民法法律论文

要写好一篇逻辑清晰的论文,离不开文献资料的查阅，小编为大家找来了《民法法律论文(精选5篇)》仅供参考，大家一起来看看吧。摘要：新的社会发展阶段中，伴随着我国人民物质生活品质的良好改善，人们将空闲时间更多的放在了虚拟空间之中，基于网络平台的财产纠纷问题也开始逐渐增加。在面对这些不同类型的财产纠纷问题时，具体的解决处理方式也没法顺利地进行汇总与统一，而且都具有很大的争议性。

第一篇：民法法律论文

论基因的法律属性及民法保护

摘 要： 基因的生物学定义和发展为我们对人类基因法律属性的界定提供了有益的思路和参考，有助于我们了解基因权利人对基因所拥有的权利性质及范围。人类基因虽然带有一定的人格利益，但我们不能否认它是作为一种无形财产而存在。对于由此而引发的所有权归属和处置权限制等问题，也需要认真对待，同时还应该积极进行基因权利保护的法律制度构建，对基因进行合理研究与开发利用。

关键词：基因;法律属性;物格;民法保护

一、基因的生物学定义和发展

从生物学普遍意义上来说，基因(gene,mendelian factor)是指携带有遗传信息的DNA或RNA序列，也称为遗传因子，是控制性状的基本遗传单位。基因通过指导蛋白质的合成来表达自己所携带的遗传信息，从而控制生物个体的性状表现。除某些病毒的基因由核糖核酸(RNA)构成以外，多数生物的基因由脱氧核糖核酸(DNA)构成，并在染色体上作线状排列。

从历史发展看来， 1909年，丹麦遗传学家约翰逊(Johansson. W.L)提出基因这一名词。1910年，美国遗传兼胚胎学家T.H.摩尔根(Morgan)在果蝇中发现白色复眼突变型，首先说明(1)基因可以发生突变;(2)证实基因位于染色体上，呈直线排列，象一串珠子一样;(3)非等位基因间可以发生交换。当时提出基因是一个功能单位，也是一个突变和交换单位的“三位一体”的概念。把基因看成是不可分割的最小的遗传单位。摩尔根的主要成就在于把基因和染色体联系起来。认为基因是一种物质，是染色体上的一个特定的区段。 1928年，Griffith首先发现了肺炎双球菌的转化现象，1944年，O.T.Avery(埃弗里)等证实肺炎双球菌的转化因子是DNA，才首次证明基因是由DNA构成。1953年，Watson和Crick(沃森和克里克)提出了DNA的双螺旋结构模型。Crick，1957年提出“中心法则”，1961年，又提出“三联体密码”，从而阐明了DNA的结构、复制和遗传物质如何保持世代连续的问题。从化学本质上看，基因是含有特定遗传信息的DNA分子片断，每个基因平均相当于1 000(500-6 000)对核苷酸的特定序列。[1]

我们这里所讨论的基因，其实至少还应该区分为：个别功能单位的一段dna;基因或染色体组(genome);拥有某人全套基因组成之细胞或细胞系(cell or cell-line)等等。但是即使我们暂时不做如此区分，至少我们也可以完全确定地说，由于基因是由dna等遗传物质所组成，而组成我们的物质或生理躯体(physical body)的细胞就带有这些基因，因此就其物质层面而言，基因是“身体的一部份”，此一说法应该是完全可以接受的。[2]

二、基因的法律属性及法律物格地位

我们知道，基因是依附于人体的组织和器官而存在，那么，当基因脱离了人体之后，我们对其属性应当如何认定呢?笔者认为：基因是一种无形财产，是民法上特殊的物。

从哲学角度上来说，内容决定形式，形式依赖于内容。基因是携带有遗传信息的DNA或RNA序列，同时，研究表明，地球上人与人之间99.99%的DNA序列是相同的。[3]也就是说，DNA和RNA在人体内的排列顺序不同，形成了人与人之间不同的基因结构，从而导致了每个自然人所表现出的不同“性征”。这种排列只是表现人们基因异同的一种形式，而这种形式最终是由基因(或DNA、RNA)本身的性质决定的，这种内在的性质才是基因本身的内容，这种内容是一种客观实在的物质，并不因人们的意志而发生转移。人们对基因的关注也是始于对基因的“发现”而非“发明”，所以，从这个基础上我们可以初步推论说，这种客观实在的物质并非专利权的保护对象，而应该是一种特殊物，特别当其脱离人体而存在之后。

从民法上来讲，通说认为，人体具有特殊的属性，是人格的载体，不能将其视为物，它是民法世界中与物相对立的物质形式，是民事主体的物质形式。对于人体的器官与组织而言，在没有与人体发生分离之前，是与人的人格相联系的，是民事主体的物质性人格的构成要素。[4]当人体器官和组织脱离了人体，它们究竟属于人的范畴，还是属于物的范畴，涉及到民法对于人体器官和人体组织认识的基本立场问题。从学说上观察，有不同的观点。但主流的观点还是认为脱离了人体的器官与组织属于物。虽然目前的论述中均未对基因这种新生事物系统描述，但基因这种表明人之特征的依附于人体器官的物质实在也应该是包括其中的。笔者认为将基因认定为物的属性具有合理性，理由是基因在未与人体脱离关系之前，当然就是身体的一部分，可以直接适用关于自然人人身的法律地位。身体是人格权的标的，因此，基因在此时也应该是人格权的标的。这自然是没有异议的。但我们需要注意的是，基因依附于人体的组织与器官之上，脱离人体的组织与器官，基因并不能单独存在。基因一旦脱离了人格的物质载体，那么也就与民事主体的人格脱离了关系，也就不再具有人格了，不再是人格的载体，而是符合民法上物的特征，具有了物的属性。其次，基因是携带有遗传信息的DNA或RNA序列，也称为遗传因子，是一定的物质实体，是实实在在的物质。再次，它符合传统民法上所称的物，是指存在于人身之外、能满足权利主体的利益需要，并能为权利主体所支配控制的物质实体，具备客观物质性、可支配性、有益性等民法客体的基本特征。[5]

所以笔者认为，脱离于人体而依附在人体组织或器官上的基因是一种民法上特殊的物，是一种无形财产。

杨立新教授曾提出，为了对物进行类型化，以便确定对不同类型的物进行不同的法律规制，因此建立法律物格制度，把民法客体的物分为不同的物格，明确对不同物格的物确定不同的支配规则，明确民事主体对它们的不同支配力，对它们进行不同的保护。因此设想，把物格制度分为六个格。分别为：(1)第一类法律物格：野生动物和宠物;(2)第二类法律物格：普通动物和植物;(3)第三类法律物格：人体组织和人体器官;(4)第四类法律物格：货币和有价证券;(5)第五类法律物格：虚拟空间及其利益;(6)第六类法律物格：一般物。[6]物格制度的基本意义，就是区分不同的物的类型，确定不同物格的物在民法社会中的不同地位，明确人的不同的支配力，以及进行支配的具体规则。

基因未被归入其中任何一类，但笔者认为，基因虽然与人体器官与组织不同，但它毕竟是依附于人体的器官和组织而存在，且有价值，在一定程度上具有伦理道德的约束，影响着人们价值观念的判断。因此，基因应属于特殊的物的形态，不应与一般物适用同样的规则处理，在民法的物格中也应归于与“人体组织和器官”相同甚至更高的地位，对其处置应有特别的规制，而不能等同于一般的物，只有这样才能够符合社会伦理、道德要求，维护文明社会秩序。

三、 基因的所有权归属及处置权限限制

在所有权归属上，民法上的通说认为，人身之一部分，与身体分离之时，当然为法律上之物，而得为权利的标的。然其部分最初所有权，属于分离以前所属之人，可依照权利人的意思进行处分。[7]

按照以上分析，基因虽然与脱离了身体的人体组织和器官有所不同，但基因所表现的其实也是一种物的形态。基因依附于人体组织和器官而存在，当人体组织和器官与人体脱离之后，只能说这些组织和器官是人体的一个组成部分，可以将其认为是脱离人体的独立的物，为物权之客体，属于所有权人。其中所包含的基因，也应该当然是该物之成分，同属于所有权人所有。

基因的价值没有被人们广泛的意识到之前，并不具有法律视野中调整的意义，当然也不能成为民法上的物了。就不会有人特别地研究它，并为其分类。因此，基因的这种“新型的”、“特殊的物”在民法中基本属于空白，值得我们进一步研究，否则对权利人的权利保障依据缺乏说服力。

基因依附于人体的器官和组织之上，属于自然人所有，那么，作为自然人以及其他组织或个人能否像处置其他的所有物一样随意处置，甚至任意买卖、抛弃呢?如前所述，基因虽然属于民法上的物，但却是与人身相关的特殊物，且与人类公共安全、公共伦理相关，它在民法物格理论中处于重要地位，应建立特殊的规则对其进行调整。因此，应规定其处置的特殊规则，也就是说要对基因的所有权人的处置权限进行一定的限制，具体分析如下：

1. 基因包含一定的人格利益。基因依附于人体的器官组织而存在，人体是自然人人格实质化的基础，与人体相分离的组织或器官，仍然有人格利益的附着。人的任何器官组织都是和这个人乃至整个人类的生命尊严紧密相连的，不经过合法的程序，将人的一部分如果变成简单的物品出售，实则是亵渎整个人类的尊严。所以，对于基因而言，它实际上也包含着个人隐私信息和个人人格利益，它依赖于人体及人的组织和器官而存在，这种带有人格利益的特殊物的形态要求对其加以特殊的保护或限制。[8]

2. 不得侵犯自然人财产权利。如果基因存在于自然人体内，其他组织或个人强行提取自然人基因，则构成侵犯自然人的人身权利，当然要对该侵害行为承担相应责任。但如果是基因通过人体的组织或器官脱离了人体，则基因和该器官与组织一样，成为独立之物。如果不对基因脱离了人体后的转让、抛弃等行为加以一定的规制，则会明显的侵犯自然人的财产权利，不利于自然人对自身基因的保护。

3. 不得危害人类伦理规则。从生物遗传意义上来说，基因所包含的DNA或者RNA序列携带有一定的遗传信息。自然人对于自身器官或组织的转让、买卖等并不必然视为对自身基因的转让;法律上也应当禁止任何组织和个人在科学研究以外的领域来使用基因及基因技术进行活动，例如，制造出克隆人或用于战争武器等，以此来破坏社会的公序良俗，挑战人类伦理。[9]基因研究机构在使用每个人的基因用于医疗、商业或其他目的时，首先应告知基因拥有者并应征得其同意方可使用，尊重基因拥有者的真实意思。

四、基因民法保护的制度构建

为了保护基因拥有者的合法权利，让基因充分发挥其价值，国家应对基因实行严格的监管，建立相关的法律制度规范基因及相关技术等。

1.赋予其物格的法律地位，确定作为权利客体的基因的法律地位，确定权利主体对具有物格的基因所具有的支配力。同时区分赋予不同物以不同的物格，有利于对具有不同法律物格的物做出不同的保护。

2.明确侵犯基因财产权的法律责任;侵犯他人权利的行为必然导致一定的民事责任。基因是一种特殊的无形财产，以基因作为客体所产生的权利是一种以基因为基础产生的财产权，是一种私权。那么，对该权利侵犯所引发的法律后果必定是侵权主体要承认相应的法律责任。

3.规定医疗机构和科研机构应充分尊重基因所有者的知情权决定权。医疗机构和科研机构因医疗或科研需要基因所有者的基因时，应事先对基因所有者说明情况，告知基因所有者基因提取的目的、用途等，充分尊重基因所有者对处分基因的意见，以免引起事后的纠纷。如果医疗或科研机构单方面处置基因，是对基因所有者的不尊重，也侵犯了自然人对基因的所有权，应承担侵权责任。

4.国家应出台“基因研究及开发规则”，应建立统一的医疗科研机构来研究、管理、应用基因。规定医疗机构的权利和义务，规定基因所有者的权利与义务，规定基因科研机构的权利与义务。严格监管基因的流向。[10]规定违反相关规定的法律责任，使得基因的开发研究有法可依，违法必究。维护社会的公共安全，维护社会的伦理道德，维护社会的文明秩序。

参考文献：

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[4] 龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002.

[5] 周琼.论人类基因及基因信息的法律地位[J].科技与法律，2006(3)：113-115.

[6] 杨立新.是否可以建立法律物格制度.中国民商法律网[EB/OL].[2007-12-15].http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=19762.

[7] 史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[8] 黄玉烨.人类基因提供者利益分享的法律思考[J].法商研究，2002(6)：98-103.

[9] 汤啸天.基因及基因研究的法律控制[J].法律科学，2000(4)：109-101.

[10] 吕晓东.人类基因研究及法律对策[J].社会科学，2002(1)：45-47.

作者：穆凯锋　邹　春

第二篇：《民法总则》对航运法律的影响

【摘 要】 为进一步厘清《民法总则》的生效对航运法律可能产生的影响，从3个方面进行分析：绿色原则的确立能够指导我国船舶污染损害赔偿等海洋环境保护制度的立法;对于习惯作为民法法源的规定，赋予航运惯例作为处理航运纠纷正式渊源的效力;《民法总则》与《海商法》等法律之间的适用关系需要在实践中进一步厘清。航运界应当关注《民法总则》以及未来民法典分则各编的编纂。

【关键词】 《民法总则》;绿色原则;法源;航运惯例;特别法;一般法

0 引 言

2017年3月15日，第十二届全国人民代表大会第五次会议审议通过《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)，自2017年10月1日起施行。该法共有11章206条，主要规定了基本规定、自然人、法人、非法人组织、民事权利、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效、期间计算等内容，其中至少1/3以上的内容是对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)的新增或重大修改。

作为民法典的开篇之作，《民法总则》将在我国民法典以及民商事法律体系中居于统领地位。由于《民法通则》暂不废止，因而《民法总则》与《民法通则》将在今后一个时期内并行适用。虽然航运活动形成的私法关系主要由作为民事特别法的《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)调整，但《民法总则》仍将对航运活动产生较为深刻的影响，尤其是其不少新增规定对于现行航运法律起到了补充作用，且《民法总则》《民法通则》《海商法》以及其他民商事法律之间的适用关系也需要在实践中逐步厘清。本文以《民法总则》的相关规定为重点，分析该法的生效对航运法律可能产生的影响。

1 绿色原则与海洋环境保护

《民法总则》第9条规定：“民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。”该条规定的内容被称为“绿色原则”，也是我国民商事立法首次将环境与资源保护确立为基本原则之一。民法学界通常认为该条规定属于倡导性原则，即在民法文本中倡议某种价值导向，对民事主体的行为起到鼓励、导向作用，但一般不发生裁判上的效力。如果民事主体严重背离民法所倡导的价值，可以用《民法总则》第6条和第8条分别确立的公平原则和守法原则进行衡量。[1]

《民法总则》第9条确立的绿色原则符合当代航运法律的发展方向。海洋环境保护作为当代国际海事立法的重点之一，航运法律尤其是《海商法》的价值目标呈现愈发重视海洋环境保护的趋势。例如，《1989年国际救助公约》确立的针对环境损害威胁的特别补偿制度，突破了传统海难救助法遵循的“无效果，无报酬”原则，被认为是海难救助法现代化的主要标志之一;同时，国际海事立法也已形成了以1992年《国际油污损害民事责任公约》、《修正1971年设立国际油污损害赔偿基金国际公约的1992年议定书》、1996年《国际海上运输有毒有害物质的损害责任和赔偿公约》及2001年《国际燃油污染损害民事责任公约》为核心的船舶污染损害赔偿法律制度。

纵观我国国内的航运相关立法，《海商法》缺失船舶污染损害赔偿制度，《中华人民共和国海洋环境保护法》也仅有第89条、第91条涉及海洋环境污染损害赔偿责任。法律具有引导人们行为的作用，民法基本原则的功能则在于填补法律漏洞、指导民事立法;因此，《民法总则》第9条确立绿色原则作为该法的基本原则之一，对引导人们在航运活动中更加关注海洋环境保护，以及指导未来我国《海商法》修改等海事立法中相关制度的创设，具有积极意义。

2 民法法源与航运惯例

《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条是关于民法法源的规定，也即规定了民法的表现形式，其中首次在我国民事立法中明确将习惯作为处理民事纠纷的正式法源。法律有成文法与习惯法之分，即使成文法国家制定有完备的民法典，也无法对民事生活的一切关系作出明确规定，况且社会生活始终处于发展变化之中，会不断产生新的社会关系类型以及相应的法律问题，在现行法中无法尽数找到相应规定;因此，各国大多承认习惯法作为民法的法源。[2] 具体而言，习惯通常是指经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，此种模式获得社会成员的普遍认可便构成习惯法。[3]

航运惯例作为习惯之一，在学理上通常也被认为是航运法律的重要法源之一。所谓航运惯例，是指航运活动中对于同一性质的问题所采取的类似行动，经过长期反复实践逐渐形成的、为大多数航运国家所接受的、具有法律拘束力的、不成文的行为规则[4]，例如木材船甲板装载木材、专用集装箱船甲板装载集装箱。航运法律领域最为典型的航运惯例便是《约克 安特卫普规则》，该规则作为国际海事委员会制定的民间规则，虽然不具备强制性的法律拘束力，主要通过当事人基于海上货物运输合同、租船合同的选择得以适用，但该规则由于结构、内容的合理性和科学性，以及通过不断修改适应航运实践的需要，已经成为国际上普遍遵循的共同海損理算规则。长期以来，航运惯例在我国的适用规则并不明确。《海商法》第268条第2款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”由于该款规定位于该法第14章“涉外关系的法律适用”，因而该条所称“国际惯例”仅能在具有涉外因素的情形下得以适用。《民法通则》第142条第3款亦有相同规定，同样位于该法第8章“涉外民事关系的法律适用”之下。根据《民法总则》第10条的规定，航运惯例未来在我国的适用将不再限于具有涉外因素的情形。具体而言，航运惯例的适用应当满足以下条件：

(1)法律对于相应问题未有规定的，需要航运惯例作为补充性法律渊源得以适用;因此，航运惯例的适用并不以当事人合意选择为前提。但是，《海商法》第203条规定：“共同海损理算，适用合同约定的理算规则;合同未约定的，适用本章的规定。”司法裁判中对于《海商法》第10章“共同海损”未规定的相关内容，是否可以直接适用作为航运惯例的《约克 安特卫普规则》，而不以当事人选择适用为前提，仍需在实践中逐步加以明确。

(2)航运惯例不得违背公序良俗。所谓公序良俗，是指公共秩序和善良风俗，航运活动中的公序良俗着重表现为公共利益，因而航运惯例在我国的适用应当符合我国的公共利益。

(3)已被证实为航运惯例。航运惯例的证明也是航运惯例适用的难点所在，当事人需要对航运惯例是否存在加以证明，法院也应当依职权进行查明，尤其需要证明航运惯例的普遍性，即某一惯例在航运实践中是否得到人们普遍的了解，并且予以适用、遵守。

航运惯例的法律渊源地位得到承认，将有助于消除《国内水路货物运输规则》《港口货物作业规则》(以下简称“两规”)的废止对国内水路货物运输造成的严重影响。在“两规”废止前，其中大多数规定在国内水路货物运输实践中被广泛遵循，并且在废止后仍然被遵循，因而可以认为已经形成航运惯例，最为典型的便是运单的使用。根据《民法总则》第10条的规定，法院对于国内水路货物运输纠纷案件的处理，可以援引“两规”的相关规定作为航运惯例加以适用。

3 《民法总则》与《海商法》等法律的 适用关系

《民法总则》第11条规定：“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。”该条被认为是关于特别法优于一般法适用的规定。《中华人民共和国立法法》第92条同时规定了特别法优于一般法和新法优于旧法两项适用规则，但是，由于《民法总则》对于现行民商事法律的不少规定作出了重大修改，因而此时特别法并不必然优先于一般法适用，对于部分情形应当适用新法优于旧法的规则。

例如，《民法总则》第3章改变了《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)的部分规定，由于相对于《公司法》，《民法总则》既是一般法又是新法，因此当《民法总则》第3章内容与《公司法》存在冲突时应当遵循新法优于旧法的规则，适用《民法总则》第3章的相关规定。以清算组成员的组成为例，《公司法》第183条规定：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”《民法总则》第70条第2款规定：“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”此时《公司法》第183条关于清算组成员构成的规定已被《民法总则》第70条第2款修改，应当适用后者。

对于航运法律而言，特别法优于一般法规则的适用问题主要集中于诉讼时效领域。例如，《民法通则》第136条规定身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。基于人身权优先保护的立法理念，各国立法通常给予相应的损害赔偿请求权更为特殊的、有利于受害人的保护，鲜有规定此种侵权请求权适用的诉讼时效期间短于普通诉讼时效期间的立法例[5]，因而《民法通则》的规定有欠妥当;但是，《民法总则》仅在第188条规定了3年的普通诉讼时效期间，除此之外并未规定其他特别诉讼时效期间。这是否可以认为《民法总则》第188条废止了《民法通则》第136条关于人身损害赔偿请求权1年诉讼时效期间的规定，抑或是在《民法通则》废止前该法第136条仍然有效，这些在目前已经出版的释义、解读著作中鲜有提及。对于海上人身损害赔偿請求权的诉讼时效期间，除《海商法》第258条、第260条、第261条等条文规定的情形外，其他情形如何适用，需要进一步予以关注。

再如，《民法总则》第197条规定了诉讼时效的强行性，该条规定：“诉讼时效的期间、计算方法，以及中止、中断的事由由法律规定，当事人约定无效。当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。”所谓诉讼时效的强行性，是指诉讼时效的期间、计算方法，以及中止、中断的事由一概由法律规定，当事人既不能以其约定排除诉讼时效的适用或预先抛弃诉讼时效利益，也不能约定变更诉讼时效期间或计算方法，与法律规定相抵触的单方或双方法律行为应归于无效。[6] 此前《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第2条也有相应规定。由于长期以来英美法在海商法领域占据主导地位，允许当事人延长诉讼时效期间是一些英美法系国家立法的惯常做法;因此，我国参加的许多国际海事公约也允许当事人延长诉讼时效期间。《1989年国际救助公约》第23条第2款规定：“被索赔人可在时效期限内的任何时间，通过向索赔人提出声明，延长时效期限，该期限可以同样方式进一步延长。”《海商法》作为特别法，对于诉讼时效的强行性未有明确规定。因此，《民法总则》第197条是否同样适用于海事诉讼时效，也需要在实践中进一步加以明确。

4 结 语

《民法总则》的生效将对航运法律产生较为明显的影响，许多法律问题需要在实践过程中逐步厘清。具体而言，此种影响主要表现在以下3个方面：(1)对于作为民事特别法的《海商法》未有规定的情形，《民法总则》的许多规定将直接适用于航运活动产生的社会关系;(2)对于《海商法》规定不明确的问题，法院在解释时将以《民法总则》为依据，或者适当考虑《民法总则》确立的基本原则和具体规定;(3)在今后对《海商法》进行修改时，将在维持所需的特别海事法律制度的前提之下，充分考虑与《民法总则》的接轨和协调统一，包括创设一些适应航运发展的特别规则。

由于《民法总则》是以“提取公因式”的方法对民事活动作出一般规定，因而对于航运法律的影响大多并不体现在对具体航运活动的法律规制之中。随着《民法总则》的颁布，我国民法典编纂的下一步工作便是民法分则的制定，届时民法典编纂对航运法律的影响将更加明显。民法典分则的编纂分为合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编，其中，合同编、物权编、侵权责任编对于航运法律均有可能产生较为明显的影响。例如，合同编是关于货运合同、多式联运合同等内容的规定，物权编是关于特殊动产物权变动等内容的规定，侵权责任编是关于环境侵权责任等内容的规定;[7] 因此，航运界对于《民法总则》以及未来民法典分则各编的编纂，均应给予充分关注。

参考文献：

[1] 张新宝.《中华人民共和国民法总则》释义[M].北京：中国人民大学出版社，2017：17.

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[5] 杨巍.民法时效制度的理论反思与案例研究[M].北京：北京大学出版社，2015：286.

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[7] 胡正良，孙思琪.论我国民法典编纂对《海商法》修改之影响[J].烟台大学学报(哲学社会科学版)，2016(3)：24-32.

作者：孙思琪

第三篇：网络虚拟财产的法律性质及其民法保护探讨

摘 要：新的社会发展阶段中，伴随着我国人民物质生活品质的良好改善，人们将空闲时间更多的放在了虚拟空间之中，基于网络平台的财产纠纷问题也开始逐渐增加。在面对这些不同类型的财产纠纷问题时，具体的解决处理方式也没法顺利地进行汇总与统一，而且都具有很大的争议性。本文主要目的是讨论和分析网络游戏中出现的虚拟财务的基本定义以及相关特点，进而明确互联网虚拟财产在我国相关的财产法中的具体地位以及法律法规性质，厘清网络游戏用户以及游戏运营商两者之间以及网络游戏用户之间的相互权利义务情况，尽量使得在原本传统的经济财产权利体系中寻找更加适合虚拟财产这类全新财产的安全保护途径。

关键词：网络虚拟财产;法律性质;民法保护

作者简介：刘鑫涛，男，山西吕梁人，本科，西安工程大学研究生院人文学院，中国马克思主义法学专业研究生(研二)在读，研究方向：马克思主义法学理论。

自进入新时期以来，经济、信息技术的不断发展进步，不仅仅改善了我国原本长期存在的社会经济结构体系，而且，还进一步完善了我国人民的价值观、世界观以及很多的行为方式，进而形成了一种新型的网络虚拟社会空间的环境。随着我国网络行业的逐渐规范化以及科学技术手段的快速发展进步，我国大多数人们都在这个虚拟的网络世界中生活、学习、工作以及游戏，逐渐形成了一个巨大的新兴行业。依据相关统计，在二十一世纪初期，我国互联网游戏用户就已经达到了一千多万人，经济消费市场的规模也在逐步扩大，所以也会出现各种不同类型的财产问题。

一、相关问题的出现和产生

最为典型的案例要就是李某上訴某科技有限公司的案件，大体过程是：原本李某是一名网络游戏“红月”的玩家，而这一游戏的背后经营者则是某企业。在2003年年初，李某在进行游戏时突然发现，自己所购买的全部网络虚拟游戏装备竟然全部消失了，在其和背后经营者某企业联系了之后，经过一番调查，某企业发现其所有游戏装备都已经分批进行配送至另外一位玩家的个人账号上面。在这种情况之下，案件的涉及人李某开始向该公司询问并要求给予盗号者的真实信息和个人情况。然而，该公司及相关的负责人以保密为由，直接拒绝了李某的要求。在此前提下，李某开始寻求法律的帮助，向当地的公安机关报案并形成了备案，然而，依旧未能得到良好的处理和解决。在这个结果得出之后，李某认为国家法律机关一定会为了人民的利益而不懈努力，据此他向人民法院提起了正式的诉讼，希望可以为个人虚拟财产的利益进行合理、合法的维护，保护自己的利益，拿起法律的武器来保护自己。此案件，在极大程度上引起了国内的讨论，因为，近些年的网络发展速度和游戏行业的发展速度都过快，人们在网络技术的虚拟空间中难以得到有效的法律保护，这是很多人非常关心的问题，而这个维权案件的出现，正好符合人们的诉求，因此，成为了讨论的重点。

二、关于网络虚拟财产的概念分析与相关的法律保护问题探析

在新的社会发展阶段中，我们必须顺应时代发展的快节奏，并且，接受和适应新时期发展所带来的新产物，而网络技术平台、虚拟财产等都是这个信息化时代深入发展之后带给社会的新事物，若想促进这个社会的持续进步，则要以包容的心态和端正的态度来面对和使用这些新事物，但是，一定要注意不要让不法分子或者是道德层面较低的人员对这些新事物进行利用，进而影响人民群众的合法权益，危害法律制度的权威性。在本文中，笔者将会根据几种不同的类型和角度，进而对这一相关概念以及出台的法律性质进行详细的阐明，具体会从以下几个方面切入，涉及到新时期的网络虚拟财产的具体概念、我国民法上的保护法已是理论基础，以及与之相关的重要内容。

(一)关于网络虚拟财产的简要阐述

所谓的网络虚拟财产，实质上指的是一种基于网络技术形式下的虚拟财产应用平台，至于它的具体定义和概念，我国的权威学术部门并未给予一个非常明确的规定，也没有给其下一个非常准确的定义。现阶段，在我国的学术范围当中，虽然有一小部分的学术人士认为基于网络背景和网络形式下的财产是虚拟化的，并不是足够真实，但是却必须使用真正的金钱来交易和运行，它所涉及到的全部财产可以两种类型，其一是数字化的财产，而且其二则是非物化的经济财产。但是，也有不少的经济学者则持否认态度，他们认为网络虚拟财产仅仅只是包括那种储存在互联网服务器中的大量数据信息资料，认为这是需要限定一个范围的，比如：只可以在网络当中进行使用等等。当前，这种基于网络形式下的财产形式究竟会以一种什么形式来存在、究竟应该被定义为什么，这些都是需要经过思考的，因为网络空间具有过多的不确定性，网络技术的发展的确对于各个行业以及各种形式的财产交易而言都是利弊与共，还需要进一步予以慎重对待。

(二)我国民法上的保护法成为了理论基础

在我国相关民法上已经进行了规定，对于网络信息数据以及虚拟财产的安全保护是有一定准则的，应该按照相关规定进行。足以见得，其真正所处的位置是非常微妙的，其位于第一百二十七条的民事权利中，但是又成为了上一章节中的兜底性条例，而且从下一条之后就开始对于民事权利的特殊保护以及相关变动情况进行规定。基于此，本篇文章当中笔者主要结合了这个行业当前发展的实际情况，以及具体的几个学术理论依据进行了简单的分析和介绍，希望能够为相关人士提供一些思考。

其一，债权客体学说。这种基于网络形式下的虚拟财产的存在对于我们国家的经济以及人们的生活来说，都具有极大的冲击和改变作用。在虚拟化的世界当中，财产问题更是成为了人们关注的焦点，但是，因为虚拟性这一特征，也为很多方面的设定带来了极大的挑战和难度。比如：在网络形式的虚拟财产双方出现了利益纷争之时，往往会因为权利与责任的不明确，进而使得游戏玩家的个人经济利益无法得到合理的保护。并且，当前我们依然无法顺利地处理和解决网络虚拟财产的最终归属问题。其二，物权课堂说学说。通常来说，因为物权的保护是一个国家法律当中重点关注的问题，因为掌握了合理的物权，那么将获得了对财产、物质的直接支配权，掌握物权的人可以直接进行处理。但是，放到虚拟的世界当中，物权的掌握着和归属者究竟是谁，依然无法进行清晰的界定，物权尽管存在，可是网络上的财产又是虚拟化的，这对于物权法的界定来说是缺乏科学根据的。因此，在遇到任何财产问题的时候，将会面临极大的威胁和漏洞。其三，财产权客体学说。网络空间具有虚拟性的特征，因此，网络财产也不应该与实体财产之间具有属性上的一致性，应该区别于实体服务业务，从而将各类责任进行明确的划分，将财产问题进行精准的界定，并给予法律上最权威的保护。

三、网络虚拟财产民法保障中出现的问题与挑战分析

近年来，伴随着全球经济的快速发展，我国的社会发展结构也在经济价值的持续提升中开始形成完善化发展的局面。人们的生活已经开始被大量的网络信息所包围，网络时代的快速来临，早已使得网络化、信息化、智能化的特征不再令人们感到陌生和难以理解，反而成为了人们生活、工作、学习过程中的重要依托，开始成为了一种无形之中的依赖性。基于此，在网络形式充分运用的今天，我国的财产问题也开始进入网络虚拟财产的运行范围之内，然而，由于我国的经济发展曾经在很长一段时间受到过严重的打击，在新时期的网络技术作用下，尽管我国经济已经得到了显著的进步，但是，在这类网络虚拟财产的应用与发展过程中依然存在着极大的难题和挑战，如何能够针对如今的发展形势，结合网络技术的应用方式，进一步促进问题的高效解决，将挑战控制在合理的范围之内，这是值得思考的重要内容，不容忽视。据此，笔者在本文中主要针对以下几个重要的方面进行了阐述，并提出了几点个人的思考与想法。

(一)缺乏具体的立法保护

当前，我国的网络虚拟财产保护工作中，因为缺乏明确的立法保护，从而使这项财产问题直接呈现暴露的状态，没有任何的保护条例，因而漏洞百出，极其容易被不法分子钻空子。一旦在具体的事件当中出现了游戏一方与运营一方因为某些不确定的原因而产生了矛盾，那么这种情况下的法律不会具有保护作用，因为没有明确的法律直接针对这类问题，所以极其容易造成游戏一方的重大损失和权利侵害。

(二)游戏方的个人身份认定缺乏保护

通常来说，游戏一方与网络经营者在开始之前需要进行身份上的认定，但是，由于网络空间的虚拟性特征，这很容易导致游戏一方出示的认证身份信息是完全符合的且正确的，而网络经营一方则采用假的身份进行认证，那么，一旦出现了双方的利益问题时，因为身份认证的问题，我们将無法正确查找到网络一方的身份，那么将会导致游戏一方的信息存在风险，而且，缺乏权威法律的保护。

(三)游戏方在举证方面缺乏保护

当前，因为游戏一方与网络服务经营者一方之间的交易方式存在极大的不公平性，即网络服务经营者可以轻易地获取游戏一方的全部数据和信息，但是，游戏一方却很难直接获得网络服务经营者的信息，即便是获得了，那么，也不一定是真实的。在需要进行举证的环节中，这是游戏方在举证方面缺乏必要的保护性的重要前提，对于游戏一方来说，这是十分不利的。

(四)我国法官是否应该支持精神赔偿的相关请求

依照各个不同国家存在的普遍做法，精神损失费以及相关补偿款仅仅限于人格权或者是身份权利受到了一定的侵犯，而且相关的法律法规也有过非常明确的规定情况下，诉讼人才可以进一步提出个人的精神损失要求，我国最高院相关部门的司法解释也把具体精神损失的范围和程度主要限制在了对于个人人格权以及身份权的侵犯。由此可以见得，只有当互联网虚拟财产具备了真正的人格象征意义和价值时，才可以进行相关的精神损失费用和相关赔偿。但是，在面对网络游戏玩家的相关请求中，我国司法鉴定以及实践过程中，不同法官的个人决定以及做法并不十分一致。

四、我国民法上规定的网络虚拟财产的保护情况介绍

当前，我国的民法规定上已经对基于网络形式下的财产在某种程度上进行了一定范围的限制，但是在具体的定性和法律归属中，都规定的太过笼统，实际情况中也缺少可操作性，纵观目前我国的相关法律条例也是这样的情况。所以我认为，可以就以下几个不同角度对这一情况加以分析和探究，具体如下：

(一)关于网络虚拟财产在合同法当中的相关保护

新时期，随着我们国家经济发展水平的持续性提升，以及我国信息化、网络化发展时代的快速到来，基于网络技术形式下的虚拟财产必须得到相应的法律层面的保护，进而才能够在合理的范围之内促进其发展更具可靠性。一般来说，网络虚拟财产的使用大多数都是在游戏的范围之内，相关的玩游戏的人当自己的个人权益和世纪利益受到了非法的侵害时，那么，尽管网络上的交易空间不是看得见的，但是，它也是真实存在的，因此，必须给予游戏方一个合理的解释，相关的网络虚拟平台也需要承担必须的责任。基于此，国家为了合理地维护游戏方与经营方之间的公平关系，保护消费者的合法权益，便通过合同法的形式来明确规定网络虚拟游戏平台必须与游戏方之间形成一个共同签订的合同，从而将双方的信息和数据都进行公开，这样可以使得责任更加明确，能够维护彼此的有效利益。

(二)关于网络虚拟财产在物权法当中的保护

网络虚拟财产在物权法上也需要具有相关的保护，上述文章当中已经明确地阐述了基于网络形式的财产也应该被划分至物权一类，它是随着信息化和智能化时代来临的有效产物，在我们国家的物权法当中必须对这一类型的财产形式加以明确的规定，这样才能够有效地保护公民的合法财产。

(三)关于网络虚拟财产在侵权责任法当中的保护

关于我国网络虚拟财产在侵权责任法当中的保护问题把握几个方面的问题，具体如下：

其一，明确责任的归属问题。在当前网络虚拟财产案件当中，很多都是因为无法准确地界定好责任的归属问题，从而使得最终的罪责分配不够合理，影响了一方的合法权益。因为，网络空间是具有虚拟性的一种新兴事物，网络服务方在数据上是隐匿的一方，而游戏方则是身份比较明确的一方，一旦出现了任何问题，那么游戏一方在寻找证据时，难度非常大，进而直接导致了自身的合法利益受到了严重的伤害。其二，在明确了责任的具体归属问题之后，还需要明确侵权的责任构成问题，从而明确违法的具体行为是什么、具体事实是什么、违法事件的前后联系、过错方的责任等等，只有将这些因素进行好清晰的划分之后，才可以有效地促进虚拟空间的财产纠纷案件能够做到更加公平、公正、合理。

五、结束语

自二十一世纪初发生的李宏晨诉讼北极冰企业的真实案例之后，我国社会各界人士都开始关注和思考相关问题和案件以及其带来的问题和影响。不经常上网冲浪的人可能会认为关注相关事件和现象有小题大做的嫌疑，但是对于大多数伴随着网络成长的现代人来说，网络已经不仅是日常生活中的一个单一娱乐工具，而已经逐渐成为现实生活中无法缺少的一个组成成分。互联网一定会逐渐改变，而且正在迅速地完善着我们的日常工作、学习和生活，可以预见的是，今后和网络、计算机等相关的法律问题一定会层出不穷，这也必将吸引越来越多人们的关注。

[ 参 考 文 献 ]

[1]梁修媛.论网络虚拟财产的法律性质及其民法保护[J].法制与社会，2019(02)：74-75.

[2]李复达.论网络虚拟财产保护的法律问题[D].兰州大学，2016.

[3]欧凤金.网络虚拟财产的法律属性及其民法保护[D].重庆大学，2012.

[4]闻海.论虚拟财产权的法律性质及民法保护[D].郑州大学，2011.

[5]安然.以网络游戏为例看虚拟财产的性质及其民法保护[J].知识经济，2011(02)：16.

[6]姜苏媛.论网络游戏虚拟财产的性质及其民法保护[D].内蒙古大学，2009.

作者：刘鑫涛

第四篇：民法视野下的我国法律移植及其反思

摘 要：随着上世纪七十年代末改革开放的进行，我国逐渐抛弃苏联法律模式，开始大规模的法律移植，与以往单纯移植一种法律模式不同的是，在法律移植中以大陆法为主，同时，高度关注英美法系法律制度的移植，使我国的法律既有大陆法因素，又有英美法因素。在学术研究方面，人们观察问题的视野逐步扩大，认识水平不断提高。但随着研究的深入，人们也逐渐意识到，法律移植毕竟是把不同社会历史背景下形成的制度，人为地与本国法结合在一起，表层相同的因素可以实现调和，但深层本质的如法律文化、精神的差异，则必然会发生激烈的冲突、矛盾。面对移植中出现的一些问题,学界一直存有困惑和争论。即使在今天, 这种困惑也没有完全消除。对此，我们非常有必要对近年来我国法律移植实践作出深刻的理论反思。

关键词：市场经济;市民社会;法律移植;法治建设;理论反思

我国从20世纪初抛弃传统中华法律，转而继受西方国家法律，自此我国长达百年的法典化运动得以展开。有学者认为，我国的民商事立法和理论研究，是以清末继受外国法为开端的，我国目前的法治或法律移植是这一运动的继续。民法是现代国家重要的法律，是市民社会的基本法。因此，对于市民社会，民法具有不可或缺的意义。但在我国，由于长期的封建集权统治，国家一统天下，加上近半个世纪的计划经济，市民社会一直没有形成，民事立法之路也十分艰难。随着改革开放的推进，特别是市场经济的确立与发展，我国的市民社会开始出现、形成。与此相应，民事立法广泛推进，法律移植大规模地展开，至目前，我国民事生活的各个方面基本都有了法律依据，初步形成了民事法律体系。但另一方面，正如人们所看到的，法治是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督等共同构成的庞大法治系统工程，它不是依靠简单的机械模仿或法律移植就可以建立起来的。因此，在我国法治建设中如何转变观念，充分吸收国内外成功的法治经验，即在移植外国法的过程中，处理好现行法与移植法的关系，并充分利用丰厚的传统法律文化资源，对移植法进行本土化改造，以建立科学、规范的法律体系，推进依法治国策略的实施，具有重大的理论和实践价值。

一、我国民事法律移植发展、沿革的简要回顾

我国具有两千多年的封建传统，在封建社会经济发展背景下，民事权利实际上是国家权力的衍生物，国重于家，忠高于孝，权大于法是人们根深蒂固的观念。在严格的封建等级制下，权利是权力的附属，权利始终是少数人享有的特权;民众只有义务、责任，只能依附，没有人格的独立。在这个封闭的社会体系中，只有德治或人治，没有法治，德治的思想和治国方略早就萌生。西周时强调“明德慎罚”，就已经包含了德治的因素。汉朝时明确提出“德主刑辅”，确立了中国的德治传统。唐朝时则进一步提出：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”。以后各封建朝代无不如此。在德治条件下，君主是权威，专制制度因此有了立足之地，人治随之盛行，法治只是一种辅助的治国手段。整个社会排斥民法精神，民法理念亦显得落后乃至贫弱，一直存在着重刑轻民的传统，民法制度并不发达。由于长期处于农业社会，实行封建等级制度，始终没有形成独立、系统的民法体系，民事法律制度显得比较落后。按通行的说法，是“刑民不分、诸法合体”，甚至入民于刑，以刑统民，或者干脆就是有刑无民。①表现在法律上，尽管也有相关的民事法律规范，如买卖、典当、租佃、雇佣、借用、保管等规定，但这些规定分散在刑法典和其他法令中，所占比重较小，条文也十分简单，倒是国家认可的习惯以及根据儒家思想所制定的礼，在调整民法关系中起着重要的作用。以至外国学者认为，中国的传统社会是一个“没有法律”的社会，“中国人一般是在不用法的情况下生活的，他们对于法律制定些什么不感兴趣，也不愿站在法官面前去，他们处理与别人的关系是以合乎情理为准则” ，“中国人解决争端首先必须考虑‘情’，其次是‘礼’，最后是‘理’，只有最后才诉诸法”，“直到本世纪为止，儒家思想一直占支配地位，而法并未引起中国人的关注，他们通过其他途径寻求实现公正的办法。法律只起补充的作用，为以礼为基础的社会服务”。②直到1840年鸦片战争后，我国由封建社会逐步沦为半殖民地半封建社会，处于内外交困的清政府被迫变法维新，一方面开展实业救国，积极发展工业;另一方面，抛弃传统的中华法律制度，决定以西方国家和日本的法制为蓝本，效仿宪政，并相继制定了刑律、民律、商律草案等，形成新的、完全不同于传统中华法系的法律体系。与此相联系，法治状况才有了改观，才在大清《民律草案》的条文里出现了有关民事权利的条款。于是，人们看到了完全不同于我国传统的民事权利观念。③南京国民政府《民法典》的分编分期公布与施行，更使我国的民事法律不再以义务为本位，而是以权利为本位，将权利平等地赋予每个人。自此，中国人的法律观念里才真正有了权利意识，有了权利与权力的界分，期间尽管多有波折，但总的发展趋势是权利意识越来越强。

在这一转变中， 1904年沈家本 “修订法律馆”的开馆是一个带有标志性的事件，它标志着中华法系的崩溃和我国法律转型的开始。沈家本主持修订法律，并参照德、日、法等国法律，全面、系统地修订了清朝律例与“西方法系连结传统中华法系由此发生解体和蜕变，大陆法系逐渐主宰了中国法律的发展。……它标志着中国法制近代化的开端。”④自此以后，近代意义上的中国法典化运动得以展开。与此相应，中国的法律制度建设与学术研究也迎来了一个全面发展的新时期，取得了可喜的成就。特别值得一提的是光绪33年(1907年)4月，民政部奏请制定民律，同年9月，清朝政府委任沈家本等人为修订法律大臣，曾聘请日本学者松冈义正、冈田朝太郎、志田钾太郎、小河滋次郎等参与修律，并确定了“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”的修律指导原则，⑤同时，开始对民事习惯进行历时4年的大规模调查。⑥于1911年完成《大清民律草案》，但未及颁行，清朝灭亡。⑦《大清民律草案》共5编36章计1569条。其立法宗旨主要有4点：“一、注重世界最普通之法则;二、原本后出最精确之法理;三、求最适合中国民情之法则;四、期于改进上最有利益之法则。。⑧《大清民律草案》虽然没有能够颁布施行，但它奠定了中国民事立法的基础，对后世民法的制定与研究产生了深远的影响。

中华民国建立后，民法典的修订工作进展缓慢。1922年春中国代表在华盛顿会议上提出收回领事裁判权问题，大会决定由各国派员来华调查司法。北洋政府责成司法部加速司法改革，民法典的修订重新被提上议事日程。修订法律馆以《大清民律草案》为蓝本，调查各省民、商事习惯，并参考各国最新立法，于1925年完成并公布了民法典的第二个草案。⑨该草案共5编1745条，“由于当时北洋政府内部矛盾，国会解散，该草案未能完成立法程序而成为民法典，仅由北洋政府司法部于1926年11月通令各级法院在司法中作为法理加以引用。”⑩1927年6月，国民政府设立法制局，着手草拟各重要法典。此后，1929至1931年间，中华民国民法典的总则编、债编、物权编、亲属编、继承编陆续编纂完成并颁布施行，该法典共5编29章1225条，是我国历史上第一部民法典。“现行民法采德国立法例者，十之六七;瑞士立法例者，十之三四;而法、日、苏联之成规，亦曾撷取一二，集现代各国民法之精英，而弃其糟粕，诚巨制也。唯以当时起草，时间局促，其未能斟酌甚善之处，亦颇不鲜。”事实上，这部法典在国民政府统治大陆期间长期只能适用于大陆的中心城市，对广大的农村几乎未产生过多大的影响，国民政府败退台湾后，该法典在台湾地区才逐渐得到全面、准确的适用。该法典对推动台湾社会经济和市民社会的的发展均起到了重要作用。

二、我国民事法治与法律移植基本情况的简要概述

中华人民共和国建立后，由于社会历史原因特别是国共两党势不两立的政治立场，中央政府明确宣布废除民国政府的“六法全书”，试图彻底割断与旧政府、旧法律体制的一切联系。另一方面，为了维护新生的政权，巩固胜利成果和社会经济秩序的稳定，急需建立起新的、能够体现新社会理想的法律体系。于是，在无法制建设经验可供借鉴的情况下，只能完全照搬苏联的法律模式。虽然我们也陆续颁布了《土地改革法》、《婚姻法》等民事法律、法令，这对于保护合法的借贷、典当、婚姻家庭关系以及促进社会经济的发展起了重要作用。但由于长期受封建思想的束缚与影响，人们的法律意识，权利观念不强，加上近半个世纪的计划经济，人们的私权意识十分淡薄，法律观念并没有得到根本改变。

改革开放以来，我们的法律观念才出现了重大转变，观察问题的视野越来越广阔，表现在法治实践上，法律移植被重新提上立法议程，即彻底抛弃苏联法律制度及其观念，移植了一系列西方发达国家的法律制度。法律移植作为我国民事立法的有效手段和方法，在我国民事法治建设中发挥着重要的作用。从我国民事法治建设的实践看，法律移植是我国市场经济与市民社会发展的客观需要，其移植具有必然性和不可避免性。至目前，经过大规模的法律移植，我们已经建立起较为完善的民事法律制度或法律体系。具体来讲，从1949年10月1日开国至1978年，我国制定的法律和法律问题的决定只有134件;而改革开放30年来，除颁布宪法和4个宪法修正案外，全国人大及其常务委员会通过了381件法律、140个有关法律问题的决定，国务院制定了1114件行政法规。除宪法外，现行有效法律229件、行政法规663件。地方人大及其常务委员会制定了7000多件现行有效的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会制定了600多件现行有效的自治条例和单行条例。国务院有关部门以及省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府根据法定职权制定了50000多个行政规章。但是，我们也看到，由于立法的准备不足，特别是缺少法律理论的有效指导，移植中也出现了许多问题或不足，严重影响着移植法效果的正常发挥，这些必须引起我们足够的重视，并给以高度的关注。回顾我国民商法律移植与发展的历程，我们认为，我国的法律移植大致可分为以下四个阶段：

(一)1949-1956年是新中国民商法移植初步确立与发展阶段。在这一阶段，早期移植与制订的民事法律规范，多包含在一般的行政法规和中央人民政府、各大行政区陆续颁布的一些法律、法令中，作为法治的成功经验主要来源于之前各解放区和苏联的法律、法令。其中标志性的立法当属《婚姻法》与《土地改革法》。《婚姻法》是新中国颁布的第一部法律，全文分为8章27条，它以调整婚姻关系为主，同时涉及家庭关系方面的各种重要问题。主要内容包括原则、结婚、夫妻间的权利和义务、父母子女间的关系、离婚、离婚后子女的抚养和教育、离婚后的财产和生活及附则。《土地改革法》共6章40条，主要确认和保护土地改革运动所确立的财产所有权关系，明确指出土地改革的目的是废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，借以解放农村生产力，发展农业生产，为新中国的工业化开辟道路。规定没收地主的土地，征收祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体等在农村的土地。

(二)1957-1977年是我国民商法的发展与移植遭受挫折乃至全面停滞阶段。这一阶段，法律移植与法治建设在政治运动的夹缝中扭曲变形，直至在文化大革命中被彻底毁灭。在民商事立法方面，从1954年开始的新中国民法法典化工作，因1957年开始的 “反右”浪潮的到来而被迫中止。之后，又在全国掀起了“大跃进”、“人民公社化”运动，这不仅是对整个国家正常经济生活的一次巨大冲击，而且也是对整个社会生活的一次巨大震荡，从而引发了不少问题，党和国家及时发现了这一偏差并积极采取一些措施试图加以纠正，即在1961年提出了“调整、巩固、充实、提高”的八字方针。在这种情况下，1962年3月22日毛泽东主席指出：“不仅刑法要，民法也需要，现在是无法无天。没有法律不行，刑法、民法一定要搞。不仅要制定法律，还要编案例。”根据毛泽东的这一指示，民法起草工作又提上了议事日程。全国人大第二次组织人员进行第二次民法起草工作。经过两年多的努力，于1964年7月草拟了《中华人民共和国民法》(试拟稿)，共三编24章262条。但由于社会、政治原因，民法典始终没有颁布。

(三)1978-1997年是我国民商法移植重新起步、发展阶段。1978年中共十一届三中全会决定把工作重点转移到社会主义现代化建设上来,开始了举世瞩目的经济体制改革,我国有关民事、商事、经济方面的法律移植与法治建设也开始发展。法学界对民事、商事、经济等方面的法律移植与理论研究也开始进一步积累和丰富。随着改革开放步伐的加大，人们开始对制定民法典进行重新思考，至1982年5月，先后草拟了四个民法草案，其中“民法典第四稿”,共分为八编,465 条。但由于改革开放初期尚没有成功的立法经验可供借鉴,而且对制定民法典的理论和实践准备工作显得十分仓促，加之在此社会政治、经济、法治发展历史背景下制定民法典的条件还不成熟,故全国人大决定暂不制定民法典,先颁布单行法。这一草案虽未正式成为法律，但正如学者所指出的，现行的诸多民事法律，包括《民法通则》在内，都是以该草案的相应编章为基础，适当修改损益之后颁布的。随着我国改革开放和社会经济的迅速发展，特别是1992年市场经济体制的确立，我国加快了法律移植的步伐。该阶段，在宪法的指导下，立法机关制定和通过了一系列的法律、法规。先后制定、修订、颁布了《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》、《公司法》、《破产法》、《合伙企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》、《担保法》、《证券法》、《反不正当竞争法》、《银行法》、《消费者权益保护法》、《婚姻法》、《继承法》等重要的民商事法律。

(四)1998——至今是我国民商法移植与发展的繁荣阶段。随着市场经济的快速发展,我国民事领域发生了巨大的变化,民法体系的不完善和相互冲突逐渐凸现出来。1998年,第八届全国人大常委会法制工作委员会委托学者专家组成民法起草工作小组,负责民法典的编纂和物权法的起草。以此为标志，我国民商法移植进入一个新的发展繁荣时期。2002年1月,全国人大法工委委托专家学者分别起草民法典建议稿。全国人大法工委对学者建议稿进行修改整理,形成《民法典草案》,于2002年12月提交全国人大常委会进行第一次审议,嗣后向各界广泛征求意见。由于长期的计划经济体制及传统思想观念的影响，我国社会经济基础不可能促进、保障法律移植的快速发展，法律移植及立法的数量和质量都不可能很好。我国加入WTO后，许多法律法规与国际规则不一致，不科学、不规范的情况相当严重。在我国市民社会和市场经济进一步发展的条件下，如何加强民商法律制度的移植，保障法律移植的质量，我们还缺乏经验，法律移植的思想观念，移植的程序、方法、手段等都与我国社会经济的发展存在较大的差距，法律移植与法治建设特别是立法滞后于社会政治经济发展的矛盾还比较突出。对此，我们采取了一系列的措施，对诸如公司、破产、合伙、证券等一系列法律法规进行了修订，目的是适应我国加入WTO后的社会经济发展需求。在此阶段，特别值得一提的是《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》的制定、颁布。

三、对我国法律移植与法治建设基本情况之理论检讨

在我国法律移植与发展的第一个阶段，有三件大事值得一提：一是1950年5月1日公布施行的《中华人民共和国婚姻法》，它明确宣布：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等，保护妇女和子女合法利益的新民主主义婚姻制度”。为了肃清封建婚姻制度的残余，该法还明确规定禁止重婚、纳妾、收童养媳、干涉寡妇婚姻自由、借婚姻关系索取财物等。婚姻法实行后，自主婚姻显著增加，民主和睦家庭大量涌现，婚姻自由、男女平等观念深入人心，对于推动社会主义法治的进步起到很大作用。财产继承也在司法实践中得到承认，在财产继承中贯彻了男女平等、妻妾平等、嫡庶平等原则，废除了封建的宗祧继承制度。

二是1950年6月公布的土地改革法，土地法明确宣布废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制。土地改革法的主要内容是土地的没收、征收和土地的分配。土地改革法明确规定，没收地主的土地、耕畜、家具、多余的粮食及其在农村中多余的房屋;征收祠堂、庙宇、寺院、教堂、学校和团体在农村中的土地及其他公地;征收工商业家在农村中的土地和原由农民居住的房屋应予征收。土地改革法颁布后，在3.1亿人口的解放区开展了土地改革运动，近3亿无地少地的农民，分到了七亿亩土地和大量的农具、牲畜和房屋等;还免除了每年向地主缴纳约三百五十亿千克粮食的地租。在中国大陆正式确立了土地的国家所有与农民私人所有并存的土地制度。但从1952年开始，就在全国范围开展农业互助和初级合作化运动，逐步将土地的农民所有变为集体合作组织所有。在此基础上，于1958年全面推行人民公社化运动，通过公社化，彻底形成了农村土地的集体所有制。

三是1954-1957年第一次制订民法典的尝试。当“三大运动”结束之后， 1954年我国制定了中华人民共和国第一部宪法，这部宪法为民主法制的建设奠定了基础。宪法颁布之后，全国人大加强了民事立法工作。从1954年开始到1956年年底草拟出了民法草稿，并到全国各地征求意见。但不久整风运动开始，民法的起草工作便告一段落。?起草工作历时三载，完成了包括总则、所有权、债、继承四篇在内的民法典征求意见初稿，共计443条。民法典草案以苏俄1922年民法典为蓝本，体例上采取民商合一。很明显，这完全是受苏联模式的影响。当时苏联法律有几个特点：一是十月革命胜利以后列宁宣布土地法令，土地全部归国家所有;二是劳动关系不是民事关系;三是家庭婚姻关系不是民事关系。由于此种原因，形成了在中国民法第一次起草时，只有债权没有物权，只有继承没有家庭婚姻。因为物权里面好多涉及到土地，既然家庭婚姻关系不是民事关系 ，就不可能出现在民法典中。由于“反右”、“大跃进”、“人民公社化”等政治运动接踵而来，致使这次民法典的起草成果最终被束之高阁，但正如许多学者所指出的，它给我们提供了有关中国民法发展历程的宝贵资料。

在我国法律移植与发展的第二个阶段，民法起草的历史环境和社会经济生活条件均不具备，正如许多学者所指出的：第一，这次民法起草并不具备很好的条件，主要是不具备民法典存在所应有的社会经济条件即商品经济的大环境。经过“反右”、“大跃进”尤其是“人民公社化运动”，建国初期那种多种所有制并存、商品交换关系普遍存在、价值规律发挥重要作用的形势已经发生了变化，事实上非公有制经济成分已被消灭，全社会形成了一种大而公的经济格局，一切真正意义上的商品交换关系实际已不复存在，社会主义经济组织间完全是“一平二调”的关系，等价有偿、公平自愿等等都不再被加以考虑。在这种情况下制订民法不过是无源之水、无本之木。第二，就立法的动机而言，此次民法起草工作的起因并非社会经济生活客观上需要民法，而完全是遵照党和国家主要领导人的意志办事。第三，就立法的指导思想而言，此时的整个社会大背景决定了人们思考和办理一切经济事务的基本出发点只能是计划经济的思维方式，即主要不是按客观经济规律办事，而是特别强调国家对经济生活的行政干预。第四，从我国当时所处的国际环境看，面对外部强大的国际压力，我们采取闭关锁国的政策，国家对外一方面反对以美国为代表的帝国主义;另一方面又与苏联断绝了友好关系，开展批判修正主义的运动。表现在法律方面，一方面想与资本主义国家的民法决裂，对西方的法律完全予以否定，采取批判的态度;另一方面又试图彻底摆脱苏联模式，消除其影响，对苏联的法律不能借鉴。民法不再调整平等主体之间的法律关系，而转变为“本法是调整我国经济关系的基本准则。”(第2条)由此可以看出，民法草案也可以说是经济法草案，即把民法与经济法等量齐观，或者把它包括在经济法的范畴之内。民法草案的内容体现着强烈的国家干预色彩，国家直接干预经济活动所形成的诸多行政性的法律规范在民法草案中比比皆是。如草案将预算关系、税收关系、结算关系等典型的经济行政关系全部纳入民法体系，列为受民法调整的所谓财产流转关系，从而抹杀了民法与经济行政法之间的法律界限，民法草案中的规范完全是我国计划经济体制下经济管理经验的总结。但即是这样的民法草案，也因当时的社会政治原因未能颁布，半途夭折。到十年文化大革命，确立“以阶级斗争为纲”的思想政治路线，砸烂公检法，法律虚无主义盛行一时。在此社会历史背景下，以平等、自由、正义、公平为精髓的民商法也因根本失去了赖以存在的经济、政治、法制、思想基础而无立足之地。

在我国法律移植与发展的第三个阶段，值得关注的是1986年《民法通则》的制定、颁布和1992年市场经济的确立。自改革开放以来，由于我国社会经济生活不断发展变化，许多民事关系都处于急剧变动之中，在很长时间内，制定一部系统的、完备的民法典的条件尚不成熟。但由于改革开放与市场经济的发展迫切需要完善的民事立法，民事活动急需规定一些基本行为准则。在这种条件下，我国于制定、颁布了《民法通则》。它的立法目的旨在规定共同性民事问题和宣告公民、法人享有的民事权利，没有对各种民事权利的内容、取得、变更、消灭、保护等问题作出系统的规定。但基本上概括了商品经济活动中应当遵循的一些基本原则和共同规范，它不仅包括了一些民法总则的规范，而且也包括了民法分则的部分内容。从民法通则的主要内容来看，尽管其条款较之于各国民法典的条文要简略得多，总共只有156个条文，由于条文太少，规范过分原则、简单，不能清楚表达立法意旨，从而欠缺可操作性，给审判实践中的法律适用带来许多困难。针对这种情况，民法通则颁布后，制定了各种单行民事法律法规。

作为市场经济基本法的民商法，只有在市场经济体制的确立及市民社会的发展条件下，才能真正为其健康发展奠定基础。该阶段我国大力加强民商法治建设，移植了大量的民商法律制度，但由于受各方面的影响，特别是受计划经济体制的制约，尽管这一时期出台的民商法律法规数量较多，且紧密结合我国社会政治经济发展的实际情况，适用性进一步加强，区域特色较浓，对促进、保障我国改革开放和政治经济建设发挥了重要作用，但是由于没有彻底摆脱计划经济体制的束缚，所移植法律规范的内容偏重于限制性的强制性条款，支持、鼓励、保护性的任意条款少，有些规定不适当，与现行法律、法规不一致甚至相抵触的情况比较普遍，这些都需要加以全面清理修正。

该阶段，尤其引人注目的是1992年我国确立了市场经济体制。随着我国市民社会的发展和市场经济体制的确立，以建立和完善我国市场经济法律体系为目标，以民商立法为重点，我国的民商法律移植与法治建设加快了步伐。根据八届全国人大一次会议精神和宪法修正案关于“国家实行社会主义市场经济”的规定，以及全国人大常委会提出的五年立法规划，全国人大、政府十分重视民商立法，在民商立法方面充分借鉴外国立法和法治经验，制定规划，提出一系列加强立法的措施，特别是民商立法步伐明显加快，法规的质量也有了很大提高。但由于我国地域广阔，各区域社会政治经济发展不平衡，不论是国家立法还是地方立法，都不能完全适应我国社会政治经济的快速发展。

在我国法律移植与发展的第四个阶段，合同法、物权法、侵权责任法的制定、颁布引人注目。我们知道，合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，在我国每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约有300万件。十一届三中全会之后，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应社会发展的需要。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进法治的现代化，具有十分重要的作用。1999年3月15日，九届全国人大第二次会议通过了《中华人民共和国合同法》，该法于1999年10月1日生效，同时《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。统一《合同法》的产生，为我国的市场交易提供了良好的规则，大大地保护合同当事人的利益，对促进我国市场经济的发展与完善起到重要作用。

民法物权制度使人类获得财产，打破了国家对物质资源的垄断，由此个体才能保有基本的物质生存条件。现代物权法是20世纪以来随着社会经济的发展对近代以来形成的物权法体系进行理论上、立法上、司法实务上的解释、修正、调整而形成的。在我国，由于经济体制改革开始于国企搞活这一特殊历史背景,在物的归属领域首先研究的是国有企业的产权制度问题,学者主张从经营权突破至企业法人财产所有权。除《民法通则》规定的所有权和其他财产权制度外,全国人大常委会1986年颁布《土地管理法》、1994年颁布《城市房地产管理法》和1995年颁布了《担保法》,为我国物权的制度设计提供了相应的依据。《物权法》是调整财产关系的民事基本法律，是民法的重要组成部分，它调整因物的归属和利用而产生的民事关系。它的施行，对我国市场经济的健康发展和各类民事主体权利的保护发挥巨大的作用。就物权法的意义、价值来看，它绝不限于法律制度本身，而应该从更为宏观的社会视野来看待。《物权法》明确规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”并进一步明确，“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”我们知道，物权法属于民法，民法的一项重要原则就是对权利人的权利实行平等保护。不论国与家、公与私、强与弱，还是自然人与法人，公平竞争、平等保护、优胜劣汰始终是市场经济的基本法则。各种所有制经济形成的市场主体都必须在统一的市场上运作并发生相互关系，各种市场主体都处于平等地位，享有同等权利，遵守相同的法律规则，承担相同的法律责任。反之，如果在法律上不体现平等保护原则，解决纠纷的办法、承担法律责任不一样，我国的社会、经济就无法发展、巩固，民众的权利就无法得到保障。从这个意义上说，《物权法)》的颁布、实施，对于推动我国社会经济、法治的建设具有里程碑意义。

《侵权法》是调整有关因侵害他人财产、人身的行为而产生的相关侵权责任关系的法律规范的总和。有学者认为，我国侵权责任法在立法上特别体现了“大陆法系为体，英美法系为用，广泛吸纳我国司法实践经验”的立法指导思想，成功地借鉴了大陆法系和英美法系侵权法的立法经验，适当融合两大法系侵权法的立法优势，把大陆法系和英美法系的立法经验结合在一起，广泛吸纳我国30年来的立法、司法实践经验，形成了很多好的侵权责任法律规则。从我国《侵权责任法》的制定可以看出，我国采纳了侵权法独立成编的模式，这是对传统大陆法系的突破。按学界关于侵权责任法功能的一般看法，侵权责任法的功能是多元的，但最重要的功能一个是救济功能，保护受害人，弥补加害人对其造成的实际损害，另一个功能是惩罚行为人，遏制损害的发生，对行为人实施法律制裁。还有一种功能是预防的功能。我国将侵权法最终定位为救济法，没有采纳惩罚性的主张。因为在主流学者看来，侵权法对社会关系的调整方式方法上的重要特点就是它不直接的介入社会关系本身，而是在社会关系造成侵害的情况下才介入，认为侵权法实际上是对社会关系的第二次调整，是在社会关系遭受侵害之后，才对社会关系进行调整，就是通过对受害人提供救济的方式来实现。认为侵权法的中心就是要解决在物权、人格权、身份权、知识产权、继承权等绝对权遭受侵害的情况下怎么救济的问题，不主张确立侵权法的惩罚性功能。

我国侵权法能否引进惩罚性赔偿制度，在侵权法制定中争论非常激烈。所谓惩罚性赔偿，就是指由法官根据个案来确定的、超过实际损害赔偿数额并且具有明显的制裁和惩罚性质的赔偿。救济性的损害赔偿是以实际损失为前提，行为人造成了多大的实际损失，就应该有多大的损害赔偿，但是惩罚性赔偿不以实际损害为前提，只要造成损害，赔偿数额的确定要远远高于这个损失，数额的确定是由法官通过考虑各种因素来确定的，赔偿数额要明显的超出实际损害数额，因此有很强的制裁和惩罚性。很多学者认为，在目前我国消费、医疗、产品、知识产权、人身侵权极为突出与严重的情况下，有必要全面的规定惩罚性赔偿。其中一个重要的理由就是目前我国社会，贫富悬殊、两极分化越来越严重，对于处于强势地位的商家、富人、官宦来说，当他们造成了他人损害之后，仅仅只是用一般的损害赔偿，可能在很多情况下，不能有效地遏制他们所实施的侵权行为。因此，有必要采取惩罚性的措施。持赞成观点的学者认为，只有当采用一种惩罚性赔偿，赔到被告感到一种刻骨铭心的疼痛的时候，这种责任才会真正使它产生警戒的效力。但持反对意见的主流学者认为，在市场经济社会，就财产损失来说，采取惩罚这样一种交易的方式是公平的，但是在特殊的情况下，因为严重的两极分化，或者大公司、大财团实力太强大，它不在乎它给别人造成的损害，如果仅仅让他赔偿实际损失，因为他有的是钱赔，他就不在乎给别人造成多大的损害，认为实际上是变相的给某一些大公司或者有钱人提供了一种侵害他人的权利。最终决策层采纳了主流学者的观点，将侵权法定位于救济，而不是制裁或惩罚。随着侵权责任法的具体实施，在司法实践中遇到了许多问题，特别是缺乏惩罚性功能的侵权法，对于惩罚侵权者的力度会大打折扣，对于保护受害者是不利的。因此，这一定位的合理性、准确性是值得商榷的。

四、结语

改革开放以来，我国的法律移植与法治建设确实取得了举世公认的巨大成就。至目前，我国的政治、经济、社会、文化生活的各个方面都有了法律依据，初步形成了具有中国特色的民商法律体系。但由于立法的准备不足，特别是缺少法律理论的有效指导，移植中也出现了许多问题或不足，严重影响着移植法效果的正常发挥。随着我国市场经济的确立与发展，我国的市民社会已经出现或正在形成，人们的权利意识、法治观念越来越强。因此，在法律移植与法治建设中如何转变观念，树立民事权利意识，在移植外国法的过程中，处理好现行法与移植法的关系，是值得我们认真反思的重要理论与实践问题。

注释：

①姚辉：《民法的精神》，法律出版社，1999年版，第1页。

②参见(法)勒内·达维德：《当代主要法律体系》，上海译文出版社，1984年版，第486-491页。

③1908年完成的《大清新刑律》抛弃了以往旧律“诸法合体“的编纂形式，把诉讼法、民商法、法院编制法等从刑法中分离出来，使各部门法走上独立发展的道路。

④参见张晋藩：《世纪沧桑话法治》载张晋藩主编《20世纪中国法制的回顾与前瞻》，中国政法大学出版社，2002年版。

⑤《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律分则草案折》，《大清光绪新法令》第20册，上海：商务印书馆，宣统元年排印本，第1页。

⑥胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)》，前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上)》，中国政法大学出版社，2000年版，第2页。

⑦《大清民律草案》采取德国式的编制体例，与《德国民法典》完全相同。

⑧谢振民：《中华民国立法史(下)》，中国政法大学出版社，2000年版，第744—745页。

⑨胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义(代序)》，前南京国民政府司法行政部：《民事习惯调查报告录(上)》，胡旭晟等点校，中国政法大学出版社2000年版，第3页。

⑩叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第601页，第608页，第615页。

梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第1页。

王泽鉴：《民法五十年》，《民法的体系和发展——民法学原理论文选辑》，中国政法大学出版社1991年版第158页。

参见国务院新闻办公室2008年2月28日发表的《中国的法治建设》白皮书，人民网，www.people.com.cn。

李李步云主编：《中国法学——过去、现在和未来》，南京大学出版社1988年版，第252页。

参见李步云主编：《中国法学——过去、现在和未来》，南京大学出版社1988年版。

参见何勤华、殷啸虎主编：《中华人民共和国民法史》，复旦大学出版社1999年12月版。

参见余能斌、侯向磊、余立力： 《世纪之交看新中国民商法的发展》，《法学评论》1998年第5期。

参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社，2009年版。

(法)孟德斯鸠：《论法的精神》(下册)，张雁深译，商务印书馆1995年版，第189页。

王泽鉴著：《民法学说与判例研究》第7册，中国政法大学出版社1998年版，第18页。

在传统的大陆法体系中，侵权法是债法的组成部分，被称为侵权之债。从法律上明确将侵权责任法独立成编的民法典现在还没有。

参考文献：

[1]奈尔肯、 菲斯特：《法律移植与法律文化》，高鸿均译，清华大学出版社2006年版;

[2]何勤华、李秀清：《外国法与中国法：20世纪中国移植外国法反思》，中国政法大学出版社2003年版;

[3]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版;

[4]刘兆兴：《比较法学》,社会科学文献出版社2004年版;

[5]许章润：《法律的中国经验与西方样本》，广西师范大学出版社2004年版;

[6]阿兰·沃森：《法律移植论》，载《比较法研究》1989年第1期;

[7]安·塞德曼、罗伯特·塞德曼：《发展进程中的国家与法律——第三世界问题的解决和制度变革》， 冯玉军 、俞飞译，法律出版社2006年版;

[8][日]穗积陈重：《法律进化论》，黄尊三译，中国政法大学出版社1997年版;

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[10]萨维尼：当代罗马法体系，朱虎译，中国法制出版社2010年版;

[11]范忠信：中国法律近代化的三条道路，法学，2002年第10期;

[12]简玛利亚·阿雅尼：转型时期的法律变革与法律文化——后苏联国家法律移植的审视，魏磊杰、彭小龙译，清华大学出版社2011年版;

[13]强世功：法律移植背景下对当代法理学的反思性考察，中国社会科学2005年第1期;

[14]张文显：论立法中的法律移植，法学1996年第1期;

作者：苟军年

第五篇：《民法典》知识产权法律规范研究

摘    要：《民法典》总则关于知识产权的界定属于典型的说明性规范，立法旨意采取知识产权绝对法定原则。《民法典》第440条第5项和第444条形成两个完全规范，在办理知识产权质押登记时需要依照主管部门的规范性文件进行。《民法典》知识产权法律规范集中体现在合同编第二分编第二十章技术合同中，在具体制度设计方面的创新主要表现在技术转让合同与技术许可合同的分类界定上和适用范围拓展上。《民法典》第1019条第2款的肖像作品问题和《民法典》第1027条文学、艺术作品问题，在具体民事责任判定上采取动态系统论较妥。《民法典》第1185条规定了知识产权的惩罚性赔偿，在知识产权单行立法中，采取融合论才切合该条的立法旨意。

关键词：民法典;知识产权;法律规范;私权;民事权利

 

引  言

在《民法典》制定过程中，针对知识产权法律规范是否要作为民法典的独立一编，学界存在很大的争议。肯定说认为独立成编可以促进《民法典》的体系化，保障《民法典》的健全、完善和先进性，并能够实现知识产权法理论和制度对民法理论和制度的反哺[1];此外，还能够回应知识经济发展的制度需求，完善民法典的权利体系[2]。否定说认为独立成编没有域外成功立法例的支持、知识产权具有特殊性、立法体系上难以协调[3];在立法技术的处理上具有不可操作性，只能导致《民法典》内部体系的混乱[4]。立法者最终认为知识产权法律规范现在还不宜作为《民法典》的独立一编。据全国人大常委会法工委主任沈春耀介绍，知识产权之所以没有在《民法典》中独立成编，主要是考虑到我国知识产权立法一直采用民事特别法的立法方式，并且知识产权制度仍处于快速发展变化之中[5]。全国人大宪法和法律委员会委员孙宪忠也指出，将现行的大量知识产权法律规范整理为一个分则编，很难达到体系比较稳定、规范和制度清晰明确的分则编标准[6]。但这并不意味着《民法典》中没有知识产权法律规范或没有研究《民法典》中知识产权法律规范的必要。基于知识产权的私权属性，其与物权、债权一样，都属于具体的民事权利。无论《民法典》如何对知识产权法律规范进行技术处理，都无法完全回避知识产权法律规范的《民法典》回应。但是，《民法典》作为民事关系基本法，其必然有共通的法律规范，不仅适用于知识产权，也适用于其他民事权利，对于此类法律规范，不在本文研究范围之中。本文仅研究直接规定知识产权的法律规范。根据民事法律规范的逻辑结构，可以把民事法律规范分为完全规范和不完全规范。完全规范通常采取假定处理模式，可以直接构成权利义务模式;不完全规范则不能直接形成权利义务模式，需要和其他民事法律规范相结合才能形成权利义务模式，一般包括说明性规范、限制性规范、参引性规范等。说明性规范区分为描述规范和填补规范。描述规范对概念等进行描述，一般体现为定义规范;填补规范旨在进一步阐述法律后果。限制性规范是对另一规定太宽的规范进行限制的规范。参引性规范是引致规范。除此之外，不完全规范还包括拟制、推定、解释规则、补充规范等[7]。在对《民法典》知识产权法律规范的分析上，本文主要采取完全规范和不完全规范的方法论，在此基础上展开深入研究。

一、总则编知识产权法律规范

1986年制定的《民法通则》采用四个条文分别界定了著作权、专利权、商标权和发现权1。《民法总则》第123条通过列举知识产权客体的方式界定了知识产权的内涵。《民法典》第123条沿袭《民法总则》对于知识产权的界定，基本没有变动。

（一）总则编知识产权法律规范采纳民事权利客体的通说

《民法典》总则关于知识产权的界定属于典型的说明性规范，通过立法明晰什么是知识产权，知识产权的客体包括哪些类型。从法律解释的角度，该条规定了知识产权的民事权利属性，认为知识产权是专有性权利，知识产权的客体就是具体的知识产权对象。在知识产权法学界，知识产权属于私权，具有专有性和支配性是没有争议的，但存在知识产权的客体与对象之争。在民法理论中，一般认为权利对象和客体是同一含义。如梁慧星认为，特定利益之本体，即权利的客体，亦可称之为权利的标的，或权利的对象[8]。但在知识产权法学界，有学者认为知识产权对象是以“形式、结构、符号系统”等为存在方式的知识，知识产权客体是在对象上所施加的、能够产生一定利益关系的行为[9]。也有学者反思知识产权客体的一元论，认为知识产权客体采取双重构造理论较为科学，第一层客体是抽象物（信息），第二层客体是赋予抽象物（信息）动态化的使用行为[10]。立法者坚持知识产权客体一元论，采纳了民事权利客体的通说，认为客体与对象等同。此外，本条采取开放式立法，基于知识产权外延的不断扩大，明确了知识产权的客体还包括法律规定的其他客体。此种“引致”立法技术，在保障《民法典》稳定的前提之下，为知识产权客体的不断丰富奠定了基础，值得肯定。

（二）总则编知识产权法律规范采纳绝对法定原则

需要进一步探讨的是，该条立法旨意是采取了知识产权绝对法定原则还是知识产权相对法定原则。从文本解释而言，似乎可以得出结论：在其他法律没有另行规定的前提之下，知识产权的客体就是该条列举的类型，也只有在这些已经列举的知识产权客体之上才能产生知识产权。基于此，立法旨意采取知识产权绝对法定原则。从民事权益保护的角度而言，基于自然法的影响和对民事主体的保护，民事权益是开放式体系，既不能因为法律没有列举民事主体的民事权益而不予承認，也不能因为法律没有列举民事主体的民事权益而拒绝保护，这个问题在民法学界是有高度共识的。当然，对于一些具体民事权利类型，也可能存在权利法定现象。例如对于物权，《民法典》第116条明确规定：物权的种类和内容，由法律规定。之所以规定物权法定，主要源于对静态财产权益保护，维护交易安全。

（三）绝对法定原则的反思与适用

虽然知识产权属于民事权利，但对知识产权采取绝对法定原则还是相对法定原则，学界存在很大的争论。这个问题在法律文本的制定过程中也得到了一定的反映。早在2002年的《民法（草案）》当中，虽然也采取列举的方式，但规定了包括企业名称、传统知识、发现与发明以及其他科技成果、生物多样化，并采取兜底性条款“法律规定的其他智力成果”2。2016《民法总则（草案一审稿）》第108条去掉了企业名称、传统知识和生物多样化的列举，增加了数据信息，兜底性条款改为“法律、行政法规规定的其他智力成果”。2016年《民法总则（草案二审稿）》第120条删除了数据信息，增加了科学发现，把兜底性条款改为“法律规定的其他客体”。2017年《民法总则》通过时，除了删除科学发现，其他基本没有变动3。在《民法典》制定过程中，《民法总则》和其他部分合体审议时，该条款没有变动，最终作为《民法典》第123条。

由以上立法沿革，我们可以得出如下结论：第一，学界对知识产权的客体范围存在很大的争论。除了传统的作品、专利等外，对于数据信息、传统知识等新兴客体，是否进行规定，并无法达成共识。在此背景之下，立法者趋于保守，最终采纳较为成熟的八项客体类型;第二，就兜底性条款的设计，焦点集中于行政法规能否规定新的知识产权客体类型。立法者最终选择了只有法律才能规定新的知识产权客体类型。需要反思的是，囿于知识产权客体的复杂性，直接通过法律进行界定和规制新兴知识产权客体，立法条件是否具备、立法技术是否达到颇值怀疑。在知识产权立法实践中，除了传统的商标权、专利权和著作权直接由法律进行规制外，集成电路布图设计权、植物新品种权等权利客体，均采取国务院制定行政法规等方式先行进行规制。“严格的知识产权法定主义也使法律过于僵化和绝对化，难以应对立法中可能出现的漏洞并及时回应知识产权权利扩张的时代。”[11]从方法论角度，如在《民法典》实施中出现了类似的问题，只能采用《立法法》第9条4的规定解决之。在该解决机制中，全国人大及其常委会进行授权，授权的期限不得超过五年，应明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则5。

二、物权编知识产权法律规范

（一）物权编知识产权法律规范针对知识产权权利质权

在物权编中，知识产权法律规范体现为权利质权部分。对于可以质押的知识产权及知识产权出质后的转让和许可使用，《担保法》《物权法》和《民法典》的规定是一致的6，均认为可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权可以作为质权的客体，出质人与质权人协商同意下，出质人可以转让或许可使用知识产权。但在知识产权质权的设立上，上述法律存在一定的差异。《担保法》规定出质人和质权人应当订立书面合同，该合同自登记之日起生效，解释论上也认为同时产生质权7。《物权法》虽然规定出质人和质权人应当订立书面合同，但合同是否生效与登记没有关系，登记是质权设立的条件而非合同生效的条件8。《民法典》在坚持登记是质权设立条件的前提下，不再直接规定当事人应当订立书面合同9。由《担保法》到《物权法》的变革，基于“区分原则在整个民法学的知识体系中具有核心的地位”，明确区分合同的生效和质权的设立[12]。质押合同在当事人之间产生债权债务关系，属于负担行为，质权登记设立质权，属于处分行为。这更符合交易之需求和法律之逻辑，有效平衡了当事人之间的利益关系，意义重大。

（二）物权编知识产权法律规范中“书面合同”的理解

需要说明的是，《民法典》第444条第1款不再规定出质人和质权人在知识产权质押的时候应当签订书面合同，应当如何理解？单纯对该条进行解读，似乎立法取向发生了变化。从解释论角度，应当“以法律条文在法律体系上之关联，探求其规范意义”[13]，采用体系解释的方式回答该问题。《民法典》第446条明确规定了权利质权除适用该节规定外，还适用质权部分关于动产质权的规定。《民法典》在动产质权部分第427条确立了“设立质权时当事人应当采用书面形式订立质押合同”的规则。基于此，我们认为《民法典》第444条第1款不再规定出质人和質权人在知识产权质押时应当签订书面合同，是为了避免法律之间的重复规定，节约有限的立法条文，使法律规范之间更加协调统一，是立法技术进步的体现，根本无法得出出质人和质权人在知识产权质押时不应当签订书面合同的结论。

（三）物权编知识产权法律规范的具体应用

从法律规范的逻辑结构而言，《民法典》第440条第5项和第444条的结合，可以形成两个完全规范。第一个完全规范可以表述为“假设当事人以可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当进行登记，质权自办理出质登记时设立”;第二个完全规范可以表述为“知识产权中的财产权出质后，假设出质人与质权人协商同意出质人转让或者许可他人使用的，出质人可以转让或者许可他人使用，但就所得价款应当向质权人提前清偿债务或者提存”。在此类法律规范的具体实施中，《著作权法》第26条规定了著作权质押应当到著作权行政管理部门办理出质登记，国家版权局制定的《著作权质权登记办法》对质权登记进行了具体规定。《商标法》并没有直接规定商标权出质的问题，《商标法实施条例》第70条概括规定了商标权出质的问题，国家知识产权局制定了《注册商标专用权质押登记程序规定》。《专利法》也没有直接规定关于专利权出质的问题，《专利法实施细则》第89条第3项和第90条第11项概括规定了专利权出质的问题，国家知识产权局制定了《专利权质押登记办法》，对专利权质押登记进行了较为详细的规定。

三、合同编知识产权法律规范

（一）合同编知识产权法律规范集中于技术合同部分

合同编关于知识产权法律规范首先包括《民法典》第501条关于商业秘密不得泄露的规定和第600条关于买卖合同中标的物的知识产权原则上不随标的物权利转移的规定。此类规范均属于完全规范，分别来源于《合同法》第43条和第137条，除个别用语有所调整外10，并没有实质性的变化。在《民法典》编撰过程中，就该章名是否修改为知识产权合同并对该章法律规范进行重新设计，存在一定争论。但考虑到一些单行知识产权法律规范已经就有关知识产权合同进行了相应规制，基于法律适用的稳定性，立法者并没有选择大幅修改该章的立法路径[14]。除此之外，合同编关于知识产权法律规范集中体现在第二分编第二十章技术合同中11，涉及知识产权中的技术类知识产权，具体合同类型包括技术委托开发合同、技术合作开发合同、专利权转让合同、专利申请权转让合同、技术秘密转让合同、专利实施许可合同、技术秘密使用许可合同等。本部分涉及到的条文数量较多，除了个别不完全规范外，有大量的完全规范。虽然大部分法律规范沿袭了《合同法》的规定，但仍有一定的创新。在理念方面体现了“技术合同制度的管制色彩应当进一步淡化，服务交易的职能应当进一步凸显，技术交易自由应当进一步得到强调和保障”[15]。在具体制度设计方面主要表现在技术转让合同与技术许可合同的分类界定上和适用范围拓展上。

（二）技术转让合同与技术使用许可合同的区分

《合同法》规定技术转让合同包括专利权转让合同、专利实施许可合同等12。从概念本身分析，转让是让渡权利本身，一旦受让人取得该权利，则转让人即丧失该权利，类似于有形财产的买卖;许可使用是允许被许可使用人在一定期限内使用该权利，一旦期限届满，则许可人即恢复到对该专利的圆满支配状态，在被许可人使用该权利期间，许可人并不丧失该权利。把本身无法融合的概念强行融合在一起，十分不科学，逻辑上也难以自洽。《民法典》第862条区分了技术转让合同和技术许可使用合同，还原了概念的应有之意，是立法技术的进步，有利于法律的正确适用。

（三）技术合同适用空间的拓展

在合同编知识产权法律规范中，拓展了技术合同的适用空间。《民法典》第876条规定了集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权等其他知识产权的转让和许可，参照适用技术转让合同和技术许可合同的有关规定。这就意味着此类合同也直接纳入了技术转让合同和技术许可合同的体系范围之内，必将对此类合同的请求权基础的界定产生深远影响。此处唯值得考量的是，如何理解“等”的问题。从字面意思出发，集成电路布图设计专有权、植物新品种权、计算机软件著作权均属于技术性很强的知识产权，似乎“等”应主要针对技术类知识产权，但“等”后又表述为其他知识产权，则其他知识产权的外延就比较大，极可能是技术类知识产权，也可能是非技术类知识产权，此种文义解释下并不能直接把非技术类知识产权排除。唯技术转让合同和技术许可合同是以技术为直接规制對象的合同，一些条款根据技术之属性设定，自无适用于非技术类合同的可能。例如《民法典》第864条规定的“不得限制技术竞争和技术发展”、第866条规定的“提供必要的技术指导”即属于此类。但也有一些条款存在非技术合同参照适用的余地。例如《民法典》第872条规定的“许可人应当返还部分或者全部使用费”、第873条规定的“被许可人应当补交使用费并按照约定支付违约金”。基于此，“等”的考量应根据合同之属性和法律规范之属性进行个案考量，不应直接把非技术类合同排除在外。当然，如果其他知识产权类规范性文件对知识产权转让合同和许可合同有专门规定时，自应优先使用该专门规定。例如《著作权法》第三章13[对著作权转让合同和许可使用合同进行了专门规定，《商标法》第四章14[对商标权转让和许可使用合同进行了专门规定，就应优先适用该规定。

（四）技术合同适用《民法典》第467条第1款的理解

无论《民法典》关于技术合同的规定，还是知识产权单行法关于其他知识产权合同的规定，均是针对知识产权类合同的特殊问题所做的特殊规定，在没有特殊规定的时候，应如何适用法律，涉及到对《民法典》第467条第1款的理解。在该条款中，规定了《民法典》或者其他法律没有明文规定的合同，适用合同编通则的规定。一般而言，没有明文规定的合同，是无名合同，而有明文规定的合同，是有名合同。本条款针对无名合同，得出无名合同适用合同编通则的规定。纵观整个《民法典》，对《民法典》或者其他法律有明文规定的合同是否适用合同编通则的问题，并无专门的规定。此时，只能从民法理论上进行界定。我国民法继受大陆法系国家尤其是德国的立法体系，采取提取公因式的方法设定《民法典》的编章结构。在法律规范的适用上，优先适用具体法律规范，在具体法律规范没有规定时，自当适用一般法律规范。

此外，本条款的理解能否直接采取反面解释，进而得出《民法典》或者其他法律有明文规定的合同，不能适用合同编通则”的规定，需要厘清。反面解释属于法律解释的一种方法，在法律规范中的假定模式是法律后果的充分必要条件，即对于特定法律后果的发生而言，假定模式不仅是必需的，而且足以导致该法律后果，则可以进行反面解释。在法律规范中，假定模式对于法律后果的发生是必备的，但不一定必然产生法律后果，则法律规范中的假定模式是法律后果的必要条件，此时，还需要根据具体情况分析是否可以进行反面解释。其他情形，则不可进行反面解释[16]。对《民法典》或者其他法律有明文规定的合同是否适用合同编通则的问题，法律上没有规定，应是立法者认为不言自明，没有必要进行专门规定。基于此，《民法典》或者其他法律有明文规定的合同与合同编通则适用的关系上，《民法典》或者其他法律有明文规定的合同既不是适用合同编通则规定的必要充分条件，也不是必要条件。因此，对《民法典》467条第1款不能直接进行反面解释。

四、人格权编知识产权法律规范

人格权编知识产权法律规范，主要涉及到著作权，具体为《民法典》第1019条第2款的肖像作品问题和《民法典》第1027条文学、艺术作品问题。作品的创作需要自由空间，可以拓展创作者的想象力，但是，“并不意味着艺术家可以突破一切底线”[17]。《民法典》对此类问题的规定，旨在协调艺术创作和人格权保护的关系，十分必要。

（一）肖像作品的知识产权法律规范

《民法典》第1019条第2款对肖像作品权利人的行使进行了限制，规定肖像作品权利人未经未经肖像权人同意，不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。肖像作品并非《著作权法》的概念，属于《民法典》的首创。根据《民法典》1018条第2款之界定，肖像需满足以下条件。第一，是一种外部形象，该外部形象与自然人的身体外部特征紧密相连，只要能够进行识别即可，并不一定必须是面部。第二，通过载体对外展现。外部形象需通过影像、雕塑、绘画等方式固定到载体上。由上分析，肖像作品极可能是摄影作品、美术作品，但也不排除是视听作品等。

对于肖像作品权利人应如何进行理解呢？肖像作品权利人一般应为著作权人。但有无可能是肖像作品的被许可使用人，则《民法典》并无明确规定。从文义解释，被许可使用人也可以解释到权利人的范畴之内。唯被许可使用人是基于和著作权人签订的使用许可合同使用肖像作品的著作权的，该作品的使用侵犯他人肖像权，意味着著作权人应当承担瑕疵担保责任，在被许可使用人履行合理审查义务的前提下，似不应解释在权利人的范畴之内。当然，如果被许可使用人没有履行合理审查义务，自身存在过错，应在其过错范围内承担相应的责任，剩余责任仍应由著作权人承担。肖像作品权利人有无可能也包括肖像作品载体的物权人呢？当然，此时该物权人仅仅基于物权占有该肖像作品，对该肖像作品并不享有著作权，也不是被许可使用人。需要明确，如果肖像作品载体的物权人在非著作权合理使用的情形下，发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像，首先侵害了肖像作品著作权人的著作权，那么是否也侵害了肖像权人的肖像权，需要进一步分析。一般而言，当作品载体的物权与作品的著作权发生冲突时，法律优先保护物权。此时，著作权人已经丧失对作品载体的占有，事实上已经无法实施侵害肖像权的行为，并且在肖像作品创作的时候，并不要求征得肖像权人的同意。因此，该种情形下，肖像作品载体的物权人应承担侵害肖像权的责任，肖像作品著作权人不应承担侵害肖像权的责任。

（二）文学、艺术作品的知识产权法律规范

《民法典》第1027条对文学、艺术作品涉及到名誉权的问题进行了规定。如果文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，该行为人承担民事责任。以“真人真实”或“特定人”为描述对象，即还原该人的过往经历。每个人的经历均有不同，该经历的描述可能使该人的社会评价提高，但也可能使该人的社会评价降低。社会评价降低并不当然构成名誉权的侵害，关键在于描述中含有侮辱、诽谤内容，具体要根据文学、艺术作品的内容进行判定。如果文学、艺术作品中不以特定人为描述对象，仅情节与特定人情况相似，自不构成侵害名誉权。

（三）人格权编知识产权法律规范适用的动态系统论

从法律规范的逻辑结构而言，《民法典》1019条第2款和《民法典》第1027条可以形成三个完全规范。第一个完全规范可以表述为“假设未经肖像权人同意，肖像作品权利人以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像，行为人应当承担侵害肖像权的责任”;第二个完全规范可以表述为“假设行为人发表的文学、艺术作品以真人真事或者特定人为描述对象，且含有侮辱、诽谤内容，侵害他人名誉权的，行为人应当承担侵害名誉权的责任”;第三个完全规范可以表述为“假设行为人发表的文学、艺术作品不以特定人为描述对象，且仅其中的情节与该特定人的情况相似的，行为人不承担侵害名誉权的责任”。

需要强调的是，人格权编部分涉及到知识产权法律规范的内容，是依附于人格权的保护而设定的权利义务模式，人格权的保护本身涉及到的利益协调问题比较复杂。在不同民事主体之间、在民事主体与公权力主体之间、在人格权与其他民事权利之间、在个人利益与社会利益之间，会有不同的利益衡量空间，这些因素的结合会使人格权编知识产权法律规范的具体适用显得异常复杂。从方法论而言，动态系统论最早由奥地利学者维尔伯格提出。动态系统论核心观点是调整社会关系的规范因素是动态的，在法律规范适用时，应通过对法律规范中的不同因素的综合考量，认定法律责任[18]。人格权编把侵害人格权的民事责任的认定区分为侵害物化人格权民事责任的认定和侵害非物化人格权民事责任的认定，对非物化人格权采取动态系统论，需综合考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度，以及行为的目的、方式、后果等因素，認定侵害非物化人格权的民事责任15。人格权编知识产权法律规范涉及到肖像权和名誉权，肖像权和名誉权均为非物化人格权，在知识产权保护和肖像权、名誉权保护的法律适用下的协调过程中，可以预见，动态系统论将发挥重要的作用。唯需谨慎的是，在动态系统论下，裁判者的自由裁量较大，要“避免动态系统所实现的灵活性在司法实践中退化为完全的恣意，将‘法治中不得已的人治’限制在法秩序的整体范围内”[19]。

五、其他编知识产权法律规范

（一）其他编知识产权法律规范概述

其他编知识产权法律规范集中在婚姻家庭编和侵权责任编中，具体为《民法典》第1062条第1款第3项和第1185条。《民法典》第1062条第1款第3项规定了在当事人没有另行约定下知识产权的收益为夫妻共同财产。《民法典》第1185条规定了故意侵害他人知识产权的惩罚性赔偿。

《民法典》第1062条第1款第3项源于《婚姻法》第17条第1款第3项的规定，没有发生变化。婚姻关系存续期间，在当事人没有另行约定的前提之下，知识产权的收益为夫妻的共同财产，归夫妻共同所有。在对该项内容的理解上，知识产权的收益如何界定，实务中存在不同的理解。《婚姻法司法解释（二）》第12条进行了进一步的界定，认为知识产权的收益是指实际取得或者已经明确可以取得的财产性收益。

（二）知识产权侵权惩罚性赔偿引入《民法典》的规范价值

《民法典》第1185条相对于《侵权责任法》而言，是全新的规定，其设定了知识产权侵权惩罚性赔偿的适用条件。从法律规范的逻辑结构而言，《民法典》第1185条属于完全规范。在该法律规范中，首先要求侵权人主观上是故意。这把过失排除在外，特别强调侵权人的主观上的不可原囿性和应受谴责性。其次要求情节严重。情节严重是很抽象的表达，需要司法实践中不断总结经验，把情节严重具体化，以统一裁判标准，防止同案不同判的发生。需注意的是，在具体知识产权法律规范有所规制的前提之下，应遵循特殊法优先于一般法的规定进行适用，只有在具体知识产权法律规范没有规制的前提之下，才应直接适用《民法典》的规定。

在传统大陆法系国家，侵权赔偿的填补规则是基本规则，而在英美法系国家，侵权责任领域普遍设立了惩罚性赔偿制度[20]。我国惩罚性赔偿主要借鉴英美法系的做法，最早适用于消费者权益保护领域，但知识产权领域适用惩罚性赔偿的呼声一直很高。究其原因，主要包括以下几点：第一，知识产权客体的无形性所决定。知识产权客体是知识产品，无法通过占有进行直接控制，必须借助于对知识产品载体的控制对知识产品进行使用。借助于知识产品载体，知识产品可以进行不断的复制，此种复制为知识产权人的权利维护带来了极大的困难，并且这种复制技术的进步与知识产权的保障形成反比关系，直接导致侵犯知识产权的违法成本低，违法收益高。此外，知识产权客体的无形性也导致知识产权的价值评估相对于物权的价值评估十分复杂，由此引发知识产权损害赔偿的界定困难，传统侵权赔偿救济路径难以充分发挥作用。第二，知识产权加大保护力度所要求。知识产权作为民事权利中的新兴权利，伴随着工业革命的号角登上历史舞台，在国家经济发展中的作用越来越重要。民众智力创造活动的激发、创新型国家的构建，均离不开知识产权强有力的保护。纵观世界各国，没有哪个国家在没有知识产权有力保护的情形下，能够实现经济快速持续发展的。惩罚性赔偿“使法律得到有效的实施，在无形中建起了一个‘私人协助执法’的机制，解决了行政执法的高成本问题”[21]。

（三）知识产权侵权惩罚性赔偿引入《民法典》后融合模式的选择

1.知识产权单行立法中惩罚性赔偿的规定

就知识产权单行立法而言，《商标法》第63条第1款规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”16。“上述方法”是指商标法损害赔偿的计算方法，首先依据被侵权所受到的实际损失确定，如无法确定实际损失，则按照侵权人因侵权所获得的利益确定，如仍无法确定的，可参照该商标许可使用费的倍数合理确定。基于此，惩罚性赔偿需以此计算结果为依据计算惩罚性赔偿数额。如果依据该计算方法无法确定赔偿数额，则只能适用《商标法》63条第2款的法定赔偿数额，即“根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿”。可见，仅根据《商标法》的规定，惩罚性赔偿与法定赔偿是排斥的，适用了法定赔偿，就无法适用惩罚性赔偿。2020年修改的《专利法》采取和《商标法》相同的立法思路17。目前，《著作权法》没有规定惩罚性赔偿制度，其规定的损害赔偿计算方法与《商标法》规定类似18。在依据该计算方法无法确定赔偿数额时，以“五十万元以下的赔偿”作为法定赔偿标准19。

2.知识产权单行立法修改中对惩罚性赔偿的回应

《著作权法》目前还在修改当中，也涉及到惩罚性赔偿问题。例如2020年第十三届全国人大常委会公布的《著作权法（修正案草案）》第53条第1款规定了“对故意侵犯著作权或与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”其实，早在2014年国务院法制办公室公布的《著作权法草案（送审稿）》第74条第4款就规定了惩罚性赔偿，但思路与之不同。该思路是首先依据“上述方法”计算赔偿标准，如无法计算，则适用法定赔偿标准。如果侵权人主观恶性大、情节严重，则依据上述标准（也包含法定赔偿标准）作为计算基础计算惩罚性赔偿数额。此种思路最大特色在于实现了法定赔偿与惩罚性赔偿的融合。国家知识产权局在2012年的《专利法修改草案（征求意见稿）》和2015年的《专利法修改草案（征求意见稿）》采取了此种思路。但全国人大常委会2019年公布的《专利法修正案（草案征求意见稿）》、2020年公布的《专利法修正案（草案征求意见稿）》和2020年修改的《专利法》，均又改变了此种思路，实行与现行《商标法》相同的思路。

3.惩罚性赔偿融合模式的选择

對于此种立法上的反复，有学者指出“融合模式作为知识产权惩罚性赔偿规则的立法选择”，从融合模式能够还原法定赔偿制度的补偿性本质、减少法定赔偿的滥用、充分发挥惩罚性制度的规范功能角度论证了应采取融合模式的理由[22]。此种观点值得肯定，原因如下。第一，法定赔偿与惩罚性赔偿互相排斥，很难契合《民法典》1185条的立法宗旨。该条文针对故意侵害知识产权并情节严重的侵权行为，旨在落实“严保护”的知识产权保护理念，大幅提高侵权成本，让侵权者承担其无法承担的代价，最终被市场所淘汰，净化知识产权市场环境。如果在知识产权单行立法中，采取法定赔偿与惩罚性赔偿互相排斥的立法思路，基于特殊法优于一般法的法律适用规则，将会极大压缩《民法典》1185条的适用空间，立法目的很难达到。第二，知识产权损害赔偿计算的特殊性。前文已述，知识产权客体的无形性导致知识产权价格评估十分复杂，进而直接影响到损害赔偿数额的计算。在传统计算方法无法计算出损害赔偿数额的时候，只能采取法定赔偿数额。而知识产权损害赔偿案件中，很多无法采取传统计算方法计算出损害赔偿数额，这在法定赔偿与惩罚性赔偿互相排斥的立法思路下，直接堵死了适用惩罚性赔偿的路径。

结  语

《民法典》全文共计1 260条，直接涉及到知识产权的条文有54条，多集中在技术合同一章。虽然在《民法典》中知识产权编没有独立成编，但并没有影响到知识产权的私权属性，也不会降低《民法典》在知识产权法律制度体系中的地位。在《民法典》现有的知识产权法律规范中，存在诸多法律规范适用上的问题，本文在研究中进行了相应的阐述。但《民法典》尚未进入实施状态，除了沿袭原有法律规范的知识产权法律规范，新设定的知识产权法律规范在《民法典》实施中会出现什么的问题，还无法进行实证性分析。在知识产权“严保护、大保护、快保护、同保护”的立体化保护理念下，知识产权的法律保障必将再上新台阶，《民法典》知识产权法律规范也将发挥举足轻重的作用。

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Research on the Legal Norm of Intellectual Property in the Civil Code

Han Ning

（School of Law， University of International Business and Economics， Beijing 100029， China; School of Literature and Law， Henan Agricultural University， Zhengzhou 450046， China）

 

Key words： the Civil Code; intellectual property; the legal norm; private right; civil right

作者：韩宁