论高校聘用合同的法律属性
摘 要：在事业单位实施的聘用制度条件下，高等学校教师法律地位决定了高校教师法律权益保护的内容和权益的救济方式。而高校与教师之间的聘用合同的法律性质对教师法律地位和权益保护起着决定性影响作用。聘用合同行政契约属性可以在高校行使教育行政管理权的同时保护教师作为教育公务人员的权益。
关键词：事业单位；高等学校；教师；聘用制；行政契约
随着事业单位人事制度的深化改革以及劳动市场的法律规范化，高校人员管理中呈现出多元化局面，对高校教师权益的保障产生了深刻的影响。教师的法律地位何去何从决定了高校教师权利保护现状以及权利救济制度的完善。学校与教师之间形成的聘用关系是人事法律关系、劳动合同关系还是行政契约关系决定了教师权益的内容，并且对完善权益救济体系有着重要作用。
一、高校聘用制度的实施现状以及对高校教师权益产生的影响
根据我国《教师法》和《高等教育法》的规定，高等学校教师聘用制是高等学校与教师在平等自愿的基础上，由高等学校根据教育教学需要设置一定的工作岗位，按照教师职务的职责、条件和任期聘请一定任职条件的教师担任相应职务的一项制度。从《教师法》与《高等教育法》的规定中可以看出，教师聘用制是建立在“遵循双方地位平等的原则”与“遵循双方平等自愿的原则”之上，高校与教师之间的聘用关系的本质属性是“平等自愿性”。然而，从聘用制改革拉开序幕至今，其实施现状与制度目标仍然存在着差距。
（一）聘任制度的价值追求和实施现状
在计划经济的背景下，由校（院）长代表学校行使任免教师的权力，教师是国家工作人员、“应该根据国家需要，服从国家调动”。①与计划经济条件下的教师任命制相适应，高校成为教育行政部门的附属物，政府的权力渗透到教学管理的各方面。以“统包统配、终身任用”为特点的行政任用制度一直延续20世纪80年代初期。1985年颁布的《中共中央关于教育体制改革的决定》以及1993年《中国教育改革和发展纲要》落实了高等学校的办学自主权，并将高校的办学自主权扩大到专业调整、机构设置、经费使用、职称评定、工资分配和国际交流等方面。1999年教育部发布了《关于当前深化人事分配制度改革的若干意见》（下文简称“1999年教育部意见”）中强调要将与教师相关的“身份管理”转向“岗位管理”，强化“岗位聘任，打破铁饭碗和平均主义大锅饭，破除终身制和人才单位所有制”，形成“能进能出，能上能下，能高能低”的激励竞争制。2000年6月，中共中央组织部、人事部、教育部共同印发的《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》，以及2002年7月人事部发布的《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》都明确指出：为了适应“市场经济体制”的建立，迫切要求推进事业单位和高等学校的人事改革，要求建立“充满生机和活力的用人制度”，调动事业单位各类人员的积极性和创造性，并逐步试行人员聘用制度。
聘用制度在与市场经济制度相适应的人事制度改革的背景下应运而生。平等自愿、效率优先等劳动力市场原则和竞争机制被引入事业单位和高校教师的聘用制度中。另一方面，从2002年《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发[2002]35号文件）迄今为止，对在事业单位实行的（包括高校教师）聘用制度的法律性质的认定仍然处于模糊不清的状态。同时，聘用制在实施过程中遇到的问题也引起了学术界的广泛讨论。②有学者认为教师聘用制追求的合法、意思自治、公平合理以及正当程序原则与教师聘用制的实施现状存在很大的差距。在实践中既要引入竞争机制，又要遵循政府的“总量控制”，不能脱离“行政主导模式”，引致我国公立高校在聘用制的实施中，“高校的权力急剧上升，教师的权力在急剧下降”，权力的失衡使教师权益不可避免地受到侵犯。[1]我国现阶段在教育机构中实施的聘任制度存在着不完善的情况，对教师权益的保护也存在诸多方面的缺失。
1.聘任合同难以实现平等自愿原则
虽然《教师法》规定聘任合同双方主体即学校和教师之间地位平等，聘任合同应该在双方自愿的情况下确定双方的权利、义务和责任，然而教师实质上处于“被管理者、弱者地位，高校在聘任过程中，拥有巨大优势”[2]。聘任合同通常采用“格式合同”的形式，教师在合同签订的内容和形式上没有决定权，并未完全体现公平、自愿理念。[3]
2.教师的物质利益等权利受到侵害
虽然《教师法》规定“教师的平均工资水平应当不低于或者高于国家公务员的平均工资水平”，而教师工资水平与公务员相比较仍然有相当大差距。[4]有些地方教师年均收入与当地公务员相差近一倍。而相关政府部门对此解释是：《教师法》规定的“不低于”是指国家标准工资部分，不包括地方性增资及生活补贴。[5]而根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》中指出：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”。“职工工资总额包括计时工资、计件工资、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资”。因此，以发放各种补贴形式使公务员的工资高于教师是没有合法依据的。另外，《教师法》中规定的“地方各级人民政府和国务院有关部门，对城市教师住房的建设、租赁、出售实行优先、优惠”等规定在实践中也没有得到彻底落实。其次，教师的一些特殊权益如寒暑假期的带薪休假权，也因为校方单方决定在寒暑假安排的教学任务而受到侵犯。
3.教师权益救济渠道不畅通
目前高校教师在权益受到侵害的情况下，存在多种维权渠道，如申诉、行政复议、行政诉讼、人事争议仲裁等救济方式。而对于哪些案件属于申诉的范围，对申诉不服是否能进行行政复议和行政诉讼、高校是否能直接作为行政复议的被复议人以及行政诉讼的被告等问题，缺乏立法规定予以明确，导致高校教师的权益受到侵犯后，并不知道通过何种渠道维护自身权益。据调研发现，对于“发生聘任合同纠纷，能否提起劳动仲裁或人事仲裁”的问题，57%的公立高校教师表示不清楚；90%的教师不清楚劳动争议与人事争议仲裁的区别。[6]
（二）高校人员管理中聘用合同、劳动合同和人事关系并存的局面
高校教师在维权途径方面的知情权没有充分的保护，很大程度上也源于高校教师法律地位不明晰，及与事业单位包括高校人员管理的多元化相关。受计划经济时期管理体系的影响， “干部”和“工人”身份的差异决定了调整干部与用人单位的人事关系、工人与用人单位的劳动关系两种不同的用人关系的存在。事业单位的教师最初是作为国家机关工作人员附属于行政机关的人事管理体系。随着市场经济的改革步伐的推进，竞争机制被引入事业单位人员管理制度中，行政管理式的任命制被体现劳动力市场特征的聘任制所替代。1999年教育部意见指出：聘用合同制是社会主义市场经济体制下新的用工形式，以聘用合同形式确定单位与个人之间的劳动关系及双方权利、义务的用人制度。因此，教育人事改革政策将高校聘任制度定性为具有符合市场经济特征的劳动关系。
另一方面，随着事业单位人事改革的推行，聘用制的实施是否将教师视为一般的劳动者，教师的工作是否应被视为一般的劳动，以及教师的权益受到侵害通过什么实体法进行保护仍然是需要进一步探讨的问题。现行《劳动法》规定“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者”，可以适用劳动法。现行《劳动法》只保护与学校签订劳动合同的劳动者（如签订劳动合同的工勤人员）的劳动权益。基于事业单位包括高校与教师之间签订聘任合同产生的法律关系并不当然适用劳动法。全国人大法工委在《关于<中华人民共和国劳动法>审议结果的报告》中作出解释：“事业单位（学校、医院、科研机构等）和社会团体的劳动人事制度比较复杂，有些可以实行企业化管理，有些则要求依照国家机关的人事管理制度进行管理，或两者兼有之，需要进一步研究。教师、医生、科研人员又各有专业特点，许多问题可由专门的法律加以规范和保障其权利。”“本法具体规定的内容主要是企业和职工之间的劳动关系，有些虽然适用事业组织、社会团体，但是在劳动合同、工时和工资、社会保险以及劳动争议处理等基本制度的规定上，难以适用于事业组织、社会团体，应针对他们的特点作出相应的规定，而现在还难以做到。”[7]由上可知，虽然教育行政机关在推行聘用制时，将聘任合同关系的本质视为“劳动关系”，劳动法却没有把教师作为一般劳动者加以保护。
现行劳动法是在上个世纪九十年代中期制定并实施的，此后国家以立法形式进一步在劳动合同方面进行了规范，并于2008年实施了《劳动合同法》。劳动合同法使劳动合同制度进一步得到完善，使劳动合同双方当事人的权利和义务更加明确，在保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系方面发挥了积极作用。然而，教师的权益是否受到《劳动合同法》的保护呢？《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。按照我国《立法法》规定法律是全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权制定的规范性文件；行政法规是国务院根据宪法和法律的规定制定的规范性文件。目前，在立法和行政法规层面尚无有关聘任制的规范。2002年《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发[2002]35号）将原人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》（下文简称“2002年人事部意见”）转发给各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构，要求贯彻实施。原国家人事部经正式函请国务院法制办及全国人大法工委明确，“国办发[2002]35号”通知属于《劳动合同法》中“国务院另有规定”的范围。至此，关于聘任制度的主要规范性文件以国务院规定的形式得以确立。
根据前述规定，目前事业单位包括高校在管理制度中，如果与其工作人员签订了劳动合同或者形成事实合同关系，基于劳动关系产生的纠纷适用《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定；如果与其工作人员包括教师签订了聘用合同的，适用有关聘用制度的规定（根据“国办发[2002]35号”通知适用人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》）。因此，从法律层面上看，事业单位包括高校在管理其工作人员时面临多元管理模式的局面。③根据2002年人事部意见的规定：“要逐步试行人员聘用制度”，“充分考虑群众对改革的承受能力，不搞‘一刀切’”。因此，在高校并非所有的现任教师和工作人员都与高校之间签订了聘用合同或劳动合同。在实施聘用制前获得教师资格并任教的教师与高校之间仍然保持人事法律关系。④
（三）高校人员管理多轨制对教师权益产生的实质性影响
人事部关于聘用制度从公开招聘、聘用程序、聘用合同的内容、聘用考核制度、解聘辞聘制度、人事争议处理工作、未聘人员安置工作、聘用工作的组织领导等九大方面进行了规定，对有关聘用人员的权益方面的规定与《劳动合同法》和《公务员法》相比，仍然欠缺系统性和全面性。有关聘用制度的规定的主要表现形式为国务院规定（尚未形成行政法规）与部门意见（尚未形成部门规章），与全国人大的法律相比欠缺公开性和普遍性，对聘用制度下教师权益的保护尤其是知情权方面不能起到充分的保护作用。
其次，当有关聘用制度的规定与法律不相一致或者存在违法情形时，也缺乏有效的监督机制。2002年人事部意见中规定了在五种情形下聘用单位可以单方面解除聘用合同；⑤而《教师法》第三十七条只规定了三种聘用方可以单方解聘的情况。⑥《教师法》第十七条将实施教师聘任制的步骤、办法授权于由国务院教育行政部门进行规定，而现在聘任制的规定主要来源是人事部的相关意见，且不论人事部门是否有权对教师聘任制实施的步骤和办法进行规范，更重要的是在《教师法》没有进行修订的前提下，任何行政部门不能超越法律规定的范围对聘任制度进行规范，一旦产生不一致的情形，法律有优先适用效力。
最后，因为在同一高校中劳动制度、聘任制度和人事制度并存导致同一单位工作人员之间的权益保护程度不同。《劳动合同法》对无固定期限合同签订的条件的规定较宽松：如（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。相比而言，人事部意见只将聘用合同分为短期、中长期和以完成一定工作为期限的合同，被聘人员没有权利要求签订固定期限合同，仅可以在以下情况要求签订至退休的聘用合同：“在本单位工作已满25年或者在本单位连续工作已满10年且年龄距国家规定的退休年龄已不足10年的人员，提出订立聘用至退休的合同的，聘用单位应当与其订立聘用至该人员退休的合同。”由此可知，按照现行聘任制度的规定，连续工作满10年、连续两次签订固定期限的聘用合同或者高校自用工之日起满一年不与教师或工作人员订立书面聘用合同的教师或工作人员，无权要求校方与其签订无固定期限的聘用合同。在签订固定期限的聘任合同方面，教师的权益与和校方签订劳动合同的工勤人员相比存在着差异。在同一高校劳动合同和聘用合同并存的情况下，将产生在签订了聘任合同的教师与其他签订了劳动合同的工作人员之间、没有签订聘用合同与签订了聘用合同的教师之间权益保护不平等或不公平的后果。
劳动法律规范所体现的基本或者首要的原则是保护劳动者的合法权益原则。劳动法律规范产生正是因为在现代的市场经济中，一方是拥有强大经济实力的现代化企业，另一方是分散的处于弱势地位的劳动者。在这种非均衡状态中，劳动法律的功能是维护公平、体现正义。而我国现阶段进行的事业单位人事制度改革，在高校教师的聘用制度中引入竞争机制，使得教师职业队伍的稳定性以及相关权益保护水平降低，违反了聘任制度的初衷——平等和公平的理念。
二、高校教师聘用合同性质探讨
高校与教师之间法律关系的性质决定了聘用合同的法律属性。高校与教师之间是行政上的隶属关系，还是平等的契约关系还是二者兼有的法律关系，学界在此方面的探讨尚无统一定论。对高校与教师之间的法律关系的界定决定了聘用合同的属性。
（一）国内目前有关聘用合同性质探讨的学说及其评述
1.人事聘任关系
有学者认为在聘用制条件下公立高校与教师之间的关系就是人事聘任关系。[8]我国《刑法》第93条规定：国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论。《教师法》第3条规定教师是履行教育教学职责的专业人员，承担教书育人，培养社会主义事业建设者和接班人、提高民族素质的使命。根据《刑法》和《教师法》的规定，法律并没有排除教师职责的公务属性。因此，持这种观点的学者认为教师的职责特点与公务员的公务属性并不矛盾。而《教师法》规定教师应当享受不低于或高于公务员的物质保障权利，正证明了教师与公务员在公务属性上的一致性。人事部对聘任制的意见中也指出当事人就聘用工作中的争议问题可以申请当地人事争议仲裁委员会仲裁。当前纠纷解决的机制中教师与公务员的权益救济殊途同归也体现了教师的公务人员属性。
此种观点认为教师与学校之间的本质属性是行政隶属关系与教师职业应具有公务人员的特征，虽然此种定性使教师权益在保护方面相比劳动关系更加周严，但与高校改革“去行政化”的趋势与现行聘任制度发展的方向不相适应。
2.劳动合同关系
有学者提出聘用合同名为聘用合同，实际上是教职工的劳动合同，应当适用《劳动合同法》。[9]持此种观点的学者通常认为劳动力市场应该一体化，教师也是劳动者的一部分，应当享有与其他劳动者平等的劳动权益。正如前文所述，现行《劳动合同法》第96条规定，事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规以及国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。法律原文中也提及因为“实行聘用制”而涉及的“劳动合同”，从字面上解释此处的聘用合同本质就是劳动合同。根据第96条规定，如签订了聘用合同的应当适用聘用制的相关规定，签订了劳动合同的情况适用《劳动合同法》。法律适用的结果正证明了这种观点的局限性。
关于聘用合同和劳动合同的本质差异，以及为什么有关聘用合同的纠纷不能适用《劳动合同法》，人大常委会法工委在《中华人民共和国劳动合同法释义》（简称《法工委释义》）对第96条的条文进行了解释。法工委首先认定“聘用合同与劳动合同有本质的区别，不应当纳入劳动合同法调整”，其理由是聘用制合同与劳动合同的性质不一样，调整的手段也不一样。事业单位因为存在自身特点：如存在有编制、有财政拨款等特点，其内部管理机制与企业也不一样。事业单位适用聘用合同在合同期限、试用期、加班费、工资、福利、保险等方面都有自己的特殊性，与国家机关比较近似，但与企业的劳动合同有差异。另外，法工委也指出事业单位实施的聘用制将比公务员制度更具有灵活性，但“不是完全推向市场”。最后，法工委指出如果将“事业单位也纳入劳动合同法管理，将比较难以处理好本法与事业单位改革和社会保障体系完善之间的衔接，并可能产生其他新的社会问题和矛盾，会引起事业单位管理的混乱，出现不安定因素”。从全国人大法工委对法律的释义中可看出，事业单位的特性决定了聘用制度的实施并非意味着将事业单位完全市场化，事业单位的公共服务属性决定了聘用合同与劳动合同有本质的区别。
3.行政合同关系
有学者认为教师与学校之间并非纯粹的劳动契约关系，也不是纯粹的行政隶属关系，而是二者兼有之的行政合同关系。[10]此种观点的依据在于学校在聘任制中是行使法律授权的合同主体，因此高校与教师的聘用合同是行政主体和行政相对人以自愿协商的方式设立、变更或终止行政法上的权力义务关系公法合同。在此种法律关系模式下，教师 工作的公务属性仍然可以得到承认。教师的法律地位可以参照《公务员法》第95条的规定认定为聘用公务员。⑦本文认为此种观点具有一定的合理性，将从对国外学校与教师之间法律关系模式的探讨入手，并引入行政契约理论对此种观点进行论述。
（二）国外有代表性的教师法律地位类型
从世界范围来看，各国根据自身国情通过立法对教师法律地位进行了规定，教师法律地位大致可以分为三大类：
1.公务员类型
此种立法模式以法、德、日三国为代表，教师资格的获得经过严格控制，公民在取得教师资格证并获得教师职位后将获得公务员身份。在这些国家，教师一经聘用就终身就职，只要不违反法律的禁止性规定就不会存在失业的风险。[11]日本《基本教育法》第6条规定：“法定的学校的教员是为全国国民服务的公务人员，必须认识自己所负的使命，应当给他们以适当的待遇”。[12]在这些国家，教师的法律地位属于公务员，被纳入国家公务行政管理系统，适用本国的公务员法或者教育公务员法。
2.公务雇员类型
在英国和美国，公立学校的教师兼具国家公务员与雇员身份。由公立学校的责任主体（地方教育委员会或地方教育当局）与教师签订雇佣协议，该雇佣协议即不适用劳动法也不适用国家公务法律条款。英、美两国与法、德、日立法对教师法律地位的规定都有一个共同点，即视为教育公共事业，把教师的职业视为受国家委托执行国家意志，执行国家教育公务的工作。[13]在美国，终身教职与学术自由之间的关系获得了社会的广泛的认可。大学教师或研究人员经过不超过7年的试用期后，经学术同行评议后可享有永久或继续任职的资格。美国大学的终身教职的实践证明终身教职的教师在教学、科研以及社会服务等方面的工作业绩要优于非终身教职教师。[14]
3.雇员类型
在国外，教师被定位为学校雇员，学校法人与教师之间具有纯粹的雇佣关系通常存在于私立学校。此类法律关系往往受劳动法调整。[15]
通过上述各国对教师法律地位的比较得知，虽然在英、美、法、德、日市场经济机制相对完善，但教育事业与教师管理都未受到市场机制的制约。相反，各国都把教育事业看作公共事业，而把教师职业的公务性和稳定性视为与其他在劳动力市场上其他职业不同之处。
三、我国聘用合同的行政契约性质及聘用制度之完善
对教师在上述五国的法律地位中，不难看出我国在深化事业单位人事改革前对教师的法律地位定位类似于法、德、日的状况。随着我国市场经济体制的建立，学校与其他事业单位的管理体制中引入了竞争机制。而高校聘任制度去向如何，教师的教育工作是否要与其他劳动力市场成一体化趋势仍然值得讨论。但从五国的立法经验可以得知，市场经济体制的建立不一定意味着教育成为非公共事业，也不意味着教师教育工作的投入成为以营利为目的的企业的人力资本而进入劳动力市场。
高校教师的法律地位的模糊性源于高校主体身份的复杂性。虽然高等学校属于《事业单位登记管理暂行条例》中的事业单位而非行政机关，但高校又往往基于法律和法规的授权行使教育管理职权，代表教育行政机关行使聘任权、对教师及其他职工实施奖励或处分权等行政性职权。因此虽然高校不是行政机关，但可以成为法律、法规授权的行政机关以外的行政主体。基于学校行使教育管理职权时的行政性，相当多的学者认为《教师法》中规定的聘任制应当“遵循双方地位平等的原则”很难实现。具有行政契约属性的聘用制度可以使学校的教育公共管理职能与教师权益的平衡达到最佳结合状态。
行政契约理论是市场经济理念（尤其是契约理念）向公共管理领域渗透、契约文化在公共领域盛行的结果。[16]行政契约理论打破了公法和私法二元划分的界限，“行政契约作为一种替代以命令强制为特征的行政高权性行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生”。[17]德国在行政程序法中设专章对行政契约进行了规定；普通法国家也有制定政府合同的实际例子。我国在计划经济向市场经济转轨的背景条件下，政府职能和管理手段也发生了相应的变化。行政契约有利于通过合同的方式替代传统的行政命令方式，即落实了政府责任，又调动和发挥了相对人的积极性，使行政管理的效率大大提高。⑧有观点认为契约的本质是合意，而合意的前提是双方法律地位平等，从而反对行政契约存在的合理基础。日本学者野村淳治指出：“国家与人民之权力服从关系为相对的。在法治国家，人民仅在法律规定的范围内有服从之义务，质言之，人民亦有在期限度内之自由意思，基此限度自由意思而缔结契约，在法律上应属可能。” [18]
在处理高校与教师之间的聘用合同问题时，高校作为行使教育行政授权的主体与作为相对人的高校教师可以基于意思自治的基础之上，签订、变更或解除聘用合同。当然，校方单方解除聘用合同须符合法律规定的条件。契约只是高校行使授权的行政职权的一种方式，其权力来源是相关法律和法规。而教师享有契约上的自由，即可以自由进出于聘用合同关系。⑨将聘用合同解释为行政合同或行政契约将解决学校在教育行政管理方面基于授权而享有行政主体的地位，与聘任制存在的意思自由之间的矛盾。同时，行政契约也可以采用美国的公务雇员模式与有条件采用终身教职制相结合，从而体现教育的公务事业属性和保障教师队伍的稳定性。但契约自由并不意味着学校和教师之间的地位完全平等，如对聘用合同的变更权、岗位设置和变动权以及待遇提升权，教师基本不存在权利空间。因此，确认契约自由的限度和保障教师作为相对人的权利须通过特别立法规定，以及通过充分的救济措施确保实施。
从前述论述可知，我国目前并没有关于高校和教师之间的聘任制度的专门立法，对聘用合同的性质在立法层面的缺乏准确界定。而高校身份的复杂性和教师法律地位的模糊性导致学术届对聘用合同性质的讨论莫衷一是。本文建议把聘用合同定性为行政合同或行政契约，从而避免任命制下僵化的“行政化”模式，同时又符合国务院在转发人事部意见时提出的聘任制的目标之——调动事业单位各类人员的积极性和创造性。从美国的公立高校终身教职制度中可以借鉴的合理因素告诉我们，教育事业作为公共事业需要教师队伍的稳定性作为保障，而大学提倡的学术自由也需要教师作为公务人员稳定的职业保障作为前提。因此，我国在确认高校基于行政授权与教师签订聘用合同的同时，也要保障教师作为公务人员与国家机关公务员享受同等待遇，也可以学习日本经验保障教师待遇高于国家机关公务员。
将聘用合同解释为政府契约而非劳动合同，也避免了将公共教育事业完全推向市场，运用企业经营模式管理高校的倾向。从五个经济发达的国家经验可以看出，市场经济体系并不必然推导出教育要实现“市场化”，或将市场因素与教育管理简单联姻。如果从经济学角度看，教育投入与一般的投资最大的差异在于人力资本是资本要素中最重要的因素，其重要性超过了教育环节中的其他有形资本的投入。[19]在以人为本的教育改革理念下，应当将人力资本投入的持续性与稳定性作为教育投入的一项重要方针。正如联合国教科文组织（UNESCO）在《关于教师地位之建议书》所指出：“教师应被视为一种专门职业：它是一种公众服务的型态，它需要教师的专业知识以及特殊技能，这些都要经过持续的努力与研究，才能获得并维持”。因此，当提倡“大社会、小政府”财政改革目标的同时，需要区分教育事业与其他事业或营利事业的差异性，不能盲目地将教育事业推向市场，将教师的工作等同于一般的劳动。
综上所述，将聘用合同定性为行政契约，有利于我国聘任制度的完善，有利于我国教师权益的提高。基于上述理由，建议我国现行聘任制度从以下方面进行完善：
（1）将聘用合同定性为行政合同，高校基于行政授权同时与教师签订聘用合同，教师是聘用公务人员，应当享受公务员待遇。
（2）建议立法机关通过全国人大立法形式出台有关教育聘任制度的专门规定，并对聘用合同的条款进行详细的规定。在聘用合同期限上应该以最大化地保障教师队伍的稳定性为目标，但又同时兼顾鼓励教师的积极性和保障教师的自由择业权。
（3）建议完善教师的物质保障权益，改善现在低于机关公务员以及低于劳动合同中劳动者权益的局面。建立有利于教师职业稳定性的福利保障。
（4）救济渠道畅通以及为教师提供多样化选择。
第一，申诉：明文规定哪些事项属于教师可以向教育行政部门进行申诉的事项；具体规定哪些机关是申诉受理机关；并明文规定教师可以通过行政复议和行政诉讼对申诉进行监督，并详细规定各项程序的公正性、公开性和期限保障。⑩
第二，行政复议和行政诉讼：明确规定高校在哪些事项上基于行政授权对高校教师、工作人员和学生有管理权限，并明确固定在高校行使这些职权时作为行政机关外有行政授权的行政主体，并基于此作为行政复议的被复议人和行政诉讼的被告。?
第三，教育仲裁：建议由专门的教育仲裁程序替代现行的人事争议仲裁程序，使教育仲裁组织真正成为独立于行政机关的中立性专门仲裁组织，更为公正地保护教师权益。
第四，校内教育调解：建议在校内由工会、校方代表、教师代表或学术委员会代表组成校内教育调解委员会，对校方和教师因为聘用合同产生纠纷事项进行调解。调解不具有法律约束力，但可以减少校外权益救济方式产生的高成本、高时耗等不利因素。
注释：
①高等教育部《高等学校任用教、职、工人的暂行规定》（1956年）
②目前学术界对聘任制的讨论以教育学专业为背景的学者居多，学术文献中缺乏从法律专业角度的论证。吴高贤、罗艺、邵义光、刘冰：《高校教师权益保护的文献研究》，《郧阳师范高等专科学校学报》2012年第2期。
③在事业单位人员管理过程中涉及到聘任合同、劳动合同、人事代理、劳务排遣、退休教师返聘、教师外聘等多元化人员管理关系，但本文主要围绕《劳动合同法》的规定，将高校目前存在的主要人员管理模式分为劳动合同关系、聘用关系和人事关系三大类。
④2004年《广州市贯彻<国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知>的实施意见》中规定：事业单位（含实行企业化管理的事业单位）工作人员除按照国家公务员制度进行人事管理的人员以及按照劳动合同制度管理的工勤人员以外都要试行人员聘用制度。
⑤人事部《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》中规定：受聘人员有下列情形之一的，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同：（一）连续旷工超过10个工作日或者1年内累计旷工超过20个工作日的；（二）未经聘用单位同意，擅自出国或者出国逾期不归的；（三） 违反工作规定或者操作规程，发生责任事故，或者失职、渎职，造成严重后果的；（四）严重扰乱工作秩序，致使聘用单位、其他单位工作不能正常进行的；（五）被判处有期徒刑以上刑罚收监执行的，或者被劳动教养的。对在试用期内被证明不符合本岗位要求又不同意单位调整其工作岗位的，聘用单位也可以随时单方面解除聘用合同。
⑥《中华人民共和国教师法》第三十七条规定：教师有下列情形之一的，由所在学校、其他教育机构或者教育行政部门给予行政处分或者解聘。（一）故意不完成教育教学任务给教育教学工作造成损失的；（二）体罚学生，经教育不改的；（三）品行不良、侮辱学生，影响恶劣的。
⑦《中华人民共和国公务员法》第九十五条的规定：机关根据工作需要，经省级以上公务员主管部门批准，可以对专业性较强的职位和辅助性职位实行聘任制。第九十七条规定：机关聘任公务员，应当按照平等自愿、协商一致的原则，签订书面的聘任合同，确定机关与所聘公务员双方的权利、义务。聘任合同经双方协商一致可以变更或者解除。
⑧在我国行政管理实践中，政府也在行政领域摸索以行政合同方式行使管理职能。如深圳市各单位与所属政府间签订人口与计划生育目标责任合同；单位和综治委之间或房屋出租人与公安派出所签订治安责任合同。
⑨这同时需要将教师的各项社会福利与其他劳动者的福利保障接轨，如使无终身教职的教师进入失业保险体系，使社会、医疗与退休保障与其他劳动者的社会福利接轨。
⑩《教师法》对教师申诉权的进行了原则性的规定，立法没有对申诉后的行政救济渠道进行明确规定。现行法律也没有对申诉事项进行规定，导致申诉受理机关不予受理的自由裁量范围大。现行申诉程序的局限性参照郭秀晶、马乐、王霁霞：《北京教育法律救济的现状、问题与发展趋势研究》，《中国教育法制评论》2006年第4辑。
?建议行政复议和行政诉讼的受理范围与申诉程序的受理范围一致，只要涉及高校具体行政行为（法律授权行使教育行政管理的范围），教师都可以在申诉、行政复议和行政诉讼中选择救济渠道。但避免将申诉或行政复议作为行政诉讼的前置程序，提高教师权益救济的效率。
参考文献：
[1]周光礼、彭静雯：《从身份授予到契约管理——我国公立高校教师劳动制度变迁的法律透视》，《高等教育研究》2007年第10期。
[2]彭卉：《浅析高校教师聘任制中教师权益的保护》，《高校探索》2008年第3期。
[3]刘斌：《<劳动合同法>背景下完善高校教师聘任制的若干思考》，《河北师范大学学报》2009年第4期。
[4]力甬：《不仅要表明态度，更要“动真格”——全国两会上教师权益话题的升温及其背后》，《中国教工》2009年第4期。
[5]汪绍木：《教师工资为啥比公务员低》，《中国教工》2004年第6期。
[6]余玉娴、吴晓萍：《聘任制下高校与教师法律关系的调查研究》，《高校探索》2010年第4期。
[7]李文江：《高等教师聘任之法律研究》，《高等教育研究》2006年第4期。
[8]曹莉：《高校聘任制下教师法律地位之探讨》，《世纪桥》2007年第12期。
[9]刘斌、金劲彪：《<高校合同法>背景下完善高校教师聘任之的若干思考》，《河北师范大学学报》2009年第4期。
[10]吴高贤、罗艺、邵义光、刘冰：《高校教师权益保护的文献研究》，《郧阳师范高等专科学校学报》2012年第2期。
[11]杨莉：《中、美、日三国教师权益保障的比较》，《天津教科院学报》2008年第6期。
[12]国家教育委员会情报资料室/政策研究室：《外国教育法选编》，法律出版社1987年版，第2页。
[13]黄崴、孟卫青：《英、美、法、德、日中小学学校教师法律地位的比较》，《比较教育研究》2002年第6期。
[14]王保星：《美国大学教师终身教职与学术自由的关系》，《北京大学教育评论》2005年第1期。
[15]吴回生：《理论视域与实践视域中教师聘任制的法律问题》，《广东教育学院学报》2001年第11期。
[16]胡锦光：《行政契约理论领域中的开拓之作——评<行政契约论>》， 《法学家》2001年第2期。
[17]余凌云：《论行政法领域中存在的契约关系的可能性》，《法学家》1998年第2期。
[18]张镜影：《行政契约与行政协定》，载于刁荣华主编《现代行政法基本论》，汉林出版社1985年版，第96页。
[19]张学鹏：《教育投入的一般经济学分析——兼论教育投入负担原则与改革原则》，《甘肃省经济干部学院学报》2005年第3期。
作者：周鸿燕
关键词 基层医院 聘用护士 管理
随着医疗卫生单位人事制度改革的不断深入，医院的快速发展以及年老护士的转岗和离岗，护理队伍处于严重不足趋势。
我院从2002年至今，共聘用合同护士78名，占全院护士人数的54.9%。聘用护士作为一个特殊的群体，已经成为我院护理队伍不可缺少的力量，其素质高低直接影响着护理队伍的整体素质，也影响着护理质量的提高。
本文分析了目前我院聘用合同护士的现状，管理存在的主要问题，并提出聘用合同护士要实施法规化、规范化管理的对策，即用法律、规定、制度加强对聘用护士的管理，以此提高聘用护士的整体素质。
聘用制合同护士的现状: ①临床经验不足:我院聘用制合同护士大多数在25岁以下，为刚毕业的低年资护士，进入临床工作时间短，经验不足，上进心不强，敬业精神差致使护理技术水平提高缓慢。 ②业务素质差：绝大多数聘用制合同护士为中专毕业，专业技术和基础知识不扎实，导致她们在具体工作中，总是存在着这样那样的失误，不能和患者进行很好的沟通，特别是在抢救危重患者时，个别护士显得心理紧张，茫然失措，无从下手，严重影响护理工作质量，甚至导致护患纠纷的发生。 ③心理壓力大： 聘用护士的心理压力比在编护士大，工作缺乏稳定感，待遇低，发展机会少，前途无保障。致使她们主人翁责任感不强，临时观念强，经常工作处于被动状态，不能很好地发挥专业特长;同时因受到不公平的待遇容易产生一些不良情绪，如自卑、烦躁、嫉妒、虚假、委屈、抵触、埋怨等。
管理存在的问题: 部分人员未经正规护理专业培训进入护士队伍、从事护理技术工作，这严重影响和制约了护理专业的发展。管理者理念:缺乏对护士人力资源的合理规划和科学管理，在编护士逐年减少，医护比例下降呈倒置状况，护士常年超负荷运转，大多数临床科室以聘用制合同护士为主体。由于护士配备数量不足、责权利不一致，严重地影响了护士队伍的稳定和发展，以至护理质量难以提高。
管理对策:择优录取，依法执业，严格准入制度 认真核查毕业证和护士执业证，并进行面试、理论和实践操作考核，达到录用标准时方可录取。首先从本院即将毕业的实习学生中选拔，实习结束后，通过理论考试、操作考试和科室推荐、后择优录取留用。另一部分来源于社会招聘录取，选择综合素质好、热爱护理专业，受过中等以上本专业学习，并且有正式护理专业文凭，学习成绩良好，并通过护士执业考试，取得护士执业证的年轻护士作为考核对象，然后进行面试、笔试，护理技能考试这三个环节进行选拔，择优录取。录用后需进行岗前培训，经考试合格者方可签订劳动合同。
加强在职培训，提高业务素质 由护理部组织训练组和考核组，系统的进行培训，科室加强护理继续教育，提高聘用护士的业务素质，然后分配到各个临床科室试用，试用期一般为3个月，试用期满，认为能胜任临床护理工作，方可签定合同。培训的重点内容是:护士素质教育，医院的各项规章制度、护理法规、职业道德规范，爱岗敬业教育等，培养聘用护士树立正确的人生观、世界观，激发她们热爱护理专业，全心全意为病人服务的思想。护理专科知识的培训，主要针对医院的特点，请有经验的高年资护士和科室护士长讲授本院的专科护理理论，使大家在思想上对本院的护理工作有一个初步认识，为她们今后参与临床工作打下良好的基础。各项基础操作及专科护理操作培训。提高聘用护士的心理素质通过多种途径教育、宣传、普及心理学知识，增强心理承受能力;通过合理化作用诱导聘用护士理解和在编护士的待遇不同;培养职业自豪感来理解自己的辛勤工作，为病人解除痛苦;建立适宜目标，增加自信心。动态管理，优胜劣汰引入竞争机制，制定管理规定，明确奖惩制度，对敬业精神好、责任心强、业务技术好的护士给予奖励，并作为转为在编的依据;建立监督约束机制，定期考核，淘汰责任心不强、业务能力差的人。营造和谐的工作环境和人际关系护理管理者应利用各种机会促进在编和聘用护士之间多沟通交流，取长补短，增进了解，促进正常人际关系的发展，减少护理人员之间的隔阂，增加护理队伍的凝聚力。
重视培养护士应对突发事件的能力，提高危重患者的护理质量及抢救技能:认真学习应急风险预案，让护士熟悉各种突发事件的处理程序及方法，并通过不定期的演练、模式及情形训练加深印象，把风险预案放在病房固定位置，便于护士在空闲时和操作过程中对照整改。每天利用晨交班后的15～30分钟，让每位护士轮流进行操作流程演示，从而提高了护士应对突发事件的能力。注重强化护士进行危重患者护理技能及抢救中使用呼吸机、监护仪等护理仪器的操作培训。
总之，使聘用护士迅速成长为精通业务、爱岗敬业、体贴患者、身心健康、技术精湛的护理工作者，是我们每位管理者应尽的责任和义务。
参考文献
1尹承宇.对我院合同护士整体素质的剖析及其管理对策.解放军护理杂志，1999，16(6):672
2彭莲，王雪岩，刘蕊.加强聘用合同护士的管理、提高整体护理质量.齐齐哈尔医学院学报，2002，23(11):815-818
3王伟.如何提高低年资护士的工作能力.中华现代临床护理学杂志 2006年2月第3卷第3期
4夏海英.非在编护士管理和使用浅析.中华现代临床护理学杂志2006年11月第1卷第11期
作者：张中兰
基金项目: 南京航空航天大学人文社科基金资助项目(批准号V0873-QT)。
【摘要】随着高校聘任制改革的不断深入,教师聘用合同纠纷增多,纠纷法律适用的关键在于合同性质的认定。在比较聘用合同与劳动合同、行政合同的基础上,明确主张聘用合同具有劳动合同的本质特征,但现阶段高校与教师之间仍然存在着一定程度的行政法律关系,因此在聘用合同纠纷法律适用上,要结合劳动合同法和原有的人事法,包括人事规章及政策等规范性文件的适用,同时在今后制定事业单位人员聘用制政策时, 要注意与劳动法的规定,逐渐向适用劳动合同法过渡。
【关键词】聘用合同;行政合同;劳动合同;法律适用
1 教师聘用合同产生的时代背景
我国从计划经济时代以来,实行的是“劳动—人事”相分离的管理制度,人事关系与劳动关系在我国一直被视为两个不同的概念。企业与其职工之间的关系为劳动关系,由劳动部门管理;而机关、事业单位与其工作人员之间的关系被定位为人事关系,由人事部门管理。我国公立学校被法律定位为事业单位, 教师则一直被定位为干部,教师与学校之间的关系被定位为人事关系。随着社会主义市场经济体制的建立与人事制度改革的不断深入,公立学校开始实行教师聘用制。1993年我国《教师法》第17条规定:“学校和其他教育机构应当逐步实行教师聘用制。教师的聘任应当遵循双方地位平等的原则,由学校和教师签订聘任合同,明确规定双方的权利、义务和责任。”2000年中共中央组织部、人事部、教育部联合下发《关于深化高等学校人事制度改革的实施意见》(以下简称《实施意见》) 进一步明确要求加快高等学校人事、分配制度改革步伐,全面推行教师聘用制度。《实施意见》要求“按需设岗、公开招聘、平等竞争、择优聘用、严格考核、合同管理”。一直以来,教师聘用制的主要实施依据仅是国家人事部2002年出台的规范性文件《关于在事业单位试行人员聘用制度的意见》,尚缺乏国家法律法规的规范和调整,使得教师聘用合同纠纷处于法律适用的困境之中。
2 教师聘用合同的法律性质
在现行聘用制下,聘用制合同究竟是什么法律性质呢? 法律、法规未给予明确,理论界对此也存在争议。那么,高校与教师的关系是行政法律关系,还是劳动法律关系? 笔者试从国外的相关做法、聘用合同与行政合同、劳动合同的比较以及我国高校教师聘用制实践等几个方面对这一问题进行分析。
2.1 国外的相关做法:大陆法系国家公立高校教师的法律地位是国家公务员或地方公务员,教师与学校的关系是行政法律关系,教师聘用制合同是行政合同,教师权益救济途径有申诉、行政复议、行政诉讼、民事诉讼;英美法系国家公立高校教师的法律地位是自由职业者,教师与学校的关系是民事法律关系,教师聘用合同是劳动合同,教师权益救济途径有调解、民事诉讼。
2.2 聘用合同与行政合同:一直以来, 有部分学者主张教师聘用合同属于行政合同,或兼具行政性质和民事性质的特殊合同,故而不应适用《劳动法》。在制定《劳动合同法》的过程中,是否应将包括教师在内的事业单位职工的聘用合同纳入其调整范围存有很大的争议。主张教师聘用合同为行政合同的理由主要有:(1)从教师聘用合同的双方主体来说,公立学校是公共利益的代表,法律性质上应为行政主体,教师应被定位为公务员;(2)学校对受聘教师事实上拥有管理权;(3)教师职业具有专业性,教师的工作时间具有灵活性、弹性,学校对教师的管理方式和性质都不同于企业对其职工的管理;(4)将教师聘任合同定位为劳动合同,将教师等同于普通劳动者,是对教师崇高社会地位的漠视。
要辨析聘用合同与行政合同的异同,首先要明确行政合同的基本特征,与聘用合同进行对照。行政合同也叫行政契约,指行政机关为达致维护与增进公共利益,实现行政管理目标之目的,与相对人之间经过协商一致达成的协议。在行政合同之中,行政主体并非以民事法人的身份与行政相对人订立关于民事权利义务的协议而是以合同的方式来达到维护与增进公共利益的目的。在其间行政主体享有行政优益权。与民事合同主体签订合同是为了自身利益不同,行政主体签订行政合同是实现行政管理目标,维护公共利益。因此,行政主体对行政合同的履行享有民事合同主体不享有的行政优益权。
公立学校从事的是公益事业,而且,在大陆法系国家,公立学校也确实被法定为公务法人。但在我国公立学校法律地位具有特殊性,并未定位为行政主体。根据我国《民法通则》和《事业单位登记管理暂行条例》的相关规定, 我国公立学校属于事业单位法人,而对于教师的法律地位来说,在我国《公务员法》并未将教师列入公务员的范围,教师也不属于参照公务员法执行的人员范围。因此,聘用合同不具备行政合同的基本特征,不是行政合同。
2.3 聘用合同具有劳动合同的本质特征:
高校教师聘用制合同的性质问题实际上是聘方与被聘方合同当事人的地位是否平等的问题。从《劳动合同法》的相关规定与教师聘用制目标的关系来看,教师与学校是平权型关系,教师聘用制采取的是契约型方式,但是当前高校与教师之间仍然存在着一定程度的行政法律关系,事实上存在着民事与行政双重法律关系。
首先,从教师聘用合同本身来看,聘用合同无论是法律形式还是合同内容所产生的权利义务,都应属于劳动合同的范畴。教师聘用合同名为聘用合同,实际上是教职工的劳动合同,其具备劳动合同的基本特征。聘用合同是高校与教师在平等自愿、协商一致的基础上签订的,在合同签订之前双方是平等关系,聘用关系成立后,基于岗位管理的需要,事业单位必然要在二者之间建立起一种指挥与服从的内部管理关系,故又具有隶属性。聘用合同关系中,事业单位要为受聘人员的劳动支付工资,而受聘人员也必须亲自履行双方约定的义务。这与劳动合同兼具平等性与隶属性,财产性与人身性的基本特征完全相符。因此,在聘用制下,教师作为履行教育教学职责的专业人员是特殊的劳动者,教师与学校间是平等的民事法律关系。
其次,聘用合同与劳动合同作用基本相同。实行事业单位人员聘用制度目的在于使市场机制对事业单位人才资源配置发挥基础作用,从本质上看,这与劳动合同在劳动力资源配置方面的功能并无二致。但是由于我国长期实行计划经济体制,事业单位改革不可能一蹴而就,聘用制和劳动合同制的二元划分只是计划经济的一些痕迹。随着市场经济体制的不断完善,事业单位改革的继续深入,事业单位的聘用关系与劳动关系表现出的差别将越来越小。《劳动部关于〈劳动法〉若干条文的说明》第2条规定了劳动者范围:第一,国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员;第二,实行企业化管理的事业组织的非工勤人员;第三,其他通过劳动合同(包括聘用合同) 与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。这里的聘用合同被视为劳动合同。
2.4 实践中教师聘用制存在着民事和行政双重法律特征:
长期以来我国高校的教师身份是通过行政部门任命确立的。在实行聘任制后, 虽然教师不再由上级教育行政部门统一分配就岗, 但只有取得高校教师资格才能受聘于高校。高校作为受教育行政部门委托的组织, 对本校教师以及拟受聘教师实行资格认定, 实际履行着行政部门的职责。在教师职务评审制度中, 高校作为法律法规授权的组织一定程度上具有行政主体资格,在教师任用、晋升、工资福利、退休、奖惩等方面仍按行政管理的方式进行,因此现阶段可将其视为国家工作人员。事业单位人事制度的改革破除了以往的干部身份制,是一种“从身份到契约”的变革。但是,原来的人事关系观念根深蒂固, 而目前经济体制转轨和政府机构改革尚未完全到位,人事制度和社会保障制度改革滞后。教师与高校形成的复杂的人身依附关系不能很快改变,聘用制改革只能在人事关系的框架内创设了聘用合同制度。这种制度是改革过程中理论与实践博弈后的一个折中选择。因此, 在现有人事体制、财政制度及社会保障体制下,高校聘用制度中行政法律关系依然存在, 教师聘用制合同仍在一定程度上具有行政合同的属性,高校与教师之间仍然存在着行政和民事双重法律关系。
3 聘用合同的法律适用
3.1 过渡时期的法律适用:通过上述对聘用合同法律属性的辨析,我们得出结论,聘用合同在本质上属于劳动合同,那么聘用关系适用劳动合同法符合其本质特征。在我国现行法律及其制度实践中之所以采用劳动、人事双轨制是因为国家机关、事业组织、社会团体尤其是党群机关对工作人员的要求和企业组织与其职工的劳动关系有着客观上的不同。因此, 将事业单位、群众团体用人与企业组织用人全部统一要求, 用订立劳动合同的方式进行管理, 在当前我国事业单位改革尚未完成,相关法律法规还不健全的情况下是有困难的,适用劳动合同法无法解决事业单位某些目前存在的特殊问题。我国目前尚无关于教师聘任制的法律、行政法规或者国务院的专门规定对于人事争议纠纷的法律适用问题, 最高人民法院于2003年9月5日公布了《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》法释[2003]13号, 规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议,适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理”。2004年4月30日, 最高人民法院出台了《关于事业单位人事争议案件适用法律等问题的答复》法函[2004]30号, 对法释[2003]13号文的上述规定做了进一步解释“适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理是指人民法院审理事业单位人事争议案件的程序运用《中华人民共和国劳动法》的相关规定。人民法院对事业单位人事争议案件的实体处理应当适用人事方面的法律规定, 但涉及事业单位工作人员劳动权利的内容在人事法律中没有规定的, 适用《中华人民共和国劳动法》有关规定。”最高人民法院以司法解释的形式为各级法院审理高校聘任纠纷适用《劳动法》提供了依据, 但对适用的范围作了限制, 主要适用于程序, 实体方面仅限于无人事法律规定的劳动权利。这无疑给教师聘任合同如何适用《劳动合同法》带来了诸多未定因素。我国新施行的《劳动合同法》显然对以上意见都予以充分的考虑,第九十六条规定:“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定;未作规定的,依照本法有关规定执行。”对聘用合同的劳动合同法适用问题留下了一定的空间。在司法实践中,2004年7月23日四川省高院《关于审理涉及事业单位人事争议案件有关问题的意见》公布实施。这是我国地方法院针对人事争议案件的审理工作出台的第一份规范性文件。该意见对于以上问题的解决很有借鉴意义,该意见规定“在解决人事争议的审理程序上适用劳动法的相关规定,对案件的实体处理则应适用人事方面的法律;但涉及工作人员劳动权利的内容在人事方面法律中没有规定的,则适用劳动法的相关规定;人事方面的法律、法规、规章及人事政策规范性文件等没有规定的,参照劳动法处理。”显然,该意见的基本精神是法院在审理人事争议案件时,审理程序适用劳动法,适用的实体法则适为原有的人事法,包括人事规章及政策等规范性文件。该《意见》为法院审理人事争议案件适用法律提出了较为明确的方案,为司法实践中适用劳动法审理案件的难题提供了出路,不失为一种有益的尝试。 3.2 法律适用趋势:从发展的眼光看,打破传统任命制下的行政管理体制, 建立符合高校特点的学校自主用人、人员自主择业、政府依法监督、配套措施完善的人事管理新体制, 必然是我国高校人事制度改革的方向。我国第六次国家机构改革合并了人事部与劳动和社会保障部,因此无论是从立法上看,还是从组织机构的设立方面看,人事争议与劳动争议的统一,已经成大势所趋,而且明显呈现出人事争议归属于劳动争议的趋势。有关部门在制定事业单位人员聘用制政策时, 要注意与劳动法的规定接轨,涉及事业单位工作人员的劳动权利, 劳动法已有明确规定的, 具体人事政策应与之相适应, 不得冲突和抵触; 劳动合同法尚未有规定的, 可以制定适用于事业单位的人事政策予以补充。在这一原则的基础上, 建议对人事部“意见”作相应的修改和完善。事业单位实行人员聘用制后, 同样是由于履行劳动合同而发生的争议, 我们没有理由因为机构设置上劳动力管理部门的分割, 而人为地将同类争议区别对待, 进而导致争议处理上的法律冲突。这既不利于对劳动者权利的保护, 也造成了社会资源的极大浪费。因此, 适用劳动法统一调整人员聘用制后的事业单位劳动关系应是必然之趋势。
参考文献
[1] 杨建顺.教师聘任制与教师的地位——以高等学校教师为中心[A].中国教育法制评论( 第1辑)[C].北京:教育科学出版社,2002. 258
[2] 丁文珍.我国公立学校聘任制研究[A].中国教育法制评论( 第2辑) [C].北京教育科学出版社,2003. 90
[3] 刘福奇.高校劳动合同管理中存在的问题及对策[J].《经济师》,2004 (2)
[4] 李坤刚. 关于我国劳动合同制度两个问题的探讨[J].现代法学,2000 (10)
[5] 吴文芳.事业单位聘用制度适用《劳动法》问题研究[J].云南大学学报法学版, 2005 (4)
[6] 张晓东.四川高院出台事业单位人事争议案审理意见[N].法制日报, 2004. 07.26 (1)
[7] 国外的教师聘任制度[J].教学月刊,2006 (2)
[8] 胡林龙.高校教师聘用合同纠纷法律适用的制度与理念——以教师流失纠纷法律救济为视角 [J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2007 (3)
[9] 杨建顺.教师聘任制与教师地位——以高等学校教师为中心[J].中国教育法制评论,2002 (1)
[10] 丁文珍.我国公立学校聘任制研究[J].中国教育法制评论,2003 (2)
作者：赵海燕
甲方(原聘用单位)： 乙方(原受聘人)：
根据相关法规要求，为完善聘用条款，明确各自责任，甲乙双方就已签订的合同事宜经充分协商一致，达成以下协议：
一、甲乙双方同意解除于 年 月 日签订的《聘用合同》。
二、乙方须持有聘用合同原件办理解聘手续。
三、乙方应在本协议签订之日起三日内办理工作交接手续，将业务中使用(管理)的各种凭证、报表等相关资料，全部移交甲方。
四、原合同解除后，乙方不得做出任何损害乙方声誉和利益的行为，否则承担赔偿责任。
五、合同书自双方当事人签字、盖章之日起生效。本协议书一式三份双方及相关部门各持一份各份具有同等法律效力。
甲方(签章)： 乙方(签章)：
年 月 日
甲方(原聘用单位)：
乙方(原受聘人)：
根据相关法规要求，为完善聘用条款，明确各自责任，甲乙双方
就已签订的合同事宜经充分协商一致，达成以下协议：
一、甲乙双方同意解除于年月日签订的《聘
用合同》。
二、乙方须持有聘用合同原件办理解聘手续。
三、乙方应在本协议签订之日起三日内办理工作交接手续，将业
务中使用(管理)的各种凭证、报表等相关资料，全部移交甲方，若
乙方怠于办理工作交接手续或移交资料不全，给甲方工作造成损失，
乙方应承担全部责任;交接手续办理完毕后三个工作日内,甲方负责向
乙方支付结算工资及乙方二个月工资标准的经济补偿金。
四、原合同解除后，乙方不得做出任何损害乙方声誉和利益的行
为，否则承担赔偿责任。
五、合同书自双方当事人签字、盖章之日起生效。本协议书一式
三份双方及相关部门各持一份各份具有同等法律效力。
甲方(盖章)：乙方(签章)：
法定代表人(签章)
年月日
甲方(单位)：
乙方：
甲、乙双方于 年 月 日签订 〔XX〕 号聘用合同。
甲、乙双方在履行合同过程中，因工作需要，经漳平市xx(指主管部门)和人事局同意，乙方调整 工作。甲、乙双方就解除合同，经协商一致自愿达成如下协议：
一、解除 年 月 日签订 〔XX〕 号聘用合同;
二、甲、乙双方互免对方赔偿(补偿)解除合同的经济补偿金。
三、上述协议，符合有关法律规定，甲、乙双方签名(盖章)后，即发生法律效力。
四、本协议一式三份，甲、乙双方各执一份，一份存放在乙方个人档案。
甲方签名(盖章)： 乙方签名：
日期： 日期：
--------
因 同志考上 , 经其本人提出解聘申请,根据《国务院办公厅转发人事部关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》(国办发[XX]35号)文件精神和有关规定,我校同意与 同志于 年 月 日解除20 年 月 日双方签订的"特岗教师"聘用合同.该协议一式叁份,甲乙双方及见证单位各执壹份,经双方签字后生效.甲方法人代表(签字) 乙方(签字):
甲方单位公章:
甲方主管部门见证(公章):
签订时间: 年 月 日
-----
用人部门(甲方)：
职工(乙方)：
甲方因工作需要临时招用工作人员，乙方申请应聘。经研究，甲方同意招聘乙方为临时工，并自愿协商达成如下协议：
一、协议期限
本协议自年月日至年月日止，其中试用期为个月
二、工作任务
乙方同意并
服从甲方的工作需要，在岗位承担工作。
三、劳动纪律
甲方应根据国家和省的有关规定制定各项管理规章制度，乙方在甲方工作期间内，应自觉遵守国家和省规定各项劳动法律、法规和甲方的《台州学院临时用工暂行办法》等各项规章制度，服从管理，积极完成工作。
四、劳动时间与劳动报酬
1、甲方保证乙方在工作期间实行五天工作制，每天工作8小时。原则上不安排乙方加班，如确因工作需要，经与劳动者协商后，可以适当加班，加班后用人部门应安排其调休，如因工作需要无法安排调休的，则给予20元/天的加班补助费。但每月加班最多不超过四天。
2、乙方基础工资标准为 元/月，岗位津贴元/月，试用期内享受上述工资的80，合计为元/月，行驶里程津贴为元/公里。
3、甲方每月日前如期发放工资，由学校财务处统一发放。发放形式为。(①领据领现金形式，②银行工资卡形式)。
五、社会保险福利待遇
1、合同期内，乙方提出申请，甲方应按有关规定予以办理社会保险手续，合同期满内不再续订的，甲方将从次月起停止缴纳乙方的保险金。
2、在合同期内，乙方因工受伤，死亡，或患病、非因工受伤的(需台州市各公立医院证明)，甲方将按照《台州学院临时用工暂行办法》规定执行。
六、劳动保护和劳动条件
1、国家有关劳动保护规定，包括有关女职工的劳动保护规定，切实做好乙方工作期间中的安全与健康。
2、甲方根据乙方从事的工作岗位，按国家有关规定，发给乙方必要的劳动保护用品。
3、乙方有权拒绝甲方的违章指挥，对甲方及其管理人员漠视乙方安全和健康的行为，可以提出批评，并向有关部门检举、控告。
七、终止解除劳动协议条件
1、在合同期内，有下列情况之一者，用人单位可以提出解除劳动合同：
(1)试用期间被证明不符合聘用条件的;
聘用合同协议书
用人部门(甲方)：
职工(乙方)：
甲方因工作需要临时招用工作人员，乙方申请应聘。经研究，甲方同意招聘乙方为临时工，并自愿协商达成如下协议：
一、协议期限
本协议自年月日至年月日止，其中试用期为个月
二、工作任务
乙方同意并服从甲方的工作安排，在岗位承担工作，每月任务根据甲方安排定制任务量，并积极完成当月任务指标配合一切工作上安排及遵守各项管理规定。
三、劳动纪律
甲方应根据国家和省的有关规定制定各项管理规章制度，乙方在甲方工作期间内，应自觉遵守国家规定各项劳动法律、法规和甲方的《上海市用工暂行办法》等各项规章制度，服从管理，积极完成工作。
四、劳动时间与劳动报酬
1、甲方保证乙方在工作期间实行六天工作制，每天工作8小时。原则上不安排乙方加班，如确因工作需要，可以适当加班。
2、乙方基础工资标准为元/月，试用期内享受上述工资的80%，合计为元/月，但必须完成甲方规定的任务指标，提成与任务指标挂钩。
3、甲方每月日前如期发放工资，由公司财务处统一发放。发放形式为。(①领据领现金形式，②银行工资卡形式)。
五、社会保险福利待遇
1、甲方不予以给乙方缴纳任何保险及社会福利。
2、在合同期内，乙方因工受伤(工伤需各公立医院证明)，甲方将按照《上海市用工暂行办法》规定执行。
六、终止解除劳动协议条件
1、在合同期内，有下列情况之一者，用人单位可以提出解除劳动合同：
(1)试用期间被证明不符合聘用条件的;
(2)患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排工作的;
(3)严重违反劳动纪律或公司规章制度的;
(4)无理取闹，打架斗殴者;
(5)不履行合同，不按任务指标要求完成工作任务或考核不称职的;
(6)严重失职，对用人单位利益造成重大损害的;
(7)被依法追究刑事责任的。
(8)甲方与上海伊利公司终止合同，同时本协议终止。
3、在合同期内，下列情况之一者，本人可以提出解除劳动合同：
(1)被招工、招干或考入学校学习的;
(2)用人单位不能按劳动合同规定支付劳动报酬的;
4、任何一方需要解除劳动协议，应提前30天书面通知另一方。
七、违反协议责任
一方违反协议，给对方造成经济损失的，应根据其后果和责任，按有关政策予以适当赔偿。
八、调解与仲裁
双方履行本协议如发生争议，应先协商解决，协商无效，当事人可在争议发生六十日内向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服，可在收到仲裁裁决之日起十五天内向甲方所在地人民法院起诉。
九、本协议未尽事宜，按国家有关政策规定办理或双方协商解决。
十、本协议期限届满自行终止。
十一、本协议书一式三份，用工部门、临时工本人和公司人事处各持一份。
甲方(签名或盖章)：乙方(签名或盖章)：
年月日年月日
用人部门(甲方)： 职
工(乙方)：
甲方因工作需要临时招用工作人员，乙方申请应聘。经意招聘乙方为临时工，并自愿协商达成如下协议：
一、协议期限
本协议自年月日至年月日止，
二、工作任务 乙方同意并
服从甲方的工作需要，在
岗位承担工作。
三、劳动纪律 甲方应和省的
规定制定和省规定
管理规章制度，乙方在甲方工劳动法律、法规和甲方的《台
工
试用期为个月
，甲方同作期间内，应自觉遵守州学院临时用工暂行办法》等作。
四、劳动
1、甲方与劳动报酬 乙方在工作期间
规章制度，服从管理，
五天工作制，每天工作8小时。原则
加上不安排乙方加班，如确因工作需要，经与劳动者协商后，可以班，加班后用人则
应安排其调休，如因工作需要无法安排调休的，20元/天的加班补助费。但每月加班最多不超过四天。
2、乙方基础工资标准为 元/月，岗位津贴元/月，试用期内享受上述工资的80，合计为
元/月，行驶里程津贴为
元/公里。
3、甲方每月日前如期发放工资，由学校财务处为
。(①领据领现金
五、社会保险福利待遇
1、合同期内，乙方
申请，甲方应按
规定予以办理社会保险
，②银行工资卡
发放。发放)。
手续，合同期满内不再续订的，甲方将从次月起停止缴纳乙方的保险金。
2、在合同期内，乙方因工受伤，死亡，或患病、非因工受伤的(需台州市各公立医院证明)，甲方将规定。
《台州学院临时用工暂行办法》
六、劳动保护和劳动条件
1、劳动保护规定，包括
女职工的劳动保护规定，乙方工作期间中的安全与健康。
2、甲方乙方从事的工作岗位，按
规定，发给乙方必要的劳动保护用品。
3、乙方有权拒绝甲方的违章指挥，对甲方及其管理人员漠视乙方安全和健康的，可以
批评，并向
检举、控告。
七、终止解除劳动协议条件
1、在合同期内，有下列情况
者，用人
可以
解除劳动合同：
(1)试用期间被证明不符合聘用条件的; (2)患病或非因工负伤，医疗期满后
从事原工作也
从事另行安排工作的;
(3)严重违反劳动纪律或学校规章制度的; (4)无理取闹，打架斗殴者; (5)不合同，不按质量要求
工作任务或考核不称职的;
，使原劳动(6)学校因教学、管理、技术条件等客观情况协议无法或岗位编制
需裁减人员; 利益
重大损害的; (7)严重失职，对用人(8)被依法追究刑事责任的。
2、在合同期内，下列情况
者，用人
解除劳动合同：
(1)患病或者负伤，在规定的医疗期内的;
(2)符合计划生育政策的女临时工在孕期、产假期内的; (3)法律、行政法规规定的
3、在合同期内，下列情况
情形。 者，本人可以
解除劳动合同：
(1)被招工、招干或考入学校学习的; (2)用人(3)用人不
按劳动合同规定支付劳动报酬的; 劳动合同，或者违反
政策法规，侵害临时工合法权益的;
4、任何一方需要解除劳动协议，应提前30天书面通知另一方。
八、违反协议责任 一方违反协议，给对方政策予以赔偿。
经济损失的，应
其后果和责任，按
九、调解与仲裁 双方争议本协议如争议，应先协商解决，协商无效，当事人可在六十日内向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决
法院起诉。 不服，可在收到仲裁裁决之日起十五天内向甲方所在地
十、本协议未尽事宜，按
政策规定办理或双方协商解决。
十一、本协议期限届满自行终止。 十
二、本协议书一式三份，用工一份。
甲方(盖章)：
乙方(签名或盖章)： 用人人：
、临时工本人和学校人事处各持年月日年月日 人事处(盖章)： 人事处处长： 年月日
临时工聘用协议书
用人部门：
职
工：
甲方因工作需要临时招用工作人员，乙方申请应聘。经研究，甲方同意招聘乙方为临时工，并自愿协商达成如下协议：
一、协议期限
本协议自 年 月 日至 年 月 日止，其中试用期为 个月
二、工作任务
乙方同意并服从甲方的工作需要，在
岗位承担 工作。
三、劳动纪律
甲方应根据国家和省的有关规定制定各项管理规章制度，乙方在甲方工作期间内，应自觉遵守国家和省规定各项劳动法律、法规和甲方的《台州学院临时用工暂行办法》等各项规章制度，服从管理，积极完成工作。
四、劳动时间与劳动报酬
1、甲方保证乙方在工作期间实行五天工作制，每天工作8小时。原则上不安排乙方加班，如确因工作需要，经与 劳动者协商后，可以适当加班，加班后用人部门应安排其调休，如因工作需要无法安排调休的，则给予20元/天的加班补助费。但每月加班最多不超过四天。
2、乙方基础工资标准为
元/月，岗位津贴 元/月，试用期内享受上述工资的80%，合计为
元/月，行驶里程津贴为
元/公里。
3、甲方每月 日前如期发放工资，由学校财务处统一发放。发放形式为 。。
五、社会保险福利待遇
1、合同期内，乙方提出申请，甲方应按有关规定予以办理社会保险手续，合同期满内不再续订的，甲方将从次月起停止缴纳乙方的保险金。
2、在合同期内，乙方因工受伤，死亡，或患病、非因工受伤的，甲方将按照《台州学院临时用工暂行办法》规定执行。
六、劳动保护和劳动条件
1、国家有关劳动保护规定，包括有关女职工的劳动保护规定，切实做好乙方工作期间中的安全与健康。
2、甲方根据乙方从事的工作岗位，按国家有关规定，发给乙方必要的劳动保护用品。
3、乙方有权拒绝甲方的违章指挥，对甲方及其管理人员漠视乙方安全和健康的行为，可以提出批评，并向有关部 门检举、控告。
七、终止解除劳动协议条件
1、在合同期内，有下列情况之一者，用人单位可以提出解除劳动合同：
试用期间被证明不符合聘用条件的;
患病或非因工负伤，医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排工作的;
严重违反劳动纪律或学校规章制度的;
无理取闹，打架斗殴者;
不履行合同，不按质量要求完成工作任务或年度考核不称职的;
学校因教学、管理、技术条件等客观情况发生变化，使原劳动协议无法履行或岗位编制调整需裁减人员;
严重失职，对用人单位利益造成重大损害的;
被依法追究刑事责任的。
2、在合同期内，下列情况之一者，用人单位不能解除劳动合同：
患病或者负伤，在规定的医疗期内的;
符合计划生育政策的女临时工在孕期、产假期内的;
法律、行政法规规定的其他情形。
3、在合同期内，下列情况之一者，本人可以提出解除劳动合同：
被招工、招干或考入学校学习的;
用人单位不能按劳动合同规定支付劳动报酬的;
用人单位不履行劳动合同，或者违反国家政策法规，侵害临时工合法权益的;
4、任何一方需要解除劳动协议，应提前30天书面通知另一方。
八、违反协议责任
一方违反协议，给对方造成经济损失的，应根据其后果和责任，按有关政策予以适当赔偿。
九、调解与仲裁
双方履行本协议如发生争议，应先协商解决，协商无效，当事人可在争议发生六十日内向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服，可在收到仲裁裁决之日起十五天内向甲方所在地人民法院起诉。
十、本协议未尽事宜，按国家有关政策规定办理或双方协商解决。
十一、本协议期限届满自行终止。
十二、本协议书一式三份，用工部门、临时工本人和学校人事处各持一份。
甲 方： 乙 方：
用人部门负责人：
年 月 日 年 月 日
人事处：
人事处处长：
年 月 日
推荐阅读：
公司聘用合同协议书05-28
聘用合同解除协议（共7篇）02-08
证书聘用合同协议书（通用6篇）09-13
解除聘用合同协议书（共7篇）02-04
厨师聘用合同协议书（共6篇）06-23
聘用合同工协议书（通用9篇）07-31
临时工聘用合同协议书（通用6篇）03-21
聘用协议与劳动合同（共9篇）11-12
临时工聘用协议合同书（共6篇）10-18
文员聘用合同05-28
