体育人才协议中的道德条款研究
摘 要：道德条款是体育赞助合同与运动员协议的重要组成部分，通过规范运动员赛场内外行为保障赞助方与俱乐部利益，有利于提升运动员素质、维护体育行业形象、弘扬体育道德风尚、促进体育产业发展。体育人才协议中的道德条款对运动员私人生活及合法权利造成一定程度的限制，其正当性源于合同目的、权利义务均衡性、议价能力、权利性质等因素。但模糊化、标准化的道德条款又可能过度介入运动员私人生活，侵犯运动员言论自由与隐私权等公民基本权利，需要在契约自由与公民权利之间划定合理界限。缺乏评价标准的道德条款将导致合同的不确定性，对缔约双方及行业发展均产生负面影响，建议借他山之石，通过比较分析法、历史分析法和实证分析法，梳理总结国外道德条款的产生、发展、制定、执行经验，为完善我国体育人才协议中的道德条款提供借鉴。
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关 键 词道德条款;体育道德;赛场外行为;赞助合同;运动员权利
Research on
——Also o
QIAN Si-wen
(School of Economics and Management，Changshu Institute of Technology，Suzhou 215500，China)
Key words：morals clause;sports morals;off-field behavior;sponsorship contract;athlete’sright
體育是社会发展和人类进步的重要标志，是综合国力和社会文明程度的重要体现[1]。体育道德是建设体育强国的重要组成部分，是社会主义核心价值观在体育领域的表现，对运动员赛场内外行为提出了更高要求。随着互联网和社交媒体的快速发展，运动员负面行为传播更加迅捷广泛，对俱乐部和赞助方的不利影响更为显著，造成的经济损失更为巨大。道德条款可以对运动员赛场内外行为的合法性与道德性进行有效约束，运动员违反道德条款将导致合同解除、支付违约金等法律后果，从而维护俱乐部与赞助方的形象与利益。道德条款多为格式条款且内容宽泛，俱乐部与赞助方自由裁量权高，运动员对自身言行后果缺乏预判，易导致道德条款与运动员基本权利之间的冲突。国外体育人才协议中的道德条款研究与实践相对成熟，对运动员个人及整个行业发展均起到积极的推动作用：一方面有利于规范运动员赛场内外行为、提升运动员综合素质、保障缔约双方合法权益;另一方面有利于弘扬良好的体育道德风尚、规范体育市场秩序、推动体育产业发展。目前我国学术界与实务界对体育人才协议中道德条款缺乏关注，①导致制定条款时缺乏沟通协商，发生争议时亦无审查标准，道德条款义务与运动员个人自由的界限模糊，不利于运动员权利的保障。随着我国体育产业的不断发展壮大及体育道德风尚的不断弘扬，道德条款在体育领域的作用更为突出，有必要加强体育人才协议中道德条款研究与运用，并明确其与运动员基本权利之间的合理界限。
1 道德条款及其在体育人才协议中的运用
1.1 道德条款概述
道德条款是人才协议的重要组成部分，人才协议常见于娱乐、体育等领域，系演员、导演、运动员等人才方与俱乐部、赞助方、电影公司等非人才方之间就用工关系、赞助关系等签署的协议。通过该协议，非人才方利用人才方的名誉与形象建立起产品、品牌的熟悉感与信誉度，人才方则获得高额收益。由于人才方形象与非人才方经济利益具有密切联系，非人才方通过在人才协议中规定道德条款对人才方行为进行约束，当人才方出现不良行为时非人才方可单方面终止合同或采取惩罚性措施以最大限度减少对自身利益的损害[2]。
道德条款最早产生于娱乐业，20世纪初派拉蒙电影公司与喜剧演员罗斯科签署了一份价值300万美元的合同后不久，罗斯科就被指控强奸并涉嫌谋杀。虽然后来被判决无罪，但其公众形象仍受到严重损害，导致派拉蒙电影公司利益严重受损。该事件促使电影公司纷纷在合同中增加道德条款，如环球影城明确要求演员和导演签署道德条款，承诺自身行为不会引发在公众道德方面的不良影响。20世纪40年代末到60年代初，道德条款进入快速发展阶段。由于美国麦肯锡时期在意识形态方面的严格控制，“政治正确”被纳入公众道德领域，以“好莱坞十人案”为典型，法院将所谓“政治不正确”的共产主义活动认定为不符合公众道德，引发了一系列围绕道德条款的诉讼。近年来，随着互联网与社交媒体的发展，人才方声誉与品牌、公司的经济利益联系愈发紧密，失当言行通过媒体网络放大极易造成严重影响，道德条款逐渐成为各类人才协议中的标准条款[3]，一般要求人才方行为符合“公众惯例和道德”，并保证不会从事任何导致公众“仇恨”“蔑视”“奚落”或“贬低”其社会地位的行为，不会使公众产生“普遍偏见”[4]。实践中，性丑闻、吸毒、家庭暴力、不当言论等行为均可能触发道德条款导致合同终止。
道德条款除明示规定外，还往往默示地体现在雇佣合同或劳动合同中。雇佣合同中，雇员对雇主负有默示的忠诚义务，从而对雇员言行做出限制[5];而劳动合同中，用人单位规章制度对劳动者职业道德乃至更广泛层面上的行为进行约束，诸如聚众闹事、言语侮辱他人等行为都可能以“严重违反用人单位规章制度”为由被解除劳动合同[6]。然而，不同于对竞业禁止条款严格的司法审查，现有研究与司法实践并未确立道德条款妥当性审查标准，导致道德条款司法适用的不确定性，雇员和劳动者合法权利无法得到保障。
1.2 道德条款在体育人才协议中的运用
体育人才协议主要包括体育赞助合同和运动员协议两类②，分别用来调整运动员与赞助方、俱乐部等主体之间的法律关系，道德条款在其中发挥了不可替代的作用。体育业具有与娱乐业类似的特点，运动员形象与赞助方、俱乐部形象紧密联系并涉及高额经济利益，如2012年勒布朗·詹姆斯从耐克公司获得1 500万美元代言收入，而其签名的运动鞋仅在美国出售的价值就超过1 000万美元[7]。随着体育产业规模的不断扩大，运动员、俱乐部、赞助方等成为利益共同体，运动员行为妥当与俱乐部、赞助方的经济利益存在密切关联，因而俱乐部、赞助方越来越多地寻求对运动员场外行为的控制[8]。调查显示，1997—2003年美国体育赞助合同中包含道德条款的比例从低于50%上升到75%;近年来，道德条款更是成为各类运动员协议的标准规范[9]，如全美橄榄球联盟（NFL）在标准合同中要求球员承诺赛场内外行为得体，并获得公众的尊重和认可，若球员违反道德条款造成不良影响，俱乐部有权终止合同[10]。
道德条款一般可以分为“不良行为条款”（Bad Behavior Clauses）与“声誉影响条款”（Reputational Impact Clauses）两类，前者禁止某些特定违法或违反道德的行为，后者则更为宽泛地考察行为导致的负面影响[3]。体育行业具有区别于其他行业的特殊性，除涉及高额经济利益外，运动员具有年龄普遍偏小、成熟度相对偏低等特点，往往被视为高风险雇员或代言人[11]，因此通过在体育人才协议中规定道德条款可有效减少风险[9]。从行为类型来看，犯罪、道德败坏、未通过药物测试以及言行造成不良公众影响成为体育人才协议中违反道德条款的主要事件[12]，如泰格·伍兹性丑闻、阿姆斯特朗兴奋剂事件直接导致佳得乐、耐克等公司终止赞助合同。从行为后果看，当运动员造成有损声誉的不良影响时，俱乐部有权单方面终止合同并解雇球员，俱乐部掌握裁量权且并不考虑是否造成实际损失[3]。
相较于其他行业，体育行业中道德条款在内容上也具有特殊性。除一般违反道德的情形外，还有场外饮酒、从事导致或加重受伤的活动等体育领域的特殊情形[13]，甚至还包括运动员满足“硬汉”形象等特殊要求以及对运动员行为的特殊规定。典型例子即1922年洋基队要求美国职业棒球运动员贝比鲁斯戒酒并在比赛期间必须于凌晨1点前睡觉，否则洋基队可采取相应法律措施[14]。
違反道德条款将导致合同解除、禁赛、追回所得、支付违约金等后果[15]，对运动员权利影响巨大。过去，道德条款在签订合同过程中往往被忽略，但随着与运动员形象、声誉捆绑的经济利益越来越大，道德条款的重要性愈发凸显。合理拟定的道德条款能有效保障俱乐部和赞助方利益，当运动员发生不当行为后可通过解除合同将自身形象与运动员形象迅速“解绑”避免进一步经济损失，甚至能通过“追回条款”或违约金条款追回赞助费用甚至获得违约赔偿。相反，制定不当的道德条款可能对俱乐部、赞助方利益造成严重损害，如前新泽西篮网队的球星杰森·威廉姆斯在2002年被指控过失杀人，但由于威廉姆斯与篮网队签订的道德条款将不当行为限于故意犯罪，即便其被指控为过失杀人导致名誉受损，篮网队也无法终止合同，威廉姆斯仍能取得数百万美元的报酬[16]。类似情况还发生在克里斯·韦伯与赞助方斐乐公司之间，双方签订的道德条款将不当行为限于“定罪”，因此面对韦伯因非法持有大麻而被逮捕的情形，斐乐公司无法根据道德条款终止合同[17]。
实践中，道德条款的范围取决于运动员与赞助方、俱乐部之间的力量博弈。从赞助方或俱乐部角度而言，道德条款越宽泛就越有利于保障自身利益，避免运动员不当行为带来的不确定性，故其更倾向于以“任何涉及道德败坏的行为”等宽泛语言对道德条款做出表述[16];而运动员则更希望限缩道德条款范围，并对不当行为做出列举式规定，以增强合同的明确性与可预见性，减少被解除合同的可能[17]。随着我国体育产业在万亿级道路上不断前进，道德条款在提升运动员综合素养、弘扬良好体育道德风尚、推动产业健康有序发展方面的作用将更为显著，应高度重视体育人才协议中道德条款的拟定，形成行业指导规则以减少法律纠纷。
2 体育人才协议中道德条款的正当性
我国《体育法》第33条规定体育竞赛实行公平竞争原则，并要求体育竞赛的组织者和运动员、教练员、裁判员应当遵守体育道德，不得弄虚作假、营私舞弊。从文义看，体育道德主要是指职业道德，但是否进一步包括个人品德、社会公德、家庭美德仍待明确。《体育法》对体育道德系原则性规定，缺乏法律后果及拘束力。而道德条款以合同形式对运动员赛场内外行为进行约束，除运动员职业道德外，更是扩展到个人品德、社会公德、家庭美德等方面，其对权利限制的广泛性与缔约主体地位的不对等性存在冲突。对此，需要分别从体育赞助合同和运动员协议两方面针对合同目的、权利义务均衡性、议价能力、权利性质等因素对体育人才协议中道德条款的正当性基础进行考察。
2.1 体育赞助合同中道德条款的正当性
体育赞助合同的主要目的是赞助方通过支付对价将运动员个人形象与赞助方公司、品牌形象建立联系，借运动员良好的个人形象推广产品[18]。具体而言，赞助方通过赞助合同使品牌与具备某种特质的运动员联系在一起，建立消费者品牌联想，可显著提高品牌形象从而提升品牌效益。运动员因不当行为损害品牌形象将直接导致赞助合同主要目的不能实现，产生合同解除的法律后果。
从权利义务均衡性看，受赞助方一般是俱乐部、球队或者运动员个人，体育赞助合同为其带来高额的经济收入。知名运动员赞助费用相当高昂且呈高速增长趋势，1984年耐克公司与NBA球星迈克尔·乔丹签订的5年期赞助合同价值250万美元，而2003年耐克公司与尚为高中生的勒布朗·詹姆斯签订的多年合同价值更是高达9 000万美元[19]。然而，由于运动员普遍年龄较轻，行为的不稳定性与不可预测性较强，赞助方通过道德条款在运动员出现不当行为时获得合同解除权，及时将品牌形象与运动员形象进行切割，以维护品牌利益，符合权利义务均衡的原则。如阿姆斯特朗的车队仅在2001—2004年就获得美国邮政高达3 100万美元的赞助费[20]，但在兴奋剂事件曝光后，各大赞助方立即终止了赞助合同，阿姆斯特朗经济利益遭到严重损失。由此可见，赞助合同涉及的巨额经济利益以及运动员行为与品牌利益的密切绑定关系为赞助合同对运动员行为的限制提供了正当性，运动员通过赞助合同获得的利益与其个人义务相匹配。
此外，赞助合同并不一定为格式合同，缔约双方议价能力因人而异，知名运动员或俱乐部、球队具有更高的议价权。更有甚者，由于赞助合同在人才方与赞助方之间建立的联想是双向的，赞助方的负面新闻也会导致人才方形象受损，具有议价权的人才方甚至可在合同中签订“反向道德条款”以避免赞助方形象对人才方声誉的损害[16]。因而在赞助合同签订过程中，双方意思自治仍然居主要地位，双方协商一致的道德条款具有正当性。
2.2 运动员协议中道德条款的正当性
道德条款还常见于运动员协议中，即运动员与球队、俱乐部等主体间的劳动合同或雇佣合同中。美国职业体育领域运动员协议较为完善，主要通过集体谈判形成包括道德条款在内的标准合同。如美國职业棒球联盟（MLB）规定球员严重损害棒球运动最大利益的行为或将导致处分;美国职业篮球联赛（NBA）要求球员在赛场内外始终遵照诚实、道德、公平竞争和体育道德的最高标准行事，不得作出任何有损俱乐部或协会最大利益的行为[10];美国职业冰球联赛（NHL）要求球员具有遵照最高标准的诚信、道德、公平竞赛的体育精神，不得从事任何有损俱乐部、联盟或职业冰球比赛最佳利益的行为。
区别于体育赞助合同，运动员协议中的道德条款更缺乏协商空间，标准条款中“最大利益”“最高标准”等表述进一步强化了俱乐部对运动员行为的控制及自由裁量权[9]。无论运动员协议的性质属于雇佣合同亦或劳动合同，运动员下班后的行为在多大程度上受俱乐部规定的限制均无定论。根据比例原则，对雇员、劳动者私人生活与个人权利的限制需要具备公平性与合理性③。如劳动者在休息时间采用何种交通工具上下班系个人行为，不受作为内部劳动规则的单位规章制度约束[21]，但若劳动者个人行为对用人单位形象、声誉造成了损害，也可能导致劳动合同解除[22]。具体到体育领域，运动员对俱乐部具有一定程度的从属性与依附性，主要体现在对运动员的日常管理、转会限制等方面。如在日常管理中，俱乐部通常会控制运动员的饮食、酒精与药物摄入，并通过运动员协议、《运动员守则》《球员守则》等对运动员行为加以规范。基于体育行业的特殊性，上述对运动员与职业活动相关的行为规范具有公平性与合理性，然而，运动员协议中道德条款对运动员更广泛层面上尤其是道德领域行为的规范是否存在正当性仍存在争议[8]。
对于运动员协议中道德条款的正当性基础应当根据运动员行为性质分别判断，可进一步将运动员赛场内外行为区分为违法行为、违反体育行业规范行为以及一般意义上违反道德行为3类，杀人、强奸等违法行为以及服用兴奋剂等违反行业规范的行为必定会触发俱乐部合同解除权，此时道德条款系对法律与行业规范的重申具有正当性;而针对第三类行为则不能一概而论，酗酒、性丑闻、不当言论等一般意义上违反道德的行为应根据合同目的、权利义务均衡性及议价能力确定，并进一步结合道德条款的限制范围、事件后果、运动员个体等因素具体分析。
总之，无论是体育赞助合同亦或是运动员协议，基于合同自由理念，以合同形式对运动员私生活及个人行为进行限制并无不妥。但存在两个例外情况：一是上述限制违反法律强制性规定;二是上述限制属于格式条款，并造成对运动员主要权利的限制。而在对运动员主要权利的判断上，则需要进一步分析梳理，从而更好地协调道德条款义务与运动员权利。
3 道德条款义务与运动员权利的协调
尽管体育人才协议中道德条款存在正当性基础，但由于其涉及运动员个人私生活及道德领域，并与人格权、言论自由等宪法规定的公民基本权利密切联系，势必面临契约自由与运动员权利的碰撞。道德条款内容的广泛性与运动员基本权利之间存在模糊地带，如道德条款中的禁婚条款因违反婚姻自由而无效，言论限制条款却被认为具有一定程度的合理性[23]。此外，道德条款多为格式条款，判断道德条款对运动员言论自由等基本权利的限制是否构成限制运动员“主要权利”，需要对道德条款的可执行性与公平性进行考察，确定判断道德条款妥当性的客观标准，以便更好地保障运动员基本权利。
3.1 道德条款与运动员言论自由的协调
言论自由系公民基本的宪法权利，但并非不受限制，言论自由行为不得损害国家、社会、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。而随着社交媒体的不断普及，运动员言论的传播速度与影响力日益增强，其争议性言论会给赞助方或俱乐部等带来负面影响。因此，赞助方或俱乐部以道德条款对运动员言论进行一定程度限制，引发道德条款与言论自由之间的碰撞。
運动员发表不当言论往往导致赞助合同解除等后果，如菲律宾拳王帕奎奥公开发表侮辱同性恋言论导致耐克公司终止与其长达10年的赞助合约;门登霍尔在推特上发表对拉登的评价也导致汉伯公司终止赞助合同并引发诉讼。在运动员协议中，俱乐部根据道德条款更是会对运动员不当言论作出处罚，如西雅图水手队球员史蒂夫·克莱文格在推特上发表歧视黑人的言论被处以禁赛处罚[10]。更有甚者，俱乐部在一定范围内禁止或限制运动员发表言论，如全美橄榄球联盟（NFL）在球赛前夕至结束这段时间内禁止运动员使用社交媒体[24];中国职业篮球联赛（CBA）在新赛季联赛纪律准则中也加强了对运动员言论的规范，要求运动员不得在公共场合、接受媒体采访、电视评论时，或借助个人微信、微博、博客、网站等各类社交媒体平台，发布严重有损于联赛战略合作伙伴的负面消息、散播虚假消息或发表不当言论，最高可罚款300万元。
然而，道德条款与言论自由的边界并不清晰，过于宽泛的道德条款使运动员对自身言论缺乏预判性与控制力，更带来权利边界的不确定性。道德条款以“公众惯例和道德”对运动员言论进行限制，但一些争议性言论往往带来正反两方面评价，难以确定是否违反大多数人公认的道德标准并造成“道德败坏”的负面后果。在门登霍尔诉汉伯公司一案中，门登霍尔通过推特发表对拉登之死的评论引起公众较大反响，但其言论是否构成道德条款中规定的“卷入任何倾向于使其声名狼藉、受到蔑视、产生丑闻或被嘲笑的事件，或卷入任何倾向于震惊、侮辱或冒犯大多数消费者或任何受保护群体的事件”存在较大争议，法院认为该项事实并不清楚而无法作出判决④。最终，门登霍尔与汉伯公司之间通过不公开的调解解决了纠纷。即便是针对同一事实发表不同观点，如支持堕胎与反对堕胎这两种截然相反的观点，均有可能产生争议并触发道德条款。此外，言论自由受社会历史环境影响较大，同一言论在不同时期、不同国家、不同种族间可能受到截然不同的评价，如1966年拳王阿里因拒绝服兵役并公开批评越战被判处5年监禁并吊销拳击执照和冠军头衔，但如今阿里却被视为独立自由的代表;又如对同性恋的态度也随着时代发展而改变，目前全美篮球协会（NBA）和全美橄榄球联盟（NFL）均对歧视同性恋言行持强硬立场[25]。
基于言论自由的特殊性与道德条款的模糊性，为保障运动员言论自由，使其发表言论具备可预见性，一个可行方案是将政府官员言论自由范围作为参考标准。在对运动员言论妥当性发生争议时，由运动员举证证明自身言论符合政府官员言论自由标准，而无需证明赞助方或俱乐部解除合同违反诚实信用或公共政策，从而减轻运动员举证责任。当运动员证明自身言论应受保护后，举证责任转移到赞助方或俱乐部，由其证明运动员言论与赞助合同或运动员协议的目的相违背。根据上述标准，若运动员发表谴责杀害动物、抵制皮草的言论，从言论本身而言，符合一般政府官员言论标准，应当受到保护。但若该运动员为奢侈手袋和皮具配件公司作代言，则上述言论违背了赞助合同目的，对赞助方商誉和形象造成严重损坏，可认定为违反了道德条款[25]。
即便以政府官员言论范围作为参考，基于道德的弹性与易变性，特定言论造成的舆论影响不可预测，当面对道德条款范围及妥当性争议时，目前尚无公认的判断标准。对此，有观点认为应根据运动员个人情况采取主观标准，即审查特定运动员的具体行为及其事后应对措施，审查赞助方或俱乐部面对运动员之前类似行为时有无触发道德条款等[17]。但主观标准并未解决道德条款模糊性以及赞助方或俱乐部自由裁量权过大的问题，且“道德”概念也随着社会发展而不断变化，更恰当的方式是采取客观标准，在判断运动员某一行为是否破坏赞助方或俱乐部形象时，通过理性第三人标准并结合缔约双方合理期待确定罚款、禁赛、解除合同等不同程度的后果[13]。
因此，为保障运动员言论自由并提供可预见标准，减少道德条款与言论自由的冲突，根本解决方式是细化道德条款，对发表言论的方式、内容、影响等作出具体规定，以避免在界定言论性质时发生对事实问题的争议。发生争议时，由法院或仲裁机构结合双方议价能力、合理期待、权利义务均衡性以及所处社会环境价值体系对道德条款公平性进行综合分析。
3.2 道德条款与运动员隐私权的协调
道德条款与运动员基本权利碰撞的另一个重要领域系隐私权，道德条款对运动员私生活进行限制，性丑闻、吸毒、酗酒、拍摄裸照等行为都可能造成赞助方品牌声誉贬损或导致运动员“名誉扫地”。当运动员隐私在非自愿情况下曝光，触发道德条款并导致合同解除，产生了道德条款与运动员隐私保障之间的冲突，即运动员签署道德条款是否意味着在一定程度上放弃了隐私权？
支持道德条款超越隐私权的理由主要包括以下3方面：一是公众人物的隐私权限制。隐私权作为一项基本公民权利受到法律严格保护，但公众人物的隐私权因公众利益考量而受到限制，公众人物必须承担一定程度的容忍义务。运动员作为公众人物，其私生活受到广泛关注，基于社会责任在一定程度上放弃了隐私权⑤。二是运动员权利与义务的均衡性。运动员通过运动员协议或赞助合同获得远超一般人的经济收入，尤其是知名运动员获得的经济利益更是数额巨大，并且运动员获得经济利益的基础与其私人形象、场外行为密切相关，运动员隐私权要作出让步，如泰格·伍兹出轨事件破坏了赞助方需要的居家形象导致赞助合同终止[13]。三是赞助方或用人方知情权需要。基于运动员的商业价值，赞助方与用人方有权了解与运动员形象有关的私人生活，故可通过明示或默示的方式要求运动员放弃隐私权，运动员签署道德条款即被认为是默示放弃了隐私权[8]。
然而，签署道德条款与运动员放弃隐私权之间并不能划上等号，除非运动员明确表示放弃隐私权，仅仅承诺遵循良好的行为规范并不代表其默示放弃隐私权。道德条款与隐私权并不矛盾，运动员有权要求侵犯其隐私权者承担相应责任，如在运动员本人并无过错的情况下因裸照或性取向泄露引发不良社会影响，导致人才协议被解除造成运动员经济损失的，应当由侵权者加以赔偿。运动员与非人才方签署道德条款与他人对运动员隐私的侵犯系不同法律关系，不应加以混淆。此外，当运动员系未成年人时对其隐私的保护则应当更进一步，并不因签署道德条款而改变。
综上，在划定道德条款与运动员基本权利界限的过程中，应当回归至格式条款内容控制规则，结合诚实信用等民法基本原则判断道德条款是否对运动员主要权利造成限制;还要充分考虑到体育人才协议的特殊性，结合合同目的、权利性质、合理期待等标准对道德条款的可执行性与公平性进行考察，以便更好地保障运动员基本权利。
作为体育赞助合同与运动员协议的重要组成部分，道德条款在国外体育人才协议中被广泛使用，在提升运动员综合素质、规范体育市场秩序、促进体育产业发展、弘扬体育道德风尚等方面发挥了举足轻重的作用。道德条款在内容上广泛介入运动员私生活与赛场外行为，很难界定权利义务界限;在形式上往往以格式条款出现，缔约双方实力并不均衡;在本质上受不同社会历史文化影响，不存在放之四海而皆准的适用规则。因此，基于道德条款广泛性、标准性、易变性等特点，不当的道德条款极易导致缔约双方权利义务失衡，增加了合同的不确定性，引发运动员与赞助方、俱乐部之间的争端，不利于体育产业的健康有序发展以及良好体育道德风尚的培育。
“中国梦”的实现离不开中华体育精神和体育道德风尚的弘扬，也离不开完善的法律制度保障，亟待在学术上加强对道德条款制定及执行问题的研究，并在实务中确立道德条款妥当性审查标准，不断发展完善道德条款，为构建良好的体育道德环境奠定基础。在道德条款的具体运用过程中，一方面，制定条款时要强化运动员与赞助方、俱乐部之间的沟通协调，明确道德条款范围与法律后果，提高合同确定性;另一方面，发生争议时法院或仲裁机构应当采取理性第三人标准，结合合同目的、议价能力、权利义务均衡性及社会价值体系等多重因素对道德条款的合理性进行综合判断，确立对道德条款妥当性的客观审查标准，以维护缔约双方合法权益。通过构建良好的道德条款争端解决机制和评价体系，使道德条款在保障赞助方、俱乐部利益的同时又充分尊重运动员基本权益，在推动体育产业发展、加强新时代体育道德建设、弘扬中华体育精神、实现“中国梦”的过程中发挥更重要作用。
注释：
①通过“中国知网”以“道德条款”为关键词进行搜索，国内现有学术研究中，仅有孙良国、杨艳在《体育赞助合同中的道德条款研究》一文中对体育赞助合同中道德条款的界定、原因、效力、法律后果进行介绍，并未见更深层次、更广范围的研究，与国外体育法、娱乐法中对道德条款的深入研究和高度重视形成鲜明对比。通过“中国裁判文书网”以“体育道德”等为关键词进行搜索，相关案例集中于运动员赛场内犯规行为，未见涉及赛场外行为的公开案例。
②由于职业运动员与球队、俱乐部之间的法律关系并未有统一定性，故本研究以运动员协议泛指各类条件下运动员与球队、俱乐部等主体之间的劳动合同或雇佣合同。参见朱文英. 职业足球运动员转会的法律适用[J]. 体育科学，2014，34（1）：41-47;杨天红. 论职业运动员与俱乐部间法律关系的定位——与朱文英教授商榷[J]. 中国体育科技，2015，51（3）：139-144;谢丽媛. 劳动法视角下职业足球运动员的权利保障问题探析[J]. 河北体育学院学报，2018，32（1）：28-34。
③如江苏省在《关于审理劳动争议案件的指导意见》第19条中规定：用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同的，人民法院、仲裁機构应当审查用人单位规章制度的制定程序是否合法、劳动者的违纪行为在规章制度中是否有明确规定、规章制度对劳动者严重违纪行为的规定是否公平合理等，以判断劳动者是否属于严重违反用人单位规章制度、用人单位解除劳动合同的行为是否合法有效。
④Mendenhall v. Hanesbrands，Inc.，856 F. Supp. 2d 717，720 （M.D.N.C. 2012）。
⑤Carlisle v. Fawcett Publ'ns，Inc.，201 Cal.App.2d 733，746-47（1962）。
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作者：钱思雯
摘要：劳动者保护的特殊性是劳动合同订立形式书面要求的基本考量。裁判者是否可以依据劳动协议文本裁判案件是判定当事人是否履行了签订书面劳动合同法定义务的方法论。不同性质的必要条款对于裁判的重要性不完全一样。对于欠缺劳动者的个人身份信息、工作地点、工作内容、劳动合同期限、工资报酬等重大条款的协议文本因无法达致裁判的可操作性，应当认定当事人未履行书面劳动合同签订的法定义务，并因此承担相应的法律责任；欠缺的工作时间和休息休假条款为可补救性条款；欠缺劳动保护、劳动条件和职业危害防护等宣示性条款的书面文本应该视为签订了书面劳动合同。但是，经当事人双方签字的欠缺必备条款合同文本除法律特别规定外，对于合同当事人仍然具有法律约束力，不应视为无效条款，仍应作为法院裁判案件的依据。
关键词：劳动合同；必备条款；宣示性条款；补救性条款；双倍工资
对欠缺劳动合同必备条款的合同文本，是否可以认定为双方签订了书面劳动合同以及是否排除二倍工资请求权的适用一直是司法实践的一大难题。从现有判决看，理论和实务界存在不同意见：（1）缺少必要条款的劳动协议文本一律不予认定为履行了订立书面劳动合同的法定义务。在叶某诉中铼公司劳动争议案件中，法院认为：“虽然中铼公司在叶某入职时填写了《应聘人员登记表》，但该《应聘人员登记表》并不完全具备书面劳动合同的必要条款，且该登记表仅由中铼公司持有，不符合‘劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份’的规定，中铼公司认为已经与叶某签订书面劳动合同而无需因此承担责任的抗辩理由不成立。”①缺少必要条款书面文本应认定为未签订书面劳动合同。在新沂市广播电视局诉被告王某劳动合同纠纷案中（以下简称“王案”）
新沂市广播电视局诉被告王某劳动合同纠纷案，江苏省新沂市人民法院“新民初字〔2010〕0943号”判决。该案为江苏省高级人民法院公布的2008年度至2010年度江苏省十大劳动争议案件。
，仲裁委员会和法院均支持了劳动者的仲裁请求，即因用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，应当支付双倍工资。法院认为：根据《劳动合同法》的规定，劳动合同要成立并生效，必须具备法定的形式要件和实质要件。如果该劳动合同因为缺乏法定的形式要件和实质要件，导致不能成立并生效，那么用人单位需承担支付双倍工资的法律责任。在本案中，法院认为该劳动合同由于缺乏工作内容这一核心条款，无法根据协议确定双方的基本权利和义务，从而缺乏法定要件，应当认定劳动合同并未成立，因此判决支持双倍工资的诉讼请求。（2）缺少必要条款书面文本应认定为已签订书面劳动合同。欠缺必备条款的劳动合同毕竟不同于未签订劳动合同，主张应根据劳动合同欠缺条款的类型进行具体分析，但一般不宜认定其无效，因为认定劳动合同无效并不利于保护劳动者利益[1]。在重庆川商投资担保有限公司诉薛某劳动争议纠纷案中（以下简称“薛案”），仲裁委员会支持了劳动者主张用人单位未签书面劳动合同而提出的双倍工资的请求，然而一审法院却认为双方协议明确了薛某工作内容。虽然该协议无明确劳动合同期限和劳动报酬等条款，但依据《劳动合同法》第18條可以补救。部分必要条款的缺乏不必然导致劳动合同不成立。当事人之间的协议具有劳动合同的性质
重庆川商投资担保有限公司诉被告薛某劳动争议纠纷案（九法民初字〔2011〕03297号）。二审法院民事调解书载明：用人单位向劳动者支付包括双倍工资差额在内5万元费用（渝五中法民终字〔2011〕5792号）。。（3）按照是否影响主要权利义务的履行为标准来判断是否已签订书面劳动合同。上海市劳动和社会保障局出台的《上海市劳动合同条例》实施细则规定：“劳动合同必备条款不全，但只要不影响主要权利义务履行的，劳动合同成立。”（4）主体身份加真实意思表示。“浙高法民一〔2016〕3 号”规定：“劳动合同能够确定合同双方当事人主体身份且能够认定该合同系双方的真实意思表示，一般可认定合同成立。对合同欠缺的劳动合同期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护、劳动条件等部分内容，可依照《劳动合同法》第18条及相关规定确定。劳动者主张二倍工资的，不予支持。”
一、前提追问：书面劳动合同必备条款的法律价值
（一）“薛案”和“王案”的书面合同检视
根据《劳动合同法》第17条第1款的规定，新沂市广播电视局业余人员（主持人、通讯员）报酬协议缺少法定条款的情况如下：协议除载有用人单位名称、劳动者姓名、完整的合同期限和无实质意义的劳动报酬约定（“甲方依照考核结果及时按月支付乙方报酬”）信息外，用人单位欠缺住所、法定代表人或者主要负责人信息，劳动者信息部分欠缺住址、居民身份证或者其他有效的身份证件号码，也无工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、工作报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业病防护，以及应当纳入劳动合同的其他事项等信息。可见，新沂市广播电视局业余人员（主持人、通讯员）报酬协议中有关法定条款表述存在四类情况：（1）完全符合法定要件要求的表述。协议中完全具备的法定条款仅为“劳动合同期限”，该协议约定有效期为“签订之日起到2008年12月31日”。（2）不完全具备法定要件要求的表述。因为用人单位信息部分欠缺用人单位住所、法定代表人或者主要负责人信息，劳动者信息部分欠缺住址、居民身份证或者其他有效的身份证件号码，所以该协议合同主体条款不完全具备法定条款要求。（3）完全不具备法定要件要求的表述。这些条款包括工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护。（4）看似符合法定要件要求但实质无意义的表述。在该协议中，尽管双方当事人明确“甲方依照考核结果及时按月支付乙方报酬”，但这一约定毫无意义。
在“薛案”中，公司同薛某之父所签订的协议中，有关法定条款情况如下：协议除载有用人单位的名称、劳动者姓名信息，以及部分无实质意义的条款（如“乙方在甲方工作期间”“支付相应的工资和报酬”“提供各种必要条件”）外，用人单位信息部分欠缺用人单位住所、法定代表人或者主要负责人等信息；劳动者信息部分欠缺劳动者住址、居民身份证或者其他有效的身份证件号码、劳动合同期限、工作内容、工作地点、工作时间和休息休假、工作报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件、职业病防护，以及应当纳入劳动合同的其他事项等信息。
可见，薛某同用人单位之间签订的协议与王案同用人单位签订的协议具有很大的一致性。一方面，用人单位试图通过协议强化劳动者的义务和责任，而减轻甚至不规定自己的具体义务；另一方面，用人单位则利用自己的强势地位强化自己的权利保护。两案均表明：在通常情况下，书面文本中所载明的权利义务内容不仅常常不明确，同实际履行相左，甚至已经显现出双方的权利义务严重失衡。在签约的时候，劳资纠纷的伏笔就已经埋下：用人单位的权利为“如乙方违反职业道德标准，或违反甲方有关管理规定，甲方有权终止本协议”，“乙方工作所涉及的知识产权归甲方所有”，甲方义务为“甲方依照考核结果及时按月支付乙方报酬”；劳动者的权利为“乙方有权提出终止本协议”，劳动者的义务为“乙方必须遵守新闻职业道德”，“乙方遵守甲方的各项管理规定”和“终止协议时乙方必须提前一个月告知”。
从“王案”可见，新沂市广播电视局同王某所订立的协议中权利和义务的安排均是用人单位说了算。协议中有关劳动者的权利规定几乎全是模糊表达，而劳动者的义务则不仅清晰明了，还成为了协议的主要内容。该协议几乎成了规定劳动者义务的协议。同样的情形在“薛案”中亦得到揭示：用人单位的权利为“分配工作任务”，“乙方工作所涉及的知识产权归甲方所有”，“乙方违约，不给予任何补偿”，“纠纷发生后由用人单位所在地仲裁或者诉讼”，甲方义务为“提供各种必要的工作条件”，“支付相应的工资和报酬”，如违约向乙方支付“5万元违约金”，如对乙方有损害则有“损害赔偿义务”；劳动者的权利为“乙方有权提出终止本协议”，享有知识产权的署名权，劳动者的义务为“按时按量完成任务”，对知识产权“无许可使用权”，“离开时提前29日书面申请并需获得同意”，“2年竞业限制，不得有损用人单位利益的任何行为”，违约需支付“5万元违约金”，以及承担“直接或间接损害赔偿义务”和“保密义务”。
上述两案均显示，用人单位给劳动者附加的义务比权利多得多，而用人单位义务的表述亦不具体。一旦发生纠纷，该协议对于运用司法裁判保护劳动者权益没有任何价值。这一现状是理解书面劳动合同强制性功能的基本出发点和视角。曾任全国人大常委会副委员长的何鲁丽在2005年12月28日所做的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国劳动法>实施情况的报告》中指出，在实际生活中，许多劳动合同虽然有劳动报酬的条款，但没有写明具体数额；有的劳动合同仅规定劳动者的义务和用人单位的权利，有的甚至离谱地规定劳动者“生老病死都与企业无关”， “发生事故企业不负任何责任”。这样的劳动合同条款违背了劳动合同法的立法初衷。该报告建议，签订劳动合同的责任主体用人单位不签订劳动合同就是违法行为，应当承担相应的法律责任[2]。用人单位与劳动者签订的书面劳动者合同应当接受一定法律价值的检视。
（二）书面劳动合同必备条款的法律价值
对于书面劳动合同规则，学界多数学者给予了否定性的评价。董保华教授认为：“书面形式成为我国立法者极力提倡的一种形式，在很大程度上已经被神话了。劳动合同本应存在着书面、口头、黙示等多种形式，书面形式只是诸多合同形式之一”[3]。事实上，并非仅中国有书面劳动合同的强制性规定，書面劳动合同的重要性在国外立法中亦得到重视。在加拿大不列颠哥伦比亚省，1996年《雇佣标准法》第14条明确规定雇主应当同家政雇员签订书面雇佣合同，雇主必须向家政雇员提供合同副本。合同副本必须明确清楚载明下列条件：家政雇员应该履行的职责、工作时间、工资和食宿费用的负担。在德国，雇佣合同一般不需要特别的形式，双方当事人亦可口头达成；但是，明确表示签订载明雇佣条件和条款的书面雇佣合同的做法值得提倡。在实践中，大约90%的雇佣合同采取书面形式。并且，按照《文书法》（Documentation Act，Nachweisgesetz）之规定，雇主应当在雇佣开始之前的一个月内将主要雇佣条款书面通知雇员。按照《非全日制和固定期限雇佣法》（The Part-Time and Fixed-Term Employment Act，Teilzeit- und Befristungsgesetz，TzBfG），固定期限雇佣必须采用书面形式，否则该雇佣视为无固定期限[4]。
恰如王全兴教授所言：“在我国现阶段，劳动合同在劳动权利义务依据体系中的地位显得特别重要，其所负担的作为劳动权利义务依据的任务比西方国家要重要得多，不做如此书面形式，就不足以明确劳动权利义务的内容”[5]。界定“书面劳动合同”的基础在于法律规定“建立劳动关系，应当签订书面劳动合同”的意旨，《劳动合同法》规定用人单位需与劳动者订立书面劳动合同，其目的是为了平衡劳动者与用人单位之间的利益[6]。即从形式上看，劳动者相较于用人单位，他们大多处于弱势地位，劳动者的权益更多时候容易受到用人单位的侵犯，这就需要法律进行平衡。在劳动法领域，必须签订书面劳动合同的规定就是方法之一。有学者提出雇主的经营管理、雇主与受优待劳动者之间的劳动合同，以及雇主对集体合同的履行所导致的一般性差别对待都可纳入司法合理性审查[7]。显然，《劳动合同法》所规定的书面形式规则具有保护弱势群体利益的功能，其涉及社会公共利益的维护。正因如此，《劳动合同法》的98个条文中就有64个条款使用强制性用语，其中“应当”达70次，“不得”达28次[8]。
《劳动合同法》第17条有关必备条款的价值功能体现为：（1）促使双方通过书面文本确定双方的权利义务，或者宣示包括社会保险、社会保护等法律强制性规定；（2）证明劳动关系的存在；（3） 一旦劳资双方发生纠纷，以利于司法者裁判和避免当事人各执一词而形成裁判困境。在“薛案”中，法院认为“该协议证明了薛某接受原告的管理，其提供的劳动为原告业务的组成部分，故本院认定原告与薛某存在劳动关系”。（4）知情权保障。对劳动者知情权的保障源自于因劳动者同用人单位的信息不对称。《劳动合同法》第8条规定了劳动者对工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等的知情权；但是，并没有知情权行使的方式。而中国部分地方性立法则明确要求书面形式。《江苏省劳动合同条例》第11条规定，用人单位招用劳动者，应当如实向劳动者告知与劳动合同有关的工作内容、岗位要求、工作地点、工作时间、劳动报酬、职业危害和劳动条件。对可能产生职业病危害的岗位，还应当告知
待遇和职业病防护措施等内容，并在劳动合同中载明。书面劳动合同对于劳动争议条款的意思表达具有显著的诉讼裁判意义，而对当事人的客观意思表达则不产生任何影响，即使在没有签订书面劳动合同，甚至空白合同，任何一方当事人没有签字的情况下，只要劳动关系建立，均不影响双方当事人的权利和义务。这一点可以从裁判书中法院对双方当事人权利义务的确认中得到印证。
二、认定方法：书面劳动合同认定标准
何为“书面形式”？一份书面文本需要满足什么条件才能被视为《劳动合同法》第10条所指称的书面形式？对某文本是否应定性为书面劳动合同取决于其能否实现书面劳动合同的目的。
（一）必要条款类型化
“法释〔2009〕5号”关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这表明最高人民法院将民事合同成立要素分为两个层面，并明确了合同是否成立的处理思路：（1）核心要素。核心要素包括当事人要素、交易标的要素和数量要素。核心要素是判断合同是否成立的要素，其意义在于，任何一个合同对于该因素的缺少均给当事人之间的关系确立带来不可确定的障碍因素。例如，一份合同中当事人的缺少必然导致法院无法确定权利和义务主体；交易标的缺少导致双方权利义务所共同关注的、权益义务所涉及的边界无法确定；数量要素的缺少将无法对当事人之间所主张的权利义务的范围进行明定。缺乏这些因素，公平和正义理念无法解决争议，因为缺乏这些因素便无法再现客观事实，无法体现当事人的真实意思。（2）非核心要素。非核心要素包括质量、价款或者报酬、履行地点。非核心要素实质上是属于可以基于法律的公平和正义的逻辑，通过法院本身的裁断达至合理性裁判的因素。可见，最高人民法院有关合同效力的解释表明了最高人民法院贯彻了“宁愿有效的原则”。这一原则乃是基于合同法促进交易之目的。最高人民法院有关合同的核心要素和非核心要素的区分为《劳动合同法》第17条所规定的必要条款缺少时如何处理提供了可以借鉴的思路。笔者将《劳动合同法》第17条所规定的必要条款分为三类：（1）事实性条款——当事人信息、工作内容和工作地点。“事实性条款”是指双方当事人通过履约行为而对外呈现的客观事实，是证明当事人之间是否具有某种关系的客观事实。合同签约主体的缺失意味着意思表示主体的缺失，违背了合同的一般原则，自当认定为未签订书面劳动合同。从实践看，工作内容和工作地点通常在“用工”状态存在的时候就已确定，不会有争议。与之相关的争议源自用人单位改变原来的工作内容和工作地點。而纠纷发生的根本原因聚焦于该种变化是否对劳动者生活带来重大影响。例如，工作地点发生变化后可能直接影响到劳动者对家庭成员的照顾；工作内容发生变化导致劳动者工作时呈现的能力超过了劳动者在被用人单位招录时所要求的能力，或者劳动者为了完成该项任务需要花费更多的精力。此外，劳动合同期限亦可归于事实性条款。在民法中，合同自由理念美国普通法中“合同自由原则”是在“M. Witmark & Sons”案中确立的。在该案件中，Frank法官认为：“人应当有享有在他们愉悦时最大可能签订合同的自由”（See M. Witmark & Sons v. Fred Fisher Music Co.，125 F.2d 949，962 （2d Cir. 1942） （Frank，J.，dissenting），affid，318 U.S. 643 （1943）。Note，Reforming At-Will Employment Law： A Model Statute，16 U. MicHl. J.L. REF. 389，391 （1983）。过去是普通法假设的基础。该假设命题为：因为每一个当事人得自由签订一定期限的合同，即雇佣期限，雇佣合同中此特别条款的缺少意味着当事人保留了在任何时候结束合同自由的彼此期待。但是，劳动合同期限意味着当事人对于未来确定性的期待。对于劳动者而言，有了期限条款便于职业规划、工作及生活安排；对于用人单位，劳动合同期限是人力资源管理必不可少的要求。（2）基于公平正义可以裁判的条款。法院可以基于公平正义进行裁判的因素是指在认定为劳动关系的前提下，相关纠纷可以依据履约行为和事实判断，在裁判时给予补救的因素。对于裁判者而言，明晰该类条款有利于双方权利义务合理性的判断。基于公平正义可以裁判的条款是关涉劳动保护标准的要素，包括两个层面，一是因其他法律作了劳动者最低保护的规定，当事人争议的焦点在于是否超过该最低基准，例如工作时间和休息休假尽管法律对休息休假作了规定，但是立法许可在总体上不违背工作时间每日8小时和法定休假量总量的基础上，许可当事人约定灵活变通的工作时间制度和休息休假制度，前提是要么是报经批准，要么是给予劳动者更多的经济补偿。、劳动报酬；二是《劳动合同法》第18条规定可以弥补的包括劳动报酬、劳动条件等标准。工资报酬是劳动关系双方主要权利义务的逻辑起点，是必备条款中的核心条款。因为劳动者所有的经济权益保障都是以其劳动报酬作为标准的，劳动争议处理的主要内容均与工资报酬相关。事实上，即使没有书面劳动合同的存在，只要劳动者提供了劳动，其工资保障权必然应该得到救济。此时，就会涉及到工资报酬的标准。显然，若对于劳动报酬这样重要的核心条款未予以明确，则不能认定为书面劳动合同已经签订。（3）宣示性必要条款。宣示性必要条款是指法律已作了强制性规定，仅具有告知性法律意义的条款。其他法律已经规定了属于用人单位的法定义务，即使合同不载明亦不影响当事人的权利享有和义务的承担，这包括社会保险和职业危害防护。该类必备条款的缺少不妨碍法院对当事人双方的任何权利和义务的裁判，欠缺该类必备条款不应当认定为书面劳动合同未签订。
（二）认定是否为书面劳动合同的标准
缺少哪种必要条款的书面文本应该认定为未签订劳动合同应根据案件实际确定。只要因某一法定必要条款的缺失就会导致“无法裁断”或者“妨碍裁断”的后果，即应认定为未签订书面劳动合同。实务中，可以从如下两个方面考虑：（1）权利义务明晰。判定双方是否订立了书面劳动合同，不能仅以双方所签订的文件的名称是否叫劳动合同书来判断，而应该以该书面文件的内容是否足以依法确认双方劳动关系中的权利和义务来判断[9]。“王案”和“薛案”从仲裁裁决到法院一审和二审均对书面文本的内容是否能认定为签订了书面劳动合同给出了独立的评判，即是否能根据书面文本确定双方的权利义务是判断其用人单位同劳动者之间是否订立了书面劳动合同的核心标准；如果不能根据书面文本内容确定双方的权利义务，则应当视同为书面劳动合同未订立。特别是当双方签订的书面合同文本过于简单，欠缺必备条款时，将很难被认定为劳动合同。（2）妨碍裁判的可能性。书面文本所记载的权利义务明晰则意味着裁判者根据书面文本就能够确定双方的权利义务，意味着裁判具有可操作性。在“浙甬民一终字〔2010〕184号”裁判书中，法院认为双方当事人签订的协议虽在形式上较为简单，但其内容包括了用人单位名称、劳动者姓名、工作期限、工作岗位、薪酬待遇等法律规定的劳动合同必要条款，虽部分内容违反法律法规的规定，属无效条款外，但其基本明确了用人单位和劳动者的主要权利和义务，具有可操作性。原审法院据此认定该协议内容实质就是劳动合同，依法有据。在此案中，法院提出了“可操作性原则”，即“基本明确了用人单位和劳动者的主要权利和义务”；但是，在理论上，何谓“基本明确了主要权利和义务”仍值得探讨。在“王案”中，“工作内容”条款的缺少并不是双方当事人争议的焦点，甚至诸多必备条款的缺少也并未形成“无法裁断”或者“妨碍裁断”的后果。缺少“工作内容”必备条款只是法院因用人单位未签订符合法律要求书面文本而给予罚则的一个选项而已，法院可以选择任一“必备条款”的缺少而作出双倍惩罚的罚则。
立法目的决定了裁判者的逻辑。在“王案”中，双方当事人争议的焦点在于用人单位是否属违法解除合同，而对各自的实体权利义务均无异议。在此案中，协议书必备条款的缺少并没有影响到权利义务的明晰。那么若按补救之说，无需裁定用人单位未签书面劳动合同，且不应支持王某的二倍工资请求。但是，该协议明显属于没有任何实质权利义务内容的条款。因此，对于是否影响裁判，应以“妨碍的可能性”为标准，而非实际有了妨碍裁判的后果为标准。裁判者是否认定某文本为书面劳动合同，用人单位是否履行了法定的签订书面劳动合同的义务，需要从文本本身内容判断，而非从文本之外的双方当事人履行权利义务的行为中判断。通过具有公共资源耗费性质的仲裁和司法程序才使得权利义务明晰的这一事实，就表明用人单位对签订书面劳动合同义务的违反。在“王案”中，法院认为双方的协议缺乏工作内容这一核心条款，无法根据协议确定双方的权利和义务，劳动合同并未成立。这样将书面劳动合同的立法目的同案件实际结合，避免了因必要条款欠缺后僵硬地适用法律的弊端，亦达到了立法本来所期待的目的。
三、诠释疑惑：欠缺必要条款时权利义务的补救同书面劳动合同认定关系
（一）欠缺必备条款可补救时不影响书面劳动合同的认定
劳动者同用人单位之间的劳动权利和义务源自于“用工”事实，而非劳动合同的签约行为。就这一意义说，劳动者和用人单位的实质权利义务的内容并不完全取决于当事人之间是否有书面合同文本。有意见认为，虽然劳动合同缺乏有些必备条款，但只要不影响劳动合同的履行，就可以根据《劳动合同法》第18条的规定执行。如果不能补救则表明了对《劳动合同法》第17条的实质性违反[1]。在“王案”中，新沂市法院认为“原告提供的协议缺乏工作内容这一核心条款，无法根据协议确定原、被告双方的权利和义务，双方亦无法根据该协议建立劳动关系，协议内容不具备劳动合同的本质特征”。在“薛案”中，法院亦认为原告与薛某签有协议，基本明确了双方基于劳动关系产生的权利义务，具有劳动合同的性质。虽然该协议无明确劳动合同期限和劳动报酬等条款，但根据《劳动合同法》第18条的规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定。因此部分条款的缺乏不必然导致劳动合同不成立。故法院认定该协议为双方签订的书面劳动合同，故原告不应支付雙倍工资差额。可见，法院将欠缺必要条款是否可以补救作为认定该协议是否为书面劳动合同的前提条件之一。这一点也同“浙高法民一〔2016〕3 号”意见一致。
在学界，有学者亦赞同上述法院观点，认为“欠缺劳动报酬条款并不导致劳动合同无效，而是可以通过其他方式补正”[1]。依据为《劳动合同法》第11条之规定：“约定劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。”逻辑在于，既然可以采用补救手段裁判双方纠纷，则不能认定书面劳动合同未签订，而应肯定该合同的效力。然而，《劳动合同法》第18条的立法目的在于为缺少该必要条款的合同提供一个解决问题的机制，并不意味着在缺少劳动合同法定条款后仍然认定劳动合同已经签订，并非肯定该类合同的做法。劳动争议往往是围绕工资报酬或者同工资报酬有关权利的享有而产生的。可以说，连工资报酬都没有明确的合同就缺少了双方当事人“交易标的要素和数量要素”。这既不符合常理，亦容易导致纠纷。事实上，《劳动合同法》第18条所指“双方对工资报酬”等约定不明情形包括三个方面：（1）在合同中已约定，如先后出现两个工资标准的；（2）在合同中仅明确“用人单位按时按照相关岗位支付劳动报酬或工资的”；（3）合同中没有约定工资报酬的。毫无疑问，如果许可合同文本不明定“工资报酬”，则易导致书面劳动合同的法律价值大打折扣，立法目的不能实现。
不同的案件意味着裁判者补正的必备条款内容上的差异。“薛案”补正后必备条款情况如表1。
表1显示：（1）劳动报酬和工作时间为案件的争议焦点。在本案中，作为劳动者的薛某举示了工资表一份，工资构成中包括绩效工资、加班工资等项目，不能证明薛某每月的实际工资为3 500元。（2）劳动合同期限、工作地点等必备条款并未成为案件争议的内容，法院也未进行补正。其根本原因在于：这些必备条款在本案中通过劳动者行为事实和用人单位用工事实均可推断，当事人亦无争议。但这并不表明这些必备条款在其他案件中不会成为争议焦点。“王案”就是一个例证。具体见表2新沂市广播电视局业余人员（主持人、通讯员）报酬协议欠缺法定条款分析。
表2显示，“王案”呈现出同“薛案”同样的诸多特点：（1）劳动报酬和社会保险成为争议焦点；（2）工作内容和工作地点等并未成为关注的内容，法院并不需要补正。但不能据此认为“能补救就视同欠缺必备条件的文本为书面劳动合同”的结论。《劳动合同法》第18条所提出的补救机制并非是免除书面文本欠缺法定条款时用人单位责任的理由，其原因在于：（1）免除后导致立法目的无法实现。“薛案”和“王案”显示，恰恰是因为包括劳动报酬在内的条款的缺失才导致劳动仲裁、一审和二审程序的出现，增加了纠纷解决的成本。（2）补偿机制只不过是一种拟制，是事后无奈的处理办法，不能倒推欠缺必备条款的合理性。（3）因补救机制的存在就免除对不签订书面劳动合同的罚则必然助长负效应，降低法律的实施效力。
（二）强调书面劳动合同和事实的协调
书面劳动合同的极端化并未克服雇佣关系的形式和事实的矛盾。《劳动合同法》特别强调书面劳动合同，对没有签订书面劳动合同的过错方，特别是用人单位给予严格的惩罚。对于书面劳动合同的存在与否在实践中有着非常形式主义的认识，特别体现出在劳动关系认定上的形式先于实质的司法裁定思维。早在2005年，《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》就明确规定了如何正确理解劳动法第1条和第2条的规定，特别是对是否形成劳动关系的问题如何处理也给出了指导性意见。这样处理具有一定的可取性：由于用工决定权在用人单位手中，劳动者更多时候处于求职地位。中国农民工在国家基础设施建设降温和去产能的背景下，获取工作机会更不容易，就连工作后获取应有的劳动报酬在部分地方都变得十分困难。农民工追索劳动报酬一度成为举国上下关注的话题。加之农民工的文化素养不够，书面劳动合同对其意义不大。所以将农民工追索劳动报酬案件中的劳动者与用工者之间的关系认定为雇佣关系远比认定为劳动关系更为公平合理。在这样的情况下，农民工与用工企业之间发生争议要求他们按照《劳动合同法》的规定，遵循先调后裁再审的纠纷处理机制，显然不符合权利对等的法律原则，也不符合现实中诉讼的实践。因为，许多农民工不知道，也不愿意走这个程序。此外，最高人民法院的通知中也明确规定法院可以适用督促程序解决农民工工资纠纷。可见，将农民工追索劳动报酬纠纷不作为劳动争议案件处理，而采用民事案件直接立案审理为宜。这样做还有一个好处就是可将书面的形式要件要求与现实实践进行较好协调。
在除农民工追索劳动报酬案件的其他案件中，也应处理好书面合同的强制性要求与现实生活的差别，对于必要性条款的处理尤为重要。不能过度拘泥于书面劳动合同形式，只把具备书面劳动合同基本形式要件和实质要件的合同认定为成立并生效，即不能过度缩小认定实践中的书面劳动合同；也不能将各种形式的协议、约定，甚至基本要件都缺乏的协议和约定认定为有效的书面劳动合同。
四、结论
对于书面劳动合同内容的具体化责任配置设计的认知应该同劳动法的相关制度联系后作出评价。在日本，日本公司要求工人需通过在职培训（on-the-job training），其积极的人力资源投资已经形成习惯。对在职培训的要求同经常地给予不同种类的工作中的轮流培训制度相关。对于人事安排，雇主享有广泛的自决权，至少对于那些工作地点和工作类型在雇佣合同中没有明确限制的典型雇佣工人而言是这样的。有时候，反对雇主工作安排工人可能遭受惩罚性的解雇。值得注意的是给予雇主有关人事事务方面所具有实质性内容的自决权不直接导致对雇主严重的经济赔偿。原因在于日本的工资支付制度同办公室工作和地点的种类没有紧密的联系[10]。
围绕必备条款缺失的争论本质上是对《劳动合同法》相关制度内在机理的不同解读，只有从体系化的视角才能正确阐释相关规定。事实上，任何法律都无超验的性质。这种争论只不过是社会发展中各种利益诉求在法律上不同程度的表达。《劳动合同法》不过是劳动者群体、用人单位群体，以及相关社会力量在中国当下相互平衡的产物。高发的劳动纠纷也不过是这种力量在仲裁和诉讼活动中进行再平衡的体现。立法创设“二倍工资”条款，赋予劳动者“二倍工资”请求权，将维权的着重点置于劳动争议仲裁和诉讼。这样既提供了赔偿标准，又减轻了举证负担，从而大大提高了劳动者维权的积极性和可行性，同时也增强了对用人单位的威慑力[5]。可见，《劳动合同法》第82条的目的在于处罚“不签订书面劳动合同”的行为，而非处罚不签订书面劳动合同的意思表示。
参考文献：
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[10]TSUNEKI A，MATSUNAKA M.Labor relations and labor law in Japan[J].Pacific Rim Law & Policy Journal，2011，20（7）：543-545.
作者：苟正金
[基本案情：]
2007年8月，冯某入职某证券公司，双方签订了劳动合同，约定原告的工作岗位为被告公司投资银行总部二分部，具体工作内容与投资银行相关。2011年1月冯某与证券公司签订了《保荐代表人聘用协议书》，约定聘用期为3年，且如冯某3年内离职则需赔偿证券公司100万元。冯某2011年3月31日注册为保荐代表人，2011年8月，冯某向证券公司领导提出离职的想法，2011年9月正式提交离职报告，并于9月底完成交接手续。同年12月证券公司为冯某出具解除劳动合同证明书，证明双方劳动关系于2011年9月30日解除。2012年6月6日，冯某向证券公司交纳离职补偿金人民币100万元。
2012年7月，冯某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求证券公司退还上述100万元离职补偿金。2013年1月，劳动仲裁委作出裁决，支持了冯某的申请。
证券公司对裁决不服，诉至一审法院称：冯某在仲裁申请中主张的100万元，不是离职补偿金，而是在冯某离职时，证券公司财务审核发现其在工作期间有130万元的不应当报销的款项而要求冯某在离职时退还的，所以这100万元是冯某在工作期间不应报销款项130万元中的一部分，劳动仲裁委员会的裁决是错误的，请求法院判决证券公司不返还冯某此100万元。
[审理结果：]
一审法院经审理认为，根据《劳动合同法》的规定，除用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训并协议约定了服务期的，或用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，证券公司未举证证明双方之间已成立了上述法律规定的除外条件，故一审法院认定双方订立的《保荐代表人聘用协议》第五条约定离职赔偿金违反了上述法律的强制性规定，为无效条款。
证券公司称其向冯某收取的款项并非离职赔偿金，而是冯某在职期间不应报销而报销款项的部分返还，但未提交有效证据加以证明，冯某亦不予认可，一审法院对此抗辩意见，不予采信，故对证券公司要求不退还冯某离职补偿金的请求，一审法院不予支持。
一审判决后，证券公司不服，上诉至二审法院称：认可冯某支付的100万元系证券公司依据《保荐代表人聘用协议》收取的离职赔偿金，但基于冯某具有保荐代表人资格这一特点以及证券公司与冯某在劳动合同书之外另行签订《保荐代表人聘用协议》的事实，双方之间存在复合法律关系，《保荐代表人聘用协议》是平等主体之间协商确定的协议，基于该协议产生的权利义务应受《中华人民共和国合同法》调整;而且基于行业特殊性，保荐代表人中途解约将会给证券公司及被辅导上市的企业造成难以估量的影响，证券公司与冯某对违反《保荐代表人聘用协议》的法律后果进行约定，该约定有别于《劳动合同法》第二十五条规定的违约金，一审法院依据《劳动合同法》对《保荐代表人聘用协议》的相关条款进行认定属于适用法律错误。现请求二审法院撤销原判，改判证券公司无需退还冯某100万元。
二审法院经审理认为，证券行业保荐代表人的从业资格具有特殊性，冯某系在证券公司工作期间取得保荐代表人资格，根据《证券发行上市保荐业务管理办法》，保荐代表人资格的取得需要具备3年以上保荐相关业务经历，并在最近3年内的境内证券发行项目中担任过项目协办人，而且需要通过所任职的保荐机构向中国证监会提交从事保荐相关业务的详细情况说明、推荐函、承诺函等材料，证券公司作为冯某取得保荐代表人期间所任职的保荐机构，为冯某获得保荐代表人资格提供了诸多条件和支持。需要特别指出的是，冯某与证券公司作为从事保荐业务的专业人士和专业机构，均有相应的从业经验和知识，冯某对双方所签《保荐代表人聘用协议》应当具有完全的判断力和辨别力，对协议的目的及后果亦应当是明知的，对《保荐代表人聘用协议》应当具有完全的判断力和辨别力，对协议的目的及后果亦应当是明知的，故《保荐代表人聘用协议》系双方真实意思的表示。《保荐代表人聘用协议》系基于冯某获得保荐代表人资格这一特殊身份而签订，其中关于特别奖励、保荐津贴、项目签字费的约定均区别于一般劳动合同，该协议系平等民事主体之间签订，且不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。从《保荐代表人聘用协议》的履行看，冯某在聘用期内未作为保荐代表人签署项目即离职，并在离职后依据《保荐代表人聘用协议》第五条的约定向证券公司实际支付了100万元离职赔偿金，以实际行动履行了协议。一审法院未考虑保荐代表人行業的特殊性及证券公司为培养冯某获得保荐代表人资格付出的成本，简单将《保荐代表人聘用协议》第五条约定的离职赔偿金认定为《劳动合同法》规定的违约金予以处理，有违当事人意思自治原则。综上，证券公司与冯某在《保荐代表人聘用协议》中对离职赔偿金事先有明确约定，且冯某在离职后实际支付100万元履行了协议，现冯某主张其系被迫签订《保荐代表人聘用协议》并系被迫交纳100万元，缺乏事实依据，冯某要求证券公司返还100万元的行为违反诚实信用原则，二审法院不予支持。二审法院终审判决：证券有限责任公司无需退还冯某100万元。
[评析意见：]
本案争议的焦点：证券公司与冯某签订的《保荐代表人聘用协议》中约定的离职违约金条款是否与《劳动合同法》关于用人单位除特殊情况外不得向劳动者约定、收取离职违约金的规定相冲突。
(一)概念
保荐代表人是指在保荐机构中实际履行保荐事务和义务的自然人，有别于普通劳动者，因其从事高端金融业务且薪金标准大幅高于社会平均水平，属于稀缺的“高大上”职业群体。依照现行法律，其与保荐机构之间建立并履行的权利、义务属于劳动关系范畴，但其与用人单位具有明显的依赖性，主要表现在个人申请保荐代表人资格需通过任职的保荐机构向证监会提交材料、并出具推荐函及承诺函。另，根据《证券发行上市保荐业务管理办法》第十一条的规定，个人申请保荐代表人资格，应当具备3年以上保荐相关业务经历、近3年内在境内证券发行项目中担任过项目协办人且未受到证监会的行政处罚、通过保荐代表人胜任能力考试、未负有数额较大到期未清偿的债务等条件。《证券发行上市保荐业务管理办法》第五十条规定，“保荐机构法定代表人、保荐代表人应同时在证券发行募集文件上签字。”由此可见，保荐代表人的签字对于证券发行募集和保荐机构均具有重要意义。正是源于保荐代表人的特殊重要性与这种特殊的行业特点，保荐代表人与保荐机构之间的劳动关系也具有一定的特殊性，保荐机构与保荐代表人之间往往会通过《保荐代表人聘用协议》的形式进行一些“个性化”约定。
(二)现象
实践中，保荐代表人多因薪酬待遇原因转投其他证券公司，这直接涉及其与原保荐机构劳动合同解除的问题。《劳动合同法》第二十二条规定用人单位在“为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的”情况下，可以“与该劳动者订立协议，约定服务期。”但保荐代表人在通过保荐代表人资格考试的过程中，往往也不需要保荐机构对其进行专项培训。因此，保荐代表人自行决定离职不存在相关法律限制，保荐机构在劳动合同中对其离职加以限制的相关条款也可能因与劳动合同法相冲突而不具效力。但不可否认，保荐代表人的注册除需个人通过资格考试外，还需保荐机构在前期培养、给予机会、推荐承诺等诸多方面作出长期的必要支持，且一经注册成为保荐代表人，其将享有普通劳动者难以比拟的特别奖励、高额日常津贴与项目责任津贴(签字费)。正是因为保荐代表人这一行业任职、待遇特定，加之保荐代表人未满“服役期”而转投其他证券公司势必给原保荐机构及其负责保荐或督导项目具有一定影响。所以，笔者认为应当允许保荐机构与保荐代表人在劳动合同之外以协议的形式约定相应的提前离职违约条款，从而更加公平地维护双方的合法权益。
(三)处理
本案中，证券公司与冯某签订的《保荐代表人聘用协议》具体约定为，“第一条，甲方(证券公司)聘用乙方(冯某)为甲方投资银行业务部的保荐代表人，聘用期为三年，自乙方正式注册登记为保荐代表人之日(以证监会公告为准)起算”;“第三条，甲方按照其管理要求并参照国内同行业市场水平，为乙方提供相应的工作条件和薪酬待遇，除工资和福利按甲方的薪酬管理制度核定和发放外，其他补贴和奖励如下：1.特别奖励：乙方正式登记注册为保荐代表人后，甲方向乙方一次性发放特别奖励30万元(需扣除已预发的部分)，于证监会公告日之后的五个工作日内发放;2.保荐津贴：(1)保荐津贴，自乙方正式注册登记为保荐代表人的次月起至聘用期结束止，甲方按照其管理要求并参照国内同行业市场水平按月向乙方发放保荐人津贴;(2)项目签字费，乙方每签署一个项目，甲方按照其管理要求并参照国内同行业市场水平给乙方发放项目签字费;3.项目奖励：乙方如作为项目组成员具体负责或参与了项目承揽或承做，其相应奖励计提参照甲方有关规定，离职人员不参与相应奖励计提”;“第五条，乙方在聘用期内已签署了两个及以上项目(以项目获证监会发审委审核通过为准)后离职的，乙方需退还所获的特别奖励;乙方在聘用期内签署项目不满两个时离职的，除了需退还特别奖励外，还需退还其实际所获的所有保荐津贴，并需向甲方支付离职赔偿金人民币壹佰万元整;但因以下情形而导致乙方离职的，乙方无需退还上述款项，但因乙方故意或重大过失造成甲方重大损失的情形除外：(1)甲方提出解除本协议;(2)因乙方被甲方调离其投资银行业务部门或因甲方撤回向监管机构出具的推荐函而导致乙方被监管机构从其保荐代表人名单中去除;(3)甲方被监管机构从其保荐人名单去除”;“第六条，本协议作为双方签署的劳动合同之附件，与劳动合同具有同等法律效力;如劳动合同期限短于本协议约定的聘用期限，则需延长劳动合同期限至本协议约定的聘用期满;两者内容不一致时，以本协议为准。”
从上述协议的内容可以看出，冯某与证券公司的协议是双方就冯某在约定期限内为证券公司执业的特别约定，是对双方在此特定行业中相互享有权利、承担义务的规范，是双方意思自治的体现。正如二审法院的认定，馮某与证券公司均为从事保荐业务的专业机构和专业人士，应当熟悉该行业的特点及执业规则，《保荐代表人聘用协议》有别于旨在保证劳动者生存权的一般劳动合同范畴，强调规范、调整双方的发展权，应属平等民事主体的约定，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。从诚实信用原则上看，冯某明知双方《保荐代表人聘用协议》的内容以及己方负有的约定履约义务及期限，且离职后已经实际向证券公司支付了100万元的离职赔偿金后，再向仲裁机构主张返还的行为，没有做到恪守诺言、诚实不欺，在追求自身利益的同时损害了证券机构的合法权益，破坏了双方之间就协议约定的利益平衡，不利于行业的稳定和发展，不宜对此作出积极评价，二审法院的认定是正确的。但值得一提的是，证券公司在一审、二审期间关于收取冯某100万元的性质存在明显的前后反言，这是导致一审法院最终判决其向冯某返还上述100万元的主要原因，对此，证券公司亦应受到相应的处罚。
综上，笔者认为特殊行业执业人员与相关行业机构签订的类似于本案中《保荐代表人聘用协议》的约定，是双方在劳动合同之外就这一特殊行业的特殊约定，侧重于保护双方在此行业内的发展权，与劳动合同法所侧重保护劳动者生存权相得益彰、互为补充。不要简单地把这个双方真实的意思表示与劳动合同法的禁止性规定对立起来，教条单一地适用法条，而应结合行业规范与交易习惯探求双方订立协议时的基础与预期，尽量客观真实地还原事实，以保证更好地发挥法律在调整社会以及经济活动中良好的规范效应。
(作者单位：中国劳动保障科学研究院)去
作者：杨永琦
4.3、租金支付：租金支付起始日为施工项目验收交接完毕开始，届时双方签订具体的租金支付协议并在一个月内支付第一次租金;
4.5、租金还款方式
为加快本协议的顺利实施，双方决定以脱硝电价的收入和电厂副产品的经营收入作为租金的支付方式，全部租金支付完成后，停止支付。
4.5.1、脱硝电价的计算：以年供电88亿kwh为基数，以脱硝电价0.008547元/kwh(含税0.01元/kwh)为单价计算为1538.46万元/年，年度决算以实际供电量为准，支付起始日为电厂脱硝设施运行正常，享受到脱硝电价的次月。
4.5.2、电厂副产品经营收入的计算：自20**年1月1日起电厂粉煤灰等副产品经营权委托给乙方，经营收入用于租金的支付。年营业收入为****万元，一次包定，不可更改。全部租金支付完成后，经营权及营业收入另行协商。
4.3、租金支付
4.3.1、租金支付起始日为施工项目验收交接完毕开始，届时双方签订具体的租金支付协议并在一个月内支付第一次租金;
4.3.2、租金的支付周期为五年，按月进行支付;如五年期到期，甲方因实际原因确实存在付清困难时，经乙方同意可签订延期付款协议并补偿乙方相应的经济损失(融资成本及手续费);
4.3.3、建设期利息在项目竣工后按双方约定总价及利率单独支付;
4.5、租金还款保证
为加快本协议的顺利实施，降低乙方的投资风险，甲方应对租金还款作出实质性的保证(详见甲方提交的担保文件);
附 录
为保证和平共处、长住久安，双方达成共识并愿意谨遵以下规则：
第一条 在求同存异的基础上彼此尊重对方的生活习惯、兴趣爱好及个人隐私;
第二条 应相互尊重，特别是要尊重女性，严禁乙方对甲方有“性骚扰”之嫌之举动或措辞，如有违反，甲方有批评教育和驱除出境的权力;
第三条 讲卫生，讲文明，衣冠不整者不得在房间公用地方长时间进出;
第四条 原则上不允许朋友留宿，有特殊情况的，乙方须提前征得甲方的同意，朋友来访需提前通知室友，并保证不影响室友的正常生活;
第五条 原则上不进入室友的房间，如有特殊事由须经室友同意，男女都一样。晒衣服应是室友在的时候，在不影响室友正常作息的情况下方可晾晒衣物;
第六条 出现意见分歧时，要能够理性地对待问题，还要有很好的自制力来协商解决，严禁争吵，只能讨论、对话，协商不成，则乙方搬走;
第七条 乙方应按时向甲方交纳房租，不得拖欠;
第十条 公共卫生重在保持，但为大家能在一个整洁卫生的环境下生活，轮流打扫，工作以一个月为周期，每人打扫一月;打扫顺序按房号由1到3，依此循环;
第十一条 房间内的各项设施除合理损耗外，人为损坏的要照价赔偿;住宿期间要特别注意防火、防盗，保证人身安全;
第十二条 水电煤气不得浪费，否则当月要多负担;
第十三条 修改、变更本协议或本协议未尽事宜，由甲、乙双方另行议定，并签定补充协议。补充协议与本合同不一致的，以补充协议为准。其他未尽事宜由甲方计划安排、乙方负责落实执行;
第十四条 爱护公共设施及屋内设施，保持墙壁整洁，如有损坏，照价赔偿，分别是：床：RMB150元整(人民币壹佰伍拾元整);电脑桌：RMB100元整(人民币壹佰元整);椅子：RMB50元整(人民币伍拾元整)，门窗墙壁若有损坏，自己想办法修补好。
本合同及其附件和补充协议中未规定的事项，均遵照中华人民共和国有关法律、法规执行。 注：甲方发现乙方有违反附录及其他应尽义务规定的行为，有权要求乙方纠正、支付赔偿金或违约金，乙方拒不接受，本协议终止执行。
工程劳务分包合同
发包方：(以下简称甲方)
承包方：(以下简称乙方)
根据生产需要，甲方现同意将(项目名称)中的(劳务分包工程名称)按劳务分包方式委托乙方负责的(班组名称)施工。为使本工种工程能保证优质、高速及安全文明完成施工生产任务，明确双方在建筑劳务合作中的权利、义务关系，现依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国合同法》和其它有关政策规定，本着平等自愿、协商一致的原则，经双方共同协商特订立本合同有关条款如下：
一、承包方式
本工程劳务分包采用整个工程项目人工费和少量辅助材料包干方式，包人工费、包辅材、包安全、包质量、包文明施工、包劳保用品(强制性采购)进行承包施工(承包范围见附件1)。属于承包范围内的工作，甲方不再给予计时工签证，乙方不再以任何理由要求甲方补价差;但因图纸变更或甲方同意的返工，返工费用由甲方承担。
本劳务分包合同为实物工作量单价包干合同，在施工过程中，无论工程变更、设计修改或增减工程量，包干单价不作调整。包干单价已包含乙方及乙方代表的劳务工集体为完成指定工作量所必须采购的辅助材料、工具设备、保险费用、劳动工资以及可能发生的加班工资;劳动工资必须随本合同约定的实物工作量结算方法进行同步结算并及时发放。
二、结算方法
1、本劳务分包合同按成品包干单价(价格清单见附件2)和现场实际工程量据实结算，其中承包范围外的借用工单价按每工日工资40元计算;在施工过程中，乙方未经甲方同意擅自中途退场，无论任何原因，甲方对乙方的实物工程量的结算仅按照实际完成工程量的50%给予确认;
2、本劳务分包工程按月进行中间结算。在次月5日前，乙方向甲方指定的劳资员(或商务经理)提交经施工员确认形象进度、质检员核定质量等级的当月《劳务分包工程实物工程量结算书》(一式两份)。劳资员(或商务经理)必须在十个工作日内根据图纸、合同和现场完成核量核价;
3、本劳务分包合同承包范围内的工作全部完成并通过验收后，乙方向甲方申报本劳务分包合同实物工程量的竣工结算;所谓的验收限定以甲方同业主间的施工合同约定 1
的中间验收或分部分项工程验收为准;甲方指定人员必须在三十个工作日内完成本劳务分包合同实物工程量的竣工结算的审核;
4、上述结算书在甲方指定人员核定后的三日内由乙方签字认可并报甲方负责人审批后方可作为双方结算依据;否则，视为无效。
三、付款方式
1、对于本劳务分包合同，甲方按月支付实物工作量结算款的80%(剩余20%作为质量、安全和文明施工以及尾工工程的保留金在本合同竣工结算后一次性付清)。在甲乙双方办理每月结算手续后，乙方提出付款申请并附上《劳务分包工程劳动工资表》，其中劳动工资表必须经过表列人员共同会签;
2、甲方指定劳资或财务人员审阅乙方的付款申请和《劳务分包工程劳动工资表》并核查①安全质量、文明施工、材料管理的所有奖励和罚款数额以及②以劳务分包合同的付款条件及结算文书为基础的应付/应扣款金额后报甲方负责人审批;
3、财务人员根据审批意见办理付款，其中①劳动工资必须在甲方财务人员监督下(必要时)直接发放到劳务工手中(由本人持有效身份证明领款签署、工资表由财务部门存根备查)②劳动工资总额不得超出以劳务分包合同的付款条件及结算文书为基础的应付/应扣款金额(如乙方编制的当月劳动工资总额超出以劳务分包合同约定的限额，超出部分由乙方承担);
4、在本劳务分包合同承包范围全面结束并完成本合同实物工程量的竣工结算后，甲乙双方办理安全质量、文明施工的所有奖励和罚款数额以及往来帐款的核定，乙方清结其所属班组劳务工劳动工资(提交相关的证据如工资表)并向甲方上缴工作牌或工作卡后，甲乙双方按多退少补的原则办理各月安全质量、安全和文明施工以及尾工工程保留金的还返手续。
四、适用标准
本劳务分包工程管理适用标准包括①工期、质量、安全和文明施工等管理目标和验收标准(属于强制性标准，见附件3)和②工序、技术、材料、合同、劳资等工作目标和实施方法(属于指导性标准，见附件4)以及③甲方围绕上述标准推行的奖罚措施及其标准((属于强制性标准，见附件5)。
五、双方责任
1、甲方责任
⑴、乙方劳务工人进入施工现场后，甲方应对其进行遵纪守法、安全消防、社会治安及企业内部管理制度等方面的教育工作，并进行监督、检查。
⑵、甲方应及时提供乙方所需的技术资料，向乙方进行技术交底，及时提供必备的机具(若遗失或损毁者照价赔偿)。一般手工机具由乙方自行负责解决。
⑶、甲方负责安排好乙方工人的连续生产，避免停工窝工。若不能保证连续生产，甲方应提前三天书面通知乙方。
⑷、甲方为乙方工人提供食堂就餐和临时宿舍居住。乙方工人可在甲方医务室就医(医药费自理)。如乙方或乙方人员与甲方不存在纠纷，甲方对应收取乙方相关人员每人每月80元的水电费、住宿费、搭伙管理费给予免收。
⑸、甲方负责组织乙方及其特种作业人员参加培训、考试并负责申报办理特种作业操作证。
2、乙方责任
⑴、乙方如成立法人单位，须将单位工商营业执照、施工企业资质等级证书、法人委托授权书等有效证件交甲方进行审查，并提交复印件一套作为协议附件。
⑵、乙方应与被用工人员签订劳动合同并负责办理有关人员劳务用工手续、劳务暂住证和劳动保险或安全生产保险，特别强调乙方及所有工人在进场三天内必须购买意外人身保险和人身意外医疗保险(费用由乙方或工人自负、得益由付款人享受，手续可由甲方代扣代买统一办理)。
⑶、乙方应对进入施工现场工作的劳务人员进行审查，保证人员的政治素质、身体素质和技术水平。劳务人员年龄不得低于18周岁，不得超过50周岁，并且身体健康、体检合格。乙方按规定将劳务人员登记造册，并为劳务人员建立个人档案，其个人档案应具备以下内容：
①、务工人员登记表(附照片);②、本人有效身份证(复印件);③、外出务工许可证(含技术等级)<原件>;④、流动人口计划生育证(原件);⑤、特种作业人员需具备操作证(复印件);⑥、管理人员、技术人员具备“上岗证”。
⑷、乙方必须健全管理班子，配备相应管理人员及技术人员。乙方必须保证劳务人员的相对稳定，不得随意单方面调整人员。保证按期保质完成甲方安排的生产任务，并服从甲方的统筹安排，统一调动。当甲方因故不能保证连续生产时，乙方在不影响甲方生产任务完成的前提下，征得甲方劳资组与项目经理部同意可将队伍进行适当调整，并向甲方出具书面调整安排意见。
⑸、乙方人员必须按操作规程、验收规范、施工图纸及有关说明施工，在施工中应注意保护成品、半成品，爱护使用甲方提供的机械设备及其它工具，如发生损坏，应按甲方有关规定赔偿。
⑹、乙方必须按国家规定为劳务工人提供必要的安全保护用品。
⑺、乙方应对工人进行安全生产、社会治安、消防、计划生育、食品卫生、交通安全等方面的教育。乙方人员必须遵守甲方有关安全生产、消防保卫、场容卫生等规章制度，服从甲方有关人员的指导、教育、监督和检查，并及时向甲方提供有关情况和资料。
六、安全生产及安全事故处理
1、甲、乙双方必须认真地遵守国家有关安全生产的法律、法规及建设部、当地政府颁发的其它有关规定;
2、对乙方使用的各类机械、脚手架及防护措施，双方应由主管部门(或指定的负
责人)做好交检工作，并做好记录存查。
3、乙方人员发生伤亡事故时，双方应尽力抢救，同时保护好现场，以便有关部门进行勘察、鉴定。
伤亡事故定性后，按以下办法处理：
⑴、属乙方责任，由乙方遵照国家有关法律、法规自行对伤亡职工或家属进行处理，甲方不负经济责任和法律责任，但应协助乙方做好善后工作;如本工程业主对甲方给予处罚，乙方必须分摊20%的罚款额;
⑵、属甲乙双方责任，由双方遵照国家有关法律、法规协商处理，费用承担按各自的责任大小按比例分摊，但具体善后工作由乙方负责安排和处理，甲方不直接对乙方工人及家属;如本工程业主对甲方给予处罚，乙方必须分摊10%的罚款额;
⑶、属甲方或第三方责任，按法律程序裁定;如本工程业主对甲方给予处罚，乙方不分摊罚款额。
七、变更和违约
1、变更程序
经甲、乙双方协商同意可依法变更(补充)劳动协议。变更协议文本或补充协议条款必须经双方盖章或签字后生效;
如遇国家政策性调整，使双方不能继续履行协议时，应由双方协商小、解决，并做好善后工作。
2、违约责任
⑴、甲方违约
①、由于甲方安排任务不及时或因材料、机具供应不及时，造成停窝工超出3天时，超出部分按实际发生窝工数向乙方劳务工支付生活补贴，标准为_10元/人·天(停工、窝工记录应由双方现场负责人洽商签署，作为付款凭据)。
②、由于本工程的业主原因或不可抗力引起的停窝工，乙方应积极协助甲方进行签证索赔工作;在签证索赔得到有效确认后，甲方和乙方根据停窝工签证中的人工费总额按60%：40%的比例分成。
③、甲方任务不足时或确实需裁减人员，应提前三天通知乙方，双方协商后可提前终止协议。
④、由于甲方施工人员指挥错误造成的工程质量问题，其经济损失及有关责任，由甲方承担。
⑵、乙方违约
①、乙方人员未按协议约定时间进场，在双方再次商定的时间内仍未进场，甲方可向乙方提出经济索赔或终止协议书;乙方无故撤走部分或全部劳务工人，并因此对工期造成影响时，甲方除有权拒付尚未支付的劳务费及终止协议外，可向乙方提出索赔。
②、乙方人员不符合要求，甲方有权书面要求乙方限期进行调整，乙方如不调整，
甲方有权暂不安排施工任务(窝工损失由乙方自己负责)，直至终止协议。
③、因乙方责任造成质量事故和延误工期，工料损失概由乙方承担并由甲方在劳务费中予以扣回;因工期延误必然引起损失，甲方有权给予处罚。
八、争议的解决
双方在履行协议过程中发生争议时，双方首先由甲方所属项目部进行充分协商解决;若不愿协商或协商不成的，可以向甲方劳动协议调整委员会(小组)申请调解;调解不成的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
九、合同文件组成
组成本合同的文件包括：
1、本合同协议条款
2、双方会签现场管理规定
3、标准、规范及有关技术文件
4、施工图纸、设计变更、工作指令等
5、施工过程中的各种会议纪要
十、合同生效
本协议正本四份，双方各执二份(送双方主管部门各一份);本合同经双方指定代表人签定后生效;协议期满，办理有关结算后即终止失效。
甲方：乙方：
代表：代表：
日期：日期：
典型的风险资本投资一般要设计成使风险资本家能得到你公司的可自由兑换的优先股票。这种股票给风险资本家一个可以在发生清算和兼并时行使的，优于普通股的优先权。
优先股持有者可以选择将其转换成普通股。--这可以由于某些事件的发生而自动引发。例如，当公司想简化其资本结构而进行首次公开股票发行时，优先股将会转换成普通股。
风险资本的投资有时也是分阶段的。一定数量的钱是马上投入的，而另外的资金在公司取得某个里程碑式的成果时再投入。从公司方面看，这些里程碑式的成果必须有明确的定义，并且要能合情合理地取得。
风险资本的权力
风险资本家一般也期望得到与一笔投资相伴随的如下权利：
●选举一个或多个董事到公司董事会的权利;
●获得各种报告，财务报告和相关信息的权利;
●可以不考虑公司的利益而在公开股票发行中将自己的股票登记售出的权利;
●能参与将来的股票发行过程从而保持其在公司内股权份额的权利。
股票购买协议
一旦公司与风险资本家就条款清单即对该项投资所草拟的条款和条件总括文件达到一致，风险资本家的律师一般就要对反映这一交易的正式协议进行准备。
最主要的协议就是股票购买协议，一般包含下列信息：
●出售股票的价格和要购买的股票的数量;
●公司的陈述和保证;
●公司的契约;
●结束该交易的条件;
●补偿风险资本家的法律费用的要求;
●依据和相关的协议，还包含风险资本家的其 它权力。
陈述和保证
公司的陈述和保证几乎总是一项风险资本投资的一部分，公司期望表述出它的财务，经营状况和前景，对公司陈述与保证的违反将会给该公司带来真正的麻烦，而投资者能按协议中的规定获得各种补救。
陈述与保证的篇幅可以长达好几页，因为风险资本家在开始前消除任何“恶瘤”，最一般的陈述包括：
●公司准确的、尚未完成的资本程度;
●公司的财务报告在所有的基本方面是真实、正确的，并且是按普遍接受的会计程序要求而做的;
●除了反映在最近的资产负债表上或发生在正常经营过程中负债外，公司无其它负债;
●公司对其声称拥有的资产拥有所有权，除已公布出来的外，无其它低押权;
●该公司的知识产权和产品没有侵权;
●该公司遵守了所有与其经营相关的法律。
对初期阶段的公司，风险资本家会坚持要创立者来自做陈述和保证。
按照《中华人民共和国合同法》，结合本合同具体情况，
双方达成以下协议。
第一条 工程概况：
1.工程名称：车库;院内整治;
2. 工程地点：站滩乡政府院内;
3. 工程内容及单价：(1)车库;砖木结构平方六间，安装卷闸门，旧车库拆除，每平方米六百八十五元。(2)平房拆除;第二排平房拆除，房前垃圾外运，一万元。
(3)围墙;砌砖围墙高2.5米，水泥砂浆抹面，每米二百六十五元。(4)院内水泥路面;15公分厚C20，两边栽道牙，每平方米九十五元。(5)院内舖吸水砖，3:7灰土15公分厚，水泥砂浆及混泥土10公分，上舖吸水砖，每平房米一百三十五元。
4. 承包范围：工程内容约定的全部项目;
5. 开工日期：
6. 竣工日期：
7. 质量等级：合格。
甲方：
乙方：
男方：李某某，男，汉族，____年__月__日生，住______，身份证号码：____
女方：刘某某，女，汉族，____年__月__日生，住______，身份证号码：____
双方于____年__月认识，于____年__月__日在____登记结婚，婚后于____年__月__日生育一儿子(女儿)，名____。现夫妻感情已经完全破裂，没有和好可能，经双方协商达成一致意见，订立离婚协议如下：
一、男女双方自愿离婚。
二、子女抚养、抚养费及探望权：
儿子(女儿)____由女方抚养，随同女方生活，抚养费(含托养费、教育费、医疗费)由男方全部负责，男方应于____年__月__日前一次性支付____元给女方作为女儿的抚养费(男方每月支付抚养费__元，男方应于每月的1-5日前将女儿的抚养费交到女方手中或指定的××银行帐号：)。
在不影响孩子学习、生活的情况下，男方可随时探望女方抚养的孩子。(男方每星期休息日可探望女儿一次或带女儿外出游玩，但应提前通知女方，女方应保证男方每周探望的时间不少于一天。)
三、夫妻共同财产的处理：
(1)存款：双方名下现有银行存款共____元，双方各分一半，为______元。分配方式：各自名下的存款保持不变，但男方女方应于____年__月__日前一次性支付____元给女方男方。
(2)房屋：夫妻共同所有的位于×××的房地产所有权归女方所有，房地产权证的业主姓名变更的手续自离婚后一个月内办理，男方必须协助女方办理变更的一切手续，过户费用由女方负责。女方应于____年__月__日前一次性补偿房屋差价____元给男方。
(3)其他财产：婚前双方各自的财产归各自所有，男女双方各自的私人生活用品及首饰归各自所有(附清单)。
四、债权与债务的处理：
双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。(__方于____年__月__日向×××所借债务由__方自行承担……)
五、一方隐瞒或转移夫妻共同财产的责任：
双方确认夫妻共同财产在上述第三条已作出明确列明。除上述房屋、家具、家电及银行存款外，并无其他财产，任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。
本协议书财产分割基于上列财产为基础。任何一方不得隐瞒、虚报、转移婚内共同财产或婚前财产。如任何一方有隐瞒、虚报除上述所列财产外的财产，或在签订本协议之前__二年内有转移、抽逃财产的，另一方发现后有权取得对方所隐瞒、虚报、转移的财产的全部份额，并追究其隐瞒、虚报、转移财产的法律责任，虚报、转移、隐瞒方无权分割该财产。
六、经济帮助及精神赔偿：
因女方生活困难，男方同意一次性支付补偿经济帮助金__元给女方。鉴于男方要求离婚的原因，男方应一次性补偿女方精神损害费__元。上述男方应支付的款项，均应于____年__月__日前支付完毕。
七、违约责任的约定：
任何一方不按本协议约定期限履行支付款项义务的，应付违约金__元给对方(按____支付违约金)。
八、协议生效时间的约定：
本协议一式三份，男、女双方各执一份，婚姻登记机关存档一份，自婚姻登记机颁发《离婚证》之日起生效。
男方：(签名) 女方：(签名)
____年__月__日 ____年__月__日 离婚协议书2
立协议离婚书人如下：
男方姓名：xxx
出生年月日：xx年xx月xx日生
身分证号码：xxxxxxxxxx号
住址：xxxxx省xx市xx区xx路xx号
女方姓名：xxx
出生年月日：xx年xx月xx日生
身分证号码：xxxxxxxxxx号
住址：xxxxx省xx市xx区xx路xx号
以上双方____年____月____日在____区人民政府办理结婚登记手续，因个性不合，无法继续共同生活，夫妻感情已完全破裂，婚姻期间亦无生育子女，经彼此同意协议离婚，结束婚姻关系，二人各奔前程，本案离婚并经见证人二人确认双方确有离婚之真意，同意接受及遵守以下离婚协议条款暨共同签捺如下：
一、男女双方即日起同意离婚，并同意于xx年xx月xx日xx时至xx省xx市婚姻登记机关为自愿离婚之登记。双方并同意嗣后男婚女嫁各不相干，并不得有干扰他方之行为。
二、财产之分配：
(一)男方同意全额负担女方所有之(xxxxx省xx市xx区xx路xx号)不动产向银行贷款xxx万元本金暨贷款所滋生之所有利息;男方同意全额负担之方式，系以每月按期清偿银行贷款之本金及利息方式办理，男方并于本离婚协议书签据同时，当场开立男方为出票人之xx万元支票一张为担保;男方同意若有一期未依期限为清偿，本案全部未到期之银行贷款之本金及利息均全部视为到期，女方可迳对男方所有财产为求偿。
(二)双方共同投资xx部分，双方同意由男方清偿女方原本投资金额xxxx万元整，男方并于本离婚协议书签据同时，当场开立男方为出票人之(1)xx年xx月xx日(2)xx年xx月xx日(3)xx年xx月xx日，金额均为xx万元之支票三张为担保;男方同意若有一期未依期限为清偿，本案全部未到期之支票金额均全部视为到期，女方可迳对男方所有财产为求偿。
(三)男方同意全额负担女方所有之自小汽车(车号：xxxx–xx号)向银行贷款xx万元本金暨贷款所滋生之所有利息;男方同意全额负担方式，系以每月按期清偿银行贷款之本金及利息方式办理，男方于本离婚协议书签据同时，当场开立男方为出票人之xx万元支票一张为担保;男方同意若有一期未依期限为清偿，本案全部未到期之银行贷款之本金及利息均全部视为到期，女方可迳对男方所有财产为求偿。
(四)男方所有之不动产(xxxxx省xx市xx区xx路xx号、xxxxx省xx市xx区xx路xx号)之银行贷款及利息，均应由男方自行负担，男方不得以伪造、欺骗等方式造成女方负担。
(五)男方同意于上述义务存续期间(包括对银行及女方)就xx人寿保险单(保单号码：xxxxxx、xxxxxx号)之受益人特定为女方，男方应在该应给付之所有义务均完成后，方能变更保险单之受益人;男方同意保单保险费由男方自行负担;男方亦同意若前述二保险单为解约，此二保单解约所得到之金额，优先清偿上述贷款等费用，男方并同意违反此约定愿承担违约责任，支付违约金xxx元。
(六)双方同意，若男方有汇款必要，以女方所提供之xxxxxx帐户(帐号：xxx-xxxxxxx-xxxxxxx号)为依据。
第一次，办理完离婚手续当天给付人民币xx万元;
第二次，办理完离婚手续的当年xx月xx日之前，给付男方人民币xx万元;
第三次，办理完离婚手续的次年xx月xx日之前，给付男方人民币xx万元。
女方若不按时支付，每逾期一日按逾期支付数额的日万分之五支付逾期违约金。
男方有义务配合女方办理贷款主贷人变更手续，以及产权变更手续，相关变更手续在办理完离婚手续后即予以办理。若由于男方不予配合女方办理房产转移而给女方带来的不必要的损失，男方必须双倍返还。
房内的家用电器及家具等等，双方同意作价2万元，归女方所有，女方向男方支付x万元
(八)双方应当如实告知对方尚未知悉的债权债务，故意隐瞒或转移财产等不诚实行为造成相对方损失的，承担相应的法律责任。
公平性补偿，由于离婚给一方生活带来困难，有能力的一方给予相应的经济补偿。
三、本协议书男女双方暨见证人签章后，男女双方应于xx年xx月xx日xx时共同至xx婚姻登记机关为两愿离婚之登记，依法始生离婚之效力。
四、本离婚协议书所订各条，经双方同意切实履行，如有违约情事，或非法干扰他方，应受法律之制裁。
五、本协议书壹式五份，男女双方及见证人各执一份为凭，婚姻登记机关存档一份，在双方签字，并经婚姻登记机关办理相应手续后生效。
说明：我们双方均具有完全民事行为能力，自愿离婚，共同签署本协议。上述协议能自觉遵守，并保证不侵害国家、集体，及其他人的合法权益。
见 证 人：xxx
身分证号码：xxxxxxxxxx号
住
址：xxxxx省xx市xx区xx路xx号
见 证 人：xxx
身分证号码：xxxxxxxxxx号
住
址：xxxxx省xx市xx区xx路xx号
xx 年 xx 月 xx 日
离婚协议书应包含以下内容：
一、协议离婚书是双方当事人的真实意思的表示;
二、子女与何方共同生活，未与子女共同生活的一方对子女养育应承担的费用、支付的方式及期限;
三、夫妻共同财产的分割(归各方的数量和价值并附清单);
四、个人财产与共同财产的划分原则及明细;
五、共同债权、债务的享有和清偿责任;
六、夫妻共同住房问题的解决方案;
七、对生活困难一方的经济帮助的方法、期限;
八、不与子女共同生活一方的探望权实行的方式及另一方协助的义务;
九、其他需要在协议中明确的事项;
十、双方当事人的签名(盖章或手印);
十一、离婚协议书制作的时间。
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