抵押权行使期间探析

一、问题的提出

1997 年6 月5 日, 某林场与农业银行、李某签订抵押借款合同, 由林场向农行借款, 借期至1997 年9 月5 日止。同时, 李某用房产提供抵押担保并办理抵押登记。借款到期后, 林场未清偿借款本息。农行于1999 年7 月5 日、2001 年10 月23 日向林场送达催收通知, 另于2003 年8 月刊登催收公告。2011 年, 李某以农行未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权为由, 诉请确认抵押权消灭。

一审认为: 在处理抵押权行使期间与主债权诉讼时效的问题上, 应按照新法优于旧法的原则, 应适用物权法的规定。《物权法》第202 条规定的抵押权行使期间应属除斥期间, 在该期间内不行使抵押权将导致抵押权消灭。故判决抵押权消灭。二审认为: 《物权法》第202 条规定, 农行在主债权诉讼时效期间没有主张抵押权将丧失胜诉权, 抵押权本身并未消灭。本案中, 主债权作为自然债权依然存在, 抵押权亦同时存在。据此判决撤销原判、驳回李某诉请。高院再审认为: 本案抵押权虽设立于物权法颁布之前, 但该抵押权的不确定状态持续至物权法施行后。李某起诉时物权法已对担保物权作出了特别规定, 即担保法与物权法规定不一致时适用物权法。另该借款于1997 年9 月5 日到期, 农行于1999 年7 月5 日对林场进行催收, 诉讼时效从1999年7 月6 日重新计算至2001 年7 月5 日, 而农行于2001 年10 月23 日再次送达催收通知时已超过诉讼时效。故判决因农行未在主债权诉讼时效期间行使抵押权而抵押权归于消灭。

如上三级法院对相同法律条文的理解差异悬殊, 核心问题在于主债权诉讼时效期间与抵押权行使期间的关系。不难发现目前我国相关规范性文件对于抵押权行使期间的规定尚为粗略且不乏冲突, 这直接导致了法学理论界及司法实务中对于抵押权行使期间的性质及法律适用等问题的理解产生分歧。本文拟从以下几方面对抵押权行使期间进行探析, 不足之处还望指正。

二、我国抵押权行使期间的立法现状及法律适用

虽然我国对抵押权行使期间的立法起步较晚, 但经过一定的发展, 目前我国关于抵押权行使期间的规定形成了物权法与担保法并行的状态, 如何选择适用两个并存且冲突的规范, 成为实务中的首要问题。

1995 年担保法颁布。该法虽未规定抵押权行使期间, 但第52 条的原则性规定却被学者们视为《物权法》第202条的渊源。2000 年出台担保法司法解释, 第12 条规定担保权人应在其所担保债权诉讼时效结束后的二年内行使担保物权。该条是在借鉴了台湾地区“民法”的基础上, 对担保物权行使期间的总括规定, 也未对抵押权行使期间做专门规定。2007 年颁布的物权法, 规定抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权, 否则法院不予保护。

对比物权法与担保法司法解释, 物权法并未沿袭以往的规定, 相反将抵押权行使期间由主债权诉讼时效届满后二年缩短为主债权诉讼时效内。物权法的施行导致了前后两项规定发生冲突, 而根据《物权法》第178 条规定, 担保法与物权法的规定不一致时适用物权法。对此, 有人认为就抵押权行使期间应按照“新法优于旧法”的原则适用物权法, 即担保法司法解释相关条文已被废止。

笔者认为: 担保法司法解释并未随着物权法的施行而失效, 应根据抵押行为发生时的法律确定抵押权的行使期间。理由如下: 第一, 根据《立法法》第83 条规定, “新法优于旧法”原则适用于同一主体按照相同的程序先后就同一领域的问题制定了两个以上法律规范时, 后制定的法律规范效力高于先制定的法律规范, 而担保法司法解释与物权法系两个主体按照不同程序制定的效力等级亦不相同的规范性文件, 故“新法优于旧法”原则无适用空间。第二, 法律的溯及力, 指新法可否适用于其生效前发生的事件和行为, 如可以适用则该法律就有溯及力, 反之则没有溯及力。[1]根据《立法法》第84 条规定, 法律规范性文件原则上不溯及既往, 除非为了更好地保护公众利益而做出特别规定。一般情况下, 抵押行为发生于物权法施行之前, 应适用担保法及其司法解释的规定, 反之则适用物权法。如陆某与农信社等金融借款合同纠纷再审案, 最高院认为《物权法》第178条规定指物权法施行后的法律适用问题, 并非是对其施行前的抵押行为具有溯及力。第三, 作为“法不溯及既往”原则的补充, 许多国家认为法律规范的效力可以有条件的适用既往的行为, 即“有利追溯”原则。[2]然而物权法关于“有利追溯”原则仅适用以下几种情形: 其一, 担保行为发生时的法律规范没有规定的, 参照物权法的规定; 其二, 物的担保合同成立于物权法实施前, 若当时的法律法规认为无效, 而物权法认为有效的, 适用物权法; 其三, 物的担保合同成立于物权法实施前, 担保法及其司法解释认为不具有物权效力, 而物权法认为具有物权效力的, 不能赋予其物权效力。[3]

鉴此, 李某诉农行一案, 法院以“新法优于旧法”或“涉案抵押权虽设立于物权法颁布前, 但该抵押权的不确定状态持续至物权法施行后”为由适用物权法值得推敲。另外, 抵押权自设立时起存续至注销后灭失, 何来抵押权一直处于不确定状态之说?

三、抵押权行使期间的性质

持诉讼时效说的学者认为: 主债权诉讼时效期间未行使抵押权的, 将丧失抵押权受法院保护的胜诉权, 而抵押权本身并不消灭。[4]物权法规定的抵押权司法保护期近似于诉讼时效, 因为与诉讼时效的法律效果一样, 该司法保护期满后抵押权并不消灭。[5]如农行与长春市某进口汽车配件商店抵押合同纠纷案, 法院认为抵押权人在借款时效届满后行使抵押权不受司法保护, 类似于民法上的诉讼时效。

持除斥期间说的学者认为: 抵押权存续期间属除斥期间, 按除斥期间理论, 在该期间内不行使权利将导致权利消灭。[6]担保物权期间既是债权人实行担保物权又是担保人免除担保责任的期间。由于该期间不因任何事由中止中断延长, 故其并非诉讼时效期间, 是一种类似于保证期间的新型除斥期间。[7]据此, 李某诉农行一案, 一审法院认定《物权法》第202 条实际上规定了抵押权的行使期间性质为除斥期间, 除斥期间经过抵押权消灭。

基于抵押权从属性说。以高圣平教授为代表的学者认为: 物权法第202 条规定的是主债权诉讼时效对抵押权行使的影响, 是抵押权从属性的体现, 并非诉讼时效, 也不是除斥期间。[8]

笔者认为: 诉讼时效是指债权人在法定期限内不行使权利, 将丧失请求法院依强制力要求债务人履行债务的权利的法律制度。虽然法律并未明确规定诉讼时效的适用情形, 但普遍认为诉讼时效的客体仅限于请求权。抵押权系支配权, 支配权指权利人可直接支配权利客体, 排他性的满足自己利益需要的权利。若将抵押权行使期间理解为诉讼时效将与民法理论产生矛盾。从各国的立法及司法实践来看, 普遍认为除斥期间适用于形成权。[9]形成权指根据权利人单方意思表示就能促使某一法律关系发生变动的权利。因此, 形成权与支配权存在着明显的区别, 若将抵押权行使期间认定为除斥期间也是不妥的。故笔者认为第三种观点比较合理, 因为抵押权系从权利, 从权利附属于主债权。

四、主债权超过诉讼时效, 抵押权是否消灭

《物权法》第202 条规定抵押权人超过主债权诉讼时效未行使抵押权的法院不予保护。即抵押权人逾期不行使权利, 要么抵押权消灭, 要么抵押权继续存续, 更或者明确抵押人享有抗辩权。[10]正是由于法律规定比较模糊, 才导致各方观点不一。

如前文所述, 持诉讼时效说的学者认为主债权超过诉讼时效将丧失胜诉权, 但并不消灭实体权利, 故无法推出作为从权利的抵押权亦消灭, 而抵押权将以“自然物权”的状态存续并受私法的救济; 持除斥期间说的学者大多借鉴台湾地区“民法”, 认为抵押权因除斥期间经过而消灭。然前文分析已排除诉讼时效和除斥期间之说。

笔者认为: 主债权超过诉讼时效并不导致抵押权消灭, 但抵押人可享有债务人时效抗辩权。首先, 《担保法》第52条实际上是抵押权作为从权利的体现。抵押权是以抵押物的交换价值担保债权的履行, 从属于被担保的债权, 只要债权未清偿抵押权便不会消灭。其次, 依民法原理抵押权不应有期限限制, 故担保法司法解释规定, 当事人约定或登记部门要求登记的担保期间, 对担保物权的存续不具约束力。接着, “物权法定”指物权的种类和内容均由法律规定, 任何人不能自行创设物权类型, 也不能改变或增加物权内容。[11]《物权法》第177 条规定的担保物权消灭事由为: 主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权、其他情形。准此理解, 不符合法定抵押权消灭情形的, 抵押权不消灭。再次, 如有些学者顾虑, 主债权诉讼时效届满, 债务人享有诉讼时效抗辩权, 而抵押人却因抵押权无法消灭, 导致抵押人所负义务反而高于主债务人, 有违公平。其实, 若认可抵押人享有时效抗辩权也许可平衡主债务人与担保人之义务, 即抵押人可援引主债务时效完成的抗辩拒绝承担担保责任。

五、我国抵押权行使期间的立法完善

诚如有些学者所言, 倘若主债权诉讼时效届满并不导致抵押权消灭, 而担保人又享有时效抗辩, 那么担保物权登记既不能涂销, 又不能强制执行, 必将陷入僵局。而李某诉农行一案, 一审法院采用目的解释的方法, 立图发挥物的各项权能, 尽可能地维持各方利益平衡, 进而判决抵押权消灭。笔者认为该判决缺乏相应的法理基础, 其实, 合理借鉴德国的公示催告制度或可解除僵局。如《德国民法典》第1170 条规定, 对于不知名的债权人, 自抵押登记经过10 年后未行使抵押权的, 抵押人可申请公示催告, 通过除权判决的方式排除抵押权。又如王利明主编的《中国民法典学者建议稿及立法理由物权篇》第1015 条规定: 主债权诉讼时效届满后四年内抵押权人不行使抵押权或抵押权人不明的, 抵押人可申请公示催告, 由法院作出除权判决, 抵押人凭法院的判决办理抵押权注销登记。[12]如此, 既平衡抵押权人与抵押人的利益, 又达到充分发挥财产流通价值, 并且不存在理论体系上的矛盾, 值得尝试。

摘要：实务中该如何理解物权法第202条规定的“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的, 人民法院不予保护。”

关键词：抵押权,行使期间,诉讼时效,除斥期间

参考文献

[1] 公丕祥主编.法理学[M].上海:复旦大学出版社, 2005:384.

[2] 同[1].

[3] 刘贵祥.〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题 (上) [J].法律适用, 2007 (8) .

[4] 胡康生主编.中华人民共和国物权法释义[M].北京:法律出版社, 2007:441.

[5] 曹士兵.中国担保制度与担保方法[M].北京:中国法制出版社, 2007:275.

[6] 刘贵祥.〈物权法〉关于担保物权的创新及审判实务面临的问题 (下) [J].法律适用, 2007 (9) .

[7] 孙鹏.论担保物权的实行期间[J].现代法学, 2007 (6) .

[8] 高圣平.担保物权的行使期间研究[J].华东政法大学学报, 2009 (1) .

[9] 马俊驹, 余延满.民法原论[M].北京:法律出版社, 2005:246.

[10] 顾霞.论我国抵押权行使期间的立法完善[D].湘潭大学, 2013.

[11] 同[7].

[12] 王利明主编.中国民法典学者建议稿及立法理由物权篇[M].北京:法律出版社, 2005:423.