的时候,必然会产生负面的效果。一是刑法介入民事违约行为不利于社会管理,刑法虽然担负着社会管理的职能,但是刑法仅仅是社会管理全部手段中的一种,且仅在最后保障法的意义上承担社会管理职能,不应该也无法替代政府的管理职能。刑罚虽然猛烈,但治标不治本,从长远来看非但不会减少犯罪,反而会越治越多,因为它没有触及犯罪产生的真正社会根源。二是刑法介入违约行为会阻碍经济社会发展,一方面不利于公民契约精神和风险意识的形成,刑法惩罚违约行为,会使社会缺乏诚信行为的试错机会,诚信社会、诚信经济也就没有了生根发芽的土壤;另一方面不利于社会创新精神的培育,市场经济的本质在于鼓励经济自由和经济的改革与创新,若刑法过分强调对既有经济秩序的保护,经济创新行为动辄得咎,必然造成对市场主体创新动力的挫败,形成对经济社会发展源动力的扼杀。三是刑法介入违约行为会损害刑法权威,将违约行为纳入刑法范畴会使刑法力不从心,刑法会在艰巨任务面前表现出无能为力的状态,导致民众对刑法权威性的质疑。其次,刑法不得介入违约行为具有现实的原因。一是刑罚适用无法实现立法目的,违约行为破坏的是双方之间的诚信关系,守约方需要通过履行约定、赔偿损失来实现社会关系的修复,对违约方处以剥夺人身自由的刑罚处罚,不但无法实现原契约的履行,保障被害人的利益,而且再次破坏了违约人与被害人之间的社会关系。二是刑法适用的代价太昂贵,刑法经济主义要求经济地动用刑法,从刑罚的成本与效益的比例关系出发,力求以最小量的刑法资源投入获得最大的刑法效益。但是从非法吸收公众存款罪、恶意透支型信用卡诈骗罪的司法实践实际情况看来,刑法付出的代价过于昂贵。除了对行为人权利的剥夺所引起的成本外,司法机关在这些罪名上投入了大量的司法资源,收效甚微且争议颇多,同时还导致了其他法律失去了适用的机会成本。违约行为的规制多出现在合同法等民事类法律规范中,违约行为往往在合同约定中有所涉及,只要承担相应的民事责任即可,无需求助于刑法。最后,论文提出了刑法不宜惩罚违约行为的正当化依据,即刑法将非法吸收公众存款罪、恶意透支型信用卡诈骗罪、拒不支付劳动报酬罪非罪化的依据。主要从刑法的必要性、刑法经济性和刑法轻刑化的潮流三个角度进行论述。第五章提出对刑法中违约行为非罪、出罪的路径。在提出切实可行的出罪路径之前,对刑法万能主义、民生刑法等刑法观念进行反思,并提倡树立“刑法谦抑主义”理念,这是非罪、出罪的理念前提。进而从立法和司法层面对非法吸收公众存款罪、恶意透支型信用卡诈骗罪以及拒不支付劳动报酬罪三个罪名进行分析,认为应该最终在立法上对这三个罪名予以非罪化。但在立法暂时无法非罪的现实情况下,从司法层面寻求这三个罪名的出罪路径,通过解释与运用刑法条文、充分利用刑事诉讼程序等方式,尽可能实现司法实践中的出罪。

关键词：违约行为;刑事责任;刑法价值;契约自由;非犯罪化

学科专业：刑法学

摘要

Abstract

导论

一、选题的缘起及意义

二、文献综述

三、论文的研究方法

四、研究内容的阐释—本文的创新与不足

第一章 违约行为与刑法惩罚概述

第一节 违约行为概述

一、违约行为的概念

二、违约行为的责任

三、违约与侵权的区别

第二节 我国刑法中涉违约行为的罪名

一、我国刑法中涉违约行为的罪名简述

二、我国刑法中涉违约行为的罪名特点

第三节 刑法惩罚违约行为的影响因素

一、传统刑法观的影响

二、社会因素的影响

三、犯罪化标准的影响

第二章 刑法惩罚违约行为与刑法价值背离

第一节 刑法惩罚违约行为是对刑法价值内涵的背离

一、自由价值：刑法削弱契约自由价值

二、秩序价值：刑法过于强调维护秩序

第二节 刑法惩罚违约行为是对刑法价值位阶的背离

一、契约自由与社会秩序的对立统一

二、刑法应优先保障契约自由

三、保障契约自由的前提下兼顾秩序

第三节 刑法价值与契约自由的关系

一、刑法自由价值与契约自由的契合

二、刑法秩序价值对契约自由的弱化

第三章 刑法惩罚违约行为与犯罪的本质不符

第一节 犯罪的本质

一、两大法系中犯罪本质的争论

二、我国刑法中犯罪本质的定论

第二节 违约行为的社会危害性

一、刑法中社会危害性的内涵

二、刑法社会危害性的判断

三、违约行为社会危害性的判断

第三节 违约行为的违法性

一、违约行为违法性的性质归属

二、违约行为违法性的责任区分

三、违约行为违法性的具体判断

第四章 禁止刑法介入违约行为的依据

第一节 刑法介入违约行为的弊端

一、刑法介入违约行为不利于社会管理

二、刑法介入违约行为会阻碍经济社会发展

三、刑法介入违约行为会损害刑法权威

第二节 刑法不宜介入违约行为的现实原因

一、刑罚适用无法实现立法目的

二、刑罚适用的代价过于昂贵

三、刑罚效果可被其他方式替代

第三节 刑法不得惩罚违约行为的依据

一、刑法惩罚违约行为与刑法必要性相悖

二、刑法惩罚违约行为与刑法轻刑化潮流相悖

三、刑法惩罚违约行为与刑法经济性不符

第五章 禁止刑法介入违约行为的路径

第一节 禁止刑法介入违约行为的观念提倡

一、“刑法万能观”的反省

二、“民生刑法观”的反思

三、“刑法谦抑主义”的提倡

第二节 刑法涉违约行为罪名的非罪与出罪路径

一、非法吸收公众存款罪

二、恶意透支型信用卡诈骗罪

三、拒不支付劳动报酬罪

结语

参考文献