承包合同论文

近日小编精心整理了《承包合同论文(精选5篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。摘要:农村土地承包合同是在我国农村土地集体所有的制度框架内，对我国农民土地权利实现的保障，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但在我国理论界对农村土地承包合同的法律性质存在行政合同说、民事合同说和经济合同说的分歧，这种状况在司法实践中已经造成了诸多不利影响。因此，应当对我国农村土地承包合同性质进行界定，并通过完善相关的法律制度设计，来保障农民的合法权益。

第一篇：承包合同论文

工程总承包项目合同风险研究

摘要：本文从EPC工程总承包项目的特点出发，提出对其合同进行风险管理的必要性，通过风险识别、风险评估及风险控制三个方面研究工程总承包项目合同中主要涉及的法律风险，分析其产生的原因并找到有效的控制办法，为今后项目的顺利开展提供有力的依据。

关键词：EPC工程总承包;合同风险;控制

随着建筑工程市场日益走向专业化，工程总承包模式已经成为目前市场上广泛采用的一种建设模式，但由于工程总承包项目建设周期长，涉及利益方多，法律关系较复杂，以传统的合同风险管理模式对EPC项目进行管理显得较为困难。 对高效推进工程总承包项目有着重要的现实意义。

一、工程总承包项目的概念和风险

EPC工程总承包是指业主将建设工程的勘察、设计、设备采购、运输、保险、土建、安装、调试及试运行等一并发包给一个具备总承包资质条件的承包人承担，承包人对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责，在最终达到满足业主要求后，整体移交业主商业运行的一种建设模式。该模式将设计和施工紧密联系，防止项目设计改变影响进度，大大缩短了工期，提高了交易的效率和效益。但是在这种模式下，项目管理的整体性比较高，总承包方承担的责任也随之增加，面对的不确定因素也会增多。

工程总承包项目合同的风险主要包括工程造价风险、合同纠纷索赔风险、业主履约风险和项目分包风险。针对这些风险，在实施工程总承包项目时必须要有有效的控制手段，以使风险降至最低。

二、工程总承包项目合同风险的有效控制手段

(一)投标报价阶段

EPC工程总承包合同的风险管理应该是贯穿于整个工程之中的，在工程前期做好调研，对合同中可能存在的风险进行控制，工程后期就能够有效规避大部分风险，顺利达成项目目标，从而获得较大的企业收益。

1、总承包商在工程项目投标之前，应该对业主的技术需求书进行细致详尽的研究，由于技术需求书是总承包商在中标后对项目进行设计及施工的基本标准和依据，所以对其研究的重要性可见一斑。如果费用、时间等客观条件允许，总承包商还应详细勘察工程项目的现场情况，包括气候条件、工程所在地的地址及地基条件等，总承包商在编制投标文件时，应及时与咨询单位或者业主进行沟通，对由于现场条件所致的各种风险制定相应的预备方案，并将这些费用计入投标报价之中。此外，总承包商还应安排专门的人员对项目所在地的法律法规和报批流程进行调查研究，在必要的情况下，可以咨询当地的律师或代理人机构。总承包商在编制投标方案时对这些内容都应该加以考虑，对工程范围的界定和工程检测标准的确定等重要问题也应该加以关注，以减少后续工作中不必要的麻烦和损失。

2、工程项目在投标报价之前，总承包商还必须对业主或投资者的资金信用状况进行深入了解，要对业主单方面出具的资金安排情况进行细致详尽的调查。对于私人工程项目而言，要重点调查其企业的财务状况、企业偿债能力、企业的信誉度等;对于政府主导的工程项目，关注的重点是其资金落实和资金安全情况。

3、对于国际EPC项目而言，在工程总承包项目进行投标报价之前总承包商还需要对项目所在国的政治经济环境、法律税收政策、宗教习俗状况等情况进行详细的了解，并且在投标时要把这些风险费用计算在报价之中。

(二)合同签订阶段

总承包商在EPC工程总承包项目中标后，与业主签订合同之前，相关人员应结合项目整体情况对合同风险进行系统识别。EPC总承包模式的合同内容涉及多个领域，包括合同范围、双方权利与义务、价格设定与调整、进度管理与控制等，涉及的专业多、跨度大、接口繁杂，因此，为了保证合同的顺利执行，双方应该仔细阅读使用的合同文本，熟悉相关的法律法规，并将合同交给有关部门审核，合理采纳各个部门的意见。与此同时，总承包方还应根据自身条件和项目特点，对合同中业主要求总承包商的施工要求、工程施工文件报批程序等的规定加以注意，设想在履行合同的过程中可能出现的问题，事先提出解决办法。合同内的条款应合理明确，双方的权利义务应写清楚，以免因为遗漏造成不必要的风险，使企业利益受到损害。

(三)项目实施阶段

1、EPC项目开始实施后，总承包商面临着一系列的采购事宜，采购部门要加强采购与施工这两个环节之间的交接，工程项目的采购人员要严格按照工程的计划进度进行材料采购以及设备供应。在采购过程中要加强采购费用的控制，安排专门的人才与供货商进行交涉，对采购合同的制定进行严格审查，从众多的供货商中选择性价比高的一家。确定供货商之后，在后续的供货过程中也要经常对其提供的设备材料进行质量检查，对于不符合要求的货物及时退回并追究责任，这样可以使得EPC工程总承包项目的采购风险降低。

2、为维护自身利益，总承包商在项目施工阶段应该减少对项目资金的垫付。EPC项目的总承包商在施工的过程中一般会预先自行购置施工设备和材料，在满足施工要求的前提下，购置费用尽量越少越好，以便总承包商在遇到业主或者投资方无法及时支付资金的情况下可以付出较少代价并及时退出。为了减少这笔费用的支出，总承包商可以通过租赁他人设备、使用自身原有设备或者在与分包商签订合同时约定由分包商提供设备等方法来减轻资金或设备垫付的风险。

3、EPC项目的特点决定了工程总承包商会将项目的多个部分分包给其他单位，总承包商在分包之前一定要仔细看清工程总承包合同的具体条款，对于不允许分包的部分坚决不能违规分包转包。对于允许分包的部分在选择分包商时，要多重筛查，找到素质较高、资质条件满足要求、管理严格的分包单位，并在签订分包合同时严格把关，完善分包责任追究条款，以降低工程分包风险。在后续施工过程中，总承包商还应加强对分包单位工作质量的控制，以便减少由于分包商工作失误对整个工程项目造成的人力物力财力的损失。

4、项目实施过程中，施工人员一方面应严格执行前期制定的风险应对措施，另一方面，随着项目的不断推进和内外部条件的变化，前期识别的风险可能在其发生的可能性与危害程度上也会发生变化。因此，实施人员应对前期识别和评估的合同风险进行实时跟踪，掌握风险的变化趋势，同时还要注意在实施过程中可能产生的新风险，并根据实际情况及时调整风险应对措施，实现对合同风险的有效管控。此外，总承包商还应及时就合同风险管理的经验进行总結，对风险事件应急处理方式及执行效果进行评价，以便为将来更好地处理各类风险提供借鉴。

(四)项目全过程阶段

在信息化全面发展的当下，除了运用上述传统方式进行工程总承包项目风险控制以外，还可以通过信息技术构建项目风险管理体系来对项目全过程进行风险管理。EPC项目风险管理信息系统可以分为两个部分，一是将公司的风险管理数据导入到数据库中进行留存，这样就方便在需要时随时查阅;二是可以开发工程总承包项目的风险管理模板对项目进行全流程管理。两部分相结合可以使生产部门第一时间掌握企业在公司级和项目级两个层面的风险信息，通过风险信息和风险管理经验的分享，在线评估并制定风险的管理策略，量化风险预警指标，提升总承包商的风险管理水平，进而对工程总承包项目的合同风险实现有效管控，保障总承包企业的合法权益。

三、结语

目前，EPC已经成为工程领域中普遍采用的项目建设管理模式，在该模式下，对项目全流程的合同风险进行有效的识别与控制，能够使各类风险发生的可能性与危害程度大幅降低，以此保障总承包方的经济效益，推动工程项目的顺利实施，同时也能获得一定的社会效益，并为推动工程总承包企业的长远健康发展提供有效保障。

参考文献：

[1]李祎.工程总承包项目合同风险管理研究[J].现代国企研究，2018年第11期.

[2]陈雪莲.EPC工程总承包项目合同风险控制探讨[J].人力资源管理，2017年第7期.

[3]成琳.论工程总承包项目中的合同管理 [J].工程建设与设计，2019年第5期.

作者：周明珠

第二篇：论土地承包经营权合同与土地承包经营权

[摘要]土地承包经营权合同是一种民事合同，由此产生的土地承包经营权是一种物权与债权相混合的民事权利，由内部土地承包经营合同和外部土地承包经营合同派生出来的土地承包经营权在性质上表现出向物权和债权倾斜的现象。

[关键词]土地承包合同;承包经营权;债权;物权

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农村土地是农民安身立命的根本，事关农民、农村和农业的大局，解决好农村土地问题是解决“三农问题”的关键。在我国，通过土地承包经营权合同确定的土地承包经营权是农民的重要权利，关系到农村经济发展的全局。我国《农村土地承包法》虽然专门规定了土地承包经营合同与土地承包经营权，《物权法》对此亦有所涉及，但均未对其性质及相关问题作出立法性规定。为此，有进一步探讨和明确的必要。

一、土地承包经营权合同的性质

我国土地承包经营权合同是伴随着家庭承包责任制的产生及其发展而出现和不断完善的，在这一过程中，农民与集体经济组织的关系也经历了一个“从身份到契约”的转变。新中国成立后，我国农村土地制度发生了三次变革：一是1949～1952年的土地改革运动，废除了封建土地所有制，实现了“耕者有其田”，建立了农民个体所有制;二是1952～1956年的合作化运动把农民土地私有制变成了合作性质的劳动群众集体所有制，1958年的人民公社化运动又逐渐将土地合作社所有制变为“三级所有，队为基础”制度(曾福生、匡远配，2000);三是党的十一届三中全会后，我国农村进行了经济体制改革，推行了家庭承包责任制。集体通过与农户签订书面的承包合同，把承包权下放给农户，而保留集体对土地的所有权。为了换取对土地的使用权和收益的剩余索取权，农户必须分摊原来由集体承担的粮食征购任务和农村税收，以及缴纳乡统筹和村提留(徐钢、钱涛，2001)。

然而，对于土地承包经营合同的性质，学界却存在行政合同说、民事合同说、经济合同说和特殊合同说四种不同观点。行政合同说认为，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩，政府以行政合同代替行政命令或指令性计划，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位(王平，2000)。民事合同说认为，土地承包经营合同如同企业承包经营合同一样，是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同(郑立、王作堂，1999)。经济合同说认为，土地承包经营合同是“异化的合同”，即经济合同。经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同(史际春、邓峰，1997)。特殊合同说认为，土地承包经营合同是一种前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特点，至少介于行政合同和民事合同之间(杨一介，2003)。

以上四种观点各有立论根据，但经济合同说、行政合同说和特殊合同说难以得到认同。因为，《合同法》的施行，打破了1999年以前我国合同立法“一马当先、三足鼎立”的局面。经济合同一说已不复存在，故经济合同说和特殊合同说已经没有概念上的依据了。而行政合同说由于其忽略了制度变迁的动态过程，从土地承包经营合同制度的变动历史来看，多数学者认为土地承包经营合同有一个从行政合同逐步过渡到民事合同的轨迹，特别是《农村土地承包法》的施行和《物权法》的公布，使土地承包经营合同更呈现出明显的民事合同的性质。对此，笔者表示赞同，并认为土地承包经营合同应是一种民事合同，理由有以下几个方面。(1)《农村土地承包法》是农民的权利法，其立法宗旨在于确保合同双方当事人之间的平等地位，从而保护承包户的土地承包经营权。《农村土地承包法》在合同订立主体、订立程序、一般条款和合同内容与变动，以及权利保障等方面都力争与《合同法》相一致，体现了土地承包经营合同的民事性质。(2)2007年3月16日十届人大五次会议通过的《物权法》基本上维持了《农村土地承包法》对土地承包经营合同和农村土地承包经营权的规定，同时将不符合物权性质的其他内容予以剔除，更凸显出土地承包经营合同的民事性质。(3)梁慧星先生和王利明先生主持完成的物权法草案，均将土地承包经营合同定性为民事合同并加以制度保障。可见理论界对土地承包经营合同的民事合同的定性已经有了较统一的意见。(4)2006年起国家开始免征包括农业特产税在内的农业税，从法律上免除了承包户的公法义务，进一步淡化了行政合同的说法，为土地承包经营合同的民事性质的确定，不仅提供了政策依据，而且起到了平息纷扰的作用。综上，笔者认为，土地承包经营合同应定性为民事合同，唯此，才能进一步明确双方当事人的权利和义务，维护好承包入的土地承包经营权益。

二、土地承包经营权的性质

由于法律未对土地承包经营权作出立法式的概念界定，笔者在此根据《物权法》、《农村土地承包法》的相关规定，认为土地承包经营权是指，承包方根据法律的规定通过与发包方签订土地承包经营合同，对其承包的土地所享有的占有、使用、收益等权利。对于土地承包经营权的性质，学界存在着以下不同的看法。(1)劳动关系说(陈志英、生英，1999)。认为土地承包经营关系是劳动法律关系。(2)物权说。有的认为“从这一(承包)合同作为法律事实产生的承包经营权，并非债权，而是一种物权。”“土地使用权和承包经营权，也是物权。”有的认为，“中国大陆民法上的承包权相当于……永佃权”。(3)债权说。认为“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权(即目前的承包权)，属于债权性质。”

应当说，上述三种观点各有其立论根据。但笔者认为，“承包经营”就其法律本来含义，应当是发包人投资，承包人经营。就“土地承包经营”而言，承包地上的种植物、养殖物和畜牧物等，应由发包人所有并承担风险，承包人只承担善良管理的债务上的责任。起初的承包经营是名副其实的，但随着承包经营制的发展，承包户在农业生产中的投资份额越来越大，要自行负担种子、化肥和生产工具，而集体除了土地外很少再作其他投入，特别是现在的土地承包经营，已演变为完全是农民独自拥有承包地上种植物、养殖物和畜牧物的所有权并自行承担经营风险。这种投资角色的转换，使土地承包经营权有债权之名而行物权之实，使得早先的劳动关系说和债权说已不能准确地概括农户与集体之间的承包关系了。为此，学界几乎一致认为，非物权性质的承包权，不利于维护农民的生产积极性，不利于

农村土地的流转，不利于农用土地使用制度的稳定，提出了应将土地承包经营权物权化，并就土地承包经营权物权化改造提出了很多意见和建议。正是在这种情形下，《物权法》将土地承包经营权作为用益物权编的一章加以规定，从而使劳动关系说和债权说无法立足，更使学界出现了土地承包经营权是用益物权的学术观点一边倒的现象。笔者并不否认和反对将土地承包经营权物权化，只是认为，就目前法律规定来看未必就能确定土地承包经营权是一种物权，理由有以下几个方面。

1　土地承包经营权的性质不能单纯以《物权法》这一专章命名为依据。因为，土地承包经营权并不是直接依法律规定取得的，而是需要由发包人与承包人签订承包合同。即使在承认土地承包经营权的内容和期限法定化以后，仍然需要发包人与承包人通过承包合同来确定其具体的权利义务，使法定的抽象的权利具体化。因此，可以说，仅有法律的规定是不能确立土地承包经营权的，土地承包经营合同是发生土地承包经营权的依据之一。尽管我国《合同法》并未对土地承包经营合同做出明确规定，但这并不意味着土地承包经营合同完全不受《合同法》的调整。事实上，在土地承包合同关系发生纠纷后，法院都是根据《合同法》的基本原则和基本原理加以处理的。《合同法》与《土地承包经营法》已并行成为保障土地承包经营权人权利的基本法，而受《合同法》调整的合同关系是一种明显的债权关系。因此，可以得出这样的结论：土地承包经营合同确定的土地承包经营权，并不天生就是物权，也有可能是一种债权，从现行法律规定来看并不能得出土地承包经营权一定是物权的唯一结论。

2　现行法并未确立土地承包经营权的取得需要登记的这一典型的物权公示方法。国家对农村土地承包实行的是土地承包经营权登记制度，这种登记反映了土地承包经营权实行物权登记公示制度的发展趋势或现实要求，但这并不是典型的物权变动(特别是物权取得)需要登记公示制度的体现。因为，《土地承包经营法》第38条和《物权法》第129条对于土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，均规定“当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人”。据上可以看出：(1)结合《土地承包经营法》第22条、第23条第1款和《物权法》第127条第1款的规定，现行法并未遵循物权取得的登记公示制度，有关机关颁发土地承包经营权证并登记造册，只是对土地承包经营权的确认。(2)并不是所有的其他承包方式的农村土地承包经营户都必须通过登记取得土地承包经营权证，即物权登记公示制度在这种承包形式中存在例外。(3)对于土地承包经营权人互换、转让土地承包经营权是否进行登记公示不做硬性规定，而是给予当事人充分的选择权。由于申请办证和变更登记需要支付且又费时，农民的要求又不强烈，因而实践中登记的情况并不普遍，登记公示制度成为了摆设。(4)土地承包经营权登记尤其是互换、转让土地承包经营权的变更登记，采取的是登记对抗要件主义，而不是登记生效要件主义。根据对以上法条的分析，可以得出只要承包合同生效，承包户就取得了土地承包经营权，但不能得出进行登记或变更登记，取得了土地承包经营权证就是物权，反之就是债权的结论，也不能得出登记是取得或变动土地承包经营权的物权公示方式的结论。

3　将土地承包经营权作为纯粹的物权对待，其权能并不很完善，有时可能与一物一权原则相违背。表现在：(1)《土地承包经营法》第32条虽然开放性地规定“通过家庭承包取得的承包权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”，但由于缺乏法律的具体规定，使得仅有可能发生比转让法律后果还小的土地承包经营权的抵押出现困难，与其作为一种物权的前提不协调。(2)虽然《物权法》没有规定土地承包经营权转让应经发包人同意，也没有规定土地承包经营权转包、出租、互换或者以其他方式流转应当报发包人备案，但也没有明确作出相反性规定，而是在第128条笼统地规定“土地承包经营权人依照农村土地承包经营法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转”，但结合《土地承包经营法》第37条的规定，土地承包经营权的流转仍受诸多限制。(3)根据《土地承包经营法》第39条的规定，承包户可以将其承包的土地再转包或者出租出去，而转承包人或承租人也要占有、使用农地并获取相应的收益。这就存在这样一个问题，在转包或出租中转承包人或承租人所取得的在承包地上的经营权是不是物权?若承认其享有的是物权，则与一物一权原则相违背，且与该条规定的“承包方与发包方的承包关系不变”相矛盾;若不承认其享有的是物权，则是一种债权，与土地承包经营权的物权化及立法精神相不相符。

笔者并不反对土地承包经营权的物权化，也不否认对土地承包经营权予以物权保护较比债权保护更为优越。笔者的观点是，土地承包经营权是一种物权与债权相混合的民事权利，惟有这样的定性才能够充分保护承包人所享有的土地承包经营权。同理，在通过其他流转方式，如因抵押权的实现或者互换、转让而取得土地承包经营权的情况下，尊重当事人的意志并给予其法律上的保护是必须的。这种保护不应仅仅限定于物权上的保护，而是应根据当事人的意愿或者选择物权的保护方法或者选择债权的保护方法。惟此，才不至于与法律规定相矛盾，又能尊重当事人的意愿，充分保护土地承包经营权人的权益。

三、土地承包经营合同对土地承包经营权性质的影响

由于我国现行农村土地承包存在家庭承包和其他方式承包两种，相应地也就区分为内部土地承包经营合同和外部土地承包经营合同。受这两种承包合同存在基础和侧重不同的影响，由此派生出来的土地承包经营权在性质上也就出现了向物权或债权倾斜的现象。

1　内部土地承包经营合同对土地承包经营权向物权倾斜的影响。内部承包即所谓的家庭承包经营，是指集体经济组织的成员以家庭为单位承包农村集体土地并对其享有占有、使用和收益的一种土地承包经营形式。由于家庭承包与农村集体经济组织的成员权密切联系，而该土地具有向成员提供福利和生活保障的功能，因此，凡农村集体经济组织内部成员都可以以户为单位承包本集体经济组织土地。这是一种在法律上不应当被剥夺的资格和权利，也是家庭承包关系需要由物权法确定的原因之一。同时为了保护承包户通过家庭承包取得的承包权，稳定农村的土地经营关系，也应当在立法上确定其物权性质不能简单地以合同法的规则加以确认(王利明，2001)。正因如此，家庭土地承包经营权具有物权倾向，并由此决定对其主要实行物权保护的方法。由于家庭承包在农村生产经营中占绝对优势，因此，这种倾向及物权保护方法贯穿于《土地承包经营法》，并反映在《物权法》第11章“农村土地承包经营权”中。

2　外部土地承包经营合同对土地承包经营权向债权倾斜的影响。外部土地承包经营即其他方式的土地承包经营，是指农村集体经济组织的内部成员或外部单位或个人通过招标、拍卖和公开协商等方式对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包经营。这种土地尽管也属农村集体经济组织所有，并与其成员存在利益关系，但由于该地处于“荒芜”状态，难以发挥“熟地”的功效，还不具有向其成员提供福利和生活保障的功能。为充分利用土地资源效用，鼓励有经营能力的人开荒种田，《土地承包经营法》对于这种成员权特点表现不明显的荒地，采取了与家庭承包方式不同的发包方法，不仅对承包人的主体资格也少有限制，只要求本集体经济组织以外的人承包应经该地所属的“村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意，并报乡(镇)人民政府批准”;“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”，而且对当事人的权利义务、承包期限、承包费等不做强行性限定，只是规定应由双方通过合同确定。特别是该法没有将这种土地承包经营权确定为一种长期稳定的权利，并没有将其确定为一定是物权，只是规定“经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证书的，其土地承包经营权可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转”。笔者认为，上述规定反映的这种未予登记的土地承包经营权不是物权，只具有债的效力，体现出债权倾向。

责任编辑　李国燕

作者：胡家强

第三篇：农村土地承包合同法律性质探析

摘 要:农村土地承包合同是在我国农村土地集体所有的制度框架内，对我国农民土地权利实现的保障，是设立农村土地承包经营权的重要依据。但在我国理论界对农村土地承包合同的法律性质存在行政合同说、民事合同说和经济合同说的分歧，这种状况在司法实践中已经造成了诸多不利影响。因此，应当对我国农村土地承包合同性质进行界定，并通过完善相关的法律制度设计，来保障农民的合法权益。

关键词：农村；土地承包合同；行政合同；救济机制

 

 

农村土地承包合同是指农村集体经济组织的成员或农村集体经济组织以外的人与农村集体经济组织之间签订的承包农村土地的协议。农村土地承包合同包括书面合同、口头合同、任务下达书，以及其他能够证明承包经营关系的事实和文件。根据土地承包方式的不同，可以把承包合同分为两类：按人或按劳签订的土地承包合同和通过招标、拍卖、公开协商承包方式签订的土地承包合同。本文所讨论的农村土地承包合同是指按人或按劳签订的土地承包合同。

 

一、农村土地承包合同在理论和司法实践中存在的问题

 

农村土地承包合同的性质，在学术界存在行政合同说、民事合同说和经济合同说三种不同的观点。行政合同说认为，农民通过与行政主体签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩。行政主体以行政合同代替行政命令或指令性计划，这是现代管理理念和民主精神在农业领域的体现，运用行政合同进行管理，已经成为现代农业管理的主要方式。民事合同说认为，农村土地承包合同是平等主体间签订的双务、有偿、诺成合同。作为农村土地承包合同主体的集体经济组织和承包户的地位平等，集体经济组织与承包户签订农村土地承包合同是为了以合同形式固定彼此之间基于承包而产生的权利义务关系，不是至少主要不是为了实现国家的行政管理目标。从合同签订的程序和原则以及不履行合同的法律后果来看，都与行政合同的要求相去甚远，因此，农村土地承包合同是一种民事合同(王权典、张建军，2004)。 不过，农村土地承包合同是一种新型合同，不能归入合同法中的任何一类有名合同，故应从立法上进行直接规制，使之有名化、典型化（艾衍辉，2003）。③也有部分学者采取折衷观点，主张对农村土地承包合同应当区别不同情况分析：农村集体与其内部成员之间签订的责任制性质上的土地承包合同属于行政合同；农村集体与其内部成员双方经过协商、个人有选择权、合同履行过程中个人有自主经营权的或农村集体与非内部成员之间签订的合同，如果符合平等地位的要求，则属于民事合同（高飞，2006）。经济合同说认为，农村土地承包合同是“异化的合同”，即经济合同。经济合同，是指为了实现国家的一定经济目的，直接体现政府意志，由政府规定基本合同条件的合同。农村土地承包合同具有经济合同的特征：平等性、合法性、协议性。同时又认为农村土地承包合同有其特殊性(杨明、刘彬，2005)。

在立法上，由于对农村土地承包合同的研究不够深入，认识上不统一，所以农村土地承包合同的法律规定也不一致。《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）规定了土地承包合同中各方的权利和义务、签订合同的程序、争议的解决、承担的法律责任，同时规定了行政优益权。这些规定体现了农村土地承包合同的行政合同性质。《中华人民共和国行政复议法》第6条规定，有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依照本法申请行政复议：（六）认为行政机关变更或者废止农业承包合同侵犯其合法权益的。很明显，这是看到了这类合同变更或者废止有可能运用行政权而作的规定。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第16条也规定：“农村土地承包人与土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服的，可以自己的名义提起诉讼。”这是对农村土地承包合同行政性的肯定。1986年4月12日最高人民法院印发的《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》把农村土地承包合同纠纷作为民事案件处理，但1999年6月5日最高人民法院审判委员会第1066次会议通过的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》中对农村土地承包合同的性质未加区分。而2005年9月1日开始施行的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第1条将承包合同纠纷、承包经营权侵权纠纷、承包经营权流转纠纷、承包地征收补偿费用分配纠纷、承包经营权继承纠纷界定为民事纠纷。在司法实践中，因土地承包合同发生的纠纷，传统的作法是由人民法院的民事审判庭或经济审判庭按民事诉讼程序立案、审理、裁判。这种法律间的不衔接不协调是导致农村土地承包合同纠纷得不到很好解决的法制性根源。

理论和司法实践中的混乱有其历史和现实原因。我国建国以来，土地政策一直处于不稳定状态。从建国初期的土地改革运动，到互助组运动；从1953年开始初级合作社运动，農民以土地入股进行集体经营，到1956年上升到高级合作社，取消了土地入股分红，剥夺了农民的土地所有权；随后在全国确立了人民公社制度，导致了农村土地产权关系的混乱。直到改革开放，实行了家庭联产承包责任制，采取土地所有权和经营权分离的制度，中国农村土地制度才相对稳定。但是因为经营权范围的限制和“政农不分”的中国特色，实施过程中农民的自主经营权受到限制。我国对农村土地承包经营中产生纠纷的解决，走过了主要依靠政策调整到以政策调整为主、法律调整为补充，再到政策调整与法律调整并重直到目前主要依靠法律调整的历程。土地不能随着人的观念的改变而随意改变，法律、政策的多变性和灵活性由此与土地变动缓慢的过程性、滞后性产生矛盾。例如我国在实行家庭联产承包责任制后，曾经推广过“两田制”即实行口粮田和责任田两种土地使用制度，而在这种制度被国家认定不利于土地的长期利用之后，很多地区却还在继续施行，其结果与国家政策和法律脱节，这种矛盾和混乱在实践中导致农村土地纠纷的大量产生(李春林 等，2007)。

 

二、农村土地承包合同是行政合同

 

行政合同是指行政主体在行政管理的过程中为了达到一定的行政管理目的，与相对方或其他行政主体，经协商一致达到合意而缔结的合同。行政合同与民事合同相比有以下特点：首先，行政合同与民事合同的内容不同。行政合同的内容体现了行政职权的履行，行政合同以公共利益为首要考虑，它是行政主体实现行政管理的手段和方式，行政合同当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。民事合同则是平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议（郭明瑞，2003）。民事合同形成的是民事法律关系。其次，行政合同双方当事人地位是不平等的，作为一方当事人的行政主体，对合同的另一方当事人享有监督权和处罚权(胡建淼，2003)；民事合同双方当事人地位是平等的。但行政合同作为一种新型的合同类型，和民事合同有时很难区分。对行政合同“在合同中形成行政法上关系的程度，不能一概而论，而是因具体合同而异，是根据能否达成个别合同所预期的行政目的的需要而定的。行政合同实际上是游离于公法上行为（权力性行为）与普通民事合同之间的一种特殊形态。” “这个命题之中实际上包含着两个变量，一是合意的程度，二是存在类似于行政行为的权力因素。因为存在合意，通过合意来形成一定的社会秩序，所以我们称这样的形态为合同。也正因为在如此形成的形态之中存在着类似于行政行为的权力因素，具有行政性，进而会形成一定的行政法上的关系，所以我们才不把这样的形态完全归类到民事合同当中，而是另外称为‘行政’合同。所以行政合同是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。也就是说，在同时兼有上述两个变量中的因素之时，就可以，而且能够成就行政合同。”（应松年，2005）农村土地承包合同属于行政合同中的混合契约，混合契约很接近民事合同，但它是行政合同。农村土地承包合同作为行政合同还可以从以下一些方面来分析：

 

第一，从农村土地承包合同的主体分析。作为农村土地承包合同主体的发包人是农村集体经济组织，包括村内各农村集体经济组织或者村民小组、村经济组织或者村民委员会、乡（镇）农村集体经济组织等。根据《农村土地承包法》第12条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包；已经分别属于村内两个以上农村集体经济的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组发包；国家所有依法给农民集体使用的农村土地，由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组发包。据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第10条的规定，上述发包方对农村集体所有的土地具有经营、管理的权力。这说明法律已经授予农村集体经济组织（包括上述各发包组织）管理集体土地的职权。农村土地承包合同的承包人一般是农村集体的成员，其中包括本村集体经济组织的成员，也包括其他村集体的成员，或者是本村与其他村集体的成员的联合。在有些情况下，承包人也可以是非农村集体的成员。在农村土地承包合同中，双方当事人有一方是行政主体（包括行政机关和法律法规授权的组织以及行使公权力的组织），故其符合行政合同关于主体资格的规定。

第二，从农村土地承包合同的客体分析。农村土地承包合同的客体是集体所有或国家所有依法由集体使用的农村土地的使用权。《农村土地承包法》第2条规定的农民集体所有和国家所有依法由农村集体使用的耕地、林地、草地以及其他依法用于农业的土地是农村土地使用权的载体。

第三，农村土地承包合同的内容具有法定性。无论是双方的权利义务还是履行期限均由法律做出了规定，这和民事合同当事人意志自由原则不一致。土地是一种可以永续利用的生产资料。经营者只有拥有长期稳定而有保障的土地使用权，才有增加投入、用心养护、改善地力的积极性，从而提高土地生产力。由于农村土地承包合同的客体为农村土地，而农村土地的生产、开发周期都很长，故合同的期限一般也较长。《农村土地承包法》第20条规定：“耕地的承包期为三十年；草地的承包期为三十至五十年；林地的承包期为三十至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可延长。”

第四，合同文本与承包经营权相分离性。民事合同的当事人之间形成法律上的权利义务关系，其依据是双方订立的合同，但农村土地承包经营权的存在不以土地承包合同文本為依据，权利独立于合同文本而存在。承包人对承包的财产享有占有、使用、收益和一定范围内的处分权。《中华人民共和国民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护”。第81条第3款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的森林、山岭、草原、荒地、沙滩、水面的承包经营权，受法律保护。”《农村土地承包法》第4条规定：“国家依法保护农村土地承包关系的长期稳定。”

第五，从我国目前农村土地承包合同纠纷解决所依据的法律、法规分析。当前农村土地承包合同纠纷解决所依据的法律、法规，涉及内容较广泛，如民法通则、合同法、农村土地承包法、土地管理法、村民委员会组织法、农业法、最高人民法院的司法解释以及中央不同时期的农村政策等。另外，继承法、担保法、婚姻法等规范也时有涉及。如果农村土地承包合同是民事合同仅适用民法通则、合同法等私法岂不简单？可见农村土地承包合同不能简单地定性为民事或经济合同。

第六，将农村土地承包合同作为民事合同，适用民事诉讼程序不利于农民土地权利的保护。民事合同审理的重点，往往放在合同双方当事人的意思表示是否真实，是否自愿达成协议上，而把合同内容和签订合同的程序合法性放在次要地位，这不符合农村土地承包合同争议的特点。适用民事诉讼程序在举证责任和审理期限上，也不利于农民权益的保护。

第七，农村土地承包合同作为行政合同是适应我国生产力发展水平的产物，适合我国从计划经济向社会主义市场经济转型时期的土地制度的需要，是当下保护农民土地权利的重要手段。这种特殊的合同形式，“成为国家乐于采取、人们乐于接受的行政管理方式”（应松年，1998）。

 

三、完善我国农村土地承包合同的纠纷解决机制

 

既然从法律性质上确定农村土地承包合同是行政合同，那么从行政合同的基本理论和规则来看，对农村土地承包合同纠纷机制的完善应从以下方面展开：

（一）应完善我国的行政合同救济制度笔者在另一篇文章中有具体理论分析。

行政合同在我国还没有成为法律概念，但是由于其存在的必然性和合理性，这一新型的管理手段在我国的行政管理领域已经被广泛使用。由于我国行政合同的法律定位不明确，在司法实践中已经导致一些问题出现，直接影响到农村土地承包合同纠纷的解决。其一，应在我国《行政诉讼法》中明确规定，行政合同行为属于行政诉讼的受案范围。事实上，我国现行的《行政诉讼法》并未排斥行政合同行为，司法实践也有将行政合同的纠纷纳入行政诉讼的受案范围。但要将农村土地承包合同等行政合同的纠纷，全面纳入行政诉讼的受案范围，行政合同当事人的权利义务仍需在《行政诉讼法》中加以明确。对涉及行政合同的诉讼，加以特别规定，以体现行政合同的特征。其二，在诉讼权利方面，增加行政主体提起诉讼和提出反诉的权利。将行政诉讼的单向性结构改造为双向性结构（但其适用范围应限制在涉及农村土地承包合同等行政合同的行政诉讼）以保护公共利益。如在农村土地承包合同纠纷中：承包人擅自改变土地使用用途，进行破坏性、掠夺性经营；承包人将土地承包合同改变承包性质或建房或承包改租赁。这时发包方有原告的权利，启动行政诉讼程序。其三，规定农村土地承包合同等行政合同适用调解。允许审判机关在行政诉讼中通过调解方式解决农村土地承包合同纠纷。其四，在行政合同效力的确认方面，增加合同效力确认之诉；对农村土地承包合同订立中的意思表示问题，适用《合同法》的有关规定；在农村土地承包合同违约处理方面，增加违约责任处理的内容，使审判机关可对农村土地承包合同履行和违约赔偿问题予以审理和判决。其五，在举证责任方面，修订行政诉讼中的举证责任规则，对违约问题适用“谁主张、谁举证”的原则，但涉及农村土地承包合同的合法性问题和行政机关实施强制措施以及行政处罚问题时，则仍由行政主体负责举证。如基层政府或村集体利用职权强行干预土地承包引发的纠纷。主要包括的类型：一是村集体不经农户同意，将农户承包的土地擅自发包；二是基层政府不经村集体授权，以自己的名义强行发包属于村集体的土地。其六，在对农村土地承包合同等行政合同责任处理的判决形式上，我国目前的行政诉讼的判决类型显得单调，应针对行政合同的特点，增加判决类型，如法院可以对农村土地承包合同等行政合同适用变更判决等。

（二）在立法上理顺解决农村土地承包合同纠纷的法律规定

以宪法原则和精神为指导，以最大限度地保护农民的土地权利为核心，使我国《宪法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《土地承包法》、《土地管理法》、《民法通则》、《合同法》和最高人民法院的司法解释相统一，建立具有中国特色的农村土地承包合同等行政合同的纠纷解决机制。把农村土地承包合同确定为行政合同，按照行政合同的纠纷解决机制解决土地承包合同的纠纷，可以防止权力滥用，最大限度保护公益和农民的合法权益。当前我国农村土地承包合同纠纷中较为突出的是乡（镇）政府或村级组织利用公权力单方变更或终止合同。如有的乡（镇）政府或村级组织为了一些形象工程的需要，单方干涉承包方经营权、自主权，强令承包人种植果树，强令承包人筹建大棚等，改种农民不愿种植的作物；违法收回农户承包地，如强行收回外出务工农民的承包地，收回承包地抵顶欠款；违法调整农户承包地，如承包期内用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年重新调整一次承包地，借颁发农村土地承包经营权证书之机重新承包土地等；不落实二轮承包政策，对适合实行家庭承包的耕地，第一轮耕地承包合同到期后，不执行延长土地承包期三十年政策，不与农户签订土地承包合同，不发放农村土地承包经营权证书，超额预留机动地等；利用职权变更、解除土地承包合同，如因承办人或负责人的变动而变更或解除承包合同，因集体经济组织分立或者合并而变更或解除承包合同等；强迫承包方流转土地承包经营权，如强制收回农民承包地搞土地流转，乡镇政府或村级组织出面租赁农户的承包地再进行转租或发包，假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权而进行土地承包经营权流转等，侵占承包方的土地收益；随意截留承包方土地流转收益，挪用征地补偿费用等（李春林 等，2007）。如果农村土地承包合同作为行政合同，在缔结、履行、变更、终止等方面出现上述现象，农民就可以提起行政诉讼，由行使公权力的主体举证证明自己行为的合法性；在审理期限上适用行政诉讼的审理期限，及时解决纠纷，避免影响农业生产；同时可以限制我国日益膨胀的公权力的滥用，稳定社会关系，提高审判水平和效率，保护农民的土地权利不受侵害，为我国社会主义新农村建设提供制度保障。

 

 

参考文献:

艾衍辉. 2003. 农村土地承包合同的法律思考［J］. 枣庄师范专科学校学报(3).

高飞. 2006. 论农村土地承包合同的法律性质［J］. 甘肃农业(6).

郭明瑞. 2003. 民法［M］. 北京：高等教育出版社：431.

胡建淼. 2005. 行政法学［M］. 北京：法律出版社：284.

李春林，张忠，业罗飒 等. 2007. 农村土地承包合同纠纷案件法律适用问题研究［EB/OL］. http://www.chinacourt.org/html/article/200603/13/198161.shtml.

王权典，张建军. 2004. 论农地承包经营合同的法律性质［J］. 云南大学学报：法学版（5）。

杨明，刘彬. 2005. 试论农村土地承包合同［J］. 特区经济(3).

应松年. 1998. 行政法学新论［M］. 北京：中国方正出版社:352.

应松年. 2005. 行政法与行政诉讼法学［M］. 北京：法律出版社：306-310.

 

An Analysis on the Legal Nature of Rural Land Contract Agreement

JIN Yu

(Law school, Anhui University of Finance and Economics, Bengbu 233030)

 

 

（責任编辑 欧阳仁根）

 

作者：金　玉

第四篇：基于铁路工程总承包的合同管理分析

【摘要】工程总承包是项目业主为实现项目目标而采取的一种承发包方式，目前在铁路基本建设领域处于起步和发展阶段，本文对铁路建设工程总承包模式进行相应阐述，并对其合同管理要点进行分析。

【关键词】管理;总承包;合同;工程;铁路

前言：工程总承包是国内外建设活动中多有使用的发承包方式，有利于理清工程建设中业主与承包商、勘察设计与业主、总包与分包、执法机构与市场主体之间的各种复杂关系。工程总承包模式包括了施工图设计、物资采购、施工全过程，减轻了建设单位的管理难度和管理工作量，但加大了总承包单位的承包风险和各项管理工作内容。工程总承包模式下铁路工程建设合同管理工作也发生了较大的变化，所以很有必要对合同管理工作进行研究与分析，以利于工程建设各方明确责任，合理分担合同风险，使项目建设顺利得以实施。

一 铁路工程总承包管理模式特点概述

建设项目工程总承包方作为项目建设的一个参与方，其项目管理主要服务于项目的利益和建设项目总承包方本身的利益。其项目管理的目标包括项目的总投资目标和总承包方的成本目标、项目的进度目标和项目的质量目标。业主管理机构进行管理，聘请监理公司进行管理，是铁路工程对总承包单位进行过程控制的特点。其管理和控制力度大，同时也增加了管理工作量和管理成本。我国铁路工程实行EPC模式处于起步和发展阶段，从事铁路工程施工的企业中，同时具有设计、施工资质的企业集团不多，所以，在这个特殊时期，由设计和施工单位组成联合体进行总承包。根据《铁路建设项目工程总承包办法》规定，原则上以施工单位为联合体牵头人，设计单位作为联合体成员独立完成施工图设计工作，一般不进行设计分包。铁路工程使用国有资金的投资项目只能采取公开招投标方式确定总承包单位。根据《铁路建设项目工程总承包办法》第十五条规定，承担工程初步设计的单位不得参与工程总承包联合体。也就是说从项目申报立项到开展施工图设计，至少有两家设计咨询单位从事设计工作。铁路工程EPC根据铁道部颁发的有关管理办法，采用总价合同形式( 但一般规定有调价条款，如重大方案调整、政策性调整等) ，其实质为带有调价条款的总价合同。同时，在铁路工程EPC中，一般规定钢轨、道岔、桥梁支座等较为重要的物资为甲供材料，其费用包含在承包合同额内。总之，目前我国铁路工程EPC管理不太成熟，建设相关方对总承包模式的理解有偏差，相關管理制度、细则的制定都不够规范和完善。

二 工程总承包合同管理要点

1 拆迁工程。在铁路工程进行规划设计时，工程要对规划内用地上的原有建筑和设施进行拆除。在铁路工程建设招投标中，一般征地不列入招标范围，而拆迁工程列入工程总承包范围。其实征地与拆迁费用并无本质上的区别，他们都具有费用数额大、工作周期长、不确定性因素多等特点。再加上工程项目申报立项、审批，开展设计调查深度受限等，造成项目建设周期较长，到真正开展施工图设计和施工时，实际拆迁工程数量和方案与初步设计阶段相比发生了较大的变化，工程数量和拆改方案无法明确确定。根据合同法风险合理分担的原则，将拆迁工程列入招标范不太妥当。应将征地、拆迁工程都不列入招标范围，其工作由建设单位根据工程具体情况负责实施，或者委托拆迁公司、承包单位代为实施，其费用经审价后报铁道部审批调整。

2 节点计价和节点设置。为方便工程的实施，一个工程在施工时通常可以划分为若干个小部分。同样，根据《铁路建设项目工程总承包办法》第三十二条规定，工程总承包采用总价下的节点计价方式。计价节点一般按照工点和工程类别设置，设置遵循界面划分清楚、大小适中的原则。如某项目桥涵工程节点设置为：基础、墩身、托盘、顶帽、垫石、支座、梁、桥面系、附属工程等;房屋工程设置为基础、主体、装饰3个节点。根据铁路投资项目管理现状及工程总承包的特点，采用节点进度计价支付工程款是符合现阶段情况的，既保证了业主对工程资金的严格管理，又减轻了管理协调工作量，更重要的是解决了施工图设计与初步设计阶段的量差计价问题。

3 资金管理。在任何企业或工程项目运营时，资金管理都是关系到其存亡的重要因素。在EPC工程实施过程中，承包单位承担了很大的资金压力，所以，加强资金管理是非常重要的。对一项EPC工程来说，最理想的资金状态应为项目运行过程中现金流始终为正，即收入大于支出。为了达到资金管理的目标，通常采用以下措施：( 1) 根据承包合同规定，结合施工组织安排，编制详细的资金利用计划，并根据施工进度和存在的问题进行动态调整。( 2) 根据工程节点进度和承包合同的有关规定，及时计价结算工程款，做到不影响总承包单位的信誉和违反合同约定。( 3) 在工程投标时，承包商一般不考虑银行贷款的动态投资，尽力降低外部筹资金额，减轻资金压力。所以要谨慎合理利用银行贷款。

4 风险控制。在工程建设中，应采取各种措施减小风险事件发生的可能性，或者把可能的损失控制在一定的范围内，以避免在风险事件发生时带来的难以承担的损失。EPC工程一般投资规模大、建设周期长，通过招投标签订总承包合同时，只完成了初步设计。待开展施工图设计和施工时，工程范围和技术标准可能都发生了较大的变化，承包方面临着很大的风险，所以，风险管理是工程项目管理的核心内容。在工程实施过程中要对可能发生的风险进行识别、分析，针对不同类别的风险，采取切实可行的对策和措施消除风险，保证建设目标的顺利实施。某铁路EPC工程风险识别、分析与对策如表1所示。

5 工程保险。在国外，工程保险是建设项目风险转移的主要手段。在工程总承包项目中，承包商承担着很大的风险，且有很高的不确定性，所以购买工程保险尤为重要。其险种包括建筑工程一切险、安装工程一切险、设计责任险、雇主责任险等。但在国内建筑市场，如何参加工程保险以及参加哪些种类的工程保险并未形成共识，有的承包商或者业主认为工程保险可有可无，这使得建筑市场保险处于不规范状态。如果一时无法接受参加商业保险，可以采用过渡方式：大型企业集团可以在集团内部承揽的工程范围内，按投资比例提取预备金，采用集团( 或股份公司) 统一归集的方式，形成“自保险”基金，这一制度安排对施工单位来说更容易接受。

三 总 结

工程总承包模式可以达到缩短工期，缩小投资的目的。目前，我国铁路工程EPC处于起步和发展阶段，相关管理制度、细则的制定都不够规范和完善。随着各方对EPC工程管理模式认识的深入，将逐渐实现对设计、采购、施工一体化的实施和管理，达到资源共享、优化配置，以获取更大的经济效益。

参考文献：

【1】王伍仁.EPC工程总承包管理[M].北京： 中国建筑工业出版社，2008.

【2】张水波，陈勇强. 国际工程总承包.EPC交钥匙合同与管理[M].北京： 中国电力出版社，2008.

【3】范瑞琛.EPC工程总承包模式下的风险防范[J].铁路工程造价管理，2011( 2)

作者：张晓娜

第五篇：建筑企业“内部承包经营合同”法律探析

摘要 从全国范围看，建筑业市场尚不规范，建筑企业内部大量存在非法转包、违法分包、挂靠等现象，以建筑企业“内部承包经营合同”为切入点，对“内部承包经营合同”、转包、分包、挂靠行为等四类行为的性质、效力进行分析，尝试有效区分几者之间的异同点。

关键词 内部承包经营合同 转包 分包 挂靠

一、问题缘起：司法实践中建筑企业无法承受之痛

房地产行业的持续走热，导致建筑企业盲目追求快速发展，由于建筑企业自身条件局限，直属项目部过于匮乏，工程项目大多采用外部挂靠，所以在建筑企业经营活动中，就会产生大量所谓内部承包经营合同的存在。

由于建筑企业缺乏有效管理，对一些名为承包，实为转包、分包、挂靠的项目基本只收取管理费用，从不过问工程的施工管理，项目工程所需的人、财、物均由转包人、分包人、挂靠人负责，如果工程进展顺利，建设单位支付工程款到位，项目尚且可以维持，但是一旦项目资金链条断裂，这些责任人往往逃之夭夭，建设工程承包合同涉及的主体较为复杂，内容也涉及工程施工管理的方方面面，这些工程一旦发生纠纷，由于责任人大多已不知所踪，导致纠纷事实无法厘清，给建筑企业带来沉重的负担，甚至造成建筑企业破产倒闭。

建设工程合同纠纷涉及的法律关系盘根错节，错综复杂，而作为权利受到侵害的当事人往往会将建筑企业诉诸法庭，要求企业法人承担民事责任，在处理这类案件时即应依这种转承责任的原理来确定适格被告。建筑企业作为被告的诉讼案件纠纷中，起因几乎无一例外是涉及拖欠工程款、材料款，由于建筑企业缺少日常管理，对于下属工程项目缺乏有效监督制约，在诉讼活动中，往往因为缺少第一手证据材料而败诉，给建筑企业带来巨大的经济损失。

二、现状梳理：建筑企业如何立于风口浪尖

虽然建筑企业经济总量巨大，但是大部分建筑企业都是家族性产业，经营管理中家长作风、家族管理、同宗同乡关系普遍存在，企业内部缺少高素质的职业经理人和高级管理人员，薪酬待遇相对不高，工程管理从业人员流动过快。建筑企业如何在风口浪尖中立足，打铁还需自身硬。究其根本，还是要靠堵住自身种种管理漏洞。建立人才培养制度。企业发展以人为本，建筑企业需要引进和培养工程施工管理人员，加大职业技能培训，建立自有的项目管理人员班子，塑造企业文化，增强员工的归属感，建立良性的职务晋升通道，完善匹配的物质待遇阶梯。建立监督制约制度。内部承包经营无须谈虎色变，要懂得扬长避短，充分调动合同承包人的积极性，以企业制度制约和进行管理，加大对工程项目的监管，从项目引进、合同签署、开工建设、材料购买、施工质量和安全等环节介入，做到有章可循、权责分明。

建立法务跟踪制度。大多建筑企业只重经营，不重法律。通过分析建筑企业涉案的特点，败诉的原因往往是企业缺少高素质的法律人才，无法在有效时间搜集证据材料，虽然施工资质一级或特级的建筑企业往往设有法律事务部门，但主要还只是起到事后弥补作用，充当消防员和救火员的角色，并未将法律管理纳入企业管理体系，所以亟须一批有经验的法律人融入企业日常管理当中。

三、理解与反思：辨识建筑企业内部承包经营合同

建设工程合同，是指施工人依约定完成建设工程，由建设人按约定验收工程并支付酬金的合同。建筑企业内部承包经营合同，是指建筑企业与其下属分支机构或内部职工之间签订的，将其承建的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，建筑企业许可下属分支机构或内部职工在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持，完成一定的项目施工，施工项目实行独立核算，自负盈亏，由承包人向建筑企业缴纳管理费的合同。而转包、分包、挂靠则不在此类范畴。

（一）转包、分包、挂靠的性质界定

转包、分包、挂靠本质上都是建筑企业不履行《建设工程施工合同》的主要义务，而将其转让给第三人，由第三人承担主要合同权利和义务，由于第三人往往没有施工资质，所以这几类行为严重违背发包人的意志，损害发包人的权益，而经过层层转包或者违法分包，工程质量难以确保，存在严重的质量隐患，所以，根据《合同法》第52条第（5）项的规定，转包、分包、挂靠三类行为由于违反法律强制性规定，应认定无效。

《合同法》第272条第2款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《建筑法》第26条第2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。

（二）“内部承包经营合同”的法律性质分析

“内部承包经营合同”的效力究竟如何认定，是否等同于转包合同或挂靠经营，是否属于当然禁止的范围，对外效力如何，一旦发生争议究竟应适用何种法律，理论界及实务界一直存在争议。

1.内部承包经营合同的效力。建设工程内部承包经营合同是建筑企业与其下属分支机构或在册职工签订的，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的合同，并未违反法律法规强制性规定，应认定有效。

2.内部承包经营合同应受何种法律法规调整。主要分歧表现为是受劳动法范畴调整还是合同法范畴调整，有学者认为内部承包经营合同是作为用人单位的企业和与之具有劳动关系的劳动者在劳动关系存续期间为完成一定生产任务而订立的协议，与合同法意义上的合同有着本质的区别，而与劳动合同的性质最为接近。所以，内部承包经营合同理应受劳动法调整。主要依据如下：首先，建筑企业内部承包经营合同的主体是作为用人单位的建筑企业和与之具有劳动关系的劳动者，二者之间具有管理与被管理、支配与被支配的关系，属于不平等主体；其次，合同主体之间相互有隶属关系，劳动者除受外在合同的约束外，还要受企业意志的约束。最后，违约责任的承担方式不同。违反合同的，应承担违约责任，而违反内部承包经营合同的，内部承包人还得接受用人单位的行政管理处分。

而其他学者认为，内部承包经营合同应受合同法调整，基于如下理由：虽然内部承包经营合同之合同主体具有特殊性，即主体间具有隶属关系，但是，此种隶属关系并不能左右整个合同的内容，该合同充分显示了合同法意义上所具有的平等、自愿、等价有偿等原则。另外，内部承包经营合同体现了对价原则。

笔者同意第二种观点。理由是，即使合同承包人是建筑企业的内部员工，有人身的隶属关系，但从根本上来说，作为签署内部承包经营合同的双方当事人是相对平等的民事主体，合同的主要权利义务表现为调整经营性利益的分配，双方的权利和义务是对等的，大部分应适用合同法的调整，而且建筑企业采用内部承包经营合同，可以有效地利用企业内部资源，更大限度的激励承包人管理项目，节约资本，提高效率，创造更大的经济效益。

（三）如何判定是否属于内部承包经营合同

1.承包人是否为建筑企业的内部成员。内部承包经营合同的承包人必须是建筑企业的下属职能部门或分支机构或者职工个人，而转包、分包、挂靠中的合同承包人则与建筑企业没有人事关系。对于内部成员身份的判定，可以依据是否签订劳动合同、有无缴纳社会保险等予以认定。

2.建筑企业对项目工程技术、资金、质量、安全等方面是否加以实质性的管理和监督。建筑企业内部承包条件下，建筑企业对工程项目能加以实质性的管理和监督，保证工程的安全、质量等符合国家规定。而转包、分包、挂靠中，建筑企业没有参与工程施工的管理与监督，工程质量得不到保障，施工安全存在极大风险。

3.能否体现建筑企业的资质要素。国家设立建筑企业资质的本意在于保证建筑工程的质量、安全，建筑企业具有国家规定的资质，能为承包人提供足够的资金和技术支持。而转包、分包、挂靠等行为显然无从体现建筑企业的资质要素。

4.财务上是否统一管理。建筑企业对承包人有管理的义务，在财务上实行统一管理。而转包、分包、挂靠中，建筑企业不能控制资金的使用，往往工程款直接拨付给承包人，而不是建筑企业的账户内；或者虽然拨至建筑企业，但企业在扣除管理费后，余款全部划拨给承包人。

四、结束语

近年来，随着经济和社会的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷案件频发，新情况、新问题层出不穷，建筑企业“内部承包经营合同”所引发的问题，在我们法院审判工作中形成了很大的争议。但是，在推进法治中国的形势和环境下，我们不仅要懂得运用法律解决纠纷，还要适应不断变换的现实需求，努力弥补法律与现实之间的差距，让当事人权益的保障和诉争纠纷的解决得以实现，以促使法治化进程的加快，促使和谐中国的建设。

参考文献

[1]杨洪逵.内部承包合同对外没有法律效力.人民法院报.2001年6月13日.

[2]张俊浩.民法学原理.北京：中国政法大学出版社.2000年版.

[3]朱勇.建筑工程承包合同中权利与责任制约的关系.铁路工程造价管价管理.2002，（4）.

作者：宋薄