分期付款房屋买卖合同论文

摘要：买卖合同是市场经济条件下最基本的交易形式，买卖合同的风险负担规则对双方当事人影响重大，需要在兼顾安全、效率的同时，也要体现公平正义的理念，因此，在建立“交付主义”的立法规则时，也要考虑到不同交易环境下的风险承担规则的制定，以有效防控风险的发生。以下是小编精心整理的《分期付款房屋买卖合同论文 (精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

分期付款房屋买卖合同论文 篇1：

分期付款所有权保留买卖合同效力分析

摘要：在我国的商业实践中，随着人们认识的深化、观念的解放，分期付款买卖已在一些消费领域出现，今后将会有更多的商家和消费者采用分期付款的买卖方式。分期付款所有权保留买卖合同效力有对买受人的效力也有对出卖人的效力。文章从各方面对于分期付款所有权保留买卖合同效力进行分析，并且例举案例辅助说明，希望为相关人员提供参考。

关键词：分期付款;所有权保留;买卖合同;效力

引言

分期付款买卖作为一种商品促销手段，是现代工商业发展的产物，它对于调和消费者的实际购买力和购买欲之间的矛盾，刺激消费者的购买欲望，促进市场繁荣具有显著的功效，是信用经济的主要表现形态之一，在发达国家已十分流行。合同效力的概念往往在两个层面上使用，既可指法律对已成立的合同的评价，也可指合同在当事人之间产生的法律上的影响。

1分期付款销售合同的法律规制

1.1合同的书面形式及其法定内容

为促使交易双方在缔约时郑重行事，以避免和减少纠纷的发生，合同应规定为书面形式。书面记载事项应包括标的物的时价、分期付款出售总价、付款期数和每期支付的金额、付款时间与方式等，对此做法定要求的目的在于明确消费者的义务，使其能够充分了解交易的条件与代价。

1.2保护消费者的合同解除权

冷却期制度是基于消费者信用交易的特殊性而决定的，尤其是在房屋买卖中加以运用。我国在分期付款买卖立法中也应规定在购买高价值耐用品时，消费者有权在一定的冷静思考期后，提出解除合同。事实上这不仅是对消费者的保护，同时也有利于降低银行和销售者无法讨回债款的风险。考虑到销售商的利益可能会因冷却期制度而受损害，对消费者行使该项权利应加上必要的限制，如卖主已经交付标的物或完成其服务，则消费者不得再以行使冷却期权利为由要求解除合同。

1.3法院管辖问题

从国外的判例来看，大多是以合同约定卖主的本店、支店或其营业所所在地法院为管辖法院。对于买主为被告的分期付款销售纠纷中，完全依卖主的指定法院为管辖法院，未免对买主不利。所以在以保护消费者为目的的分期付款买卖立法中应指定卖主的本店、支店及营业所所在地以及分期付款销售合同义务履行的管辖法院。

2所有权保留的设定方式

第一，明示方式。采用明示的方式设定所有权保留可以使当事人间的权利义务关系趋于明确，有效地防止当事人之间产生纠纷。尤其是在德国，更进一步要求当事人明示所有权保留的类型，即延长的所有权保留、扩大的所有权保留、复合的所有权保留约款必须表达清楚，否则法院会做出严格解释，认定其效力仅限于标的物本身，即视为简单的所有权保留;第二，推定的方式。由法律直接规定，在当事人采用分期付款买卖时，推定当事人之间设定了所有权保留，在买受人付清价款前所有权不转移。日本分期付款买卖法承认推定的方式，该法第7条规定：利用第二条第一项规定的分期付款销售的方法销售的指定商品的所有权，在分期价款金的全部支付义务履行之前，推定为保留于分期付款销售业者。

3所有权保留的法律效力认定

所有权保留的法律效力认定应体现在双方当事人以及第三人之间。首先，合同双方当事人的法律效力的认定：买受人对出卖物直接占有、使用和收益，并享有对出卖物所有权的期待权等权利，同时负有对出卖物的不得擅自处分义务、合理保管义务、税金等费用的承担义务以及风险负担义务等;出卖人享有在一定条件下对出卖物的取回权与基于所有权的物上请求权，同时负有不得再行处分出卖物、容忍买受人对出卖物占有、使用和收益而不得随意干预，在条件成熟后协助买受人办理所有权移转手续等义务;其次，所有权保留对第三人的效力则主要体现于登记的对抗力。登记的对抗力因区分登记生效主义和登记对抗主义而有所不同，前者指未经登记的所有权保留不仅在合同当事人之间无效，对第三人更没有对抗的法律效力;后者在于所有权保留未经登记只能在合同双方当事人具有法律效力，但对第三人则不具有法律效力，不能对抗第三人。

4所有权保留的形态及立法取向

第一，简单的所有权保留。即规定卖方将标的物交付给买方，在买方支付完毕全部价款之前，该标的物所有权仍属于卖方。简单的所有权保留的特点是卖方保留所有权的客体仅限于买方根据合同所占有的特定的标的物，而不包括买方基于此标的物产生的添附物或轉售所得。简单的所有权保留常运用于买方对标的物仅在于使用、收益而不对其转售、添附之商业场合;第二，延长的所有权保留。即卖方所有权保留的客体扩及于买方对标的物的转售所得或者添附物。这种保留条款一般用于买方系中间商或制造商等情形;第三，扩张的所有权保留。在这种保护条款中，所保障的债权不限于本合同产生的价金债权，而扩张于卖方或其关联方因其他合同或基于其他理由所享有的债权。

一般而言，不同形态的所有权保留各有其相应的适用背景。简单的所有权保留在普通消费者购买大宗耐用消费品，用于个人或家庭使用时颇显简洁有效。而在工商业运行的链条中，如果买方不以自己消费使用为目的，而是用于转售、添附，那么，延长的所有权保留则有助于防止纷争。扩张的所有权保留一般在买卖双方之间长时期存在交易关系的情形下发生。

5分期付款买卖合同的担保问题

5.1设定抵押权

即标的物所有权转移至购买者，同时在该标的物上设定卖主的第一顺序抵押权。在抵押权担保的分期付款买卖中，买主享有标的物的所有权，但作为抵押人，如果要转让标的物，必要告知抵押权人，并征得其同意。抵押物的转让不得影响抵押权的存在及效力。如果买主未经卖主同意而转让抵押物或以其他方式处分，其行为无效。当出现买主不能或拒绝按合同约定履行分期付款义务或其它重大违约情形时，抵押权人对低押物享有优先受偿权。在实际的分期付款交易中，设定抵押权的方法并没有被广泛采用。原因主要有两个：一是设定抵押手续麻烦，还必须支付一定的手续费;二是抵押权实现的手续相当烦琐，效率不高。

5.2设定保证的方法

即由购买者占有、使用标的物，由保证人对价款全部付清向销售者承担保证责任，什么时候或什么情况下所有权转移，由买卖双方合同中约定。设定保证的方法，优点是简便手续，方便客户。但在实际操作中，存在国内个人信用体系不健全，保证力度不足的问题。此外，如何约束保证人与买主的恶意行为也是要注意的。在分期付款买卖中，因为所有权的转移可以由当事人在合同中约定，故设定保证的方法有可能与所有权保留合并使用。

5.3所有权保护的方法

即让购买者对标的物享有占有、使用、收益的权益，所有权由卖主保留的担保方式。从目前情况来看，所有权保留仍然存在一定的问题，这首先表现为买受人对标的物的处分权问题。在所有权保留条款中，大都附有禁止处分标的物的款项。在这种情况下，买受人不得处分标的物，如有违反，会丧失期限利益或被解除合同;其次是卖主取回权的行使问题。当买受人已将标的物处分给第三人占有，卖主可否基于所有权保留权，对第三人请求标的物的返还及损害赔偿。另外，当买受人破产时，买主的其他债权人对标的物查封时，卖主可否对第三人提出异议。

6案例分析

甲与乙于2016年8月20日签订一份光伏发电太阳能电池板买卖合同，约定由甲出售太阳能电池板100台给乙，总价款1千万元，并约定在乙未付清全部货款之前甲保留该批太阳能电池板的所有权。合同签订后，甲按照合同的约定向乙交付了全部货物，乙投人发电厂使用并无任何质量问题。截至2017年8月15日，乙总计支付了甲货款850萬，尚欠甲货款150万元。甲多次向乙请求支付货款，均被拒绝。甲逐于2017年10月，向法院提起诉讼，因乙违约未付清货款，按合同约定请求收回价值150万元的太阳能电池板货物。一审法院审理后支持了甲的请求，判决乙在在判决生效后十日内返还甲价值150万元的货物。判决生效后，乙却没有履行判决书确定的返还货物的义务。甲于是申请强制执行，并在执行中要求查封该批太阳能电池板货物，收回货物所有权。法院在执行中了解到乙现处于停产整顿阶段，经营困难确无还款能力。同时查明乙已于2017年4月期间，乙已将包括该批太阳能电池板货物在内的其他资产一并抵押给某商业银行，并办理了抵押登记手续。银行向法院提出了执行异议，要求停止查封。

上述案例中，甲和乙在买卖合同中约定了乙未付清全部货款之前甲保留该批太阳能电池板的所有权保留，该意思表示属于所有权保留。但该所有权保留没有进行登记，在采登记对抗主义模式下，该所有权保留对甲和乙具有法律效力，但不能对抗后来办理了抵押登记手续的银行第三人，也就是说在本案中，作为第三人的银行对该批货物具有抵押优先权，甲不能获得该批货物的所有权，只能要求乙方赔偿由此给甲方造成的损失。

7相关立法对策和建议

第一，对第三人的权利应采取合理的政策。对受分期付款买卖合同约束的购买者能否转移标的物的所有权，或者应具备怎样的条件时才能转移所有权至第三人，应充分考虑维护交易的安全性和保护善意第三人的权利;第二，应对分期付款买卖中的担保作出规定：应尽快完善对分期付款销售的担保制度，对所有权保留这种担保方式的具体操作，可以考虑建立正式的所有权登记机制，以增加这种担保方式的有效性。要将担保与保险的结合加以规制，实现风险的转移。应完善和加强担保执法力度，从法律上保证债权人的利益，敦促债务人依法履行付款义务。

结束语

总而言之，将所有权保留制度适用于分期付款买卖中，买卖双方的权利保障也并非万无一失，因为它亦有可能遭遇来自主客观诸方面的损害和风险。当然，在所有权保留买卖中，还有其他许多问题值得研究，作为相关学者研究人员应该加强对其关注，积极探索其中存在的缺陷并进行解决。

参考文献：

[1]吴文芬.所有权保留制度的适用——以保留所有权的车辆分期付款买卖及挂靠经营合同纠纷为视角[J].人民司法，2015，(07)：52-56.

[2]孙瀚之.从分期付款买卖合同谈所有权保留的性质[J].商，2016，(32)：254.

[3]万方.股权转让合同解除权的司法判断与法理研究[J].中国法学，2017，(02)：256-275.

作者：何婷婷

分期付款房屋买卖合同论文 篇2：

论买卖合同的风险防控

摘要：买卖合同是市场经济条件下最基本的交易形式，买卖合同的风险负担规则对双方当事人影响重大，需要在兼顾安全、效率的同时，也要体现公平正义的理念，因此，在建立“交付主义”的立法规则时，也要考虑到不同交易环境下的风险承担规则的制定，以有效防控风险的发生。

关键词：买卖合同;风险负担;法律价值

买卖合同的风险，是指在买卖合同成立后，履行完毕之前，标的物因不可归责于当事人的事由而发生了灭失的损失，该损失由谁负担的问题。通常认为该损失属于价金损失，即若由卖方承担标的物之风险，则卖方无价金请求权;若由买方承担标的物之风险，则买方需要履行价金给付义务。由于损失的发生具有不可归责于当事人的属性，使得损失的承担问题直接关涉到当事人的合同利益及财产安全，意味着损失要么由自己全部承担，要么由对方全部承担，对当事人意义重大，这就需要立法者作出价值判断，从而确定风险的移转时间，确定损失的分配规则和相应的民事责任等诸多问题。

一、影响风险负担的价值因素

(一)安全与效率对风险负担立法的影响

民商法调整的财产关系有静态和动态之分，动态的财产关系即财产流转关系，财产流转的交易安全问题是现代合同法予以关注的焦点之一。买卖合同双方当事人订立合同虽以合同利益为目的，但任何合同的订立均附着对交易安全因素的考量，通过预期对交易安全和风险的评估，决定合同的订立与否，若合同风险大于利益，多数情况下，当事人会选择放弃合同的订立;反之，则会增加合同订立的机会。因此，风险负担的规则制定，将影响买卖合同的订立，最终影响市场经济的发展方向。

在经济分析法学家眼中，法律是为经济发展服务的，效率是法追求的目标，以财产流转关系为调整对象的合同法尤其如此。立法者要通过合理分配买卖合同的风险规则，引导民事主体建立起“物尽其用”、“合理控制风险”的履行合同的准则，以实现物的经济效益的最大化。

但不可否认的是，安全与效率之间的博弈，体现着立法者对不同法价值的判断与取舍，如“所有权主义”的立法例，认为买卖合同的标的物风险依附于所有权，所有权移转时，风险便随之移转。因买卖合同的目的是移转标的物的所有权，所以，对于买受人来讲，在所有权获得之前不承担风险，是财产安全的保障。该立法例在一定时期盛行，如《法国民法典》第1583条规定：“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由卖方转移至买方。”第1138条第二款规定：“自该物应交付之日起，即使尚未现实交付，债权人即成为所有人，并负担该物件受损的风险，但如交付人迟延交付，物件受损的风险由交付人负担。”可见，法国立法表明的态度是：只要买卖双方就所有权移转的意思表示一致，即使尚未交付，也可以因“意思主义”而发生所有权的变动，并同时发生风险的移转。这对于以移转所有权为根本目的的买卖合同双方当事人来说，无疑是最为安全的方式。

但社会经济的发展，交易形式的多样化，法学理论的成熟都增加了人们对“所有权主义”立法例的拷问，如合同的成立和生效的区分问题，所有权保留制度的出现，所有权移转时间的不确定性等。因此，自由资本主义时期，随着生产力的不断提高，进入交易市场的商品大大增加，人们在平等的市场竞争中，不仅要求交易安全，更要求交易迅捷、便利和富有效率，主体对合同法价值追求的重心不再是安全，而成了效率。如何减少合同纠纷降低成本，实现快捷有效的交易，成为更多国家以“效率”为优先考量的价值，制定了“交付主义”的立法例。

交付主义，是所有权的归属状态在所不问，标的物风险依附于“交付”行为，只要发生标的物的交付，风险便随之转移于买受人。如《德国民法典》第446条第一款规定：“自交付买卖标的物之时，意外灭失或意外毁损的风险责任转移与买受人……”如在分期付款而所有权保留之状态下，只要发生了标的物的交付，风险就转移于买受人，对于买受人来讲，在未获得所有权的情况下却要负担风险，这是一种对自己极为不利的合同地位，因此会促使买受人尽快完成付款义务或成就合同约定的其他条件，从而保证双方合同目的的有效实现，进而促进经济效率的提高。而且，占有人在占有标的物的期间，更具备保护该项财产免受风险损失的条件，因此占有人更便于控制风险的发生，这与法律经济学的理论相一致。

值得注意的是，无论所有权主义还是交付主义的立法例其实都在尽量兼顾效率与安全的价值，只是选择的侧重点不同而已。

(二)公平与正义对风险负担立法的影响

公平与正义是法的终极追求目标，买卖合同的风险负担规则也必须体现出法的公平与正义。作为买卖合同的双方当事人，各有着自己的合同目的，但当风险出现时，作为均无过错的双方，到底由谁承担损失，是一个需要法律衡量评估的现实问题。

采纳“所有权主义”的立法例认为“无利益，便无风险”，所以风险应和所有权相对应，这才是法之公平所在，但他却忽略了一个问题，即在所有权保留或在所有权先于交付完成时，标的物的实际控制者与所有人是一种分离的状态，即使发生风险，实际控制人因不会受有损失，而有可能放任风险的发生，这会增加所有人的风险系数，此时公平与正义很难得到有效回应。

采纳“交付主义”，则能较好地解决这个问题，“……其主要理由在于，假如没有协议或其他相反的控制情况，风险责任应由能够最好地掌管货物的当事人承担。”即使所有权基于约定被保留(如分期付款买卖合同，常出现出卖人在获得全部款项前，保留标的物所有权之情况)，或所有权先于交付完成(如不动产买卖一般先完成过户登记，后进行房屋交接)，也均由实际控制人承担风险，风险发生时，实际控制人会尽力救助，以减少自己的损失，而不会“袖手旁观”，在保证物的价值最大化的同时，对于双方的合同利益也实现最大化，这才是法的公平、正义之所在。

二、对我国买卖合同风险负担规则的商榷

按照我国物权法的相关规定，交付是动产移转所有权的标志。交付分为现实交付和观念交付。多数的交易行为，都是通过现实交付完成的，如直接交付、代办托运、送货到门、上门提货、邮寄等方式，此时，买卖合同的交付行为明显，时间明确，以此判断风险的移转时间也较为简单。但在观念交付情况下，交付行为的隐蔽性，使得风险移转的时间较难判定。

(一)实际交付

在直接交付情况下，交付时间明确易定，只要标的物被买受人直接占有、实际控制，风险就发生转移。动产随交付行为的完成而发生风险移转，并无异议。但在房屋买卖过程中，是否以“交付”作为风险移转的标志呢?最高人民法院的《审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》，对此给予了肯定，即交付前由卖方承担，交付后由买方承担。但笔者认为，这种一刀切的做法不否符合我国现实状况。我国的实际情况是，房屋是家庭财产的重要组成，在传统的交易习惯中，只要完成了房屋的合同订立、完成房屋的交付和价金的支付，就完成了房屋的买卖，尤其是在农村房屋买卖更是如此，认为只要实际控制房屋的占有，其财产就是安全的，而对于《物权法》规定的“登记生效”的规定要么不了解，要么不在意;还有些情况下是为了规避契税，双方约定先行交付使用，以后再登记过户。若适用最高法院的司法解释，只要交付就发生风险移转，则对买受方责任过苛。因风险的发生是不可归责于当事人的，立法采“交付主义”的用意是希望让实际控制人能规避风险或减少损失的发生，但事实上是风险多指地震、洪水等不可抗力或意外事件，是当事人完全不可预见的，也无法规避的，或许买方能做的就是尽量减少损失的发生，而减损义务又是不真正义务，具有不可诉性，立法不能为了防止买受方不承担减损义务，而要求卖方承担房屋毁损的所有不利后果，笔者认为在不动产买卖合同中，风险是否随着“交付”移转的规定是值得商榷的。是否可以考虑对不动产交易的风险负担采“所有权主义”，即风险附着于所有权人，在未移转所有权而现实交付时，对因在买方控制期间因未尽力减损的责任，由买方承担，对于其他风险损失，由卖方承担。

对于动产的交付，若采用代办托运，则只要卖方办理完托运手续，即视为交付，在托运期间发生风险，风险损失由买受人承担。若采用送货到门，或上门提货方式，则自买方验收签字后视为交付完成，即使有些情况下买方没有及时运走货物，并仍处于卖方场地或由卖方暂时代为保管的，风险也仍由买方承担。

但在现今较为流行的网购合同中，风险如何，值得探讨。实践中网购均采用邮寄的方式，由卖方交给物流公司以运交买方，买方验收合格后予以付款。按照传统理论和现行合同法第145条规定，邮寄手续办理完毕即视为卖方交付行为完成，风险就移转，但在近十几年网络交易形成、发展的过程中，逐渐形成了运货途中风险由卖方承担的交易习惯，只要买方未收到货物，就有权不予付款。正是这种交易习惯的形成，也减少了买方对网络交易安全的担忧，促进了网络交易的活跃。因此，这种新形势下形成的交易习惯需要《合同法》做出明确的司法解释，消除法律的滞后性带来的法律与现实之间的矛盾。

(二)观念交付

观念交付，是为了提高经济效率，减少交易环节，法律将某种行为的发生视为交付的一种制度。分为简易交付、占有改定和指示交付三种形式。各种交付的形式不作区别待遇，均能引起风险负担移转的效力。其中简易交付是买受人基于合法占有标的物之事实，而欲购买，则从买卖合同生效时视为交付时间，风险也随之发生移转，由买受人承担。而指示交付，是出卖人将对第三人的给付请求权转移给买方，自交付相关单据时起，风险由买受人承担。对此，笔者无异议。但占有改定情况下，却有需要进一步说明之处。

占有改定，是指买卖合同成立后，双方当事人又通过借用合同或租赁合同，使卖方继续占有标的物，自借用合同或租赁合同生效之日起，视为买卖合同的交付。占有改定的目的使出卖人继续占有标的物并发挥其效用，此时标的物虽然由出卖人实际控制，但由于交付行为的完成，风险仍然由买受人承担。有人认为，占有改定是基于两个合同关系，实际需要有两个交付行为(买卖合同的交付和急用合同的交付)，因此，若采用“交付主义”，有时难以判断是基于哪个合同的交付行为，当事人之间容易产生争议，因此建议采用“所有人主义”。但笔者认为，这并不是问题所在。因在以移转所有权为目的的买卖合同中，采用“交付主义”，而在非移转所有权的合同中，采“所有人主义”，立法规定明确。在买卖合同的中风险，自交付时起由买方承担，在借用或租赁合同中的标的物的风险，则由所有人(即买卖合同中的买受人)承担。因此，虽然实际应有两个交付行为发生，但是基于不同的合同关系，因此，不应混为一谈。

参考文献：

[1]王家福.中国民法学民法债权[M].北京：法律出版社，1991.

[2]王成.侵权损害赔偿的经济分析[M].北京：中国人民大学出版社，2002.

[3]S.P.德·克鲁兹.损失风险：需要改革吗?[J].外国法学译丛，1984(01).

[4]史尚宽.债法总论[M].台北：荣泰印书馆，1978.

[5]张献民.论买卖合同的风险责任[D].湘潭大学，2005.

(作者单位：黑龙江省政法管理干部学院)

作者：刘庆

分期付款房屋买卖合同论文 篇3：

论买回买卖所有权保留买卖及试用买卖在商品房买卖中的适用及其意义

[摘　要]买回买卖、所有权保留买卖、试用买卖作为几种特殊的买卖方式，打破了传统的商品房买卖的单一模式，采取有利于消费者一方的灵活方式，有效地维护了消费者的利益，顺应了商品房市场由卖方市场向买方市场的转变，普遍地为买方提供了多种优惠、便利条件，能有效促进商品房市场的发展和繁荣。

[关键词]买卖合同;商品房买卖;法律特征;意义

商品房买卖是居民消费品买卖中最为重要的一项经济活动，由于商品房的价值巨大，普通百姓往往是倾尽几十年积蓄才能获得一套住房，因此对其买卖需要非常慎重，这是一件普通消费品所不能及的，不仅由于其价值巨大，而且使用期限长，目前根据国家房地产法和物权法的规定，普通商品房的使用期限为70年，70年期满后还可以申请延期，因此一套商品房可能伴随一个人的一生。衣食住行，住房是人的基本需求，而商品房买卖是取得住房的基本途径。随着国家将居民住宅做为新的经济增长点，通过启动住房消费来刺激整个国内需求，应对金融危机。在政府方面，出台许多政策。对个人商品房交易应交税费进行了减免，同时对积压空置商品房的税费也进行了调整，在理论界，有人提出住房抵押贷款证券化，探索住房制度的改革和完善，而老百姓则更加关注商品房的质量、售后服务等实际使用问题。如何规范房地产市场，充分调动社会购买力，发挥社会资源的物的效用，这恐怕是今后相当一个时期的研究课题，本文从商品房买卖的几种特殊方式上作一些介绍，围绕商品房买卖中存在的问题，探讨发展规范商品房市场的对策。

一、买回买卖

买回卖买是指出卖人在买卖合同中保留买回其已出卖的标的物的权利而向买受人再买回的意思表示。买回是一种再买卖关系，属于一种特殊的买卖。其特殊性在于，它以前一买卖为基础，其标的物、当事人与前一买卖相同，只不过原买卖的出卖人为买回的买受人，原买卖的买受人为出卖人，买回不仅是当事人及标的物与原买卖相同的买卖，而且是在原买卖合同中保留买回权的买卖。买回人若不是以在原买卖合同中保留买回权利而买回标的物，则不为买回。《法国民法典》、《德国民法典》、《日本民法典》都有关于买回买卖的规定，我国统一<合同法)中对买回买卖未作规定。买回与原买卖尽管有联系，但不是原买卖的一部分，而是在原买卖的基础上成立的又一买卖。是一种复合买卖，或者说是一种附条件的买卖，当事人在买卖合同中关于保留买回权利的约定，是以出卖人买回的意思表示为再买卖发生效力的停止条件。即出卖人向买受人作出买回的意思表示，为条件成就，再买卖发生效力;出卖人于一定期限内不作出买回的意思表示的，为条件不成就，再买卖不发生效力。因此我国《合同法》虽然未作规定，但可以依照买卖合同及附条件的民事行为的一般规定来适用。

目前，房地产市场中，商品房大量积压，正由卖方市场向买方市场转变，如何适应市场转变，这就要充分地考虑作为买方的购房者的需要及顾虑，采取灵活的方式，减轻他们的负担，解除他们的后顾主比恐怕是卖方开发商应当考虑的内容，买回的买卖在房地产交易中，针对购房对所购买的房屋在使用后一段时期内，不满意或者因工作调动。移民国外等，急于需要脱手兑现，又难以实现的情况，让开发商再买回自己开发的房产，解除了购房者的后顾之忧，又促使开发商不能只顾眼前利益，克服开发商的短期行为。购房者对于所购房屋在使用一段时间之后，因为种种原因可以卖回给开发商，从而及时收回投资。所以在商品房买卖中的买回，实质上应该是卖回，即由买受人向出卖人卖回的意思表示，卖回是买受人保留卖回的权利，于买受人表示卖回时，出卖人不得不买。如买受人不为卖回的意思表示，则出卖不得强制其出卖，可以在卖回的买受中，买卖人占据有利的地位，行使主动的权利。这在商品房买卖中对于保护购房者的利益是十分有效的，购房者可以主动提出将所购房屋再卖回给开发商，开发商就不得不买，对于购房者比较灵活，他可以提出卖回，也可以不提出。同时也对开发商提出了更高的要求，必须具备买回的实力。

卖回的买卖虽然对于购买人来说十分有利，但是它的成立需具备相应条件：第一，须原来的商品房买卖合同中有保留卖回权的约定，这是成立卖回买卖的前提条件;第二，须买受人行使卖回权，虽然买卖合同中有买受人保留卖回权的约定，但买受人不行使卖回权时，也不能成立卖回，卖回权是买受人享有的一种约定权利。第三，卖回权的行使须在法定或约定期限内行使。卖回权的行使有期限的限制，在约定期限内，买受人不行使卖回权，期限届满时，买受人的卖回权即丧失。卖回的期限由当事人约定，从国外的立法例看，卖回权的期限一般以5年为期，即自买卖合同成立之日起5年内不行使卖回权的，即丧失卖回权。卖回的法律后果，针对出卖人而言，他的主要义务是返还标的物的价金，原则上标的物的价金为原买卖合同中的价金额，但当事人对卖回的价金另有约定的，应依其约定。对于商品房买卖中的卖回，开发商应返还购房者的房价款，其房价款中应扣除购房者使用房屋的折旧，但也应支付购房者用于房屋装修的费用，一般的，开发商对购房款的返还，对其所生利息无返还的义务。针对买受人而言，买受人的义务是将标的物的所有权转移给买受人，即购房者将所购房屋在保持原有功能的基础上或者在恢复原状的基础上返还给开发商，并将房屋产权过户给开发商。这里需要说明的是，购房者在什么情况下可以返还所购房屋，需要双方事先约定，一般地说要求不改变原有功能，即对房功的功能未作大的调整改动，或者即使有改动，经过修复后，又恢复了原功能的认为，可以返还。

二、所有权保留的买卖

所有权保留的买卖，是指当事人在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人的一种买卖方式。换言之，所有权保留的买卖是指在买卖合同中具有保留标的物所有权的条款的买卖。我国《合同法》第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”这是所有权保留的买卖在法律上的依据。所有权保留的买卖实际上是由当事人对于标的物所有权的转移约定了特殊的条件，即标的物所有权不是自交付时起转移，而是在其约定的条件实现时转移，例如，约定未付清全部价款时标的物所有权属于出卖人，实际上就是约定标的物自付清价款时起转移。在商品房买卖中，保留所有权的买卖，可以最大程度地发挥积压商品房物的效用，解决购房者一次性付款资金紧张的困难，缓解市场压力，由开发商根据购房人的要求，进行装修，将装修款计人房价，由购房者在一定时期内付清，待房价款付清之后，再办理房屋过户手续。其特点在于，第一，有效地利用了积压商品房，解决了购房者的住房问题。第二，可以约定在较长时期内分期付款，缓解了购房者资金不足的压力。第三，开发商可以部分收回投资，滚动发展，盘活了资金，

所有权保留的买卖与分期付款的买卖所不同，所有权保留

的买卖在价款未付清之前不转移标的物所有权，而分期付款的买卖是买受人在取得的标的物之前先支付一部分价款，而在交付标的物之后按按照一定期限分批向出卖人付清价款，也就是说他是取得部分价款后，就先移转了所有权的买卖。而在商品房买卖中，分期付款的期限大都较短，一般是先交订金，在签订合时付一部分、楼盖至某层时付一部分、楼宇封顶时付一部分、入伙时全部付清。这对于商品房卖方市场，比较适宜，但对于目前商品房大量积压，在买方市场中就不再适宜，需要开发商让利给购房者，所以所有权保留买卖中分期付款的期限大都比较长，一般在10年左右为宜，而且是在合同成立时，应先交付房屋由购房者使用，购房者交付首期购房款。

所有权保留的买卖与银行按揭的买卖也不同。有银行按揭的商品房买卖，是购房者以所购房屋作为抵押向银行申请贷款。全部付清购房款，购房者虽然取得了房屋的所有权，但又全部抵押于银行，实质上购房者也仅仅取得使用权。而且要承担较重的贷款利息，而开发商却如期收回了投资，没有任何风险。显然不利于保护购房者的利益。在所有权保留的买卖中，购房者仅与开发商直接发生关系，减少了中间环节，开发商让利给购房者，开发商要对购房者所购房屋的质量给予可靠的保证，否则，购房者在付清房价款之前任何时间，如果由于房屋质量方面的原因，都可以提出退回所购房屋，要求返还已付的房价款。这样，作为开发商要承担较大的风险责任，对于购房者有了可靠的保障。

为了更有效地保护购房者的利益，防止购房者在取得房屋所有权之前，该房屋被开发商抵押于他人或者被法院查封，可以在买卖合同中同时约定，当购房款支付至三分之一或二分之一时，开发商应与购房者办理抵押登记手续，将该房屋先行抵押于购房者，待房价款全部付清时，在解除抵押担保的同时，办理房屋过户登记手续，房屋所有权正式移转于购房者享有。

三、试用买卖

试用买卖又称试验买卖，是指合同成立时出卖人将标的物交付给买受人试用，买受人在试用期间内决定是否购买的买卖。理论上一般认为，试用买卖属于附停止条件的买卖合同，即在所附条件成就前，出卖人应将标的物交付给买受人试用，以便最终决定是否购买。《合同法》第170条规定：“试用买卖的当事人可以约定标的物的试用期间。对试用期间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，由出卖人确定。”第171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满。买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”根据上述规定，试用买卖具有以下特征：

1　试用买卖合同中约定由买受人试用标的物。在一般的买卖关系中，出卖人并无让买受人试用的义务，而在试用的买卖中，出卖人有义务在买卖合同生效前将标的物交付给买受人试用，在商品房买卖合同中，开发商可将待售房屋先行交付购房者使用。开发商允许购房者先行使用一段时间房屋这是试用买卖中作为开发商一方的一项单独义务，如果开发商不按合同约定交付试用，购房者可以请求开发商交付试用，也可以解除合同。

2　试用买卖以买受人认可标的物为合同的生效条件，试用买卖合同虽经当事人双方意思表示一致而成立，但买卖于买受人认可标的物时起才生效。如果买受人经过试用对标的物不满意，即不认可，则买卖合同不发生法律效力。对买受人也就不产生拘束力。换句话说，买受人对标的物的认可是合同生效的要件。买受人是否认可，完全取决于其自己的意愿，不受其他条件的限制。试用买卖就其特征来讲，它对于商品房买卖中的购房者来说，提供了一种十分便利、优惠的措施，他可以通过对欲购商品房的试用，了解商品房的质量、性能、结构、采光、通风、面积等各方面的详细情况，从而全面考虑。最后作出决定是否购买。购房者经过对房屋的实际使用，避免遭受不实广告宜传的误导，对所购房屋有一个全面、客观、真实的认识，能够买到比较称心如意的房屋。试用买卖对买受人提供了优越的条件。但在行使这些权利时，也有一些条件限制。首先，买受人必须在合同约定的试用期限内作出意思表示。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。买受人对标的物是否认可，应当及时作出表示，以稳定当事人之间的关系，出卖人将标的物交付买受人试用时，当事人双方对试用期限有明确约定的，买受人应于约定的期限内作出是否认可的表示;未明确约定期限的，可以依照《合同法》第61条的规定，确定一个合理的期限，在商品房试用买卖中，当事人双方可以约定一个月的试用期限。如果购房者对房屋不满意，不愿意购买所试用的房屋，必须在试用期限内明确作出拒绝购买的意思表示，并及时将试用的房屋交还开发商，否则，依据法律规定，推定购房人同意购买，如果再反悔，就要承担违约责任。其次，买受人无保留地支付一部或全部价金、或者以标的物为试用以外的行为，视为买受人认可标的物，买卖合同生效。这种情况，虽然买受人在试用过程中未作出是否认可的意思表示，但买受人以其行为表示对买卖标的物的认可。在商品房买卖中，购房人对交其试用的房屋进行重新装修，或作大的结构调整，或将其试用的房屋出租他人等，这些行为都表明购房人已经将标的物视为已物，才会作出上述行为，因此，推定其对标的物已经认可。因此，试用买卖中的试用，必须按照标的物的本来功能，在当事约定的范围、方式、方法中试用，否则，造成损坏，买受人需承担相应的赔偿责任，超出了原有功能，推定买受人同意购买。

上述三种特殊的买卖方式，其共同性在于打破传统买卖的单一模式，采取有利于消费者一方的灵活形式，有效地保护了消费者的利益，这些方式对于目前的商品房买卖市场具有可资借鉴的作用，它顺应了商品房市场由卖方市场向买方市场的转变，普遍地为买方提供了多种优惠、便利的条件，能有效地促进商品房市场的发展和繁荣。

作者：刘永锋