全球生产网络、国际投资协议与经济发展
摘要：在全球生产网络下，产品内分工使国际贸易和国际投资活动呈现出较强的互补性，价值链扩张推动了发展中国家的对外投资，关系契约使国际投资治理机制趋于多元化的同时也充满了“动态矛盾”。与全球生产网络下国际投资发展相对应，国际投资协议的内容更加复杂，公共利益也引起了缔约国的关注，国际投资争端解决途径更加多样化。为了促进发展中国家的经济发展，国际投资协议应平衡跨国公司利益和公共利益、兼顾规则的一致性和灵活性，同时还应重视投资促进条款以及发展中国家的制度和能力建设。
关键词：全球生产网络;国际投资协议;经济发展
一、全球生產网络下国际投资的新特点
随着交通和通讯技术的发展，国际分工进一步延伸到了产品内部，生产过程出现了垂直分离。在这种情况下，跨国公司重新调整了企业边界，把附加值较低环节的生产任务外包给生产链上其他企业，逐渐形成了以跨国公司为主导的全球生产网络。在这种新的国际生产组织形式下，国际投资活动呈现出了一些新特点。
(一)国际投资参与国家(地区)日益多元化
在全球生产网络下，生产的含义已不再局限于传统的制造过程，而被看作一个广义的增值过程。一般说来，全球生产链大致可以划分为研究开发、制造加工、品牌营销等几个环节。就增值能力而言，以上三个环节呈现出由高向低再转向高的U形状，这也就是所谓的“微笑曲线”。在微笑曲线上，上游的核心技术研发和核心部件生产环节，以及下游的品牌创新和营销管理环节的附加值较高，而中游的生产加工环节则获利最少。
在企业向高附加值生产环节扩展的内在动力和政府投资促进措施的外在拉力综合作用下，一些发展中国家和转型经济体积极向能源和资源丰裕的发展国家进行直接投资以梯级转移边际产业，或者向技术和管理水平比较先进的发达国家投资并融入当地的生产网络。根据《2010年世界投资报告》，发展中国家在全球对外直接投资额中所占的比例由2003年的4.93%一路上升至2009年的20.81%。虽然跨国并购交易的2/3以上仍涉及发达国家，但是发展中和转型期经济体作为跨界并购交易东道国的份额已从2007 年的26%升至2009年的31%。中国、马来西亚、印度、海湾合作委员会及其南部非洲国家对非洲的投资非常活跃;南亚、东亚和东南亚区域内部的对外直接外资目前占该区域内外资存量的一半之多;越来越多的拉美公司(主要是巴西和墨西哥的跨国公司)也持续向发达经济体扩展。
(二)国际投资领域充满着“动态矛盾”
在全球生产网络下，企业边界日益模糊，生产链上不同企业之间也超越了传统的市场交易关系和企业内部的命令与控制关系。在这种情况下，缔约国不可能把未来所可能出现的各种意外情况都囊括在契约条款中，或者由于国际投资的复杂性及其隐藏于其中的各种利益冲突。一些国家可能缺乏足够的专业知识对国际投资活动主体的权力或义务进行准确地界定，或者没有能力完全理解国际投资协议可能产生的所有潜在后果，相当一部分国际投资协议条款采用了概括性的或模棱两可的语言。因此，从某种意义上说目前的国际投资协议是一种不完全契约。
不完全契约使国际投资领域充满了“动态矛盾”。所谓“动态矛盾”是指一个首选的行动或行为，一旦被采纳或实施之后，由于没有建立一种保证或承诺机制，而最终没能够坚持。“动态矛盾”通常表现为一种“时间矛盾”， 即使当时情况并没有发生任何变化，最初形成某种最佳方案在以后看来却不再是最佳的。与国际贸易不同，国际投资在东道国完成以后，产权不但没有转移，其在东道国的利益才刚刚开始。在投资前东道国可能对国际投资者承诺许多优惠的投资措施，但如果东道国认为谈判所达成的协议不再像预期的那样有效，或已不利于本国利益，它就可能通过改变国内相关法律的方式来影响国际投资。由于这种存量效应，国际投资经常面临着动态矛盾问题。
(三)国际投资的治理机制趋于多元化
全球生产网络是跨国公司根据治理环境(市场或关系)的变化而对其所有权(一体化或外包)与控制权(授权与激励)进行相应调整而形成的、介于国际市场和跨国公司之间的、以关系契约为治理基础的一种组织形式。与跨国公司母公司对子公司的命令与控制不同，国际投资的治理机制趋于多元化，全球生产网络的权力主要包括公司权力、机构权力以及集体权力等三种类型。
尽管在全球生产网络中权力总是不对称分布的，但公司之间的权力并非是零和博弈，主导公司即使有也是很少的垄断权力，次要公司有时具有足够大的制定和执行业务升级的自主权，至少原则上次要公司有可能联合其他次要公司来改善它们在全球生产网络中的地位。机构权力主要包括政府机构、政府机构联盟(EU、ASEAN 和NAFTA)、国际经济组织(WTO、IMF)、联合国机构(ILO)、国际信用评级机构(如美国穆迪投资者服务公司和标准普尔)等机构的权力，这些权力的执行对融入网络内的主导公司和其他公司的投资及其决策的影响是不对称的。集体机构(如商会、企业家联合会、有关人权和环境的非政府组织等)试图运用集体权力影响全球生产网络中某些区位的公司、当地政府甚至国际机构(如WTO)。
二、全球生产网络下国际投资协议的主要特征
与全球生产网络下国际投资活动的新特点相适应，国际投资协议所关注的焦点转向了公共利益，国际投资协议的内容更加复杂，国际投资争端解决途径更加多样化，国际投资协议体系呈现出多层次性。
(一)国际投资协议的焦点是公共利益
在全球生产网络下，特别是国际金融危机爆发以后，一些发展中国家加快了对外投资的步伐，发达国家与发展中国家之间的国际投资呈现出双向流动态势。由于新兴市场经济体成为国际资本的重要来源地，它们不再是单纯的资本输入国，而是兼具了资本输出国和资本输入国的双重身份。在过去一些发展中国家为了吸引外国投资而勉强接受国际投资协议，如今它们也开始运用国际投资协议为本国的对外投资保驾护航。总体上来说，新兴市场经济体和发达国家在投资的国民待遇和最惠国待遇、公正和公平待遇、征用补偿标准、自由转让权，以及投资者与国家之间和国家与国家之间的投资争端解决等方面具有相同的立场和原则。
尽管发展中国家与发达国家在投资保护和投资自由化领域日益达成共识，但在事关经济发展，特别是与东道国公共利益密切相关的其他问题上出现了较大分歧。东道国是一个主权国家，其必须在社会和经济方面履行其国家职能，它不但要保卫国家安全和增强民族价值观念，而且还要促进经济发展、增加就业和实现社会福利最大化。发展中国家在与投资相关的国家安全与公共秩序、劳工标准、环境保护、文化多样性及金融服务等方面占有的资源较少，缺乏足够的专业知识，因而承受着更多的能力挑战;发达国家制造行业和服务行业领域外包也引起了国内工会的抗议，甚至像美国这样的资本主义大国也出于國家安全考虑而对来自发展中国家的国有企业和主权财富基金设置层层障碍。
(二)国际投资协议体系呈现出多层次性
一般说来，全球统一的国际投资协议具有规模经济效应，降低了投资条款的不一致性，能够为投资者提供一个透明、稳定和可预见的国际政策环境。但是，与以古典契约为治理基础的市场不同，全球生产网络是以关系契约为治理基础的一种组织形式，国际生产和投资行为难以用统一的标准加以精确地界定，而且这种国际投资协议过度地限制了东道国政府的政策空间，甚至某些投资条款还可能与东道国经济增长和发展目标相冲突。因此，目前世界范围内尚未真正达成一个全球统一的国际投资协议，规范国际投资行为的主要是双边投资协议或区域经济协议。
双边投资协议可以针对缔约国彼此所关心的问题进行协商，所订立的条款能够照顾到双方的国情和利益，甚至在某些情况下还能改善双边的经济和外交关系，从而在一定程度上协调和改善了双边投资环境。但是，双边投资协议可能会随着双方经济利益的变化而终止，其稳定性较差;缔约方可能因经济利益不同、经济实力不同或国家类型不同，它们所达成的双边投资协议差异可能比较大，从而缺少统一性;缔约国经济实力的差异也可能引起双方权力与义务不对等，较弱的一方可能得到较少的权益而承担较多的义务，从而缺少公平性。
鉴于国际投资与国际贸易具有较强的互补性，国际社会也诉诸于包含国际投资条款的区域经济协议。区域经济协议很少是专门针对投资的，在大部分情况下投资条款只是诸如自由贸易协定、地区贸易协定、经济合作伙伴协定、经济互补协定等优惠贸易与投资协定的一部分。现有区域投资协议较少涉及东道国对外资管辖权限、投资者待遇、服务贸易、知识产权保护等众多领域和许多重大敏感问题，甚至在一些区域经济协议中并不要求最惠国待遇原则，避免了成员国过度承担相关义务。虽然区域协议在标准统一性方面弥补了双边投资协议的不足，但其自身的松散性和非针对性却成为对投资规范化的重大阻碍。
从上面分析我们可以看出，双边投资协议、区域经济协议和全球统一的国际投资协议各有利弊，它们三者能够使不同国家在不同层次上享受不同“最低标准”的权利，承担不同“最低标准”的义务，它们之间不是取代而是互补的，这也就是当今世界多层次国际投资协议并存的原因所在。从长远来看，随着各国经济联系的加强，国际投资安排有可能从双边投资协议开始，逐步过渡到包含投资条款的区域经济协议，最终迈向全球性统一的国际投资协议。
(三)国际投资协议的内容更加复杂
在全球生产网络下，除了与国际贸易之间呈现出较强的互补性以外，国际投资也与知识产权、环保和劳工标准、政府采购、竞争政策、透明度等问题纠缠在一起，“动态矛盾”也使投资争端大量涌现。为了营造稳定、透明、一致的国际投资环境，一些最新的国际投资协议明确地界定了“投资”的内涵，具体地限定了最惠国待遇条款的适用范围，把例外和豁免条款从税收和区域经济一体化领域进行一步推广到国家安全、公共秩序、健康、环境保护、文化多样性以及金融服务等领域;还有一些国际投资协议详细地阐明了某些关键条款的内容，特别是间接征用的概念范畴、公正和公平待遇原则及其与国际最低标准待遇的关系。在国际投资争端解决方面，一些国际投资协议对投资者与国家之间争端解决程序进行了重大改革，以便提高透明度，更好地节省司法资源，以促成全面和一致的结果。
随着国际投资协议内容的不断扩展、相关投资条款的不断细化、投资争端解决程序的不断革新，国际投资协议已经变得越来越复杂和多样化了。复杂的国际投资协议为不同经济发展水平、不同文化制度及其不同地理区位的国家提供了更为广阔的政策空间，有利于在保护外国投资者利益的同时兼顾到东道国的公共利益。但是，在一个高度复杂化和分散化的国际投资协议体系里，不同国家的国际投资协议以及同一国家不同国际投资协议之间的不一致性，也对这些国家的能力和制度提出了挑战。
(四)国际投资争端解决途径更加多样化
国际投资治理机制的多元化使国际投资争端解决途径也趋于多样化。除了现有的《解决投资争端国际中心公约》、《贸易法委员会仲裁规则》、《国际商会仲裁规则》和《斯德哥尔摩商会仲裁规则》等国际仲裁体系以外，缔约国有时也会选定商会、企业家联合会等无约束力的第三方进行调解或和解，以此来促进缔约方谈判和解决利益冲突。与正式的国际仲裁相比较，这种国际投资争端解决机制更经济、更快速、更能保护外国投资者和东道国之间的关系。在此方面，1990年签署的《波兰与美国双边投资条约》以及2004年的《美国双边投资条约范本》进行了有益的尝试。
此外，即使在具有约束力的国际投资争端仲裁过程中，其他政府和非政府组织也可以为国际投资争端调解提供各种便利。例如，在仲裁过程中，穆迪投资者服务公司和标准普尔等国际信用评级机构可以提供相关的证据，来自环保组织、劳工组织和商业协会等非政府组织或民间社会团体的代表除了可以参加公开听证之外，它们还可以向仲裁庭提交法庭之友辩护状。
三、国际投资协议应遵循的基本原则
日益复杂的国际投资协议体系适应了全球生产网络发展的需要，但是也面临着发展中国家履约能力和政策有效性的挑战。要提高“国际投资协议”的有效性，缔约国应以“互利共赢”原则为出发点，充分考虑各方利益，照顾到各方特殊情况，并且随着实践发展对国际投资规则适时地加以调整。
(一)国际投资协议应兼顾公私利益平衡
在全球生产网络下，跨国公司被其所在的区位内已经存在的社会经济活动同化并受此约束，并与同一区位内的企业、政府机构和非政府机构之间保持着各种正式和非正式关系。为了维持全球生产网络的稳定运行，跨国公司需要承担起超出其商业行为以外的责任，企业运营应做到公开透明、符合伦理道德、尊重劳工社群以及保护自然环境，既能为股东也能为全社会持续创造价值。也就是说，企业在创造利润、对股东承担责任的同时，还应积极实施利他主义行为，承担起对员工、消费者、社区和环境的经济和社会责任。
由于发展中国家之间的国际投资大多是资源类产业或者是劳动密集型产业，这些产业生产效率的提高与东道国的基础设施状况密切相关。除了遵守当地相关的法律和劳工标准以外，对外投资的企业还应直接或间接地参与东道国的公共服务和基础设施建设，特别是要以国际环保标准和“碳排放”标准为指导，提高能源和资源开采、冶炼的技术和效率。发展中国家对发达国家的投资大多是技术和管理取向的，对外投资的企业应严格执行发达国家所公认的劳工标准或环境标准，遵循全球生产网络的经济运行规律，尤其是要树立知识产权意识、劳工权益意识、法律意识和信用意识，承担起作为当地生产网络成员应该承担的企业社会责任。
(二)国际投资协议应兼顾一致性和灵活性
在全球生产网络中，不同国家在经济发展水平、历史文化、社会制度等方面存在较大差异，要想在國际投资谈判中达成广泛共识，以及所制定的国际投资协议能够被有效地执行，就必须充分地承认和体现这种差异。作为世界上最大的发展中国家，中国在签署南南国际投资协议时，应允许发展中国家保留足够的政策空间来促进其经济发展。中国应与其他发展中国家一道尽力维持国际投资政策的一致性，协商和制定与国际投资协议相一致的投资、贸易、竞争、技术和产业政策，在国际投资协议采取过渡性条款、例外条款、国际收支安全保障条款等措施给予发展中国家一定程度的灵活性。此外，国际投资协议的灵活性也应体现在国际投资协议的实施阶段。例如，在国际投资协议中引入一些自愿性条款，或者在约束性条款中引入一种或几种“软性”义务。
对于包括中国在内的发展中国家来说，在进行国际投资协议谈判前，首先要确定采取何种形式的国际投资协议，是采用重视国际投资保护的传统性双边投资条约、达成一项规定全面自由化并涵盖投资之外诸如服务、劳工流动、竞争或知识产权等问题的特惠贸易与投资协定，还是采取仅仅为未来的规则制定奠定基础的经济合作协议;其次要对国际投资协议中的“灵活性”条款 (如例外、豁免、过渡期、保障措施)进行政策研究与分析，还要确定在哪些领域进一步加强相对于私人利益的公共利益，以及国际投资协议的实质性规定、争端的解决是否适当。
(三)国际投资协议应注重投资促进条款
传统的国际投资协议往往通过投资保护而对国际投资起到间接地促进作用，国际投资协议缔约国承担的只是一种的消极义务，即承诺在大多数情况下只是不实施损害约定投资的特定行为。为了使本国融入到全球生产网络中，除了加强国际投资保护以外，发展中国家或当地政府也应功能性地嵌入其中，在国际投资协议中增加相关的国际投资促进措施，以积极行动鼓励外国投资，促使那些拥有先进技术和管理经验的跨国公司在本地生产网络结点的形成，并且根据本国经济发展战略引导外国投资进入东道国认为具有相对优势和未来发展潜力的某些具体部门、活动或地区。
在传统的国际投资协议中，资本输出国从投资保护条款中所获得的权益往往大于它们所承担的义务。为了提高本国企业在全球生产网络中的地位，建立起更为稳定、和谐的互利共赢关系，促使缔约国之间权利和义务的平衡，发展中国家应在国际投资协议中增加一系列旨在增进投资信息交流、强化外国投资者与国内公司之间联系、加强能力建设和技术援助、鼓励技术转让、缓解非正式投资障碍、举办投资研讨会和展览会等条款，并建立一个制度化的机构以协调投资促进行为，调查、监测和评估具体促进措施的实施的执行效果。
(四)国际投资协议应重视制度和能力援助
与发达国家相比，发展中国家在全球生产网络中处于劣势地位，在国际投资协议的谈判和执行上面临着制度和能力约束。特别是那些在制度、技术和管理等方面严重滞后的国家，在全球生产网络中面临被边缘化的危险，并且在国际投资协议体系的进一步演变中愈加落后，直接危及到国际投资协议制定的“合理性”和国际投资协议体系的稳定性。
国际社会应充分意识到制度和能力援助的重要性，帮助发展中国国家提高履行国际投资协议的能力，否则国际投资协议就可能成为只是表明缔约方善意的一纸空文。为了增进国际投资协议体系的稳定性，欧洲复兴开发银行(EBRD)、国际货币基金组织、世界银行等各类国际经济组织，应帮助参与国际投资协议体系的发展中国家搞好基础设施建设和人力资本培训，提高其履行国际投资协议义务的能力。在不同经济发展水平国家所参与的国际投资协议谈判中，应当把制度、能力和技术援助作为履行市场准入、透明度、环境保护、劳工标准、知识产权等条款的前提条件，以确保不同经济发展水平国家能够履行并遵守其国际承诺。
参考文献：
[1]李国学.中日韩投资协议的特征、问题及对中国的意义[J].中国市场，2012，(33).
[2]李国学. 外向FDI、产业链延伸与我国产业结构升级[J].中国市场，2012，(42).
(编辑：张小玲)
作者：李国学
摘要：《中国一东盟投资协议》在中国一东盟自由贸易区范围内创建了统一的国际投资保护法制，在保护外国投资者私益的同时试图兼顾东道国国家主权，此为其成就。但该协议也存在重大不足，如所约束的国家行为范围过于狭窄、缺乏审慎措施条款、根本安全例外条款未受到必要的制度性约束等。目前的当务之急是有针对性地完善该协议。
关键词：《中国一东盟投资协议》;调整范围;审慎措施;根本安全例外
文献标识码：A
收稿日期：2010-12-01
2009年8月15日，中国与东盟10国在泰国曼谷正式签署了《中国一东盟投资协议》，该协议随后于2010年1月15日开始在中国以及文莱、马来西亚、菲律宾等东盟成员之间正式生效。随着其他东盟成员的陆续批准，其空间适用范围将进一步扩大。与中国和东盟国家之间所签订的《货物贸易协议》、《服务贸易协议》，以及《争端解决机制协议》相比，《中国一东盟投资协议》的特别之处在于它为外国投资者创设了国际法上的出诉权，也即，外国投资者有权将其与东道国之间的纠纷提交至国际仲裁庭，诉称东道国的某些行为违反了该协议，并要求东道国给予赔偿。考虑到衡量东道国行为是否违反国际法的标准是国际法而非国内法，符合国内法的东道国行为完全可能构成违反国际法，故人们有理由期待，《中国一东盟投资协议》的达成和生效将在很大程度上抵消中国一东盟自由贸易区范围内11国国内法的不确定性以及由此衍生的法律风险，最终大大促进该自由贸易区范围内的跨国直接投资(佚名，2009)。遗憾的是，由于存在诸多重大缔约缺失，该协议的效果恐难达预期。
目前法学界仅有寥寥数篇文章涉及《中国一东盟投资协议》，且内容均为简单介绍性质，如曾文革和王怡(2010)、李光辉(2010)、武燕琼(2009)等。就笔者的接触范围而言，尚未发现对该协议本身的缔约缺失问题予以专题探讨的著述。鉴于迄今国内学界对该协议仍缺乏必要的研究，本文拟就其成就、不足与完善进行探讨。
一、《中国—东盟投资协议》的成就
根据《中国一东盟投资协议》第2条，该协议的目标在于促进东盟与中国之间投资流动，建立自由、便利、透明和具有竞争性的投资体制。该协议共27条，主要规定了投资待遇、征收与损失补偿、转移和利润汇回、代位求偿、缔约方间争端解决、缔约方和投资者间争端解决、一般例外、安全例外等内容。在笔者看来，该协议的成就主要体现在：
(一)在中国一东盟自由贸易区范围内创建了统一的国际投资保护法制20世纪80年代开始，中国与东盟国家便开始通过缔结国际投资协议的方式加强彼此之间的投资保护。截至2001年，中国与东盟10国间均分别缔结了双边投资协议。由于缔约时不同伙伴国家的理念差异，也由于我国在双边投资协议核心条款问题上的态度变迁，上述10个双边投资协议中的投资保护水平参差不齐。鉴于投资者与东道国之间的争端解决条款是有关投资保护水平高低的关键性条款之一，我们不妨以该条款为例，分析上述10个双边投资协议的投资保护水平参差到何种程度。考察这10个双边投资协议可以发现，其有关投资仲裁(investment arbitration，专指投资者与东道国之间因投资争端而引起的同际仲裁)的规定非常复杂。
有的双边投资协议不但允许投资者就东道国违反该协议义务的所有争端提起投资仲裁，甚至还允许投资者就东道国违反国内法意义上的合同义务的所有争端提起投资仲裁，如2000年中同一文莱投资协议、2001年中国-缅甸投资协议。这意味着投资者可以随时通过投资仲裁的方式迫使东道国履行国际投资协议义务(甚或合同义务)，投资协议(甚或合同)中的每一个条款对投资者都有直接的意义。
有的双边投资协议则仅允许投资者就征收、国有化的补偿款额争端提起投资仲裁，如1992年中国-越南投资协议、1988年中国一马来西亚投资协议。这意味着就该协议其他条款而言，在东道国违反相关国际义务的情况下，投资者只能请求母国出面，按照同家间争端的模式来酌情处理。由于投资者与其母国间利益取向的差异，母国完全可能出于政治修好等其他方面的考虑而不肯替投资者讨还一个公道。有的双边投资协议甚至完全不允许投资者对东道国提起任何投资仲裁，如1985年中国一泰国投资协议。
我们知道，进行跨国投资的企业往往都进行复杂的股权安排，在多国境内成立各种子公司、母公司等，上述国际投资保护水平上的参差不齐将令在中国一东盟自南贸易区范围内投资的企业如人同际法迷宫，难以安全、便捷地进行商业筹划，其显然阻碍了整个区域内的国际直接投资的流动。令人欣慰的是，新签订的《中国一东盟投资协议》恰好弥补了上述不足，统一了国际投资保护标准。
(二)在保护外国投资者私益的同时试图兼顾东道国国家主权尽管外资能给东道国带来资金、技术、管理经验等方面的益处，但也可能对东道国的国民经济、国家安全造成不利影响，尤其对经济结构欠佳、抗风险能力弱的资本输入国而言，情况更是如此，故资本输入国莫不保留外资管制权以维护国家主权(Chang，Ha-Joon，2004)。
然而，现今世界各国所签订的同际投资协议，虽措施、内容不尽相同，但皆或来源于美国式模板，或来源于欧洲式模板。这两大模板的核心条款均系发达国家拟定，且此种包含投资仲裁的国际投资协议长期以来主要在发达国家与发展中国家之间、以及发展中国家彼此之间签订，发达国家彼此之间并不签订这种协议，故投资仲裁的“被申请人”(通常为东道国)角色传统上都是由发展中国家扮演，发达国家则几乎固定地扮演着申请人(通常为外国投资者)的母国这一角色。结果便是，发达国家并不关注东道国主权之维护，而将注意力全部放在千方百计保护外国投资者私有财产权方面。这就形成了国际投资协议片面保护外国投资者私人权益，不维护东道国主权的局面。我国与东盟国家所签订的10个双边投资协议都存在这种问题，即并未设立维护东道国主权的必要条款。
从国际投资仲裁实践看，在国际投资协议缺乏必要的保障东道国主权条款的情况下，投资者可能仅因东道国保护公众健康、保障金融安全、保护环境、贯彻执行条约等行为而提起投资仲裁，声称东道国的这些措施损害了其投资，违反了国际投资协议中的征收条款、公平公正待遇条款等，而崇尚“私有财产神圣不可侵犯”理念的投资仲裁庭则倾向于僵化地理解“有约必守”，支持投资者的主张，认定东道国确系违反了上述条约义务，从而有必要予以赔偿(shalakanv.Amr A，2000)。
由于《北美自由贸易协议》首次在发达国家之间引入投资仲裁机制，而美、加两国的海外投资者又具有非常强的诉讼意识，因此，美、加等一向倡导投资仲裁的发达国家不得不亲自体会作为被申请人(东道国)的苦衷，这一经历使得美、加等国开
始有意识地在投资协议中增加旨在保护东道国主权的新条款，如税收措施例外条款、一般例外条款、安全例外条款等，以确保东道国有权在不受羁绊的情况下保障此类主权利益。
因此，《中国一东盟投资协议》仿效最新美式双边投资协议范本的上述做法，在协议中明文增设了税收措施条款和一般例外、根本安全例外等条款，这着实有利于在保护外国投资者私益与维护东道国主权之间求取平衡，其意义殊值肯定。
二、《中国一东盟投资协议》的不足之处
(一)所约束的国家行为范围过于狭窄《中国一东盟投资协议》第3条规定了其适用范围问题：“本协议适用于一缔约方对下列相关情形采取或保留的措施：(1)另一缔约方的投资者;(2)另一缔约方投资者在其领土内的投资。”由此可见，并非东道国的所有针对外国投资者或其投资的行为均受该协议约束，能够受该协议约束的仅是构成“措施”的行为。那么，何谓“措施”呢?
根据该协议第1条第7款，所谓‘措施’是指一缔约方所采取的，影响投资者或投资的，任何普遍适用的法律、法规、规则、程序、行政决定或行政行为……”也就是说，这一规定将“措施”局限于“普遍适用”(of general application)的“法律、法规、规则、程序、行政决定或行政行为”。尽管该协议并未就“普遍使用”一词进行专门的界定，但作为常用的法律术语，在“普遍适用的措施、行为”之类的语境下，“普遍适用”指措施、行为的抽象性，申言之，这类措施、行为针对的是不特定的对象，这一解读在国际法领域并无明显分歧。比如，2010年《欧盟一韩国自由贸易协议》第12章(透明度)第12.1条明确规定：“普遍适用的措施指的是任何普遍的或抽象的行为、程序、解释或其他要求，包括不具有约束力的措施。它不包括适用于特定的人的裁断”。2006年《新加坡一巴拿马自由贸易协议》第14章(透明度)第14.6条亦规定：“普遍适用的行政裁断指的是适用于其调整范围内的所有的人或事，并确立了行为准则的行政裁断或解释，但不包括：(a)在个案中，经由行政程序作出的，适用于缔约另一方的特定的人、货物或服务的判决或裁断;或(b)针对特别的行为或做法而作出的裁断。”有鉴于此，《中国一东盟投资协议》第3条的上述规定就排除了东道国国家机关的具体行政行为和司法行为，因为后两类行为不具有普遍适用性。
《中国一东盟投资协议》的这种规定是否妥当呢?为此，我们有必要研究投资仲裁实例，以查明在实践中困扰外国投资者的国家行为是否主要为具有普遍适用性的行为。
鉴于世界银行集团之内的“解决投资争端国际中心”(以下简称ICSID)系专门性的投资仲裁机构，它所处理的投资仲裁案件占当今世界同类案件的绝大多数，我们不妨以ICSID仲裁案件为剖析的样本。需要说明的是，由于仲裁的非公开性所致，我们所研究的对象并不周详，仅限于其裁决文书已被公开披露出来的那部分ICSID仲裁实例。根据笔者收集的资料，从2010年1月1日至2010年6月24日，ICSID共对15个投资仲裁案件发布了包括管辖权决定、中期裁决、最终裁决在内的各类仲裁文书。通过这些仲裁文书可发现：(1)当事双方争议的主要国家行为具有普遍适用性的案件共3个，占所有样本的20%，均与东道国颁布和实施新立法有关;(2)当事双方争议的主要国家行为不具有普遍适用性的案件共11个，占所有样本的73%，分别涉及东道国关闭企业、违反特许协议、法院审判不公、拒绝发放采矿许可证、扣押船舶、国有化、拒不清偿主权债务、不履行和解协议和不分配无线电频率、税务检查及相关刑事调查等行为;(3)根据目前公开披露的信息，尚无法判断当事双方争议的主要国家行为是否具有普遍适用性的案件共1个，约占所有样本的7%。
上述数据显然说明，在国际投资仲裁实践中，导致外国投资者提起投资仲裁的主要不是具有普遍适用性的行为(也即立法或者抽象行政行为)，而是不具有普遍适用性的行为(主要包括具体行政行为或司法行为)!因此，《中国一东盟投资协议》所约束的国家行为范围确实过窄。
(二)缺乏审慎措施条款审慎措施条款是2004年美式双边投资协议范本所创设的一种新条款，其目的是为了保护东道国的金融监管主权，其内容则主要涉及：国际投资协议不妨碍东道国出于审慎原因而采取或保持与金融服务有关的措施，也即东道国出于审慎原因采取的影响外国投资者及其投资的措施不受国际投资协议约束。
在笔者看来，审慎措施条款的产生乃是基于如下两方面的迫切需要：
1.服务贸易自由化进程导致金融业领域外资大量增多，东道国对金融业的正当监管权与其所承担的国际投资保护义务之间的冲突加剧。
20世纪90年代以来，随着WTO《服务贸易总协定》以及诸多以该协议为蓝本的区域性、双边性服务贸易协议的达成和生效，全球金融服务贸易自由化进程大大加快。由于直接在东道国设立旨在提供服务的商业机构能够降低跨境贸易的成本，并可利用东道国在要素价格方面的竞争优势，故在跨境提供、消费者移动、商业存在、自然人流动等四种服务贸易提供方式中，商业存在方式颇受金融服务提供者的青睐。可是，跨国服务提供者在他国设立商业机构的经济活动不但属于国际服务贸易，亦属于国际直接投资。虽然顾及金融服务贸易的特殊重要性以及发展中国家的特殊情况，上述服务贸易协议在促进金融服务贸易自由化之余为主权国家预留了一定的管制空间，但考虑到国际服务贸易协议从未为私人创设国际法上的出诉权，而多数国际投资协议则恰恰允许外国投资者就东道国违反该协议的行为提起国际仲裁，故如无保护东道国金融监管权的必要制度设计，则难以在保护金融业外资私益与维护东道国金融主权之间保持适当的平衡。
2.经济一体化条件下金融体系的脆弱性和金融危机的传染效应增强，东道国的货币政策制定权与其所承担的同际投资保护义务之间的冲突加剧。
“在一体化条件下，国际资本投机性、趋利性和大规模快速流动等特点，使国际金融市场充满风险和不稳定性，一国金融体系的脆弱性加剧，金融危机爆发的概率加大(游家兴，2010)”。一旦金融危机在经济一体化范围内的某个同家或地区爆发，它往往能够通过贸易联系与竞争性贬值、政策调整、随机总需求流动性冲击等非偶发性途径，以及投资者或金融市场其他参与者行为(特别是非理性行为)等偶发性途径，像传染病一样迅速从最早爆发危机的国家或地区蔓延到其他国家和地区(梅新育，2007)，此即外部因素引发金融危机，亦称金融危机的传染效应。为应对金融危机，国家通常需要对自己的货币政策等主要的宏观经济调控工具进行适度调整，而这往往会影响到各行各业的外国投资者及其投资。倘若允许受此影响的外国投资者根据国际投资协议提起投资仲裁索赔，则东道国的货币政策制定权必将受到严重侵蚀。
所以，近年来，包括美国、加拿大、日本、挪威以及我国在内的一些国家开始在国际投资协议中订入审慎措施条款。相形之下，《中国一东盟投资协议》中却没有规定该条款，这确为严重缺漏。
(三)根本安全例外条款缺乏必要的制度性约束根本安全例外条款首次出现于2004年美式双边投资协议范本，随后被许多国家在缔结投资协议时采纳，其目的在于确保东道国在保障国家根本安全利益的时候，不受国际投资协议的掣肘。
《中国一东盟投资协议》中规定根本安全例外的是其第17条：“本协议的任何规定不得解释为：(I)要求任何一方提供其认为如披露会违背其根本安全利益的任何信息;(2)阻止任何一方采取其认为对保护根本安全利益所必需的任何行动，包括但不限于：①与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动;②与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，及与直接或间接供应军事机关的其他货物和物资的贸易有关的行动;③为保护关键的公共基础设施免受使其丧失或降低功能的故意袭击而采取的行动;④战时或国内或国际关系中其他紧急情况下采取的行动;(3)阻止一方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。
为最大限度维护东道同的根本安全利益，该协议通过“其认为”(which il eosiders)一语赋予了东道同在采取根本安全例外措施时的自行判断权。鉴于该协议并未明文规定东道国自行判断的范围和限度，故其在实践中的具体运作方式还有赖于国际投资仲裁庭的裁断。尽管目前尚无投资者依据《中国一东盟投资协议》提起投资仲裁，受该协议约束的东道国因此也尚无启用根本安全例外条款进行抗辩的文例，但考虑到其他同样包含了根本安全例外条款的国际投资协议项下业已发生过相关案件，故我们仍可通过实证研究的方式了解仲裁庭在实践中如何理解此类条款中的自行判断权。
根据目前已披露出来的裁决书，迄今多数仲裁庭认为，如果一项根本安全例外条款没有赋予东道国自行判断权，如没有使用“其认为”等措辞，则仲裁庭有权对下述两方面问题进行审查：第一，对国家基本安全利益的严重威胁是否存在、东道国所采取的措施是否控制在保护国家基本安全利益的必要限度内;第二，倘若此类条款通过“其认为”等措辞赋予了东道同自行判断权，则对上述两方面问题的唯一判断者就是东道国本身，仲裁庭并无实质审查权。当然，鉴于《维也纳条约法公约》第26规定，缔约国应善意履行条约义务，故仲裁庭此时应有权审查东道同采取措施时的主观心理状态，也即是否善意。不过，对东道国主观心理状态的揣测通常难以获得确切的证据支持，有关善意原则的国际法案例又非常鲜见，故不可高估善意原则对东道国自行判断权的约束潜力。当然，也有个别仲裁庭认为，自行判断性质的基本安全例外条款并非意味着东道同有权杜撰并不存在的国家基本安全之威胁，故仲裁庭此时应有权审查对国家基本安全的严重威胁是否存在，以确定东道国是否有权启动该条款@。此外，联合国贸易和发展会议的一份出版物也持此观点(UNCTAD，2009)。
综上，对于自行判断性质的基本安全例外条款，投资仲裁庭的看法并不一致：多数仲裁庭认为，东道国有权自行确定对国家基本安全的严重威胁是否存在、其所采取的对策措施是否必要，而此时仲裁庭除可考察东道国的主观心理状态是否为善意外，别无任何实质审查权。鉴于上述主流看法实际上给拥有自行判断权的东道国预留了滥用权利的极大空间，而《中国一东盟投资协议》中的根本安全例外条款恰属于自行判断性质，故如无适当的制度设计防止东道国滥用权利，则投资者的权利保护势必成为空谈。
三、《中国一东盟投资协议》的完善对策
据我国商务部统计，截至2009年8月，我国已开展了14个自由贸易区谈判，涉及31个国家和地区。其中，除中国一东盟自由贸易区外，中国-新西兰自南贸易区、中国一巴基斯坦自由贸易区、中国一秘鲁自由贸易区也涵盖了投资的内容。此外，在我国与澳大利亚、智利、挪威等国开展的自由贸易区谈判中，投资均为主要内容(佚名，2009)。在我国目前正在建设的诸多自由贸易区中，中国一东盟自由贸易区具有非常重要的标志性意义：它不但是我国对外商谈的第一个自由贸易区，同时也是东盟作为一个整体对外商谈的第一个自由贸易区，故《中国一东盟投资协议》的完善不仅关系到该自由贸易区范围内国际投资法制的合理构建，还关系到我国今后在参与创建其他自由贸易区国际投资法制时的谈判立场确定，意义非常重大。因此，该协议应作如下完善。
(一)扩大受约束的国家行为之范围目前世界各国所签订的国际投资协议主要以下述两种范本为模板：美国式双边投资协议范本、欧洲式双边投资协议范本。考虑到尽管美国式双边投资协议最近日益风行，但至今世界上仍有许多国家继续签订欧洲式双边投资协议，故在探索如何扩大《中国一东盟投资协议》项下受约束的国家行为之类型时，有必要同时考察这两种典型范本的做法。
笔者认为，在扩大受约束的国家行为之范围问题上，《中国一东盟投资协议》有两种可选择的方案：
第一，采用美式双边投资协议的做法，对该协议所约束的“措施”之含义进行明确界定：在内涵界定方面删除“普遍适用的”这一限制词，在外延界定方面使用弹性词汇将具体行政行为和司法行为均涵盖进来。可参考美国(2004年)、加拿大(2004年)双边投资协议范本第1条的规定：“措施”包括任何法律、规章、程序、要求或做法。”上述界定一举囊括了东道国立法、行政、司法机关所从事的所有行为，从而使得东道国不但需要对国家机关所为的具有普遍适用性的行为负责，也需要对国家机关所为的不具有普遍适用性的行为负责。从各国缔约实践来看，不但美国对外缔约时采用这种宽泛的界定方法，而且一些东盟国家也已在缔约实践中接受了这种做法，如2007年《泰国一日本自由贸易区协议》第8章(投资)第91条规定：“措施”一词指的是缔约方以法律、规章、规则、程序、决定、行政行为或其他形式所采取的任何措施。”
第二，采用欧洲式双边投资协议的做法，对该协议所约束的“措施”之含义不做任何界定。可参考德国(2008年)、法国(2006年)、印度(2003年)双边投资协议范本的规定。考虑到根据国际公法的国家责任原理，执行政府职能的立法、行政。司法机关的所有行为都可以归因于国家，都可以被视作国家的行为，故如《中国一东盟投资协议》不对“措施”概念进行任何界定，缔约国同样有义务确保其立法、行政、司法机关的所有具有、不具有普遍适用性的行为符合该协议的规定。从各国缔约实践来看，不但早期的双边投资协议均采用这种不界定“措施”的简洁式缔约技巧，而且德国、法国等采用传统欧洲式范本的国家一直在采用这种缔约技巧，此外，迄今一些东盟国家在缔约实践中也保
持这种做法，如2002年《泰国一德国促进和保护投资协议》即是如此。
当然，从整体内容和结构来看，《中国一东盟投资协议》确系以美式双边投资协议范本为模板，但这并不意味着《中国一东盟投资协议》必须采纳第一种方案。实际上，上述两种方案的效果是完全一样的。也正因为这个原因，主要借鉴美式范本的2007年挪威双边投资协议范本便没有对“措施”进行任何界定。
(二)增设审慎措施条款不同的双边投资协议，其有关审慎措施条款的内容设定有所不同。具体来说，可以区分为两类：其一是实体内容型，也即仅规定了可以援引审慎措施例外的实体条件，如2007年挪威双边投资协议范本便是如此;其二是实体兼程序内容型，也即不仅规定了可以援引审慎措施例外的实体条件，而且还规定了涉及审慎措施例外的争端解决程序，如美国和加拿大的双边投资协议范本便是如此。笔者认为，《中国一东盟投资协议》在增设审慎措施条款时，其内容应采纳实体兼程序内容型——
第一，实体内容部分的设定。这部分内容是审慎措施条款的公认核心组成部分，其以《服务贸易总协定》的《金融服务附件》第2(a)条为蓝本，强调东道国有义务为了维护整个金融系统以及单个金融机构的安全、稳健、统一或金融责任而进行干预，且此种干预不应被视为违反相关投资协议义务。其惯常表达模式为：
“本条约的任何其他规定不得阻止缔约一方出于审慎原因而采取或保持与金融服务有关的措施，包括为保护投资者、存款人、保单持有人或金融服务提供者对其负有信托责任的人而采取的措施，或为保证金融体系完整和稳定而采取的措施。如此类措施不符合本协议的规定，则不得用作逃避该方在本协议项下的承诺或义务的于段”。上述规定《中国一东盟投资协议》可资借鉴。需要注意的是，上述规定同时还强调了东道同“不得逃避相关投资协议承诺或义务”。申言之，一固有权采取审慎措施且不对外国投资者承担赔偿责任，但倘若因此发生争端，投资仲裁庭仍有权对这种具有审慎措施性质的国家行为进行实质性审查，以确定东道国是否借此逃避了相关投资协议义务，以防东道国滥用审慎监管权。
第二，程序内容部分的设定。如上所述，为防止东道同滥用审慎措施权，同际投资仲裁庭有权就东道国是否属于“以采取审慎措施之名、行逃避国际投资协议义务之实”进行审查。然而，由于国际投资仲裁员通常具有片面强调“私有财产神圣不可侵犯”的倾向，不大考虑东道国的同家主权，将东道国的金融监管行为完全交由仲裁庭来裁断并不合适。因此，《中国一东盟投资协议》有必要借鉴2004年美国、加拿大的双边投资协议范本的最新做法，在审慎措施条款中增加必要的程序性内容，以适当约束仲裁庭。具体为：第一，投资仲裁庭有义务应东道国的要求提请双方提交报告。也就是说，倘若投资者提起投资仲裁，而东道国援引审慎措施条款进行抗辩，那么，在东道同提出要求的情况下，投资仲裁庭应请求该东道国及投资者母国出具书面报告，以澄清在该案中东道国能否以及在何种程度上提出审慎措施抗辩。仲裁庭在收到报告之前不得继续审理。第二，双方的报告对投资仲裁庭有约束力。就是说，缔约双方在收到仲裁庭的上述请求后，应通过下述途径准备报告：双方之间的争端解决程序、双方金融监管机构之间的磋商、由双方指定的仲裁专家组的处理。缔约双方应将报告转交给投资仲裁庭，该报告对投资仲裁庭并具有约束力。第三，在缔约双方逾期未提交报告的情况下投资仲裁庭可继续审理。也就是说，若仲裁庭发出要求后若十天内，缔约双方没有作出报告，仲裁庭也没有收到报告，则仲裁庭可自行继续审理、自行裁断。
(三)对根本安全例外条款予以必要的制度性约束在对根本安全例外条款进行制度性约束方面，目前主要存在两种做法：实体性约束、程序性约束。笔者认为，《中国一东盟投资协议》应采用程序性约束的方法。
1 实体性约束方案不尽合理。所谓实体性约束，也即对东道国援引根本安全例外条款一事附加实体性要求。如2003年匈牙利一印度双边投资协议第12条规定：“本协议不妨碍缔约国在正常、合理、非歧视的基础上依照自己的法律，为了保护自己的根本安全利益或……而采取行动。”在这种方案中，不但东道国有义务“正常、合理、非歧视”地“适用自己的法律”采取保护根本安全例外的措施，而且投资仲裁庭也有权对东道国是否依法、是否正常、合理、非歧视进行实体审查。考虑到这种方案对东道国的自由裁量权约束太大，不利于东道国在诸如国防安全利益受到严重威胁等紧急情况下权宜行事，笔者认为不宜采纳。
2 程序性约束方案可资借鉴。所谓程序性约束，也即对东道国援引根本安全例外条款一事附加程序性要求。目前国际投资协议中的根本安全例外条款均系以WTO《服务贸易总协定》第14条为蓝本，而《服务贸易总协定》第14条已在其第2款中对根本安全例外条款设定了必要的程序性要求，其内容主要为：根据根本安全例外条款采取措施的缔约方应在最大程度上通知服务贸易理事会如下事项——所采取的措施、这些措施的终止情况。如果《中国一东盟投资协议》采用类似的程序性约束方案，则一方面，东道国酌情采取适当措施保护本国根本安全利益的权利未受到实质性侵蚀，东道国的主权利益得以保全，另一方面，上述程序性通知义务也迫使东道国必须将影响受益人的措施及时通知相关方面，从而无法在违反相关协议后以“保护根本安全利益”为借口逃避责任，外国投资者的利益亦得以适当保全，实为两全方案。
在程序性约束方案的具体设计上，笔者认为，可以借鉴2003年《日本一越南BIT》第15条，具体规定如下：如果缔约方依据根本安全例外条款采取与本协议战乱损失赔偿条款以外的其他条款义务不符的任何措施，则该缔约方应当在该措施生效前或生效后的尽可能早的时间内通知另一缔约方，通知内容应包括如下几方面：(1)受影响的部门和分部门或事项;(2)该措施所涉的义务或者协议条款：(3)该措施的法律渊源;(3)对该措施的简要描
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作者：魏艳茹
摘 要：公私合作协议作为推进国家治理能力现代化的一种体现，面临着法律属性不确定和诉讼救济模式不统一的问题。因此，在公私合作协议纠纷产生时应选择行政诉讼的司法审查模式;在司法审查对象上应以“关系”审查为主，以“行为”审查为辅;鉴于私权利主体一方不履行协议时行政机关只能运用行政权，无果时还需向法院申请强制执行，不仅有违契约之精神，同时也降低了纠纷解决效率，应赋予行政机关作为原告方提起诉讼的权利;在证明责任的分配上行政机关不仅要对其行为合法性承担证明责任，同时也要对其合理性以及合约性进行证明，有关行政协议的司法解释中应增加对协议成立、有效、无效的举证责任由主张一方承担的规定。
关 键 词：公私合作协议;法律属性;行政协议;司法救济
收稿日期：2021-10-14
作者简介：王艳分，武汉大学环境法研究所博士研究生，研究方向为环境与资源保护法学。
基金项目：本文系国家社科基金重大项目“整体系统观下生物多样性保护的法律规制研究”的阶段性成果，项目编号：19ZDA162;教育部人文社科研究专项课题“建立以国家公园为主体的自然保护地体系的路径选择和法治保障”的阶段性成果，项目编号：18JF128。
一、问题的提出
随着治理理念的变化，公共治理经历了三个阶段并表现出三种样态：一是以政府单中心管制为主的命令型，二是充分发挥市场机制的激励型，三是以政府与企业合意为特色的协商型。以传统的命令—服从型为主的公共治理体制，其所具有的强烈的行政管理色彩，致使政府和企业处于一种非合作状态。政府和企业的协商型治理模式的兴起，不仅缓和了政府致力于管制与企业疲于应付之间的博弈状态，也实现了各社会治理主体之间的良性互动。公私合作协议作为协商型治理模式的一种，它为政府善治提供新路径的同时，也代表着未来公共治理的发展方向。
目前，对于公私合作协议的研究主要集中于经济学和公共管理学，法学界对公私合作协议的研究还没有形成体系，公私合作协议的法律属性尚有争议。关于公私合作协议的法律性质主要有三种学说，即民事协议说、行政协议说、混合协议说。为使公私合作协议的纠纷得到公平公正的解决，需要对这三种学说的优劣进行介评，根据法律和现实确定公私合作协议的法律属性。法律属性的不确定也导致其司法审查路径的不同。一是公私合作协议纠纷解决的诉讼模式不统一，如有的法院适用民事诉讼来解决公私合作协议纠纷;有的法院则是完全依赖于行政诉讼制度解决;有的法院区分不同情况分别作出判决。二是公私合作协议的司法审查对象是对“行政行为”的合法性进行审查还是对公私合作协议的法律关系进行审查也是不确定的。三是公私合作协议纠纷司法审查过程中还存在着举证责任分配不清的问题。因此，本文尝试为公私合作协议正本清源，明确其法律属性，对其司法解决路径作出梳理并提出完善建议。
二、学说争议：公私合作协议的学说之争及介评
公私合作是由公权力机关与私人主体在公用事业领域通过协议建立起来的合作伙伴关系，如由英国率先提出的政府特许经营协议，被推广到其他国家和地区。我国政府及有关部门也相继出台了有关规范性文件用于指导和规范政府与社会资本合作项目。在学理上，公私合作协议由于既有双方合意的私法特征，也有行政监管的公法特征，在公法和私法二元法系划分之下，针对公私合作协议的法律性质产生了几种不同的学说：
(一)民事协议说及其介评
有学者认为，公私合作协议是公共部门与公民或组织等私权利主体依法在平等和自愿的前提下签订的民事合同。在合同签订过程中双方当事人在地位上是平等的，在意思表示上是自由的，本质上属于合同法规定的民事合同的一种。如崔建远对这类协议的关注就是站在合同法视角下强调其平等性。[1]王利明认为，2019年最高人民法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下簡称《行政协议解释》)扩张了行政协议的范围，应对其范围予以限缩。[2]从实践上看，2014年12月国家发改委发布的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》中编制原则第1项就强调合同各方地位平等，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定保障双方权利义务的实现。诚然，把公私合作协议定性为民事协议有可能最大限度地保护私权主体一方的诉权，私权主体也有可能在一定程度上获得司法上的救济，但也会带来以下问题：一是把公私合作协议定性为民事协议的问题是忽视了作为协议一方的行政机关行政权的存在。事实上，作为一方主体的行政机关与私权主体在地位上是不平等的。[3]公私合作协议私法化是难以实现的，不能因为协议中包含“本着平等、自愿原则”和“经友好协商”等字样就认为是发生在私法主体间的民事协议。[4]二是把公私合作协议认定为民事协议虽然有利于保护私权主体，但过度的意思自治容易对公共利益造成损害。就目的而言，公私合作协议诞生之初是为了更好地进行社会治理，维护公共利益。行政机关作为公权力一方行使行政权维护公共利益时，不可能完全符合市场经济中的“契约自由”精神。在市场机制下，民事协议追求私人利益的最大化，私权主体为促使个人私利最大化可能会不惜以牺牲公共利益为代价扩大己方权利，这就导致了公私合作协议的公益性与意思自治之间产生了冲突。三是民事协议论者认为把公私合作协议定性为民事协议就可以借助民事诉讼防止行政主体的越权，保护协议相对方的权利，但这一想法未考虑到民事诉讼过程的不确定性，因而将其绝对化。因此，公私合作协议定性为民事协议的依据并不充足。
(二)行政协议说及介评
随着对公法私法行为理论①研究的深入，学界尤其是行政法学者呼吁把公私合作协议归入行政协议的范畴，从行政法入手并寻求行政诉讼法的救济，如王学辉认为，这种类型的协议本质是以公共利益为目的行政行为，不具民事性特征，不存在适用民事规则的任何条件。[5]这种呼声在司法解释中得到了回应。此外，为了更加详细地认定行政协议，最高人民法院发布了2019年行政协议典型案例“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”的典型意义评述。在该评述中，最高人民法院结合《行政协议解释》第一条规定，界定行政协议必须符合四个构成要素：一是主体要素，协议一方当事人为行政主体，另一方为行政相对人即私人主体;二是目的要素，协议必须是为了实现行政管理或公共服务目标，它与纯粹的民事协议追求私人利益不同;三是内容要素，协议必须具有行政法上的权利义务内容;四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。公私合作协议是政府与私人在公共治理领域的合作，符合行政协议的主体要件;在目的上，公私合作协议亦是以实现国家行政管理或社会公共服务为目的，协议内容涉及国家或社会公共事务等社会公益，该社会公益的维护与行政优益权有关，如政府特许经营协议中的监督权、合同解除权等。行政优益权来源于行政法的规定，在双方当事人之间形成的是行政法律关系。在意思要素上，公私合作协议的签订、履行都是建立在与行政相对人协商一致的基础上的，没有协商一致也就不存在“协议”一说。需要注意的是，协商一致只是行政机关运用合意形式替代行政决定的一种治理方式，实质上“是借助合同手段实现行政目标的行政行为”，[6]本质上仍然属于公法行为。因此，公私合作协议作为公共事务管理手段，它虽然以协议的形式展现，但在内容上仍然以行政高权为中心反映着行政法上的权利义务关系，属于行政协议。
然而，把公私合作协议认定为行政协议也不是完美无缺的。一方面，如果把公私合作协议认定为行政协议，其所带来的现实困境是可能会限缩私人主体通过民事诉讼进行维权的渠道。因为行政协议的公法性较强，根据最新的司法解释，行政协议被纳入了行政诉讼范围，协议的私主体一方权益受到侵害只能寻求行政诉讼的救济。另一方面，双方主体地位不完全平等，行政机关一方享有行政优益权，它可以以公共利益之名任意地变更或解除协议，其所带来的结果是行政权挤压私权，容易侵害弱者方利益。“社会是法律的母亲，法律必须与社会的需求相一致”，[7]把公私合作协议认定为行政协议顺应新时代行政手段多样化的需求，但在保护公共利益的同时容易逾越权力的边界，会危害到私人利益。
(三)混合协议说及介评
近年来，法律由理性主义走向了现代实用主义，有学者主张为方便司法应把公私合作协议作为一种混合协议来看待，[8]即认定该协议是兼具公法和私法的协议。混合协议的理论基础源自于德国的双阶理论，它是由汉斯·彼得·伊普森提出的。根据双阶理论，行政合同从确立到履行由两个阶段组成：第一阶段是决定阶段，是行政主体依据使公共利益最大化原则决定是否选择以合同方式实现社会治理，行政权在选择过程中起着重要作用。该阶段中行政主体与私人属于行政管理法律关系，行政主体的决定被视为公法行为。[9]第二阶段是履行阶段，协议从签订到履行都遵守平等、自愿和诚信，行政主体与私人之间的法律关系为私法法律关系，这个阶段主要依据私法予以调整。
公私合作协议作为混合协议的优势在于划分阶段有助于司法审判，方便法官在处理案件时衡量具体适用公法还是私法。但这样做的缺点也较为明显：一方面，对于两个阶段无法清楚划分，导致实践中二者或有相互交叉;[10]另一方面，把行政管理方式纵向拆分为公私法属性不同的阶段，极有可能会把一个简单的社会问题复杂化，当无法拆分清楚时反而会降低效率，不利于纠纷的解决。
三、正本清源：公私合作协议在法律性质上属于行政协议
虽然公私合作协议的法律性质在学理上仍有争议，但根据最高人民法院发布的《行政协议解释》第一条和2019年典型案例“大英县永佳纸业有限公司诉四川省大英县人民政府不履行行政协议案”的评述界定的四个构成要件，以“四要件”为基础分析公私合作协议的行政协议属性。
从公私合作协议的主体上看，公私合作协议中的“公”指公共部门，在我国行政体制语境下主要指行政机关，而“私”指私人部门即私权利主体。因此，公私合作协议是行政机关与私权利主体之间形成的一种合作关系。从形式特征来看，公私合作协议必有行政机关的参与，这是公私合作协议的根本属性，另一方主体必须是私人或私人部门。从实质特征来看，并非行政机关与私人主体签订的所有协议都属于行政协议，如政府与民间私人主体签订的政府采购合同，虽然有行政主体参与缔结合同，但其性质仍属于民事协议。[11]因此，在行政协议主体要件上，公私合作协议表面上满足其法律属性，只能作为认定公私合作协议法律属性为《行政协议解释》所描述的行政协议的必要而非充分条件，需要结合其它内在构成要件进一步探究。
从目的要素上看，公私合作协议是为了实现行政管理或公共服务目标。行政机关之所以参与到公私合作关系既非为了行政机关自身利益，也非为实现私权利主体的个人利益，而是基于公共利益的考量，通过私权利主体的经营活动为公众提供公共服务。公私合作协议不以个人利益为主要目的，鼓励私权利主体积极履行协议而高效完成行政任务、实现公共利益的激励方式。[12]可见，在公私合作协议中，引入私权利主体的社会资本，只是合作手段并非合作目的。[13]傳统的社会治理在提供公共服务上是由政府垄断的，但随着社会治理问题的复杂化和治理风险的扩大化，与行政机关有限的行政能力和行政权力相比，传统封闭的管理体制难以为继，加之社会力量的壮大，客观上要求政府与社会关系由分离走向合作。[14]合作治理的优势不仅在于实现了资源共享，提升了行政绩效，还间接地提升了公共福利水平。因此，公私合作协议现已成为政府履行给付职能、提供公共服务、提升治理效率的重要手段。[15]
从内容要素上看，公私合作协议以行政法上的权利义务为内容。作为协议一方主体的行政机关在协议履行过程中享有指挥权和监督权，在遇到有危及公共利益之情形时行政机关享有单方面变更、解除或终止协议的权力以及相对人违反合同时的制裁权。[16]除此之外，行政机关也负有公法上的义务，在行使公权力时应遵循比例原则，遇有变更或解除协议的情形时须提前告知，注重对私权利主体的信赖利益保护。实践中，公私合作协议最核心的表现形式是特许经营合同。在特许经营合同中，行政机关除了作为合同当事人之外，还是合同的监管主体对特许项目进行立项审批，在履行过程中对特许项目进行监督管理，对提供产品或服务的质量进行确定、强制项目设备更新等权力。在公私合作协议中，行政机关既是合同的履行主体，又是合同的监管主体，其享有协议相对方没有的行政优益权。“行政优益权是行政权的延伸，一定程度上可以视为公权力”。[17]行政优益权的存在说明公私合作协议具有行政性，进而公私合作协议属于典型的行政协议。
从意思要素上看，公私合作协议是双方当事人协商一致的结果，是契约自由的体现。公私合作协议不仅具有公法的权利义务内容，还具有合同法的权利义务内容。公私合作协议的订立和履行内容都是通过平等协商共同确定，即约定的权利义务。具体包括合作项目的名称和内容、项目机构的经营范围、相应的设备维护和更新改造、项目的合作期限、方式、收益取得和分配、合作期内的风险分担、违约责任以及争议解决等私法上的内容①。合作协议是规范双方主体在项目合作中的权利义务的直接法律依据。合同签订后双方当事人按照合同内容履行义务主张权利，保障个人利益和社会公共利益的实现。[18]基于公私合作协议的协商一致，有学者认为，公私合作协议的订立是行政机关与私权利主体意思自治的结果，行政机关在协议签订过程中是以平等主体的身份出现，且权利义务也趋于平等，因而认定公私合作协议属于民事协议。这种看法并不正确，因为合意不是民法专有术语，随着公法和私法的逐渐融合，行政机关在作出决策时越来越多地考虑行政相对人的需要，尊重相对人的意愿。此外，公私合作协议也不宜适用双阶理论。双阶理论把一个完整的行政行为人为地划分为两个不同的阶段，根据行为性质确定所适用的法律。根据传统行政法学的思想，“同一个生活关系应尽量放在同一法律关系中考量，否则容易造成法律内部逻辑的混乱”。[19]在公法私法化、私法公法化趋势下，多数生活关系无法截然判别是属于纯粹的公法关系还是私法关系。
综上，公私合作协议属于典型的行政协议。因行政机关在协议中具有行政优益权且协议以公共利益的实现为目的，因此不宜被认定为民事协议。虽然双方当事人在法律地位上趋向于平等，但是权利义务上不具有对等性。同时，私法契约所保护的法律关系为私益关系，主要是关于享有平等地位的私人主体间的财产关系，并以双方当事人之间的请求权与抗辩权为基础。公私合作协议保护的法律关系为公益关系，协议只是私法融入公法的一种表现，实质上是利用私法的原则和精神通过缓和紧张的纵向关系实现对公益的保护。
四、纠纷解决：公私合作协议的诉讼路径
界定公私合作协议的法律属性为行政协议，解决了司法实践中适用法律混乱的问题。由于公私合作协议兼具行政性和合意性的双重特点，在发生纠纷时适用何种诉讼救济模式，实践中有的法院适用民事诉讼程序，有的法院适用行政诉讼程序，出现了审判模式不统一的现象，这就导致了适用民事诉讼模式的法院主要审理“合同关系”，而适用行政诉讼模式的法院则主要审查行政机关一方行为的合法性问题。虽然公私合作协议的公法性质大于私法性质，但是也遵循私法规则。在协议纠纷解决过程中应尽量避免行政权的干涉，因此可以考虑赋予行政机关作为原告的资格，这样才能反映出“契约自由”的精神内核。
(一)公私合作协议纠纷之诉讼模式
我国理论界和实务界对公私合作协议应当适用行政诉讼还是民事诉讼争论不休，至今尚无定论。[20]针对公私合作协议纠纷，境外有三种救济模式：一是以法国、德国为代表的行政诉讼模式，该类纠纷由专门的行政法院负责司法审查。法国和德国在处理公私合作协议的问题上采用行政诉讼模式，主要基于其完善的公法体系和行政法院系统。如《德国联邦行政程序法》第4章专章设立“公法契约”，其中包括对公法契约合法性审查、合同效力以及特殊情况下公法契约的调整、解除以及补充适用规定等详细内容。详尽的程序法规定使争议解决快捷有效。二是以英国、美国为代表的民事诉讼模式。英国和美国的公私合作协议统称为政府合同，由于它们不存在公法和私法的严格划分，也没有独立的行政法院系统，因此，针对政府合同纠纷统一由普通法院适用民事诉讼程序审理。[21]三是以日本为代表的当事人选择性诉讼模式。[22]日本关于公法合同的诉讼模式给予当事人较大的选择权，当事人可以选择通过当事人诉讼模式来主张权利，也可以选择适用一般的民事诉讼程序获得救济。
以上三种救济模式各有优劣，结合我国公共治理的特点进行综合考虑，应主要采用行政诉讼模式依照行政诉讼程序对公私合作协议纠纷案件进行审理。一是我国《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)和《行政协议解释》均把行政协议纳入了行政诉讼的受案范围，且建立了行政协议诉讼制度，这为公私合作协议纠纷解决确立了规范依据;二是公私合作协议从性质上属于以公共利益为目的的行政协议，行政机关拥有一定的行政特权，具有行政法律关系的特征，私法规则无法制约行政权的滥用，而行政诉讼的制度设计能够监督行政机关、保障权利、平衡公、私利益;三是民事诉讼无法对行政协议这一特殊行为的有效性和合法性进行审查，只有另行提起行政诉讼才能解决这一前提性问题。而行政诉讼程序具有包容性，可以在公法框架内一并审查行政合法性问题，也可以附带审理相关民事争议，[23]这样可以统一行政审判程序;四是我国《行政诉讼法》(2017年修订)第六十一条第一款已经承认了在行政诉讼中可以审理部分民事争议的事实，但在《民事诉讼法》中并未规定民事法官可以裁判行政事项。因此，公私合作协议纠纷“完全能够在公法框架内解决，在私法框架内只能解决部分”。[24]总之，以公法属性为主的公私合作协议从便利诉讼和有效解决争议的角度来看，对其诉讼模式应以行政诉讼为首选。
(二)公私合作协议纠纷之司法审查对象
关于行政协议的司法审查内容学界有两种学说：一种主张“行为说”，即公私合作协议是由一系列行政行为构成的，[25]法院在审理此类案件时应对行政协议中的各项行为合法性进行全面审查，这是我国学界的主流观点;另一种主张“关系说”，它坚持改变司法审查只审查行政行为合法性的传统逻辑，将协议中的法律关系作为一个整体对权利义务进行合理配置。[26]如余凌云认为，行政诉讼制度中的行政附带民事诉讼，可以一并解决与权力因素有关的民事纷争。[27]可见，“关系说”所主张的公私合作协议行政诉讼审查的对象包括但不限于基于“合意”而产生的纠纷。
然而，根据《行政诉讼法》(2017修正)第六条规定：“人民法院审理行政案件，依法实行合议、回避、公开审判和两审终审制度。”我国的行政诉讼审查机制仍以对行政行为合法性审查为主要手段。同样，《行政协议解释》第四条至第六条也坚持了无行政行为即“無行政诉讼救济”的司法立场，把行政协议行为切割为“订立、履行、变更、终止”等多项行为并对其进行合法性审查。这反映了我国有关公私合作协议的司法审查对象之规定仍以“行为说”为主。从现实意义上讲，公私合作协议作为双方行政行为，以其行为的合法性为内容的司法审查方式，在一定程度上起到了监督行政权、减少行政恣意和行政侵害的作用。但是以行政行为为中心的诉讼体系构架只关注行政机关一方行为的适法性，使相对方的参与和作用沦为陪衬，缺乏对法律关系中另一方相对人的关照。同时，片断化地截取行政活动的某个瞬间，无法关照到现代行政的动态性和程序性，[28]因此不是所有协议都可以拆解成单个行为的。
“只判断协议中某一行为的合法性是远远不够的”，[29]还要根据合同法律规定确定协议的效力、是否继续履行以及违约责任等，如果仅依赖于审查行政行为，可以采用行政强制管制手段，则行政协议制度无存在的必要。“关系说”运用整体性观察视角，以合意性为审查依据，把相对人同样作为法律关系主体予以观察，并在合法框架内权衡公、私利益冲突。在司法审查中，法院主要围绕协议的效力、履行、变更、解除以及责任承担等诉讼请求进行审理，此时行政法不再局限于以行政行为中心的“自由防御型法”，而是向权益平衡的“利害调节型法”逻辑演进。[30]但这并不代表不再审查行政权的正当性，司法机关仍需要根据具体情况判断行政权的行使是否有违善意。换言之，“关系说”不仅聚焦相对人的意思表示真实性，也关照行政机关缔约行为的合法性。[31]因此，对于公私合作协议纠纷的司法审查不是在“行为说”和“关系说”之间作出非此即彼的单一选择，而是应以“关系”审查为主，辅之以“行为”审查。如在确认协议效力方面，需要将审查的重心从合法性转移到合约性，[32]但是在行政机关以保障公共利益为由而不履行协议时，仍应对其行政优益权的行使进行合法性和正当性审查。
(三)公私合作协议纠纷之行政主体起诉权
受限于我国《行政诉讼法》及其司法解释，我国行政诉讼制度实行的是被告恒定的单向诉讼构造。《行政协议解释》第四条规定：“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。因行政机关委托的组织订立的行政协议发生纠纷的，委托的行政机关是被告。”行政协议的原告为私人主体，被告为行政机关。根据该解释第二十四条规定：“公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。法律、行政法规规定行政机关对行政协议享有监督协议履行的职权，公民、法人或者其他组织未按照约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以依法作出处理决定。公民、法人或者其他组织在收到该处理决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。”在行政相对人一方违约时，行政机关有两种救济办法：一是可以作出要求相对人履行的决定或直接作出处理决定，二是在相对人仍不履行时，可以向法院申请强制执行。无论是要求履行决定还是直接的处理决定，都是行政机关行使行政权的表现，这有悖于行政协议制度“尽量避免行政特权干预”的初衷。[33]
行政法律关系的主体在法律地位上正逐渐平等化，[34]行政机关应转变为裁判者的角色，不能将自己的意志强加于协议相对方，否则就丧失了“协商一致”的契约自由内核。[35]因此，应在“关系说”基础上建立反向行政诉讼制度，赋予行政机关以原告资格，允许其对相对方提起诉讼，体现了对法律关系主体双方平等保护的思想。如若不给予行政机关提起诉讼的权利，而是依赖行政权促使相对人履行，不仅有悖于契约精神，也无益于公共利益和相对方私人利益的维护。
公私合作协议具有行政性和合同性的双重特点，公私合作协议纠纷在性质上属于行政争议，因此被纳入到行政诉讼的范畴。当因协议的订立、履行、变更和终止发生争议时，相对人可以向法院提起行政诉讼，法院应当受理。除此之外，公私合作协议具有的另一特性即合同性，行政机关与相对人之间属于合同关系，“行政机关的身份仅是合同一方的当事人，而非行政特权的享有者”。[36]当相对人不履行协议时，赋予行政机关起诉资格，避免行政机关依靠行政权迫使相对人履行，把是否履行的裁判权交给法院，看似是“扩权”实则为“限权”的表现。因此，反向诉讼制度不会对现有的“民告官”制度形成冲击，而且能够更好贯彻法治精神和行政协议制度。
(四)公私合作协议纠纷之举证责任分配
《行政协议解释》第十条对行政协议司法审查中的举证责任作出了规定，第一款规定被告对自己行为的合法性承担举证责任，第二款规定了原告主张撤销、解除行政协议的，要对撤销、解除事由承担举证责任，第三款则是双方对是否履行发生争议的，由负有履行义务的一方承担举证责任。从这三款的内容来看，行政机关主要承担自身行为合法性的举证责任，行政协议相对方主要承担合约性的举证责任。此外，《行政协议解释》第十条并未说明行政协议本身成立与否的举证责任分配，关于行政协议是否成立的举证责任该如何分配等问题的关注是保障公私合作协议纠纷司法审查过程公平公正的前提。
根据《行政诉讼法》第三十四条规定：“被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”行政机关对作出的行政行为负有举证责任。《行政协议解释》第十条遵循了该条款的规定。认定行政机关对行为合法性承担举证责任主要是基于行政协议作为一种特殊的行政行为，行政机关享有行政优益权，因此采用举证责任倒置的方法更能均衡双方利益保障公正。作为行政协议的一种类型，公私合作协议不仅具有行政性，还具有合意性双重特征，不能把举证责任不分案件情况完全倒置于行政机关承担，而是应合理分配原被告双方的举证责任。如果公私合作协议纠纷涉及行政主导性权力和特定义务等行为时应遵循《行政协议解释》第十条第一款的规定：“被告对于自己具有法定职权、履行法定程序、履行相应法定职责以及订立、履行、变更、解除行政协议等行为的合法性承担举证责任。原告主张撤销、解除行政协议的，对撤销、解除行政协议的事由承担举证责任。对行政协议是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承擔举证责任。”由行政机关对其行为的合法性以及法律依据承担举证责任。如果公私合作协议纠纷涉及合同内容条款时，应根据民事举证责任规定，由发起人举证证明其所主张内容。[37]此外，行政机关的举证责任不应止步于行为的合法性方面，还要对其行为的合理性承担证明责任，同时在非行使行政职权时还要承担部分合约性的证明责任。[38]
《行政诉讼法》和《行政协议解释》在举证责任设置上是有利于行政相对人的，但二者并未突破“谁主张，谁举证”一般证明规则，如协议相对人主张行政机关未履行协议或者未按照约定履行协议的，应当由行政机关承担证明责任，通过把举证责任倒置于行政机关以平衡双方力量。在其他方面，一般遵循“谁主张，谁举证”的原则，如相对人以行政机关实施欺诈、胁迫手段订立协议损害公共利益为由主张协议无效时，应就行政机关实施欺诈、胁迫手段承担举证责任。当行政机关以协议相对人实施欺诈、胁迫而损害公共利益为由主张协议无效时，应当就协议相对人实施欺诈、胁迫行为承担举证责任。因此，对于公私合作协议的是否成立以及有效、无效的争议，应当由主张一方承担证明责任。对于因重大且明显违法情形申请认定协议无效的情形，《行政协议解释》第十二条虽然规定了行政行为存在重大明显违法情形时法院应当确定协议无效，但并不意味着当事人双方不用承担协议无效的证明责任，这样就会增加法院的负担。此时行政机关一方仍应对自身行为的合法性承担举证责任，对于除行政机关原因之外的其他原因导致协议重大且明显违法的，仍应遵循举证的一般原则即“谁主张，谁举证”。为此，可在《行政协议解释》第十条增加第四款规定，“主张行政协议的成立、有效或无效的一方对成立、有效或无效的事实承担举证责任”，增强该条款能够保障举证责任得到合理的分配，保障公私合作协议纠纷的顺利解决。
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(责任编辑：赵婧姝)
Legal Attribute of Public-private Partnership
Agreement and Its Judicial Relief
Wang Yanfen
Key words：public private partnership agreement;legal attribute;administrative agreement;judicial remedy
作者：王艳分
书范本
甲、乙双方本着诚信、互利的原则，就甲方产业项目合作开发达成如下合作意向：
一、项目内容简介
1、开发项目名称：
2、乙方合作意向：
3、乙方合作方式：
二、甲方的权利和义务
1、甲方负责项目的规划、设计、可行性研究等前期准备工作;
2、甲方负责项目的报建报批手续;
3、甲方负责项目征地的相关手续;
4、甲方负责向政府争取项目可争
取到的优惠政策;
5、如项目是甲、乙双方合资建设，甲方享有对项目建设合程管理的权利;项目建成后甲方享有相对应的利润分配;
6、如项目是乙方独资建设，甲方对项目建设中的乙方实施情况享有建议权、审议权和监督权。项目合作协议书
三、乙方的权利和义务
1、乙方根据项目投资要注，负责资金落实到位;
2、乙方根据项目的规划和设计要求，负责对项目建设的组织和实施;
3、在项目建设正式协议书签定之前，乙方享有对该项目咨询、论证、实地考察的权利，甲方应给予积极支持与配合;
4、如项目是甲、乙双方合资建设，乙方享有相对应的利润分配。
四、其他事宜
1、该协议书仅为合作意向，其合作方式，投资客度等待双方进一步考察
协商后，签定正式《项目合作协议书》;
2、甲、乙双方的责、权、利在《项目合作协议书》中作全面的约定;
3、甲、乙双方保证所提供的资料真实、有效、合法。
甲方：乙方：
日期：xx年xx月xx日日期：xx年xx月xx日
甲方：_________
乙方：_________
经甲、乙双方共同协商，本着互惠互利、共同发展，使中国秘书尽早走向职业化，达成如下合作协议：
一、甲方授权乙方为_________省_________市_________合作基地。同时为了维护双方的合法权益，乙方一次性向甲方交纳履约保证金_________元。
二、甲方职责：
1.向乙方提供合作范围内的《授权书》;
2.向乙方颁发_________合作基地的铜牌;
3.负责协助乙方办理_________证书;
4.向乙方提供甲方的办学许可证、收费许可证复印件等有关证明文件;
5.负责学生入学资格的审核、面试及录取工作;
6.负责乙方教学大纲的制定及教学质量的监督和检查;
7.学生在甲方学习期满成绩合格者，由甲方负责毕业证书的发放;
8.精品秘书班、现代高等秘书班的学生学习期满成绩合格者，甲方负责安排就业。
三、乙方职责：
1.负责在当地办理合作办学的有关手续;
2.负责在当地的招生宣传、报名及入学资格的初步审定等事宜，并及时与甲方联系安排学生入学注册;
3.负责学生在乙方学习期间的教学及生活管理，并提供教学所需要的教室及教学设施;
4.乙方必须严格执行甲方所制定的教学大纲，并及时向甲方通报教学计划的执行情况;
5.负责学生在乙方学习期间的安全并承担由此产生的相关责任;
6.乙方办学、培训期间自行管理，自负盈亏，并承担相应的责任和义务。
四、项目名称：
精品秘书班合作项目：
1.生源定位：专科、本科毕业生;
2.开班条件：每班不少于_________人;
3.合作模式：实施“半年+半年”教学方式;
4.收费标准及结算办法：每年每生学费_________元。前半年在乙方开班由乙方收取学费_________元，为保证教学正常进行，乙方可以预留_________元，余款全部交于甲方，甲方从开学后第三个月开始每月向乙方支付_________元，直至余款付清;后半年学生在甲方学习的学费_________元由甲
方负责收取。如乙方不能独立开班而直接将学生送到甲方学习，则甲方按该生全年学费的15%向乙方返利。
校际直升合作项目：
1.生源定位：初中毕业生;
2.开班条件：每班不少于_________人;
3.合作模式：“2+3”五年专或“2+2+2”六年本;
4.招生与管理：乙方招生时可使用“校际合作，直升北秘”宣传语，学生前两年在乙方学习，期间的一切教学活动由乙方负责。学生入学后须在甲方注册，甲方将进行全程教学监控。学生前两年学业证书由乙方负责颁发，成绩合格者经面试由甲方直接录取，其后在甲方完成大专或本科阶段的相应课程。如乙方不具备独立开班条件亦可将学生直接送入甲方完成“五年专”或“六年本”学业。
合 作 协 议
甲方：
乙方：
鉴于：湖北**建筑工程有限公司已承接湖北**置业有限公司**项目一期二标段工程，湖北**建筑工程有限公司就该工程以内部承包的方式交由甲方负责完成。
甲乙双方就合作完成上述工程，协商一致达成如下协议。
一、 甲方负责项目工程的组织实施及管理工作，按照承包合同的要
求完成项目施工任务，负责协调处理施工相关事宜，按约定期限完成工程款结算及收取工作。
二、 乙方为甲方完成上述工程项目提供资金支持。乙方保证应于
2014年4月6日前向甲方支付400万元整，于2014年6月底前向甲方支付300万元整。
三、 甲方承诺将工程项目结算总价款的5%支付给乙方作为乙方资
金投资收益，支付期限为：本金于2014年年底，余款于工程项目结算款收取后一周内(暂定为2015年6月，以实际结算期限为准)。
四、 乙方不能按约定期限支付支持资金的，每逾期一天向甲方支付
千分之一的违约金。甲方不能按时支付投资收益的，每逾期一天向甲方支付千分之一的违约金。
五、 协议履行期间发生争议，双方应尽量协商解决，协商不成可依
法向人民法院提起诉讼。
六、 本协议一式两份，经双方签字后成立，自乙方向甲方支付的第
一笔资金到位时生效。
甲方：乙方：
协议签署日期：2014年4月1日
甲方：
乙方：
为了推动南宁市地铁三号线项目(以下简称“该项目”)的投资建设步伐，经甲乙双方平等协商，就该项目的投资合作事宜，达成以下条款，以资双方共同信守。
第一条 项目概况
(一)项目名称：
(二)项目地址：
(三)项目投资建设规模：该项目全长公里，总投资亿元
(四)项目建设方式：采用BOT模式由项目公司广西海都投资开发有限公司投资、建设、经营、移交。
第二条 项目公司现状
(一)项目公司名称：(以下简称“项目公司”)
(二)项目公司注册地址为广西南宁市，项目公司于年月
日成立
(三)项目公司注册资金：项目公司注册资金元，实收资
本为元
(四)项目公司经营范围：。
(五)项目公司现股东及股权结构：占%的股权;
占%的股权。
第三条 合作投资方式
(一)甲乙双方同意组建投资联合体，按照BOT模式投资、建设、经营、移交该项目。
(二)甲乙双方同意共同投资改组项目公司，项目公司注册资金为亿元，项目公司注册资金全部由乙方负责缴纳，乙方占项目公司%的股权;甲方占项目公司%的股权以截至合同生效日对该项目的实际投入资金及甲方拥有的社会资源及完成该项目前期工作作为投资，占有项目公司%的股权。
(三)该项目总投资为亿元，其中股东投入资本金占总投资的%，即：亿元;银行贷款占总投资的%，即亿元。乙方承诺股东应投入项目公司的资本金亿元全部由其负责投入。项目建设资金银行贷款亿元，全部由乙方负责筹措，并确保项目建设资金按期、足额到位，保证项目工程建设顺利进行。
(四)双方按照本协议的约定共同投资、建设、经营该项目。
第四条 项目公司股权结构及管理人员的组成
(一)甲、乙双方各持有项目公司%的股权，双方按照其持有的股权比例享有权利并承担义务。公司股东会事项表决采用全票通过制。
(二)公司董事会设董事4人，双方各委派2人，董事会事项表决采用全票通过制。项目公司董事长、法定代表人、总裁均由乙方委派。
(三)项目公司财务总监、出纳由乙方委派，财务经理、会计由甲方委派。其他管理人员由双方另行协商选派。
第五条 双方的权利和义务
(一)甲方的权利和义务
1、负责项目前期政府批文、法律文件的办理。
2、负责与项目建设有关的政府关系的协调。
3、本协议生效后，项目公司有关工商登记手续的配合办理。
(二)乙方的权利和义务
1、负责建设资金按期、足额到位，本协议生效后个月内，到位项目建设资金亿元。
2、项目投资、建设、经营的管理工作。
3、本协议签字盖章之日后个工作日内到位项目公司资本金亿元。
第六条 乙方投入的项目公司资本金亿元到位后，甲乙双方即开始办理项目公司股权变更手续。
第七条 双方就履行本协议发生的争端，双方可以协商解决，如协商不成，双方约定由仲裁委员会仲裁解决。
第八条 双方投资合作未尽事宜，由双方另行协商，并以书面协议的方式予以明确。
第九条 本协议自双方签字盖章，且乙方亿元资金按期到位后生效。本协议一式四份，双方各持二份，具有同等法律效力。
甲方：
法定代表人或 授权代表人：
乙方：
法定代表人或 授权代表人：年月年月日日
××××和××××、××××、××××(××××为其三家授权代表)依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》和其它有关法律、法规,在平等互利的基础上,经过友好协商,同意共同出资,在中国××市建立并经营合资企业,特签定本合同。
第一章合营双方
第一条本合同的双方如下:
甲方:××××
登记地:××
法定地址:××××
法定代表:
姓名:×××
职务:××
国籍:中华人民共和国
乙方:××××、××××、××××。××××、×××分别委托××××为其授权代表。
1.××××:
登记地:××××
法定地址:××××
法定代表:
姓名:×××
职务:××
国籍:××
2.××××
登记地:××××
法定地址:××××
法定代表:
姓名:×××
职务:××
国籍:××
3.××××:
登记地:××××
法定地址:××××
法定代表:
姓名:×××
职务:××
国籍:××
第二章成立合资经营企业
第二条合营甲乙双方依照中华人民共和国(以下简称“中国”)的有关法律、法规向中国有关当局办理申请批准手续,在××市登记成立合资经营企业。
第三条合营企业的名称和法定地址如下:
名称:中文:××××(以下简称“合营企业”)
英文:××××
法定地址:××××。
第四条合营企业为根据中国法律成立的中国法人,其一切活动受中国法律的管辖,其正当权益受中国法律的保护。如公布新法律,则按《中华人民共和国涉外经济合同法》第四十条之规定执行。
第五条合营企业是有限责任公司。甲乙双方分别以各自认缴的出资额为限度对合营企业承担责任,并按各自认缴的出资额的比例分配利润,承担风险和损失。
第三章合营企业的宗旨、经营范围和规模
第六条合营企业的宗旨是:本着友好合作精神,共同建造、经营具有现代化水平的××俱乐部,为中外人士(新闻工作者、实业家、商界人士及其他各界人士)提供社交、会议、办公、通讯、康乐、食宿场所和服务。通过先进的经营管理手段和优质、高效率的服务,获得双方均满意的社会效益和经济效益。
第七条合营企业的经营范围是:社交和会议场所、康乐项目、旅馆、办公楼、餐馆、附属的通讯设备和商品部,以及其它有关的生活、工作服务设施。
第八条合营企业的建设和经营的规模如下:
总占地面积××平方米;
新建建筑面积××平方米,
其中:旅馆部分约××平方米(约××间客房),
办公楼部分约××平方米;
原有建筑物面积××平方米。
第四章投资总额和注册资本
第九条合营企业的投资总额为××美元。投资中包括下列费用:
1.合营企业进行经营所需的土地处置费;
2.市政工程设施费;
3.甲方原有建筑物、构筑物及固定在建筑物上的设备移转合营企业的作价;
4.设计费(包括勘测费);
5.建设费(包括新建筑的建设及庭院绿化和附属设施的建设);
6.筹建费;
7.开业筹备费;
8.新建筑建成开业前的流动资金;
9.建设期间的贷款利息;
10.其它由董事会决定的不可预见的开支费用。
第十条合营企业进行经营所需用地已由甲方进行了处置,其处置费为××美元。甲方原有建筑物、构筑物和固定在建筑物上的设备在合营企业成立后移交给合营企业,作价为××美元。
第十一条合营企业的注册资本固定为××美元。其中甲方出资额为××美元,占××%;乙方出资额为××美元,占××%。
第十二条甲乙双方分别按前条规定的出资金额以如下方式出资:
1.甲方:甲方的土地处置费××美元,原有建筑物,构筑物和固定在建筑物上的设备作价××美元,合计××美元,作为出资。土地处置费和原有建筑物、构筑物及固定在建筑物上的设备的详情,见本合同附件一《甲方出资一览表》。
2.乙方:以现金××美元作为出资。乙方三家投资者的投资比例分别为:××××××%,××××××%,××××××%。
第十三条甲乙双方根据以下规定向合营企业缴足全部出资额。
1.甲方土地处置费××美元,现有建筑物、构筑物及固定在建筑物上的设备作价××美元。甲方应在合营企业和中国政府土地管理部门签订用地合同后××天内将全部土地和现有建筑物、构筑物及固定在建筑物上的设备交付合营企业验收。
2.乙方应分两批将其缴足的注册资本现金××美元汇入合营企业开立的银行帐户。
第一批应于合营企业和中国政府土地管理部门签订用地合同后十五(15)天内交付××%的注册资本,计××美元;
第二批应于××××年×月×日之前交付××%的注册资本,计××美元。
第十四条甲乙任何一方未能在前条规定的期间内全部或部分履行出资义务,即构成违约。违约方需根据延误的时间和金额,按利率××%/日向非违约方支付延误赔偿金。如超过期限×个月仍未履行出资义务,非违约方可解除本合同,并有权要求违约方赔偿因违约而对非违约方造成的经济损失。
第十五条甲乙双方缴足出资额后,须由在中国注册的会计师验证并出具验资报告,并由合营企业发给董事长和副董事长签署的出资证明书。
第十六条合营企业所需的投资总额中,除本章规定的注册资本××美元外,不足部分××美元由合营企业另行筹资。
第十七条为筹措第十六条所列投资总额中不足部分的资金××美元,合营企业委托××银行牵头、××银行为副牵头组织的国际银团贷款。
投资总额如超过××美元,合营企业可向上述国际银团申请接受以建设费(《可行性分析报告》中所列××美元)的×%为限度的备用信贷。
如仍不足,合营企业在得到中国银行书面同意的情况下,可向其它银行申请接受以投资总额中未完成投资(投资总额扣除第九条第一款和第三款所指费用后,即《可行性分析报告》中所列的××美元)的×%(扣除前款所述建筑费的×%的金额)为限度的借款。
第十八条合营企业接受贷款,在中国国家外汇管理局监督下进行。按××银行牵头、组织的国际银团的贷款数额提供担保。合营企业将其全部资产提供给××以作为上述担保的反担保。××收取担保费。
第十九条贷款协议、担保协议和反担保协议应在合营企业成立后尽快签署。
第二十条甲乙任何一方如向第三者转让其全部或部分出资额,必须事先经另一方书面同意。
第二十一条甲乙任何一方在转让其全部或部分出资额时,另一方有权优先购买。但是一方提出转让时,另一方须在接到书面通知××天内书面答复是否接受转让,如逾期未作出接受转让的答复,即视为放弃优先购买权。
任何一方向第三者转让其出资额的条件,不能比向本合同另一方提出的条件优惠。
违反上述条款规定之一的,其转让无效。
第二十二条合营企业注册资本的转让,须经董事会会议的通过或确认,并报原审批机构批准,向登记管理机构办理变更登记手续。
第二十三条甲方同意乙方在合营企业成立后,成立以××××为首的由××××、××××、××××组成的投资公司,如未发生乙方不履行本合同义务的情况,乙方可向该投资公司转让乙方出资者的资格或全部出资额。但是,该投资公司必须具有履行本合同、承担本合同规定的各项义务的能力。
乙方应于转让前××天书面通知甲方,并由合营企业报原审批机构批准。甲方要为尽快取得该项批准进行积极协助。
如乙方不按上述方式进行转让,则必须要继续履行本合同规定的乙方的各项义务。
第五章合营双方的责任
第二十四条合营双方除必须履行本合同其它条款所规定的义务外,还应负责协助办理下述事项:
甲方:1.协助合营企业向中国有关当局办理合营企业成立的申请批准、注册登记和领取营业执照等手续;
2.协助合营企业同中国政府土地管理部门签订用地合同,取得土地使用权;向中国有关部门办理原有建筑物、构筑物及固定在建筑物上的设备所有权移交给合营企业的手续;
3.负责提供新建建筑物和改造原有建筑物所必要的有关法规、数据和资料;
4.在合营企业的经营管理机构成立之前,协助乙方办理有关外籍业务人员的入境、居留等手续;
5.协助合营企业办理合营企业建设工程和经营中的水、电、煤气、暖气、通讯、道路等有关基础设施的建设及正常使用的联系事宜;
6.协助合营企业办理建设工程和经营所必需从中国境外采购进口的机具、材料、设备、交通工具及其它用品的报关手续,在中国境内的运输和申报减免税手续等事项;
7.协助合营企业办理招聘中国籍经营管理人员、技术人员和营业人员的事宜;
8.协助合营企业就改造原有建筑物、新建筑物的方案设计和扩大初步设计事宜,尽快取得中国有关审批部门的批准;
9.尽最大努力协助合营企业,在原有建筑物改造完成之时,新建筑土建工程完成之时,使其通过中国有关验收部门的竣工检查;
10.尽最大努力协助合营企业取得××银行牵头组织的国际银团的贷款,向中国国家外汇管理局办理贷款许可手续;
11.协助办理合营企业委托的其它有关事项。
乙方:1.根据董事会决定的方针和计划,尽最大努力协助合营企业在中国境外联系以最优惠的价格采购或租用建设工程和经营所必须从中国境外进口的机具、材料、设备、交通工具及其它用品,并安排运抵指定的中国港口;
2.根据合营企业的利益和需要,推荐和派遣有能力胜任和有合作精神的人员参加合营企业筹建和经营管理工作;
3.尽最大努力协助合营企业为其经营管理人员、技术人员和营业人员在中国境外培训提供场所和一切必要的条件,或其它有关安排;
4.协助办理合营企业委托的其它有关事项。
第六章董事会
第二十五条董事会是合营企业的最高权力机构,决定合营企业的一切重大问题。
第二十六条董事会由×名董事组成,其中甲方委派×名董事,乙方委派×名董事。
第二十七条董事的任期为×年,董事任期届满,经委派方继续委派可以连任。
第二十八条如果一名董事的职位因故出现空缺时,其原委派方将另外派一名董事替补。
遇有特殊情况,委派方可以在其委派的董事任期届满前更换该董事,但须以书面形式通知对方和董事会。
第二十九条董事会设董事长和副董事长各一名,董事长由甲方、副董事长由乙方分别从各自委派的董事中任命。
董事长是合营企业的法定代表人。董事长因故不能履行其职权时,应授权副董事长代行其职权。董事长和副董事长都不能履行其职权时,应由董事长授权另一名董事代行其职权。
第三十条董事会会议须有三分之二以上的董事出席即符合法定人数,方能举行。董事因故不能出席,可出具委托书委托另一名董事或一个第三者代表其出席董事会会议和表决。
第三十一条董事会会议须得到出席会议的董事半数以上的同意,而且其中须包括有甲乙方各自委派的董事。或第三十条所指的受委托者方能作出决议。
第三十二条下列事项须由出席董事会会议的董事或第三十条所指的受委托者的一致通过才能作出决议:
1.合营企业章程的修改;
2.合营企业的中止、解散(但合营期满的解散不包括在内);
3.合营企业注册资本的转让;
4.合营企业与其它经济组织的合并。
第三十三条董事会会议每年至少召开一次,由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时,应委托副董事长或另外一名董事负责召集并主持。
经三分之一以上董事的提议,董事长必须召开临时董事会会议。
第三十四条总经理和副总经理可列席董事会会议,但无表决权,除非他们本人是董事或者是被委托代表一名董事。
第三十五条董事会会议上决议的事项,应分别用中文和×文作出议事录,经出席的董事或第三十条所指的受委托者签字后由合营企业归档保存,并抄送甲乙双方。
第三十六条董事会会议应在中国××举行。经董事长与副董事长协商同意,也可改在其它地点举行。
第三十七条除了担任合营企业经营管理职务应得的报酬外,董事不得从合营企业获取任何报酬。但董事会开会期间的往来旅费、住宿、招待等开支由合营企业负担。
第七章经营管理机构
第三十八条合营企业在董事会之下设立经营管理机构,负责合营企业的日常经营管理工作。
第三十九条经营管理机构设总经理一名,视工作需要设副总经理一或三名,总会计师一名,审计师一名。上述人员为合营企业的高级管理人员,由董事会任免。
第四十条在合营企业成立之后的前×年,本着甲乙双方人数对等原则,总经理由乙方推荐,副总经理由甲方或甲乙双方分别推荐,从合营企业成立后的第×年开始,总经理由甲方推荐,副总经理由乙方或甲乙双方分别推荐。
在合营期间,总会计师由甲方推荐,审计师由乙方推荐;如双方同意,审计师也可由甲方推荐。
第四十一条董事长、副董事长和董事可以兼任合营企业的总经理、副总经理或其它高级管理职务。
第四十二条总经理执行董事会决定的事项,对董事会负责,组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权的范围内,对外代表合营企业,对内任免高级管理人员之外的其它下属人员,并行使其它被授予的职权。在总经理因故不能执行职务时,应授权副总经理代行其职权。
副总经理辅助总经理工作,并在总经理授权之下,分担一定范围的经营管理的领导职权。总经理对合营企业日常业务中的重要事项,应与副总经理协商一致。
前款规定的重要事项在章程中规定。
第四十三条总经理、副总经理不得兼任其它任何经济组织的执行职务,不得参与其它经济组织对合营企业的商业竞争,否则,应视为合营企业的失职行为。
第四十四条总经理、副总经理及其它高级管理人员有营私舞弊或严重失职行为,或者不能胜任工作,经董事会决定可随时解聘。
第四十五条根据董事的决定,在经营管理机构中分设若干部门,分管合营企业各方面的业务。分设的部门经理和副经理,由总经理任免,向总经理负责。
第四十六条经营管理机构包括临时设立的筹建处、筹备处、和行政处的人员编制、工资待遇及福利等,由总经理负责拟定,报董事会批准后执行。
第四十七条合营企业旅馆部分的经营管理,委托××××负责,由总经理、副总经理提出委托条件、拟订委托合同报董事会批准后执行。
第八章筹建和筹备
第四十八条合营企业在开始阶段,应在董事会的授权和监督之下,由总经理在副总经理协助下完成以下三项任务:
1.有关合营企业的建设工程的工作;
2.有关合营企业全面开业的准备工作;
3.原有建筑物和设施全面开业前的正常经营。
第四十九条对于第四十八条规定的三项任务,总经理和副总经理之间应作如下的责任分工:
1.总经理负责全面工作;
2.副总经理协助总经理工作,并分别负责筹建处、筹备处和行政处的工作。
第五十条为完成上述四十八条中所列的合营企业开始阶段的三项任务,由总经理负责组织配备适当人员,分别建立筹建处、筹备处和行政处,其职能如下:
一、筹建处
(1)组织制订方案设计和扩大初步设计,由总经理和副总经理报董事会决定,并报中国主管当局批准;
(2)根据批准的扩大初步设计,制作工程预算,由总经理和副总经理报董事会决定;
(3)接洽承包设计单位,安排与其订立设计合同的有关事宜;
(4)接洽总承包施工单位,安排与其订立总承包合同的有关事宜;
(5)安排在中国境内外采购和运输工程建设所需的机具、设备、材料;
(6)随时督促检查承包设计和承包施工的单位按时保质保量地履行合同,并根据需要与对方协调解决履行合同中发生的问题;
(7)及时检查施工过程中的工程隐蔽部分,组织部分工程的验收及全部工程的竣工验收;
(8)严格按照设计和工程承包合同的条款掌握设计费和工程费的支付,并在预算的范围内支付其它有关费用;
(9)整理和保存有关设计、施工、验收的一切图纸、文件和其它记录资料;
(10)其它有关筹建的业务。
二.筹备处
(1)维护、管理原有建筑,维持正常营业;
(2)就康乐、旅馆、办公楼、饮食店和商店等各不同营业部门分别制订经营管理计划,并联系、安排上述营业部门经营管理的对外合作和委托的有关事宜;
(3)安排各营业部门的所需设备、家具和其它用品的采购、运输、安装;
(4)拟订各营业部门人员的编制;
; (5)安排和管理对营业人员的业务培训;
(6)做好合营企业全面开业的一切准备。
三.行政处
(1)负责一般行政事务工作;
(2)负责有关法律事宜;
(3)负责文书、资料的收发登记、保管等工作;
(4)制订财会制度,全面负责财会工作;
(5)负责资金的筹措、使用及收支工作;
(6)负责新建筑及原有建筑的建设、改建费的投资预算、结算的管理工作;
(7)负责工作人员的考核、选拔、聘用及岗前培训工作;
(8)制订工作人员的工资标准、福利待遇方案及奖惩条例等。
第五十一条第五十条所述临时机构在完成其规定的任务后,经董事会决定,应即行撤销。在临时机构撤销以前,总经理必须根据第四十六条规定,就合营企业的机构设置、人员配备提出方案报董事会批准,并做好全面开业准备。
第五十二条根据董事会的授权,总经理和副总经理协商一致后,可将筹建和筹备工作的一部分与第三者合作完成或委托第三者代理完成。
第五十三条合营企业新建筑物的设计,须由合营企业委托××××和××××合作进行,其有效送审设计方案的新建筑物的建筑面积增加部分,不得超过×万平方米的×%。
合营企业委托××××总承包合营企业新建筑物的建设工程。
第九章采购
第五十四条合营企业建设工程和营业所必需的机具、材料、设备、交通工具及其它用品,应由总经理负责提出采购计划和预算。并将拟在中国境内采购和必须从中国境外进口的品目分别开列清单,报董事会批准后由合营企业自行采购,或委托第三者采购。
第五十五条合营企业建设工程和营业所需物资的购置,在品质、价格和交货期限同等条件下,应优先采用中国的产品。
第五十六条为保证合营企业各方面的设施达到国际上较高级的水平,如合营企业需要从中国境外进口设备、材料等物资,应按中国政府规定事先编制计划,申领进口许可证,并依照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》等有关法律规定申请免征进口关税和工商统一税。
第十章劳务管理
第五十七条合营企业所需要的中国籍职工,可以由甲方推荐,或者在劳动人事部门协助下,由合营企业公开招收,但一律通过考核,择优录用,并与之签订雇佣合同。
第五十八条合营企业职工的招聘、辞退、工资、福利、劳动保护、劳动纪律,由经营管理机构依照《中华人民共和国中外合资经营企业劳动管理规定》和中国其它有关规定制订具体规章,报董事会批准后执行。
第五十九条合营企业的职工有权依照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》建立基层工会组织,开展工会活动。合营企业与本企业工会的关系,依照《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十三章的各条规定执行。
第六十条合营企业的中、外籍高级管理人员和其它管理人员的薪金待遇,由董事会决定。中国籍的高级管理人员,原则上应与外籍高级管理人员同工同酬。
第十一章税务
第六十一条合营企业遵照《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法》等有关税务方面的法律和规定,缴纳各种税款。在新建筑物和原有建筑物开始营业前,合营企业向中国税务机关提出分别享受减免所得税的申请,经批准后实行。
第六十二条合营企业职工遵照《中华人民共和国个人所得税法》的规定缴纳个人所得税。
第六十三条合营企业的固定资产分别下列三种情况,采用直线法进行折旧。按期折旧完毕,不留残值。
1.新建房屋、建筑物和原有建筑采用加速折旧办法。新建房屋、建筑物自投入使用次月起××年折旧完毕,原有建筑自投入使用次月起××年折旧完毕。报中国财政部税务总局批准后实施;
2.各种机器设备自投入使用次月起××年折旧完毕;
3.各种车辆和电子设备,自投入使用次月起×年折旧完毕。
第六十四条在新建建筑竣工和原有建筑改造完成后,总会计师应尽快计算列出合营企业固定资产一览表,并经审计师审计,由董事会作出决定,连同折旧办法一起报请中国税务主管部门审查批准后执行。
第十二章财务与会计
第六十五条合营企业的财会制度由总会计师在审计师的协助下,根据中国财政部《中外合资经营企业会计制度》等规定并结合本企业的具体情况予以制订,经董事会批准后执行。合营企业的财会制度应报合营企业主管部门、北京市财务部门和税务部门备案。
第六十六条合营企业的会计制度采用日历年制,自公历每年一月一日起至十二月三十一日止为一个会计年度。第一个会计年度自合营企业成立之日起至该年十二月三十一日止。
第六十七条合营企业出据的单据、帐簿,均用中文书写,季度、年度报表分别用中、×文书写。人民币为记帐的本位币。对外币的收支除应登记实际收付的外币金额外,还应按照确定的汇率(根据中国国家外汇管理局公布的外汇牌价)折算为人民币记帐。由于货币兑换率波动引起的损益应作为当年损益入帐。
对于外币的现金、银行存款,其它收付款项以及债务等,除按当日汇率折合为人民币记帐外,还应按实际计算金额和收付的货币另行记帐。
第六十八条合营企业应按季和按年度提出会计报表,分别报送甲乙双方。合营企业的季度和年度报表分别报送××市税务机关、合营企业主管部门、同级财政部门,年度报表还应抄送原审批机构。
报表格式应符合中国财政部和其它有关部门的规定。
1.每季的会计报表,应在季度终了的次月二十日前提出;
2.年度会计报表,应在次年的四月三十日前连同审计报告一并报出。
第六十九条合营企业每年进行一次决算,如出现亏损,应由次一年的税前收益中弥补,在补足各年度亏损及偿还该期应偿还的银行贷款之前,不得分配当年的利润。
合营企业经年度决算实现的利润,在缴纳合营企业所得税、提取储备基金、职工奖励和福利基金、企业发展基金后,剩余的利润,按甲乙双方的出资比例每年分配一次,分配办法由董事会决定。
各种基金的提留比例,由董事会决定。
第七十条合营企业在中国银行或中国银行同意的其它银行开立外汇帐户和人民币帐户。
合营企业要在中国国外或香港、澳门地区的银行开立外汇储蓄帐户,应向中国有关外汇管理部门办理申请批准手续。
第十三章审计
第七十一条在合营企业的每个会计年度末,合营企业应责成审计师对企业的帐簿和单证记录进行审计。该项审计须在不迟于该会计年度结束后的××天内完成。经审计的会计报表连同审计师的报告应在完成后尽快提交给董事会及甲乙双方。
第七十二条甲乙双方均有权在前条所述年度审计结束后的××个月之内,对合营企业的全部帐目进行审计。此种审计完成后,须向董事会提出审计报告。董事会应在收到该审计报告××天内,对有关问题作出答复。
第七十三条甲乙双方均有权在各会计年度中,对一项特定的帐目或问题进行专项审计。此种专项审计须提前××天书面通知对方,抄送总经理,并且应尽量不影响合营企业正常业务的进行。
第七十四条根据第七十二条和第七十三条要求进行审计的一方,须自己另行聘请审计师或会计师进行审计。此种审计产生的费用由要求进行审计的一方负担。
第十四章土地使用费
第七十五条合营企业自用地合同规定的时间起截至合营期限终止或合营企业提前解散时为止,每年按规定向中国政府土地主管部门交纳所占用土地的使用费。
第十五章合营期限
第七十六条甲乙双方的合营期限为××年,自合营企业成立之日起计算。原有建筑自双方缴足第一批出资额之日起开始营业、改造。原有建筑的营业、改造和新建筑的建设为第一期,时间约为×年。新建筑物竣工后和原有建筑一起全面营业。第二期自全面营业开始之日为××年。
第七十七条甲乙双方同意延长合营期限时,应在合营期满之前至少六个月,经董事会决议,并报中国有关当局批准。
如第七十六条所指第一期超出×年,董事会须提出延长期限的申请,报原审批机构审批。
合营企业在全面营业期间因故中断三个月以上时,董事会应向中国原审批机构申请相应延长合营期限。
第七十八条合营企业遇到下列任何一种情况时,应由董事会在××天内作出解散合营企业的决议,提出解散申请书,经原审批机构批准后,可以提前终止和解散:
1.合营企业连续×年发生严重亏损,无力继续经营,或亏损累计额超过注册资本;
2.甲乙任何一方不履行本合同或合营企业章程规定的义务,致使企业无法继续经营;
3.因不可抗力或因发生甲乙双方签订本合同时未曾预见到的事件,致使合营企业继续经营明显陷入困境;
4.合营企业不能达到其经营目的,而又无其它发展前途;
5.投资总额超出××美元,甲乙双方又无法提出有效的解决办法;
6.经努力,合营企业得不到××银行牵头组织的国际银团贷款;
7.经努力、合营企业无法同第五十三条所指的设计承包单位、施工承包单位及第四十七条所指的管理公司就委托条件等事项达成一致。
第十六章违约的责任
第七十九条甲乙任何一方不履行本合同或合营企业章程规定的义务,或者因其他违反合同和章程的行为,而给另一方造成损失的,须负责对此损失实行赔偿。
因一方违反合同或章程义务导致合同不得不提前终止的,不解除违约一方的赔偿损失的责任。
第十七章清算
第八十条合营企业宣告解散时,应根据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》及其他有关法律,由董事会提出清算的程序和清算委员会人选,报企业主管部门审核并监督清算。
第八十一条合营企业以清算当时的全部资产对其债务承担责任。合营企业清偿债务后剩余的全部财产,按照甲乙双方的出资比例进行分配。
第八十二条合营企业期限届满进行清算时,固定资产(已折旧完毕,不留残值)作价一美元由甲方购买,其它财产均按当时帐面价值计算。
合营企业中止合同进行清算时,固定资产及其它财产均按当时帐面价值计算。由清算发生的一切费用,从可分配的财产中优先支付。
上述两款所指帐面价值,包括在税后利润进行分配时保留累存的固定资产折旧款和逐年累存的未分配净收益。
第八十三条合营企业清算后的财产,乙方分得的部分用××币支付。
合营企业解散后,各项帐册和文件交由原中国合营者保存。
第十八章保险
第八十四条合营企业投保的各种险别,均须根据董事会的决定,向中国的保险公司投保。投保的险别、金额和期限及其它有关事宜,在保险合同中规定。
对中国的保险公司所未设的险别,可在中国境外的保险公司投保。
第十九章适用的法律
第八十五条本合同的成立、效力、解释、履行以及有关本合同的争议的解
决,均适用中国的法律。
第二十章保守秘密
第八十六条甲乙双方对属于合营企业经营、技术、销售、管理和财务状况中的秘密资料,不经对方同意不得单方面予以公开。
第八十七条合营企业的合同、章程,以及本企业与其它单位间订立的协议和合同,不经甲乙双方同意不得向第三者公开。
第二十一章不可抗力
第八十八条由于地震、台风、水灾、火灾、战争以及其它不能预见并且对其发生和后果不能避免或克服的不可抗力事故和事件,而直接影响本合同的履行或者不能按约定的条件履行时,遇有上述不可抗力事故和事件的一方应立即将事故和事件情况电传或电报通知对方,并应在××天内立即提供事故和事件详情及合同不能履行或需要延期履行的理由和有效的证明文件。甲乙双方应按照事故和事件对履行合同影响的程度尽快协商决定是否解除合同,或者部分免除履行合同的责任,或者延期履行合同义务。因不可抗力事故和事件造成的损失,各方都不负赔偿责任。
第二十二章争议的解决
第八十九条甲乙双方在履行本合同中发生的或者与本合同有关的任何争议,应首先以友好精神力求协商解决。
如争议未能协商解决,应提交有关仲裁机构进行仲裁。如甲方为原告,应在××××,根据该协会仲裁规则进行仲裁;如乙方为原告,应在××××,根据该委员会的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的,对双方都有约束力。
第九十条在发生争议和在协商、仲裁期间,除有争议的问题外,甲乙双方应继续履行本合同中规定的各自应承担的其它义务。
第二十三章解除合同
第九十一条发生下列情况之一的,本合同失效:
1.第十七章规定的清算手续完成后;
2.乙方全部出资额转让给甲方后;
3.如果本合同签字后六个月得不到中国政府审批机关批准。
第二十四章附则
第九十二条本合同及其附属文件的修改、变更,须经甲乙双方协商同意并以书面形式确认。凡需经有关当局批准的,在获得批准之后生效。新晨范文网
第九十三条本合同的正本用中文和×文两种文字写成,一式两份,甲乙双方各保存一份。两种文字的文本具有同等效力。如发生歧义,甲乙双方协商解决。
第九十四条甲乙双方之间就履行本合同或与其有关事宜相互的通知,凡与双方各自的权利、义务有关的,应以书面形式进行。
前款的通知如采取电报或电传形式,须随后以航空挂号信函通知。
合营企业与乙方之间往来的文件、通知、会计报表、审计报表等,均须以航空挂号寄送。
双方接受通知的地址,应在本合同中第一条写明的法定地址。
第九十五条甲乙双方在合营期内未取得对方同意,不得使用、也不得让第三者使用“××”,或与其类似的名称,进行与合营企业无关的活动。
第九十六条本合同及其附属文件,均自中国有关当局批准之日起生效。
第九十七条本合同于××××年×月×日,由甲乙双方的授权代表在中国××市签署。
甲方:×××乙方:××
甲方：XXX
乙方：XXX
甲乙双方本着公平、互利的原则订立本合作协议如下：
第一条 甲乙双方自愿合作XXXX项目，项目合作自XX年X月X日开始运作。
第二条 本项目双方共同经营，产生的收益归双方所有，所产生的亏损或者民事责任也由双方承担。
第三条 该项目盈余每X分红一次，所取得的销售净利润按甲方X%、乙方X%的比例分配。
第四条 如果项目合作产生债务，则按照甲方X%、乙方X%比例负担。
第五条 本协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充协议与本协议有同等效力。
第六条 对于执行本协议发生的争议，双方应本着友好协商的原则解决。
第七条 本协议一式贰份，双方各执一份，自签字(或盖章)之日起生效。
甲方：
乙方：
签订时间：____年___月___日
投资合作协议
甲方： 。 乙方： 。
鉴于甲方拥有丰富的社会资源和成熟的项目管理经验，乙方拥有良好的资本运作能力。根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，甲、乙双方经友好协商，本着“平等互利、协商一致、等价有偿、共同发展”的原则，就甲、乙双方合作投资开发 公司项下 项目事宜达成如下协议：
第一条、投资开发主体
1、甲、乙双方同意，以甲注册成立的 公司(以下简称目标公司)为甲乙双方的投资合作的目标。
2、甲、乙双方通过对目标公司的投资，取得目标公司向甲、乙双方分配股东收益的权利，实现甲、乙双方预期的投资收益。
3、甲、乙双方同意，在本协议签署的同时签署股权转让协议，并由乙方开始办理对目标公司的注资手续。
第二条、出资比例及支付
1、目标公司认缴注册资本为人民币两千万元。
2、甲乙双方认可甲方在目标公司的设立及前期运营已投入人民 币 元整，乙方向目标公司注资人民币五百万元整。
1 投资合作协议
3、甲乙双方约定双方在目标公司的持股比例为：甲方持股60%，乙方持股40%。
4、乙方须按照其在目标公司中的注资承诺承担出资义务，否则视为乙方对甲方的违约行为，不仅不能享有目标公司的股份，还须向甲方支付乙方承诺注资总额30%的违约金。
第三条、利润分配设置
1、目标公司的利润分配，依会计结算报告为准。目标公司因经营所获得的全部收益，应先于补缴目标公司认缴资本，直至实缴公司资本达到认缴数额为止，在此期间甲乙双方均无权主张分配公司利润。
2、待到公司资本实缴行为完成之后，甲、乙双方一致同意乙方优先分配公司利润，直至其投资额人民币伍百万元全部获得分配之后，再由甲方进行利润分配。
3、甲方利润分配额度达到双方对甲方前期投资运营认可的金额人民币 元整后，双方再以其在目标公司所持股份比例参与公司利润分配。
第四条、双方权利与义务
1、甲方的权利和义务：
(1)按照本协议的约定对目标公司进行管理，并按双方约定取得相应的投资收益，承担投资风险; (2)制定目标公司的管理制度;
(3)遵守本协议其他条款约定的甲方义务。
2 投资合作协议
2、乙方的权利和义务：
(1)按照本协议的约定对目标公司进行投资，并按股份比例取得相应的投资收益，承担投资风险。为目标公司及时缴纳人民币五百万元的投资资金;
(2)应甲方要求协助甲方制定目标公司的管理制度; (3)严格遵守本协议其他条款约定的乙方义务。
第五条、合作条件和前提
乙方须及时缴纳其在目标公司所认缴的五百万元注册资本，是本协议的生效要件及该次合作的前提。
第六条、终止协议的约定
1、甲、乙双方确认，本协议是以第五条约定的内容为合作前提和基础。
2、如果乙方违反本协议第二条第四款之约定时，则甲方有权选择终止本协议的履行。
3、由于一方原因造成另一方终止执行协议，违约方按本协议履行赔偿责任。
第七条、不可抗力因素
1、“不可抗力”是指本协议各方所不能控制且不可预见，或者虽可以预见，但不可避免的妨碍任何一方全部或部分履行本协议的一切事件。此种事件只包括地震、塌方、陷落、洪水、台风等自然灾害以及火灾、爆炸、事故、战争、暴动、起义、兵
3 投资合作协议
变、社会**或动荡、破坏活动或任何其他类似的或不同的偶发事件。
2、如发生不可抗力，导致任何一方无法履行协议时，在不可抗力持续期间应终止协议，履约期限按上述中止时间自动延长，不承担违约责任。
3、遭受不可抗力的一方，应及时书面通知对方，并提供遭受不可抗力及其影响的相关信息，出具公证部门的证据。遭受此种不可抗力的一方还应采取一切必要措施终止或减轻此种不可抗力造成的影响。
4、如果不可抗力发生或影响的时间连续超过三个月以上，并且妨碍任何一方履行本协议时，任何一方有权要求终止本协议项下有关各方的义务。当本协议因此被终止时，各方应公平合理地处理相互间的债权、债务关系。
第八条、争议解决
任何因本协议引起的争议，应通过友好协商方式解决。如不能协商解决，则争议任何一方均可将争议事项，向甲方所在地法院提起诉讼。在诉讼期间，除提交法院裁判的合同义务外，甲乙双方应继续履行其按照本协议之约定，承担其他的合同义务。
第九条、其他
1、本协议的任何修改、补充、变更，须经甲乙双方协商一致后，采用书面形式确认，经双方签署后生效，效力与本协议同等(被修改项除外)。
4 投资合作协议
2、除本协议另有明确规定外，本协议规定的各种权利及补救措施与法律规定的任何其他权利或补救措施相互之间是兼容的，而不是互相排斥的。
4、本协议签署之后，根据本协议规定形成、签署、附加的一切协议、文件、授权、报告、清单、认可、承诺和放弃都构成对本协议的附加，并与本协议形成一个不可分割的整体。
5、本协议正本一式四份，由甲、乙双方各执两份，具同等法律效力。
6、本协议自双方授权代表签字并加盖公章之日起立即生效。
甲方： (盖章) 乙方： (盖章)
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