动产抵押公示制度浅析
[摘 要]动产抵押制度最大的弊病就是抵押权设定在动产之上。传统的抵押权一般是设定在不动产之上，不动产实行登记的公示方式，传统抵押权亦采登记的公示方式，并不会在实践中造成冲突;而动产抵押是把抵押权设定在动产之上，因为动产抵押不需要移转标的物的占有，可能就会损害抵押权人和第三人的利益，有违交易安全，造成这种困局的根本原因就是动产抵押缺乏一个很好的明确的公示方式。为破解该难题，在理论上和立法实践中很多国家和地区都在努力，有采取登记主义的，也有采取辅助公示的。笔者认为动产抵押公示难题不是无解的，只要通过完善公示方式、改进公示技术、利用现代先进技术手段，完全是可以解决这一问题，使动产抵押发挥更好的制度功能。
[关键词]动产抵押;公示制度;具体设计;保障机制
从动产抵押制度的历史来看，动产抵押制度是随着社会的变化，尤其是市场经济的发展，面对众多中小型企业融资的需求而产生的。这说明动产抵押制度在现实经济生活中还是很有必要存在的。正如王泽鉴先生对某地区动产担保制度评价时说，“实行以来，未见重大弊端，尚难谓非妥善之制度”。[1]这也从一个侧面说明了动产抵押制度也不是不可取。再者，如美国动产担保交易十分发达，也说明了动产抵押制度有存在的必要性。我国立法虽肯定了动产抵押制度，但还有许多不完善之处，在动产抵押公示方式上也过于单一，与动产占有、不动产的登记的物权公示制度有不协调之处。要使动产抵押权具备物权的特性，发挥抵押制度的应有功能，保障交易安全，必须对动产抵押公示制度加以完善，而且通过借鉴成熟的动产抵押公示制度并加以改造，还是能够发挥动产抵押制度功能的。
一、设计动产抵押公示方法的价值目标追求
(一)动产抵押公示方式制度要符合安全价值
随着商品经济的发展，市场交易也较为频繁，私法制度也从保护静态财产权向以保护财产交易安全为价值取向的动态财产权转变。市场交易中，如果不能保证交易安全，则交易主体就不敢大胆地从事交易。而商品经济的发展，要赖于资本的周转和财物的流转，只有如此，才能促进商品经济的繁荣、促进市场经济的发展。因此，交易安全是近现代以来市场交易制度的一项重要价值。
在动产抵押交易中，抵押人在动产上设定抵押权，抵押权存在的目的就是担保债权的实现。由于传统抵押权是建立在不动产之上的，不动产物权采取登记的公示方式，因此只要不动产抵押权也采取登记的公示方式，在交易时第三人就可以凭借公示知悉在该不动产之上的权利状况，所以一般不会影响到交易安全。传统民法动产物权采取的是以占有为公示方式，动产物权变动只要信赖占有的公示，善意第三人既可以取得相应物权。但是，若动产标的物上设定了动产抵押，善意第三人信赖动产占有的公示方式还能取得完全的物权吗，如果不能，那么交易第三人的安全就难以获得保障。所以，在动产抵押权公示方式上，交易安全的保护，是设计动产抵押权公示方式的重要价值取向。
(二)动产抵押公示方式制度要保障效率价值
在市场经济发达的今天，在市场交易发生非常频繁的今天，自然促成了债权制度比较发达，由于债权作为相对权、请求权的特征，不得不建立担保制度以保障债权的实现。所以，债权制度的发达，担保制度也随之繁荣起来。作为动产抵押制度即是担保债权的一种制度，在照顾到交易安全价值的同时，也需要满足效率价值。
在动产抵押公示方式上，也必须坚持效率价值。动产抵押权若不采取明确的公示方式，不仅有违交易安全，也会导致人们不愿采取这种担保方式。动产抵押权需要采取明确的公示方式，具体公示方式的设计也要符合效率价值原则。就现有的国内外立法例来看，大多数国家和地区采取登记的方式进行登记。但是动产担保权的登记，会带来一个问题，也就是要求动产交易的当事人在进行动产交易时都需要去查询登记簿，去调查该动产标的物上有无设定抵押权。如此一来，严重不利于交易的便捷高效。当今社会市场上，动产的数量也很丰富，交易需求也非常大，如若都要进行费时费力地去调查，这是市场无法承受之负担。所以，建立一个有效率的制度，能鼓励交易的制度对于市场经济的发展也是至关重要的。因此，在具体设计动产抵押权公示方式制度的时候，效率价值也是必须要遵循的。
(三)动产抵押公示方式制度要与物权制度体系相融合
我国的民法体系基本上是承袭了大陆法系国家的概念体系，在具体设计动产抵押公示制度时不能不考虑到与物权整体制度相互协调。我国物权法上，就标的物而言，有动产物权、不动产物权;就权利性质而言，有所有权、用益物权、担保物权。传统的抵押权主要是建立在不动产之上的担保物权，无论是抵押权的设定，还是抵押权的公示制度都与动产物权制度与不动产物权在逻辑体系上相融合。动产抵押，是为了适应形势、为了适应社会经济的发展、满足市场交易的实践需求，在动产标的物上设定的。这就需要考虑到使动产抵押制度能够融入到整个物权制度体系当中，而不会发生逻辑体系的冲突与不协调。
二、动产抵押公示方法具体设计
“动产抵押的时候没有合适的公示方法，这个理由成为了不能轻易允许设立动产抵押制度的真正根据”。[2]所以说，动产抵押公示制度，是动产抵押制度成败的关键所在。通过比较分析世界各国和地区有关动产抵押公示制度的规定，摒弃其坏的规则、对其好的方法加以吸收借鉴，同时结合动产抵押公示制度设置的价值目标追求，笔者认为动产抵押权可以找到一个合适的公示方式以满足交易人设定动产抵押的需要，动产抵押权的公示方法应该采取登记和辅助方式相结合的方式。既不能单纯的采登记方式，也不能单纯的采辅助方式，必须是登记和辅助方式并用。下面分别就动产抵押权登记和辅助的公示方式进行详述。
(一)动产抵押权的登记
登记制度是为保护不动产交易安全而设，通说滥觞于12世纪左右，德国北部都市之不动产物权之变动，需记载于市政会所掌管之都市公簿。[3]但此种制度之发展，曾因其后罗马法之继受而一度中辍，惟地方特别法略有保存而已。到了18世纪，方又在普鲁士邦及法国之抵押权登记制度中复活，主要是因为当时正值资本主义社会的初期，基于农业金融的需要，社会上对土地抵押有强烈的需要。原来出于租税目的的土地登记，本来就有存在的基础，加上科技的发展，登记制度更容易实行，随着近代物权的发展，物权已有自直接利用逐渐走向价值化、抽象化的趋势，此登记制度即有共同需要。登记制度成为近代不动产物权的公示方法，逐为大势所趋，水到渠成。而抵押权以抽象支配标的物的交换价值为其特质，其存在并不伴随外在的征象，须以登记为公示，在交易上也是十分必需的，可见登记制度在抵押权中复苏，是有一定原因的。
建立动产抵押登记的公示制度有着积极的意义。第一，动产抵押登记可以让交易人对每笔重大交易重视起来。第二，通过查询动产抵押登记簿，可以便于知悉物权归属以及权利状况，对于交易安全的保护也十分有利。经过登记就可以起到一定公示作用。另外，对于动产抵押的统一登记也有利于公示的权威性和公正性，对于保障交易安全的效力更加强大。第三，动产抵押权的登记可以与抵押权登记制度相融合。传统抵押权的设定，登记是其公示方式。动产抵押权也采登记的公示方式，就不会出现抵押权的公示制度混乱的局面。
由于动产与不动产在自然性质上有很大差别，不动产比较固定，与其他不动产可识别性强，所以不动产登记比较容易。而动产流动性较大，而且同种类、同型号的动产标的物很多，与其他同类标的物的区分性不是很大，这也跟动产的登记带来麻烦。笔者建议，可以对动产标的物进行分门别类进行登记，这样不仅方便查询，也可方面登记，另外也要对登记的事项有明确的规定，如标的物种类，型号，规格，产地，出厂日期，抵押人、债务人、债权人、大概的市场价格，担保的债权额、抵押权存续期间等。
(二)辅助的公示方式
正是因为动产标的物流动性比较大，与其他同种类的动产不易区分，动产物权又是以占有为其公示方式，动产抵押权仅仅采取登记的公示方式，很难起到公示的作用。这也是动产抵押公示制度遇到的最大麻烦。笔者认为，这也不是没办法解决的，只要在公示的技术手段上做周全了，完全可以解决这个问题。其实，有些国家和地区，已经就登记公示方式的不足采取了一些弥补的措施，如在标的物上进行打刻、烙印或贴标签。笔者认为，这种辅助的公示方式，可以比较明确地显示出动产标的物上设定的抵押权状况，让交易人对标的物的权利状况一目了然，可以较好地解决动产占有的公示方式与抵押登记的矛盾。公示制度最大的意义，就是让交易相对人能够准确、及时、快捷地了解到标的物的物权状况，以保障交易安全。如果交易人能够通过贴在标的物上的标签了解到该标的物的权利状况，即可以起到公示的效果，可以很好地保护交易安全。
但是有些国家和地区虽然规定了辅助的公示方式，但对辅助公示方式的效力、辅助公示方式与登记的关系并没有明确规定。我国动产抵押登记立法更只是采取登记的公示方式，不得不说这种做法是十分遗憾的，最终使得辅助公示方式效力不是很明显，也就对动产抵押的公示制度意义不是特别大。笔者认为，应该采取登记和辅助方式并用的方式，也就是不仅可以通过登记来明确动产抵押权的存在，而且还可以在动产标的物上粘贴抵押物登记标志，只有两者结合适用才能从根本上解决动产抵押的公示种种弊端。首先，通过动产抵押的登记，以保证动产抵押权公示的权威性，把所需登记事项在登记部门进行完整的登记。然后，由动产抵押登记部门出具标签，抵押人把动产抵押权标签贴在动产抵押物上。因为仅靠登记的公示方式不够科学合理，动产的公示是采取占有的公示方式，动产抵押就仅仅因为是在动产上设定了抵押则要求以登记为公示方式，这与动产公示制度相冲突，在交易时动产信赖占有则会损害到动产抵押权，信赖登记则要费时费力地去查询，与动产交易要求的便捷高效原则不符，徒增交易成本。仅靠辅助公示，不管是打刻烙印还是贴标签都不能让这一公示具有较强的权威性，而且在标签的内容、刻字的内容上也可能不统一、不规范，给当事人交易带来很大风险。只有把登记和辅助公示方式结合，才能弥补这一缺陷，解决动产抵押权公示的难题，做到既能保护交易安全，对动产上抵押权的权利状况进行公示，也可以保障交易的便捷，省去了每笔动产交易都去查询抵押权登记簿的麻烦。
动产抵押权辅助的公示方式有些国家和地区采取在标的物上打刻、烙印或者贴标签的方法。有人认为打刻、烙印会损害标的物的美观;也有人认为标签容易磨损或者人为的破坏，所以对辅助公示方式并不大赞同。笔者认为对于标的物是在其上打刻标记还是贴标签，要具体情况具体分析，对于适宜打刻标记的，采用打刻标记如农业生产工具、工厂机械设备等，这些动产的存在主要是为了满足人们的使用生产的目的，人们拥有它并不是为了欣赏，在其上打刻标记并不会损害其使用功能和经济价值;对于有些标的物打刻可能会留下不可磨灭的印记，有损该物的形象，可以采用贴标签的方式，如个人对物品的欣赏功能比较重视的摄像机、摄录机等摄影器材、家具、办公设备、电脑等。
另外，还需要对打刻标记和标签记载内容法定化。标记、标签内容关系着权利人、权利大小、权利内容的问题，有必要对外公示，让交易第三人知悉该动产标的物上的权利状况。因此，需要记载抵押人、抵押权人的名称、担保债权额、抵押期限等重要信息。此外，标记和标签也必须是由登记机关出具，与动产抵押权登记的重要内容保持一致，这样才能保证该标签的权威性和强大的效力。
至于记载抵押期间的意义是为了给该抵押权有一定的期间，防止抵押权消灭后，该标的物上仍保留有抵押标记，可能会影响抵押人或该标的物的权利人在此进行交易。当然，如果抵押登记的时间已过，而抵押权仍存在，也可以再次延长该期限。
三、建立动产抵押公示保障机制
为了便于动产抵押的公示以及保障动产抵押权公示的效力，有必要健全动产抵押权公示保障机制。笔者以为可以从以下几个方面完善动产抵押公示保障机制。
(一)明确统一的登记机关
根据我国的物权法，我国动产担保方式有抵押和质押，其中动产质权是以移转占有为公示方式，动产抵押和无权利凭证的权利质押则是以登记为公示方式。我国担保法和物权法根据抵押和质押的不同，实行了分别登记制，登记机关不统一，根据物的种类不同，动产抵押登记机关就有十余个，如林木、运输工具、企业设备等就分别由县级以上林木管理部门、运输工具管理不同、工商部门等。
为适应动产担保交易法的国际发展趋势，许多国家纷纷改进了其法律制度，联合国及一些国际组织也相继制定了动产担保交易法示范法或指南。欧洲复兴开发银行更是广泛介入动产担保法律制度改革，于1994年制定了《欧洲复兴开发银行动产担保交易示范法》，并积极推动其成员国改进他们的动产担保交易法律制度，欧洲复兴开发银行所公布的登记方案也是采取统一的登记制，欧洲的匈牙利、捷克等国在欧洲复兴开发银行的帮助下，建立起了全国统一的动产担保中央登记系统，并以登记迅速、方便查询而著称，成为各国效仿的对象。
多个机关进行登记、多头管理，造成登记混乱，登记格式不统一，也给动产抵押登记查询带来巨大不方便。当今社会，由于资源匮乏和交易的频繁，效率和安全成为民事法律制度的重要价值目标，但我国在设置动产抵押登记机关时只是为了方便管理而忽略了交易效率和安全的价值目标，造成动产担保交易公示制度的效果难以发挥，也给当事人增加了交易成本。
而采统一登记则可以使当事人省去了就标的物到各个部门进行登记的奔波之累，更为重要的是便于交易人查询动产抵押权状况，统一的登记机关登记内容也较为统一、规范，有利于动产抵押权效力的提升，减少纷争，有利于交易安全的保护。从比较法上看，采取统一的登记系统模式也是国际动产担保交易立法的趋势，因此我国动产抵押登记法规应该进行完善，建立起统一的动产担保登记系统，统一登记机关，是统一登记效力、统一登记簿、建立统一登记系统的前提条件。就世界各国和地区的登记机关而言，有的是司法机关、有的是行政机关，当然是由哪一个机关进行登记也有诸多历史的因素。我国一贯采取的是由行政机关进行登记。
笔者认为物权登记是由行政机关还是司法机关登记，并不是问题的关键，只要登记机关统一了，登记机关工作人员认真履行了其职责就已足。由于我国物权登记历来是由行政机关负责，再在司法机关建立起登记系统，调集一批人专门从事物权登记工作也不太现实，司法机关也有其繁重的工作任务，又对登记工作不是很有经验，所以不太可取，物权登记的工作仍由行政机关负责还是比较合适的，只不过需要统一到一个系统即可，建议由工商部门负责动产担保交易的登记，毕竟动产抵押权设立的目的是为了担保债权实现的，是对市场交易过程中抵押权的权属的公示，另外，工商部门有着工商登记的丰富经验，有着完备的登记系统，由工商部门进行登记是比较合适的。
(二)建立完备的查询系统
除了登记机关要统一，还应该建立完备的动产抵押查询系统。因为物权的公示，就是要对世人公开示之，世人查询不到的登记起不到公示的作用。
在今天计算机网络发达的时代，完备的查询系统是很容易做到的。利用计算机网络对动产抵押登记进行管理，建立一个全国统一的动产抵押登记、查询系统也是解决动产抵押公示难题的方法之一。建立全国统一的电子化、网络化动产担保登记系统，是实现动产担保交易高效率、低成本的基础，也是充分发挥动产在融资担保交易领域担保功能必不可少的手段，更是保证动产担保登记具有公示性和保障交易安全的前提。
从国际上看也有不少国家在推动动产担保登记的电子系统，亚洲开发银行在2002年发布的《法律和政策改革——动产登记机构指引》以及欧洲复兴开发银行在2004年发布的《建立担保机构的指导原则》，均提出现代动产担保交易法应建立电子化的登记机构，将网络登记作为动产担保物权设定的主要公示方法。
我国目前工商部门已经对企业登记进行了全国联网，这也说明这项技术已经具备，工商部门也有能力做好动产担保登记的工作，就目前而言，只要建立起全国统一的动产担保登记的电子系统平台，整合原来分散在各个部门的动产抵押登记的信息，通过修改动产抵押登记法，统一登记机关和登记方式，即可实现建立完备的动产抵押的登记系统和查询系统。
(三)健全责任承担机制
动产抵押权的公示不仅需要进行登记，而且还需要结合在动产标的物上进行打刻抵押登记标志和贴标签的辅助方式，才能发挥公示的效果。由于辅助公示方式有其自身的弊端，如抵押人人为的涂销抵押登记或者对标签进行涂改、毁损、甚至拆除，即使不是人为有意的涂销，也可能由于在动产标的物的使用过程中造成抵押标记的自然磨损。所以，为了保证动产抵押权能够有效的公示，必须建立起健全的责任承担机制。通过引入公法制裁措施，严厉打击利用动产抵押公示的缺陷进行欺诈的行为，也是弥补动产抵押公示方式不足，保障抵押权人利益和交易安全的方法之一。
用公法手段对利用动产抵押进行欺诈的不法分子进行制裁，古已有之。早在罗马法上，因为没有动产抵押登记制度，而又由于动产抵押不移转标的物的占有，所以为了维护第三人或抵押权人的利益，就以欺诈罪来制裁损害第三人和抵押权人利益的抵押人。这种做法虽然不能解决动产抵押公示的问题，但通过刑法对恶意的抵押人科以刑事责任，在一定程度上，保障了抵押人恪守诚信。如今，虽然建立了动产抵押的公示制度，但辅助的公示因其自身缺陷，也有必要引入公法的强制制裁，来保障抵押人明示动产抵押的公示。
抵押人在对动产标的物的使用过程中的非故意的致使动产抵押物上的标记涂销、毁损的或者是由于自然磨损致使抵押标签模糊不清的，抵押人有义务重新打刻抵押标记或重新贴标签，如果因其违背重新进行辅助公示的义务，致使抵押权人利益受到损害的，应负损害赔偿的民事责任。
如果抵押人撕毁抵押标记或因抵押标记模糊不清，抵押权人可以要求抵押人重新进行辅助登记，拒不履行的，可以由动产抵押登记部门责令改正或者处以罚款，并强制的在该标的物上进行辅助公示。
如果抵押人故意撕毁抵押标记，致使抵押权人受到巨大损失，而且抵押权不能实现的，抵押人不仅要向抵押权人承担损害赔偿的民事责任，还应该承担刑事责任。一般的此种加害行为表现为抵押人故意隐瞒已经设定抵押权的真相与善意第三人进行交易，若第三人取得标的物的所有权，则抵押权人的抵押权就无从实现，最终结果就是给抵押权人带来巨大损失，可以对抵押人的此种危害行为规定为犯罪，追究其刑事责任，给予刑事制裁。
通过民事责任、行政责任、刑事责任规则的建立，威慑抵押人，保证其履行辅助公示的义务，最终保证动产抵押权公示制度的有效运行，保障动产担保交易的安全。
参考文献
[1]王泽鉴. 民法学说与判例研究(第一册)[M].北京：中国政法大学出版社，1998：241.
[2][日]我妻荣. 民法讲义Ⅲ 新订担保物权法[M].申政武、封涛、郑芙蓉译. 北京：中国法制出版社，2008：527-528.
[3]谢在全. 民法物权论(上册)[M].北京：中国政法大学出版社，1999：57.
李珏，中国银行深圳市分行高级经理，吉林大学法学院博士研究生，研究方向：民商法学。
作者：李珏
摘 要 动产抵押制度，借用了不动产物权的公示方示，利用登记对动产抵押进行公示。但由于动产抵押登记缺乏表现于外部的表面特征而与相关法律制度产生了激烈冲突。这源于我国一直用物理标准来区分动产和不动产，没有形成一个准确的标准。如果采用登记结果来看待动产和不动产，将解决现行动产抵押的矛盾。
关键词 动产 不动产 动产抵押 登记
一、 传统动产抵押的缺失
我国法律为了顺应抵押制度的发展潮流，规定了动产抵押。在采用动产抵押制度之后，通过完善动产抵押公示制度，以快捷、高效、低成本的等级制度和实行制度满足动产抵押权的公示和实行需求，完全可以维护交易安全。很多学者认为这一制度具有诸多功能，符合了物权的国际化发展的潮流。但是，也存在诸如抵押物范围过宽、缺乏外部表现性等问题。
按照传统理论，动产是按照传统理论，动产是指可以移动且以后不影响物的价值和效用价值。动产抵押制度产生于古罗马，它是指债权人对于债务人或第三人不移转占有，继续使用收益而提供担保的动产，于债务人不履行时，得就其价值优先受偿的担保物权制度。罗马法创设动产抵押是为了使农民或牲畜为担保而租种土地，同时又不需要转移生产工具的占有。此制度后扩及至不动产，并随着不动产物权制度的昌盛而仅以不动产为限，最终形成以不动产为标的抵押权制度和与以动产为标的的质权制度相分立的担保制度。我国台湾地区继受美国法于1963年制定公布了“动产担保交易法”，对动产抵押作了较为详尽的规定。该法规定：“机器、设备、工具、原料、半成品、车辆、农村渔牧牲畜以及小船，均得为动产担保交易的标的物”。豍而我国的《民法通则》却没有按照大陆法系的一贯理论，而是将抵押权与质权不加区别，于第89条规定：“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿。”但是该规定一直备受学者争议，直到1995年，我国担保法才在第三章中对动产抵押和不动产抵押作了一体的规定。但是多年以来，我国学者一直对动产抵押制度颇有争议，尤其是对动产抵押的公示和效力问题。本文将从动产和不动产的合理分类入手，分析现行动产抵押的不合理之处，重新审视抵押制度。
二、传统理论对动产和不动产的区分
动产与不动产是近现代民法对物的最重要的区分。其最早起源于罗马法，大陆法系国家都采用了这种区分。如《法国民法典》第516条规定：“一切财产，无论是有体物还是权利，都可以分为动产和不动产。”在普通法国家，也采纳了动产和不动产的区分方法。英国法将财产区分为不动产和动产。前者是指不包括租赁保有地的土地上的权益;后者是指可移动的财产以及租赁保有地。豎我国物权法也是以不动产和动产的区分为其立法的基本指针。《担保法》第92条规定：“本法所称不动产是指土地以及房屋、林木等地上定着物。本法所称动产是指不动产以外的物。”法律之所以有这样的规定主要基于以下几点理由：首先，不动产的经济价值一般较动产为大。在过去，不动产如土地、房屋等，为一家一户安身立命的基础，不可或缺。但是由于现今市场经济和信息技术的发展，某些动产如飞机的价值已经远远超过某些不动产的价值。因此，我们需要重新看待动产与不动产;其次，是否可以移动。动产由其性质所决定，其所处的位置易于移动，而不动产如土地、建筑物等，其所处的位置系固定不移。由此决定了二者在公示方法上的不同;最后，利用方式上的不同。我国《物权法》规定的土地承包经营权、宅基地使用权等，均是权利人利用他人的不动产土地的权利，系存在于他人的不动产土地上;而动产，除了可以以之设定用益权、动产质权及留置权外，不能以之设定建设用地使用权，宅基地使用权、土地承包经营权和地役权。豏我国的动产抵押制度正是在这种区分基础上成立的。在实践操作过程中，动产抵押制度遇见的最主要的问题就是登记公示的问题，究其缘由主要是动产不像不动产那样有完整的登记体系。这是由于人们还是用陈旧的观念看待现在社会的财产。
三、以登记作为区分动产和不动产的标准
大陆法系一般都是以物的移动性作为动产和不动产分类的基本依据。这种物理标准虽然比较容易认识，比较直观。但是不符合现代社会的发展。此依据的设立在当时主要是考虑到不可移动的财产重要性较大，经济价值较高。但在现在社会，我们不能说只有不可移动的才是或是不可动的都是重要财产。因此，大陆法系的区分标准根本没有理清这一关系。人们之所以要划分动产和不动产是为了将对社会有重大价值的财产特殊化，而财产是否对社会有重大意义，要由特定的时代去判断。重要财产是那些最基本的生产资料和生活资料，在人们的日常生产和生活中，不可替代或难以替代，以致于社会必须对其予以有序的管理，以维持正常的生产和生活秩序;是那些与一定的生产力相联系，为了充分发挥其应有的作用，需要通过一定的方式加以管理和保护;是那些对人身和财产具有某种特殊意义的物，不进行严格的管理，对于人身和财产安全具有直接的威胁。豐其实就是社会要对重要财产进行登记，予以监督和保护。现代社会中，不仅房屋要登记，飞机轮船和股票均要登记。与物理标准相比，登记标准具有全部覆盖所需指代的重要财产的功能。但是，我们必须明确一个问题，登记只能证明财产的重要而不能决定哪些财产更为重要。一个社会的财产，哪些重要，
哪些不重要由社会生活和经济生活状况决定。登记一向被认为是行政机关的职能，不太得到民法学者的关注。其实，在大陆法系民法中，登记的地位和作用绝非一个行政法律关系所能说明，在很大程度上，登记是民法中不可少的部分。大陆法系民法有相当数量的有关登记内容，如法国民法典涉及抵押权登记的《登记簿的分布和登记员的责任》有8条，德国民法典《关于土地权利的一般规定》则有30条规定土地登记的，瑞士民法典在每一种不动产物权中配之以如何登记。这显然不是因为行政权力的侵入，而是因为民法尤其是物权法必须有登记的程序。豑
采用登记为标准来区分动产和不动产，动产抵押的很多问题就自然解决了。现行的动产抵押制度被认为抵押物的范围过宽，其将生产设备、原材料、半成品、船舶等均作为动产抵押的标的，被认为几乎是一种无限制的抵押。在现实生活中，生产设备、船舶等均是要登记在册的，纳入社会的特殊管理中，那么其应该作为不动产来对待。在以登记作为动产和不动产的区分后，也就不存在所谓动产抵押的众多缺陷问题。很多动产被归为不动产本身就是以登记为公示方式，其将不再与占有公示相冲突。从而可以看出，现行法律上采用的动产抵押如果用新的角度来观察其实就是不动产抵押。抵押权也应该有一个全新的概念，即指债务人或第三人不转移不动产占有而已该不动产物权为自己或他人债务提供的担保。因此，现行的动产抵押是否还有存在的必要就不得不值得我们深思。目前，我国很多学者都怀疑动产抵押制度的合理性。有学者提出，除保留对船舶、飞行器、汽车等动产的抵押外，全面代之以让与担保和所有权保留制度。改全面的动产抵押制度为特别种类上的动产抵押制度。豒这是学者在以原有动产和不动产分类基础上，提出的解决办法。其实学者在很大程度上就是承认了登记的功效，认为现今的很多动产具有独特的标识可以作为不动产进行登记。总而言之，我国现行的动产抵押其实就是不动产抵押。法律上规定的可抵押的动产大多都是需要或者可以登记且便于查询的。随着登记制度的不断完善，这种趋势将愈加明显。□
注释：
高圣平.担保法论.法律出版社2009年第一版，第387页.
王利明.物权法研究.中国人民大学出版社2007年第二版，第64页.
陈华彬.民法物权论.中国法制出版社2010年版，第57页.
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姜战军.动产抵押制度质疑.法律科学.2005年第6期.
作者：杨恩才
摘 要：当事人订立抵押合同的目的在于设立抵押权，未办理抵押登记的抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者其他非典型担保的效力。抵押人未按照约定办理抵押登记时的违约损害赔偿责任采用严格责任原则，其违约损害赔偿的范围限于债权人未从债务人处获得清偿的债权数额，同时，该责任受到当事人约定的担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约责任减轻规则的限制。抵押人未办理抵押登记的，债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任，并有权选择请求债务人或者抵押人承担责任。
关键词：抵押权;抵押合同;抵押登记;违约责任
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.08
一、问题的提出
依据《民法典》第402条的规定，不动产抵押权的设立“应当办理抵押登记”①，否则，即便抵押合同已经生效②，也无法设立抵押权。但问题在于，在当事人未办理抵押登记的情形下，当事人所订立的抵押合同具有何种效力?《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有規定或者当事人另有约定外;合同自成立时生效;未办理物权登记的，不影响该合同效力。”该规则也当然适用于不动产抵押的情形。也就是说，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力。③进一步而言，在当事人订立的抵押合同生效后，如果抵押人未按照约定办理抵押登记，则债权人有权请求抵押人按照约定办理抵押登记(及继续履行抵押合同)[《〈民法典〉担保司法解释》第46条第1款。]，从而取得抵押权。在抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记时，债权人也有权依法请求抵押人承担其他违约责任。[刘贵祥：《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》，载《比较法研究》2021年第5期，第57页。]
可见，关于未办理抵押登记时不动产抵押合同的有效性，并不存在很大的争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《〈民法典〉担保司法解释》)第46条进一步对该合同的效力作出了规定，该条第1款规定了债权人请求抵押人继续履行合同的规则，该条第2、3款区分不能办理抵押登记的不同情形，分别规定了抵押人的责任。该条规定为解决实践中出现的不动产抵押合同纠纷提供了法律依据，但从理论和实践层面看，对于未办理抵押登记时，不动产抵押合同的效力，仍有如下问题需要进一步探讨：一是未办理抵押登记时，抵押合同能否在当事人之间产生设定担保的效力?换言之，在抵押人未办理抵押登记的情形下，虽然无法有效设立抵押权，但当事人订立抵押合同时有设定担保的意愿，此时，能否认定在当事人之间成立担保关系?二是在抵押人未按照约定办理抵押登记时，如何认定其对债权人的违约损害赔偿责任?例如，抵押人的违约责任采取何种归责原则?如何界定抵押人违约损害赔偿的范围?抵押人承担违约损害赔偿责任的前提是造成债权人损失，如何认定债权人的损失?在债权人的损失大于抵押财产的价值时，抵押人承担违约损害赔偿责任的范围是否以抵押财产的价值为限?等。三是抵押人违约损害赔偿责任规则应当如何具体适用?在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人请求抵押人承担违约损害赔偿责任与继续履行责任是否存在顺序限制?抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系如何?在债务人未履行到期债务时，抵押人所承担的违约损害赔偿责任究竟是一种补充责任，还是连带责任?本文拟从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定出发，对上述问题进行探讨。
二、抵押人未办理抵押登记需承担担保责任之质疑
关于未办理抵押登记的不动产抵押合同是否具有设定担保的效力，有学者主张，对不动产抵押而言，未办理抵押登记虽然不能有效设立不动产抵押权，但当事人订立抵押合同的合意之中包含了双方设定担保的合意时，应当在当事人之间成立担保关系，抵押人应当在抵押物价值的范围内承担保证责任。[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第35-36页。]还有学者主张，对未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，债权人除享有登记请求权外，还享有担保权，此种担保权在性质上属于债权，是介于保证与抵押权之间的非典型担保。[刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期，第56页。]
在我国司法实践中，也有一些人民法院认为，未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力。依据所设立的担保方式的不同，其具体又可以分为如下几种做法：一是认定该合同具有设立非典型担保的效力，即未办理抵押登记的不动产抵押合同将在抵押人与债权人之间成立非典型担保。债权人虽然不享有优先受偿权，但抵押人仍应当以抵押物的价值为限对债务人的债务承担连带清偿责任。[“张家港市金源世纪家居市场有限公司、张家港金茂名置业有限公司与何阳房屋租赁合同纠纷案”，江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终9376号《民事判决书》;“叶红阳诉杜朋、华福明等追偿权纠纷案”，浙江省高级人民法院(2016)浙民终228号《民事判决书》;“武梅枝与荣成市豫中实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案”，山东省威海市中级人民法院(2017)鲁10民终965号《民事判决书》。]二是认定该合同具有设立保证的效力。例如，有的人民法院认为，从鼓励交易、节约交易成本出发，应当将未办理抵押登记的抵押合同解释为有效的担保行为，并且该担保在性质上应当属于连带责任保证。例如，在“党某某与李某某、高某文等民间借贷纠纷案”中，二审人民法院即认为，未办理抵押登记的抵押合同虽然无法有效设立抵押权，但抵押人仍应当在约定的担保财产价值范围内对债务人的债务承担连带责任保证责任。[江苏省常州市中级人民法院(2021)苏04民终862号《民事判决书》。类似立场可参见“周兴起与樊华民间借贷纠纷上诉案”，最高人民法院(2013)民一终字第76号《民事判决书》;“杨峥诉张舰等民间借贷纠纷案”，河北省廊坊市中级人民法院(2018)冀10民终1267号民《事判决书》;“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”，最高人民法院(2015)民申字第2354号《民事裁定书》。]当然，也有人民法院认为，此种保证在性质不应当属于连带责任保证，而应当属于一般保证。[“湖北通环混凝土实业有限公司、许裕典民间借贷纠纷案”，湖北省咸宁市中级人民法院(2020)鄂12民终72号《民事判决书》。]
从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，该条第2、第3款区分了不能办理抵押登记是否可归责于抵押人，并分别规定了抵押人的责任：如果因不可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，抵押人获得了代位物，则其需要在代位物的范围内承担责任，该规定参照适用《民法典》第390条的规定，承认了抵押人赔偿责任的物上代位性[林文学：《不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典〈担保制度司法解释〉为中心》，载《法律适用》2021年第5期，第22页。];如果因可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，则抵押人需要在约定的担保范围内承担责任。该条虽然没有明确将抵押人的责任规定为担保责任，但从该条的行文表述来看，其对抵押人的责任似乎也采取了担保责任的立场。
可见，理论界与司法实务界均有观点主张，未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，只是该担保在性质上究竟属于非典型担保还是保证，属于一般保证还是连带责任保证，存在一定的争议。笔者认为，上述基本立场值得商榷，未办理抵押登记的不动产抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者非典型担保的效力，主要理由如下：
第一，抵押属于法定的担保类型，而不属于非典型担保，无法适用非典型担保的规则认定抵押合同的效力。主张未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保效力的重要理由在于，未辦理抵押登记的不动产抵押合同虽然无法成立抵押权，但可以成立非典型担保。所谓非典型担保，顾名思义，就是法定担保类型之外的担保。[崔建远：《对非典型担保司法解释的解读》，载《法治研究》2021年第4期，第3-4页。]依据《民法典》第388条的规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”该条中的“其他具有担保功能的合同”就包含了设定非典型担保的合同[中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第415页。]，这实际上是承认了非典型担保的效力。对不动产抵押合同而言，当事人在设定抵押合同时，显然也具有设定担保的意愿，如果将未办理抵押登记的不动产抵押合同认定为设立非典型担保的合同，则其将产生设立担保的效力。
但事实上，不动产抵押合同不属于《民法典》第388条所规定的“其他具有担保功能的合同”，其也无法产生设立非典型担保的效力，主要理由在于：一方面，从《民法典》第388条规定来看，“其他具有担保功能的合同”是指抵押合同、质押合同之外的合同，如融资租赁合同、保理合同、所有权保留买卖合同以及其他担保合同。[王晨：《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》，载《中华人民共和国民法典(附草案说明)》，法律出版社2020年版，第262页。]而抵押并不属于非典型担保，而是《民法典》物权编所规定的典型担保类型，在文义上应当将抵押合同排除在“其他具有担保功能的合同”的范畴之外。另一方面，依据《民法典》第388条规定，抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同虽然均具有设立担保物权的功能，但设立典型担保的合同(即抵押合同、质押合同)与设立非典型担保的合同(即其他具有担保功能的合同)在功能上仍存在一定的区别。如果认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保物权的效力，这不仅不当扩张了抵押合同的效力，导致这两类合同关系难以区分，而且可能导致不同类型担保物权的混淆。
第二，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，不仅是不尊重当事人的意愿，反而是对当事人意愿的一种背离。前述观点主张，由于当事人在订立抵押合同时具有设立担保的目的，在未办理抵押登记、无法设立抵押权的情形下，承认抵押合同具有设立担保的效力，是对当事人设立担保意愿的尊重。[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第35-36页。]在司法实践中，有的人民法院也持此种立场。例如，在“武梅枝与荣成市豫中实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案”中，人民法院认为，对不动产抵押而言，未办理抵押登记不影响合同效力，当事人所订立的抵押合同仍然依法有效。同时，应当尊重当事人以抵押物提供担保的意思表示，债权人有权请求抵押人在抵押物的价值范围内对债务人的债务承担连带清偿责任。[山东省威海市中级人民法院(2017)鲁10民终965号《民事判决书》。]
上述观点值得商榷，在设立不动产抵押权的过程中，当事人的担保意愿包含如下两个层次：一是一方提供担保而另一方接受担保的意思，即双方有设定担保的合意;二是当事人设定抵押这一担保方式的意思。在认定当事人的担保意愿时，需要同时考虑当事人上述两个层次的意愿。前述观点只是看到了当事人订立抵押合同时设立担保的意愿，而忽视了当事人设立抵押这一担保方式的意愿，在当事人订立抵押合同的情形下，如果当事人既没有设立抵押之外其他担保的意愿，也没有就设立其他担保达成合意，此时，强行将未办理抵押登记的抵押合同解释为在当事人之间成立保证或者非典型担保，并不是对当事人意愿的尊重，而是对当事人设立抵押意愿的一种背离。[当然，如果当事人明确约定，在未办理抵押登记或者抵押权因未办理抵押登记而无法有效设立的情形下，抵押人仍然以抵押财产对债权人负担担保义务，则此时当事人之间就设定非典型担保已经达成了合意，此时可以认定在当事人之间成立了非典型担保。范小华：《未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究》，载《法律适用》2015年第4期，第114页。]尤其应当看到的是，担保的类型不同，担保人所需要承担的担保责任也存在差异。[纪力玮：《以登记为生效要件的抵押权未为登记时的责任划分》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第104页。]在认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力时，应当充分尊重当事人对担保类型的选择，而不得违背当事人的意愿，在当事人没有设立保证或者其他非典型担保意愿的情形下，不宜认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立保证或者其他非典型担保的效力。[正如有人民法院在裁判文书中所指出的，当事人约定的担保方式为抵押，在未办理抵押登记的情形下，无法设立抵押权。债权人主张抵押人承担保证责任的，与当事人约定的抵押属于不同的担保方式，因此，对债权人的请求不予支持。参见“山河建设集团有限公司与夏彬银、季冲、新疆东城房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2020)兵0701民初438号《民事判决书》。]此外，即便否定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，也不意味着不尊重当事人设立担保的意愿，因为当事人仍然可以通过办理抵押登记的方式设立抵押权。而在当事人无法办理抵押登记时，如抵押财产被征收，或者毁损灭失，当事人订立抵押合同设立担保的目的已经无法实现，此时，仍然课以抵押人承担担保责任，显然是对当事人意愿的一种背离。
第三，认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将在一定程度上架空设立不动产抵押权的公示要件。按照我国《民法典》物权编的规定，一般而言，不动产抵押权的设立既需要当事人就設立抵押权达成合意，也需要当事人完成设立抵押权的公示，即办理抵押登记，否则无法设立抵押权。而认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将会在某种程度上架空设立不动产抵押权的公示要件要求。因为就抵押人的责任而言，在抵押权有效设立的情形下，其仅需要在约定的担保范围内承担担保责任，而如果认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，则意味着抵押人仍需要在约定的担保范围内承担担保责任。此种担保责任虽然不同于抵押权有效设立时的担保责任，债权人可能无法就抵押财产享有优先受偿权[“中国青旅实业发展有限责任公司与锦银金融租赁有限责任公司等融资租赁合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2019)最高法民终222号《民事判决书》。]，但就抵押人的责任而言，此种担保责任在责任范围上与抵押权有效设立时无异，这就在一定程度上架空了不动产抵押权设立所需要的公示要件。
第四，认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将会不当加重抵押人的责任。按照《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定，对不动产抵押而言，在未办理抵押登记的情形下，该条第2、3款区分了不能办理抵押登记的原因，分别规定了其法律后果。从该条第2款规定来看，如果因不可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的，则债权人无权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。即在此种情形下，抵押人原则上无须对债权人承担责任，即便抵押人获得了一定的代位物，其也仅需要在代位物的范围内对债权人承担责任。而按照前述观点，即便抵押人对无法办理抵押登记不具有可归责性，抵押人也需要对债权人承担担保责任，即抵押人承担担保责任“与未登记原因无关”[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第37页。]，这显然会不当加重抵押人的责任。
第五，未办理抵押登记的不动产抵押合同一般属于有效合同，认定其效力不需要借助无效法律行为转换制度。前述观点主张未办理抵押登记的抵押合同能够设立担保的理由之一在于，未办理抵押登记的抵押合同无法产生设立抵押权这一当事人追求的法律效果，因此，需借助法律行为转换制度，将其认定为具有在当事人之间设立担保的效力。[在我国司法实践中，也有人民法院持此种立场。例如，在“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”中，当事人签订了抵押房屋抵押合同，但并未办理抵押登记，人民法院认为，如果当事人在订立担保合同之时，知道担保合同不能发生效力，而且在不办理抵押登记以节约登记费用的情况下，双方会选择由担保人提供保证这一担保方式，以保证贷款合同的顺利履行，则可以将当事人所签订的抵押合同转换为连带责任保证合同。参见最高人民法院(2015)民申字第2354号《民事裁定书》。]无效法律行为转换是指某一无效法律行为符合其他替代行为的要件，而且当事人如果知道原有行为不生效力或者无效将希望替代行为生效的，则该替代行为有效，从而使无效法律行为被转换为有效法律行为。[殷秋实：《无效行为转换与法律行为解释——兼论转换制度的必要性与正当性》，载《法学》2018年第2期，第106页。]一般而言，无效法律行为转换需要具备如下几个条件，即法律行为无效，该无效法律行为具备另一法律行为的生效要件，无效法律行为转换符合当事人的意思。[
王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》(下册)，中国人民大学出版社2017年版，第671页。]
从我国《民法典》的规定来看，其并没有对无效法律行为转换制度作出规定，因此，基于无效法律行为转换制度认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力，欠缺法律依据。即便从学理层面看，也无法依据无效法律行为转换制度认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力。无效法律行为转换制度的前提是当事人实施的民事法律行为无效，需要通过转换使之生效。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第129页。]如前所述，抵押合同一旦成立，原则上就可发生效力，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，并不存在适用无效法律行为转换制度的必要。正如有观点所指出的，按照文义解释的方法，在当事人就抵押事项达成合意时，已经足以认定当事人之间所订立的合同为抵押合同，而没有必要越过文义解释的方法，将该合同解释为保证合同或者其他担保合同。[刘春梅、孙兆晖：《未办理不动产抵押登记时金融债权的保护问题研究——以不动产抵押权设立和转让交易中的争议问题为重点》，载《中国应用法学》2019年第6期，第166-180页。]同时，如前所述，无效法律行为转换应当符合当事人的意思，而对抵押合同而言，如果当事人没有设定其他担保方式的意愿，则借助无效法律行为转换制度认定抵押合同的效力也难谓符合当事人的意思。此外，就未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第1款规定来看，债权人有权依据该合同请求抵押人继续办理抵押登记，这实际上是肯定了该合同的效力，在此情形下，如果仍然适用无效法律行为转化制度，则会产生如下后果：即一方面允许当事人依法主张履行该合同，承认该合同的效力;而另一方面又主张通过无效法律行为转换制度认定其效力，这实际上是否定了该抵押合同的效力，这显然会带来法律评价上的冲突和矛盾。
第六，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立保证的效力，也会违反保证的形式要求，有违法律保护保证人的立法目的。在保证中，保证人通常是无偿为债务人的债务提供担保，而且一般情形下，保证人需要以其全部责任财产为债务人的债务提供担保，因此，法律为了保护保证人的利益，对保证合同的形式和内容作出了严格要求。从域外法的规定看，有些国家对保证合同的形式作出了明确规定，即要求保证合同必须采用书面形式。例如，《德国民法典》第766条规定：“为使保证合同有效，必须以书面作出保证的表示。不得以电子形式作出保证的表示。”[《德国民法典》(第5版)，陈卫佐译著，法律出版社2020年版，第368页。]有的国家虽然没有要求保证必须采用书面形式，但也要求当事人必须有明确地提供保证的意思。例如，《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之;且不得将保证扩大至超过保证契约所定的限度。”[《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第460页。]《意大利民法典》第1937条也规定：“提供保证的意思表示，应当是明示的。”[《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第457页。]我国《民法典》也采取此种立场，依据《民法典》第685条规定，保证合同原则上也需要采取书面形式。[关于《民法典》第685条规定是否要求保证合同必须采用书面形式，有观点认为，依据该条规定，保证合同具有要式性，必须采用书面形式。黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》(上册)，中国法制出版社2020年版，第749页;谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注·合同编 典型合同与准合同》(2)，中国法制出版社2020年版，第39页。但事实上，从《民法典》第685条第1款规定来看，保证合同可以是单独订立的书面合同，此时，保证合同具有要式性，但保证合同也可以是主债权债务合同中的保证条款，此时，保证条款并不当然需要是书面形式，但一般而言，保证合同应当采用书面形式。]法律上要求保证合同采用书面形式，一方面是为了以书面形式固定当事人提供担保的合意，另一方面也是为了确定保证人有提供保证的意愿。[
谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注·合同编、典型合同与准合同》(2)，中国法制出版社2020年版，第39页。]而就未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，其并不符合保证合同的上述形式要求，不宜认定其具有设立保证的效力，因为当事人订立的抵押合同虽然也具有书面形式，但当事人在该合同中并没有提供保证的意愿。因此，不能将抵押合同的书面形式解释为保证合同的书面形式，而且当事人也没有就设定保证达成合意，书面形式的抵押合同也无法发挥固定当事人保证意愿的作用。因此，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立保证的效力，将会违反保证的形式要件要求，也会不当增加抵押人承担担保责任的风险。[
有观点主张，此种情形下抵押人仅需要在抵押财产价值范围内承担保证责任，即所谓“特定财产保证”。石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第36页。此种观点虽然可以在一定程度上控制抵押人的担保风险，但其仍然无法有效解释前述抵押人设定此种保证的意愿以及保证合同书面形式要件等问题。]
三、抵押人未办理抵押登记时违约损害赔偿责任的认定
(一)抵押人违约损害赔偿责任的归责原则
依据《民法典》第577条规定，违约损害赔偿责任原则上采用严格责任原则。就抵押合同而言，我国《民法典》合同编并未就其归责原则作出特别规定，物权编虽然就抵押合同作出了规定，但其也没有专门规定抵押合同违约责任的归责原则。因此，依据《民法典》的规定，抵押合同的违约责任应当采用严格责任原则。如前所述，将未办理抵押登记时抵押人的责任解释为担保责任并不妥当，而从违约责任的视角观察《〈民法典〉担保司法解释》第46条，则其与《民法典》的规定也存在不符之处：
一方面，抵押人承担违约责任并不需要其具有过错。如前所述，依据《民法典》的规定，抵押合同的违约责任采用严格责任原则，在抵押人未按照约定办理抵押登记时，不论其是否具有过错，都应当就因此给债权人造成的损失承担违约损害赔偿责任。而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，在无法办理抵押登记的情形下，如果抵押人不具有可归责性，则其原则上无须对债权人承担责任;而如果抵押人对不能办理抵押登记具有可归责性，则其应当承担赔偿责任。此处“可归责于抵押人自身的原因”应当是指抵押人对无法办理抵押登记具有过错。[最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第413页。]可见，《〈民法典〉担保司法解释》第46条就抵押人责任规定的是过错责任原则，这与《民法典》的规定并不一致。
另一方面，我国《民法典》虽然就违约责任采用严格责任原则，但在存在免责事由的情形下，违约方也不需要承担违约责任。例如，依据《民法典》第590条的规定，在发生不可抗力的情形下，应当根据不可抗力的影响，部分或者全部免除违约方的责任。而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第2款规定来看，在因征收等不可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记时，如果抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等代位物，则仍然需要其在该代位物价值的范围内承担赔偿责任。该条中的征收行为属于当事人訂立抵押合同时不可预见、无法避免且无法克服的客观情况，应当属于不可抗力，该款在规定不可归责于抵押人自身的原因导致无法办理抵押登记的事由时，还使用了“等”这一兜底性表述，其在解释上也包含其他不可抗力。在因征收等不可抗力导致抵押人无法办理抵押登记的情形下，此类原因构成抵押人违约责任的免责事由，即抵押人无须对未办理抵押登记承担违约责任，而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第2款规定来看，即便出现此类事由，如果抵押人因征收等原因而获得了一定的代位物的，则其仍然需要在该代位物价值的范围内承担赔偿责任，这显然不符合违约责任的一般原理。
因此，依据《民法典》的规定，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，抵押人的违约责任应当采用严格责任原则，不论抵押人是否具有过错，其都需要依法对债权人承担违约损害赔偿责任;如果存在不可抗力等免责事由，则抵押人有权主张不承担违约损害赔偿责任。《〈民法典〉担保司法解释》第46条关于抵押人违约责任的规定仍存在需要完善之处。
(二)抵押人违约损害赔偿范围的确定
在因抵押人未按照约定办理抵押登记造成债权人损失的情形下，如何认定债权人损失的范围，并进而确定抵押人违约损害赔偿的范围，存在一定争议。
1.债权人损失的确定
关于未办理抵押登记情形下债权人损失的认定，存在不同观点。一种观点认为，债权人的损失应当是指债权人的债权未受清偿的部分，即在主债务履行期限届满后，债务人未履行或者未完全履行债务时，债权人债权未受清偿的部分即为债权人的损失，抵押人应当对该损害承担赔偿责任。[
高燕竹、王晶晶：《不动产未办理抵押登记情形下抵押人责任的裁判路径分析——以再审申请人中信银行股份有限公司东莞分行与被申请人陈某1、陈某2、梁某某等金融借款合同纠纷案为例》，载《法律适用》2020年第12期，第52页;范小华：《未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究》，载《法律适用》2015年第4期，第116页。]在司法实践中，也有人民法院持此种立场。例如，在“福建省新威电子工业有限公司、黄振彬买卖合同纠纷案”中，人民法院认为，对房地产抵押而言，办理抵押登记的义务主要由房地产权利人负担，抵押人未按照约定办理抵押登记的，应当对因此给债权人造成的实际损失在抵押物价值的范围内承担连带赔偿责任。[福建省莆田市中级人民法院(2020)闽03民终1020号《民事判决书》。]在该案中，人民法院在认定抵押人的赔偿责任时，并没有将债权人无法从债务人处获得清偿作为抵押人承担赔偿责任的条件，而是认定抵押人与债务人对债权人承担连带责任。因此，在债务履行期限届满后，债权人无须向债务人主张权利，只要债务人未履行到期债务，即可认定债权人因此遭受损失，债权人可直接请求抵押人承担赔偿责任。[类似裁判立场可参见“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”，最高人民法院(2009)民二终字第112号《民事判决书》;“徐振国诉董相福等民间借贷纠纷案”，黑龙江省鸡西市中级人民法院(2015)鸡商终字第80号《民事判决书》;“孟企平与湖南芒果雅苑酒店资产管理有限公司、湖南北山房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷案”，湖南省长沙市雨花区人民法院(2018)湘0111民初403号《民事判决书》。]另一种观点认为，此处债权人的损失应当是指其债权不能从债务人处获得清偿的部分，因为在主债务人未清偿债务时，债权人的损失并未实际发生，仅存在发生的可能性。[孙超：《未登记不动产抵押人的责任探析——从强制执行的视角切入》，载《人民司法》2020年第25期，第51页。]按照此种观点，在债务履行期限届满后，在债务人未按照约定履行债务时，还不能直接认定债权人遭受了损失，债权人还应当积极向债务人主张债权，只有通过强制执行债务人的责任财产无法实现其债权时，其债权未受清偿的部分才能视为债权人的损失。例如，在“中新联进出口公司诉辽宁墨林书艺文化传媒有限公司、上海泰瓯物资供应有限公司抵押合同纠纷案”中，在未办理抵押登记的情形下，关于抵押人对债权人承担的违约损害赔偿责任，人民法院认为，抵押人仅在债务人履行不能的范围内承担违约损害赔偿责任，在债权人未明确以诉讼方式向债务人提供请求的情况下，人民法院无法确定债务人不能履行的范围，也无法据此确定抵押人承担的损害赔偿责任的范围，因此，人民法院驳回了债权人对抵押人的请求。[北京市第二中级人民法院(2016)京02民终7780号《民事判决书》。]有观点认为，之所以应当将债务人不能清偿的部分视为债权人的损失，是因为在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，主要法律后果是使债权人丧失对抵押财产的优先受偿权。在认定债权人的损失时，可类推适用担保合同无效时的规则，即依据《〈民法典〉担保司法解释》第17条的规定，在担保合同无效时，债权人的损失是“债务人不能清偿部分”，类推适用该法律效果，在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人的损失也应当是其债权不能从债务人处获得清偿的部分。[高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》(下)，中国法制出版社2021年版，第541页。]
笔者认为，在未办理抵押登记的情形下，在认定债权人的损失时，不宜类推适用担保合同无效时的规则。因为一方面，类推适用属于法律漏洞填补规则，只有在存在法律漏洞的情形下，才能适用该方法;而就未办理抵押登记情形下抵押人的违约损害赔偿责任而言，我国《民法典》合同编已经就违约损害赔偿的一般规则作出了规定，即便法律未专门就抵押人的违约损害赔偿责任作出规定，也可以直接依据该规则认定抵押人的责任，而不存在法律漏洞，并无适用类推方法的必要。另一方面，未办理抵押登记情形下抵押人的责任与担保合同无效情形下担保人的责任性质不同，不宜类推适用。虽然无论是未办理抵押登记的情形，还是担保合同无效的情形，都是使债权人丧失就抵押财产的优先受偿权[高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》(下)，中国法制出版社2021年版，第541页。]，但这两种情形下抵押人的责任性质不同，前者属于违约责任，后者属于缔约过失责任。二者性质不同，责任的认定规则与责任范围的确定规则也存在差异，并不符合类推适用的条件。
相比较前述两种观点，笔者认为，前一种观点更为合理，即在未办理抵押登记的情形下，债权人的损失体现为其债权未受清偿部分;换言之，在债务履行期限届满后，债务人未履行或者未完全履行债务的，债权人债权因此未获得清偿的部分即为其所遭受的损失。之所以采取此种立场，主要理由在于，依据《民法典》第584条的规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。对不动产抵押而言，如果抵押人按照约定办理抵押登记，则可以有效设立抵押权，因此，债权人因抵押人未办理抵押登记而遭受的损失体现为其无法取得抵押权。[“现代(邯郸)物流港开发有限公司等与中国建筑第七工程局有限公司票据追索权及合同纠纷案”，最高人民法院(2017)最高法民终718号《民事判决书》。]进一步而言，在债权人取得抵押权的情形下，其有权依法行使抵押权，以实现其债权，因此，债权人因抵押人未办理抵押登记而遭受的损失即为债权人无法行使抵押权而遭受的损失。关于抵押权的行使，《民法典》第394条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”依据该规定，在能够设立抵押权的情形下，只要债务人不履行到期债务，债权人即可依法行使抵押权，债权人在向抵押人提出请求时，并不以就债务人责任财产强制执行无法完全实现债权为条件，甚至并不需要债权人先向债务人提出请求。可见，在责任承担顺序上，抵押人的责任与连带责任保证中保证人的责任具有相似性。而在抵押人未按照约定辦理抵押登记的情形下，在债务人未履行或者未完全履行到期债务时，债权人丧失了直接请求抵押人承担担保责任的权利，这即构成债权人的损失。试举一例加以说明：债务人对债权人负担1000万元债务，抵押人将其房屋抵押给债权人，以担保债务人债务的履行，在抵押权有效设立的情形下，在债务履行期限届满后，如果债务人未履行债务，则债权人可以直接行使抵押权，请求抵押人承担担保责任;而在抵押权未有效设立的情形下，在债务人未履行到期债务时，债权人即无法直接请求抵押人承担担保责任，这本身就是债权人所遭受的损失。因此，将债权人的损失界定为债权人债权未获得清偿的部分，与前述抵押权实现的规则具有内在契合性。
2.抵押人违约损害赔偿范围的限制
虽然债权人在清偿期届满时未获得清偿的债权均属于其所遭受的损失，但这并不意味着抵押人对债权人的损失均需要承担损害赔偿责任。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第3款规定来看，在因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记时，债权人有权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。该条确立了抵押人违约损害赔偿责任的两项限制规则，即：当事人约定的担保范围与抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。当然，就抵押人的违约损害赔偿责任而言，上述规则不仅适用于因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的情形，也应当适用于其他抵押人应当承担违约损害赔偿责任的情形。此外，抵押人的违约损害赔偿范围还应当受到《民法典》合同编通则中违约损害赔偿责任减轻规则的限制。
(1)当事人约定的担保范围
按照私法自治原则，当事人可以对抵押人担保的债权范围作出约定，即当事人既可以约定抵押人对债权人的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等提供担保，也可以约定对其中部分债权的实现提供担保。如果当事人明确约定了担保范围，则抵押人仅在约定担保范围内承担违约损害赔偿责任。换言之，如果债权人的损失小于当事人约定的担保范围，则主要依据债权人的损失确定抵押人违约损害赔偿的范围;反之，则主要依据当事人约定的担保范围确定抵押人的违约损害赔偿范围。
司法解释将当事人约定担保范围作为确定抵押人违约损害赔偿范围的限制条件是合理的，因为抵押人不同于债务人，其仅对抵押权无法有效设立而给债权人造成的损失承担赔偿责任。换言之，抵押人所承担的违约损害赔偿的范围不应当大于抵押权有效设立时债权人所能获得的利益。而在抵押权有效设立的情形下，即便债权人依法行使抵押权，其也仅能请求抵押人在约定的担保范围内承担担保责任。因此，应当将当事人约定的担保范围作为抵押人违约损害赔偿责任的限制条件。
(2)抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任范围
与当事人约定的担保范围类似，抵押人违约损害赔偿的范围还应当受抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围的限制。因为在抵押权有效设立的情形下，债权人有权依法请求抵押人承担担保责任，这也是抵押合同有效履行时债权人所能获得的履行利益，其也应当成为确定抵押人违约损害赔偿责任范围的限制条件。
一般而言，在抵押权能够设立的情形下，当事人约定的担保范围应当是确定抵押人担保责任范围的依据。但在特殊情形下，如果抵押财产的价值减少，小于当事人约定的担保范围，由于抵押人仅在抵押财产价值的范围内承担担保责任，此时，就不再根据当事人约定的担保范围确定抵押人的担保责任，而应当根据抵押财产的价值予以确定。例如，抵押人以其价值1000万元的房屋为债权人提供担保，双方约定的担保责任范围为1000万元，后该房屋的价值下跌至500万元且债权人没有依法请求抵押人增加担保。在此情形下，抵押人也仅应当在该房屋的价值范围内(即500万元)对债权人承担担保责任。因此，《〈民法典〉担保司法解释》第46条第3款虽然将当事人约定的担保范围与抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围均作为抵押人违约损害赔偿范围的限制条件，但二者的作用存在一定的区别，即在依据当事人约定的担保范围确定抵押人的违约损害赔偿范围时，不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
但问题在于，如何确定抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围?其是否等同于抵押财产的价值?对此，有观点认为，在未能办理抵押登记的情形下，抵押人应当在抵押财产的价值范围内承担责任[高圣平：《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析》，载《政法论坛》2019年第6期，第167页;纪力玮：《以登记为生效要件的抵押权未为登记时的责任划分》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第107页。]，而且此处的抵押财产价值应当是抵押权能够实现时抵押财产的价值。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第129页。]从司法实践层面看，多数人民法院也持此种立场。此种观点具有一定的合理性，因为一般而言，债权人在实现抵押权时，是就抵押财产进行变价，并就该变价优先受偿。对抵押人而言，也仅在抵押财产价值的范围内对债权人承担担保责任。但笔者认为，将抵押权能够设立时抵押人应当承担责任的范围界定为抵押财产的价值，在某些情形下并不合理，尤其是抵押财产的价值在抵押合同订立后发生变化时，不宜完全将抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围界定为抵押财产的价值之内，具体而言：
第一，抵押财产价值增加。在抵押合同订立后，抵押财产价值增加的，如抵押财产为房屋，而房屋价值因为市场等因素的变化而增加的，此时，如果抵押人按照约定办理抵押登记，则债权人可以就价值增加后的抵押财产实现抵押权。因此，在此情形下，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围应当是抵押财产价值增加后的价值。
第二，抵押财产价值减少。在抵押合同订立后，抵押财产价值减少可能基于如下两方面原因：一是因抵押人的原因导致抵押财产价值减少。如果因抵押人的原因导致抵押财产价值减少，在抵押权能够有效设立的情形下，依据《民法典》第408条的规定，债权人有权请求抵押人增加担保，而在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法有效设立时，债权人并不享有请求抵押人增加担保的权利，这也应当构成债权人的损失。因此，在此种情形下，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围既包括抵押财产价值减少后的价值，也应当包括抵押财产因抵押人行为不当减少的价值。二是因抵押人之外的原因导致抵押财产价值减少。从《民法典》第408条规定来看，其调整的是因抵押人的行为导致抵押财产价值减少的情形，即因抵押人的原因造成抵押财产价值减少时，抵押权人才有权请求抵押人增加担保，至于因抵押人之外的原因造成抵押财产价值减少时，抵押权人能否请求增加担保，《民法典》并未作出明确规定。一般认为，此种情形下，抵押权人并不享有要求抵押人增加担保的权利。[黄薇：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第687-688页。]因此，在此情形下，即便抵押权能够设立，债权人也只能请求抵押人在抵押财产价值减少后的范围内承担担保责任。换言之，在因抵押人违约导致抵押权并未设立的情形下，抵押财产减少的价值不宜被认定为债权人的损失。此时，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围是抵押财产价值减少后的价值，债权人原则上无权请求抵押人在抵押财产原价值范围内承担违约损害赔偿责任。当然，依据《民法典》第390条规定，如果抵押人因抵押财产价值的减少而获得了一定的保险金、赔偿金、补偿金等代位物的，该代位物也应当属于抵押权的客体，成为债权人债权实现的保障。因此，在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法有效设立的情形下，债权人应当有权请求抵押人在抵押财产减少后的价值与代位物价值总和的范围内承担违约损害赔偿责任。
第三，抵押财产完全毁损、灭失。如前所述，如果抵押财产毁损、灭失是因不可抗力而导致的，则抵押人有权主张免责。此时，抵押人无须对债权人承担违约损害赔偿责任。[当然，依据《民法典》第590条的规定，在抵押人迟延履行办理抵押登记义务的情形下发生不可抗力、导致抵押财产毁损、灭失的，不因此免除抵押人的违约责任。]但抵押财产毁损、灭失并不都是由不可抗力所导致，也可能由意外事件、第三人原因等所导致，此时，如何确定抵押人违约损害赔偿责任的范围?笔者认为，在此情形下，在抵押权能够设立时，如果抵押人因抵押财产毁损、灭失而获得了一定的代位物，则按照抵押权物上代位的规则，抵押权人有权主张在代位物的范围内优先受偿。此时，该代位物的价值即为抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。当然，如果抵押人没有因抵押财产的毁损、灭失获得代位物，也没有因此对第三人取得请求权，则即便抵押权有效设立，债权人的抵押权也会因此消灭，此时，债权人应当无权请求抵押人承担违约损害赔偿责任。
(3)违约损害赔偿责任的减轻规则
抵押人的违约损害赔偿责任还应当受违约损害赔偿责任减轻规则的限制[需要指出的是，抵押权人不协助办理抵押登记并不会给抵押人带来何种损失，因此，在未办理抵押登记的情形下，通常没有双方违约规则适用的空間。高圣平：《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析》，载《政法论坛》2019年第6期，第164页。]，具体而言：一是合理预见规则。依据《民法典》第584条的规定，违约损害赔偿责任受到合理预见规则的限制，即违约方的违约损害赔偿责任“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。就不动产抵押合同而言，抵押人违约损害赔偿的范围也不得超过抵押人订立合同时预见或者应当预见到的因违约而给债权人造成的损失。一般而言，在抵押合同订立时，抵押人能够预见到的其违约行为给债权人造成的损失是使债权人的债权失去抵押权的保障。因此，此处抵押人预见的范围应当是抵押权能够设立时抵押人应当承担的担保责任的范围。如前所述，其通常是指债务人不履行到期债务时抵押财产的价值。二是减轻损失规则。依据《民法典》第591条的规定，在一方违约后，如果另一方没有采取适当措施导致自身损失扩大的，则违约方无须对该损失扩大的部分承担责任，该规则同样适用于债权人对抵押人的违约损害赔偿请求权。三是与有过失规则。依据《民法典》第592条第2款规定，如果非违约方对损失的发生也有过错的，则应当减轻违约方的违约损害赔偿责任，该规则也适用于不动产抵押合同。例如，最高人民法院近期发布了第30批指导性案例，其中指导性案例第168号即涉及不动产抵押合同的效力问题。在该案中，人民法院认为，抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任[“中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷”，最高人民法院(2019)最高法民再155号《民事判决书》。]，这显然也是采取了此种立场。
四、抵押人未办理抵押登记时违约损害赔偿责任的适用
(一)抵押人违约损害赔偿责任与继续履行责任之间的关系
在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，抵押人的行为构成违约，债权人有权依法请求抵押人承担违约责任，关于抵押人承担违约责任的方式，除法律另有规定的情形外，《民法典》合同编通则关于违约责任承担方式的规定原则上都可适用于抵押合同。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定来看，该条专门规定了继续履行(第1款)与违约损害赔偿(第2、3款)两种违约责任承担方式，问题在于，在抵押人违约的情形下，继续履行与违约损害赔偿之间是否有适用顺序的限制?换言之，债权人在请求抵押人承担违约损害赔偿责任之前，是否需要首先请求抵押人承担继续履行的责任(即办理抵押登记)?
从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，虽然没有明确限定继续履行与违约损害赔偿的适用顺序，但从该条的文义来看，二者仍然存在适用顺序上的限制：该条第2、3款在规定抵押人的违约损害赔偿责任时，将其适用条件限定为“不能办理抵押登记”。也就是说，不论是否可归责于抵押人，只有在“不能办理抵押登记”的情形下，债权人才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任。据此，在可以办理抵押登记的情形下，债权人原则上无权请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而只能主张继续履行责任。这就明确限定了二者的适用顺序：即在抵押人违约的情形下，债权人首先应当请求抵押人继续办理抵押登记，只有在无法办理抵押登记的情形下，债权人才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任。
笔者认为，在抵押人违约的情形下，严格限制继续履行与违约损害赔偿适用顺序的做法并不合理，主要理由在于：
第一，此种做法与《民法典》的规定存在不符之处。从《民法典》合同编的规定来看，并没有对继续履行与违约损害赔偿这两种违约责任承担方式的适用顺序作出限制，当事人对二者的适用享有选择权。事实上，当事人享有选择违约责任承担方式的自由是其选择违约补救方式自由的体现，本质上体现的是对当事人合同自由的保护。[
王利明：《回顾与展望：中国民法立法四十年》，载《法学》2018年第6期，第40页。]对不动产抵押合同而言，在抵押人违约的情形下，对违约责任承担方式的适用进行严格排序，既与《民法典》的规定存在不符之处，也构成对当事人合同自由的不当限制。因此，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人既有权选择请求抵押人继续履行合同、办理抵押登记，从而取得抵押权;也有权选择请求抵押人承担违约损害赔偿责任。
第二，此种做法不符合违约损害赔偿责任的适用条件。就违约损害赔偿责任而言，只要因一方当事人的违约行为造成另一方损失，另一方当事人即有权依法主张违约损害赔偿责任。《〈民法典〉担保司法解释》第46条将债权人主张继续履行责任作为违约损害赔偿责任的适用前提条件，实质上是对债权人违约损害赔偿请求权的行使额外附加了条件，此种做法值得商榷。
第三，此种做法不利于保护债权人的利益。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，似乎只有在无法办理抵押登记时，债权人才能请求抵押人承担赔偿责任，这可能不利于保护债权人的利益。因为在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人可能已经因抵押人的行为遭受一定的损失，此时，应当有权依法请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而不是仅在无法办理抵押登记的情形下才能向抵押人提出请求。尤其是在抵押财产价值已经发生贬损的情形下，如果抵押财产价值减少是因抵押人的行为造成的，或者抵押人在抵押财产价值贬损的同时获得了一定的代位物，与请求抵押人办理抵押登记、取得抵押权相比，主张违约损害赔偿责任更有利于保护债权人的利益。
因此，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人既有权请求抵押人承担继续履行的责任(即办理抵押登记)，也有权依法请求抵押人承担违约损害赔偿责任，两种违约责任承担方式的适用不应当有严格的顺序限制。当然，如果抵押人客观上已经无法办理抵押登记，如抵押财产已经被征收，或者已经毁损、灭失，则抵押人即不再承担继续履行的责任。
(二)抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任的关系
在抵押人未按照约定办理抵押登记、造成债权人损失的情形下，债权人能否直接请求抵押人承担违约损害赔偿责任?抑或只能先请求债务人承担责任，而只有在债务人不能履行债务时，才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任?这就涉及抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系，对此，无论是理论层面还是实践层面，均存在较大争议。
一种观点认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间并不存在顺位关系，但关于抵押人不享有顺位利益的原因，则存在不同主张。例如，有学者认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任属于同一顺位，二者不分先后。因为在抵押权能够设立的情形下，在债务人逾期不履行债务时，债权人可以直接行使抵押权，而无须先向债务人提出请求，在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法设立时，为了充分保护债权人的利益，也应当认定抵押人的违约损害賠偿责任与债务人的责任处于同一顺位。[
杨代雄：《抵押合同作为负担行为的双重效果》，载《中外法学》2019年第3期，第768页。]也有学者主张，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间构成不真正连带责任，只不过是抵押人在承担责任之后，有权向债务人追偿。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第129页。]按照此种观点，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任也处于同一顺位。在我国司法实践中，一些人民法院认定，在未办理抵押登记的情形下，抵押人应当与债务人一起共同对债权人承担连带责任。例如，在“福建省新威电子工业有限公司、黄振彬买卖合同纠纷案”中，人民法院认为，在未办理抵押登记的情形下，抵押人应当以抵押财产的价值为限对债务人的债务承担连带赔偿责任。[福建省莆田市中级人民法院(2020)闽03民终1020号《民事判决书》。类似立场可参见“陈柏羽与营口弘逸房地产开发有限公司借款合同纠纷案”，最高人民法院(2018)最高法民申1189号《民事裁定书》;“徐振国诉董相福等民间借贷纠纷案”，黑龙江省鸡西市中级人民法院(2015)鸡商终字第80号《民事判决书》;“尤亚兰诉李洪冰等民间借贷纠纷案”，四川省三台县人民法院(2018)川0722民初468号《民事判决书》;“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”，最高人民法院(2009)民二终字第112号《民事判决书》。]按照上述观点，在责任承担方面，抵押人并不享有顺序利益，在抵押人违约的情形下，债权人可以直接请求其承担违约损害赔偿责任，而不需要先向债务人提出请求。
另一种观点认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间存在顺位关系，抵押人只是在抵押财产价值范围内承担补充责任。其理由主要在于：在抵押人违约的情形下，给债权人所造成的损失是债务人不能清偿的债务部分，从这种意义上说，债权人首先应当向债务人提出请求，只有债务人无法完全履行债务时，债权人才能向抵押人提出请求。因此，在责任承担方面，抵押人享有顺序利益，只承担补充责任。[最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第414页;林文学：《不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典〈担保制度司法解释〉为中心》，载《法律适用》2021年第5期，第23页;高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》(下)，中国法制出版社2021年版，第542页。]抵押人就未办理抵押登记对债权人所承担的违约责任在性质上属于“补充债务”。因为抵押人承担赔偿责任以债权人存在实际损失为前提，在债务人未清偿债务的情形下，债权人只存在发生损失的可能性，而没有实际遭受损失，只有债权人就债务人的责任财产强制执行而仍未获得清偿时，债权人的损失才确定发生。因此，抵押人的赔偿责任在性质上属于有先诉抗辩权的补充债务。[
刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期，第57页。]在我国司法实践中，有的人民法院也持此种立场。例如，在“姚某某、马某某民间借贷纠纷案”中，人民法院认为，在未办理不动产抵押登记的情形下，法律并未对抵押人应当承担的责任形态作出规定，在当事人未约定承担连带责任的情形下，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。因此，抵押人仅在债务人不能清偿债务时承担补充责任。[河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01民终5774号《民事判决书》。类似立场可参见“梅州市梅港实业有限公司诉刘安云等民间借贷纠纷案”，广东省高级人民法院(2016)粤民再32号《民事判决书》;“金国强诉钱虎兴等民间借贷纠纷案”，浙江省海宁市人民法院(2017)浙0481民初6686号《民事判决书》;“丁卫诉杨志耘等民间借贷纠纷案”，云南省高级人民法院(2017)云民再12号《民事判决书》。]
从《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定来看，只规定了抵押人对债权人承担赔偿责任的条件，而没有对抵押人责任与债务人责任之间的关系作出规定，因此，无法从该规则中得出抵押人责任与债务人责任之间的顺位关系。笔者认为，抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系与前述债权人损失的认定之间存在直接关系。换言之，如果将债权人的损失界定为债务人无法履行的债务，则债权人首先应当请求债务人履行债务，以确定债务人无法履行的债务数额，然后才能向抵押人主张违约损害赔偿责任。此时，抵押人所承担的是一种补充责任，其责任具有次位性;反之，如果将债权人的损失界定为债务人未履行的债务，则意味着，债权人并不需要首先向债务人提出请求，而可以直接请求抵押人承担责任。此时，抵押人的责任与债务人的责任处于同一顺位。如前所述，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人的损失为债务人未履行的债务。因此，只要债务人未按照约定履行债务，债权人就可以直接请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而不需要首先向债务人提出请求。据此，抵押人的违约损害赔偿责任应当与债务人的责任处于同一顺位，其责任并不具有次位性。
五、结语
不动产抵押作为一种重要的担保方式，在保障资金融通、促进交易发展方面发挥着重要的作用。依据我国《民法典》的规定，不动产抵押权的设立原则上既需要有效的抵押合同，也需要办理抵押登记，但在未办理抵押登记的情形下，不动产抵押合同究竟具有何种效力，在学理和司法实践层面均存在较大争议。《〈民法典〉担保司法解释》第46条对不动产抵押合同的效力作出规定，一定程度上回应了上述争议，也为解决不动产抵押合同纠纷提供了法律依据。对不动产抵押合同而言，虽然当事人在订立合同时有设定担保的意愿，但当事人的订约目的在于设定抵押权，因此，在未办理抵押登记的情形下，不宜认定在当事人之间成立保证或者其他非典型担保。抵押人未按照约定办理抵押登记的，债权人有权依法请求抵押人承担违约责任。抵押人违约损害赔偿责任的认定需要与《民法典》合同编通则中的违约责任规则以及物权编中抵押权的效力规则相协调，抵押人的违约损害赔偿责任应采用严格责任原则，抵押人违约损害赔偿的范围以债权人的损失为限，并受到当事人约定担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约损害赔偿责任减轻规则的限制。在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任，而不需要先行请求抵押人办理抵押登记;与债务人责任相比，抵押人的违约损害赔偿责任并不是补充责任，其责任也不具有次位性。
On the Effectiveness of Real Estate Mortgage Contract
without Mortgage Registration
WANG Ye-gang
(School of law， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081， China)
本文責任编辑：林士平
青年学术编辑：孙 莹
收稿日期：2021-12-01
基金项目：国家社会科学基金项目“个人信息收集、处理行为合法性研究”(20CFX015)
作者简介：王叶刚(1987)，男，安徽阜阳人，中央财经大学法学院副教授，法学博士。
作者：王叶刚
[摘 要]在有关动产抵押的规定中，因债权人与债务人或第三人未签订书面抵押合同，债权人即使占有着抵押物，也不得事有该抵押物的抵押权。这就给保护债权人权益带来了风险和不确定性，可能导致债权人的债权无法收回的局面。签订书面抵押合同以及办理抵押登记是双方的权利义务，其目的是为了避免债务人或抵押人采取不诚信的行为，从而保障降债权人的利益。未能签订书面抵押合同在很大程度上是由于债务人或抵押人的原因造成的，并不是债权人的期望。但是根据法律规定，这个不利后果却要全部由抵押权人来承担是不合理的。因此，作者认为，在债务人或抵押人无证据证明其交付抵押物不是为了抵押就应当认定抵押有效。
[关键词]抵押权;动产抵押合同;抵押权效力
[作者简介]粱敏，云南恒业律师事务所，云南昆明650031
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案情简介：某甲向某乙借钱，因数颠较大，某乙要求某甲提供抵押，莱甲即将自己名下的一辆汽车交给某乙使用，这样某乙将钱借给了某甲。固某甲投资的项目未取得预期的收益，借款到期后，某甲无力偿还。某乙将某甲诉至法院，要求某甲偿还借款井要求享有某甲车辆的抵押权。
本案涉及两个法律关系，即借贷关系和抵押担保关系。借贷关系不是本文讨论的重点。就抵押担保关系来说，某甲和某乙之间未签订书面的抵押合同而直接交付汽车的行为能否使他们抵押的意思表示有效，某乙是否因此享有抵押权是本案的关键。本文将从抵押权的概念出发，分析抵押合同以及抵押权成立、生效的要件并对现行动产抵押制度略作探讨。
一、抵押权的概念
学说上一般认为在罗马法上抵押权大体在罗马共和末期由裁判官所创制，但罗马法上的抵押权与近现代民法上的抵押制度还是有区别的，至于近现代民法上的抵押权均认为是罗马法抵押权与日耳曼法上抵押权二者的基础上，并经由中世纪后期不动产登记制度的发达逐渐形成。
抵押，是指债务人或第三人不移转对特定财产的占有而将该财产作为债权担保的行为。提供财产的债务人或第三人称为抵押人，接受担保的债权人称为抵押权人，被提供为担保的财产称为抵押物。
抵押概念的核心是抵押权，它是指债权人对于债务人或第三人不转移占有、继续使用收益而供担保债权之用的财产，在债务人不履行债务时，可以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保物权。因为抵押权不以抵押物的占有转移为成立要件，所以对抵押权就不能以占有的方式进行公示，需要依据登记的形式进行。抵押权因是在不移转占有的条件下设定物权，抵押权人无需占有标的物，仅以抵押物的价值作为债权的担保，抵押人虽然将标的物提供了担保，却可以继续使用标的物，享有标的物带来的收益，不会对其生产、生活产生不利影响，可以促进债务人履行义务。所以抵押权这种担保方式在保障了抵押权人的担保价值的同时还免去了担保权人因占有标的物所带来的妥善保管的义务;可以充分发挥标的物对于抵押人的使用价值，在各种担保形式中，抵押权最能实现担保物权的社会功能，所以被称为“担保之王”。
二、抵押合同以及抵押权成立、生效的要件
(一)抵押合同成立、生效的要件
合同的成立，是指当事人通过缔约过程而达成意思一致。合同的生效，是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认可的效力，大多数的合同成立时间与生效时间是一致的，
就抵押合同来说，担保法第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。该规定“抵押合同自登记之日起生效’混淆了债权行为与物权行为的效力。因此，后来颁布的物权法的第一百八十七条、第一百八十八条分别以抵押权登记生效主义和登记对抗主义的原则将担保法第四十一条的这一规定进行了变更。抵押合同的订立是以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法有效这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。因此，物权法将担保法规定的“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立或具有对抗功能”。法律法规解除了对抵押合同生效的特别要求，那么抵押合同自成立时就生效了。
那么，该如何认定抵押合同的成立呢?担保法第三十八条和物权法第一百八十五条均要求当事人应当采取书面形式订立抵押合同，可见抵押合同的书面形式是其成立的特别形式要件。这里的书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式，抵押合同的书面形式，不以独立于被担保的债权合同而另行订立的抵押协议为限。在被担保的债权合同中约定抵押条款，亦属有效”。可见，抵押合同为合同的一种，当事人须依照订立合同的一般规则，即要约和承诺订立抵押合同。抵押合同成立于抵押人和抵押权人就抵押担保债权的行为达成合意并作成书面，臣式之时。法律之所以规定抵押合同应当采取书面形式，是因为抵押涉及的财产一般数额较大，法律关系比较复杂，而且要在较长的一段时间内为债权担保，在第三人提供抵押财产时更涉及到第三人的利益。因此，尽管设立抵押权是抵押人与抵押权人之间的法律行为，该种行为不仅要求当事人双方意思表示一致，还要求采用书面形式订立抵押合同。
通过上述的分析，可以得知书面形式是抵押合同必须采用的形式，是法律对抵押合同形式的强制性要求，而非一般规定。违反上述规定，法律便不承认抵押合同的效力，抵押的设定即不发生效力。可见，书面形式应为抵押合同的特别成立要件。书面形式是由法律规定的抵押当事人必须履行的特定方式，为抵押合同特有的要件。欠缺该法定形式，纵然当事人之间在口头上已达成合意，法律也不承认该抵押合同的存在，抵押合同不能成立。
因此，抵押合同自双方达成合意并以书面形式表达出自己的意思表示，该抵押合同就成立并生效了。
(二)抵押權成立、生效的要件
财产抵押是重要的民事法律行为，由于抵押权的设立并不转移抵押财产的占有，因而不能以交付占有为公示方式，而只能采取登记形式。抵押登记是公示抵押权乃至获得公信力的必要途径，其对于充分发挥抵押的担保功能，维护交易安全，保护第三人利益，避免纠纷发生等都具有非常重要的意义。因此，法律除要求设立抵押权要订立书面合同外，还要求对某些财产办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力或抵押权不具备对抗功能。
物权法第一百八十七条，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登
记。抵押权自登记时设立。”物权法第一百八十八条，以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。物权法第一百八十七条主要是针对土地和建筑物等不动产和土地承包经营权等不动产权利的规定，物权法第一百八十八条主要是针对生产设备、原材料以及交通运输工具等动产或者说是准不动产的规定。
物权法对不动产及不动产权利的变动采登记生效主义，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当办理登记，不办理登记，不发生物权效力。而对于动产物权变动则采登记对抗主义，即动产物权的设立、变更、转让和消灭不登记不得对抗善意第三人，未经办理抵押登记，抵押权不得对抗第三人。
法律除了要求签订书面合同外，还要求对不动产及不动产权利办理抵押登记，不经抵押登记，抵押权不发生法律效力，不动产抵押登记，可以使得抵押财产的物上负担一目了然，使实现抵押权的顺序清楚明确，有利于预防经济纠纷，保护债权人和第三人的合法权益，维护交易安全，保障经济活动的正常进行。当事人对动产或者说是准不动产进行抵押的，可以办理抵押登记也可以不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是自抵押合同生效时设立。但是未办理抵押登记的，其抵押权是不完备的，即不得对抗善意第三人。
三、由现行法律规定得出的本案结论
从上述分析可以得知，按照我国现行法律规定，本案的机动车的抵押权的登记模式采用书面成立——登记对抗主义，即必须签订书面抵押合同，双方的抵押关系成立;进行了抵押登记，抵押权人就可以对抗任意第三人。
本案的情况在民间借贷实践中属常见，借贷双方基于信任没有签订书面的抵押合同，而是直接将抵押的汽车交由债权人占有使用，也没有到机动车管理部门办理相应的抵押登记。本案中某甲和某乙之间没有签订书面的抵押合同，抵押关系不成立，尽管某甲已经将汽车交付某乙保管，但是交付并不是抵押成立的必要条件;抵押合同不成立，抵押权也就无从谈起，某乙可以要求某甲偿还借款但是他却不能享有某甲汽车的抵押权。
四、由本案结论引发的思考
根据上述结论，无论不动产还是动产，人们为了全面保护自己的权益都应当签订书面抵押协议并及时进行抵押登记，这是毋庸置疑的。我国现行法律对特定动产的抵押是否登记问题给予当事人以选择权，由他们根据具体情况自己决定。由于动产便于移动，如果办理了抵押登记，将有效避免抵押人违背诚信原则将抵押物转让给他人，最大限度地保障了抵押权人的权益。由此可见，为保障自己债权的实现，即便是动产，抵押权人最好还是要求办理抵押登记。
然而，现实生活总比法律规定错综复杂，在实践中，很多类似的借款都发生在熟人、朋友之间。以本案的汽车为例，借款人借款时信誓旦旦，称到期肯定会如数归还借款，如不放心，可将汽车由债权人使用，还钱后，再归还汽车。至于要签什么抵押合同办理抵押登记等事情太过麻烦，再者说，汽车都给你使用了，你还有什么不放心的呢?在这种情况下，很多债权人觉得人家已把汽车交给自己使用了。如自己再坚持要求签抵押合同还要去做登记似乎是不信任对方，碍于面子在接受了汽车后，很多债权人就不再提签书面合同办理抵押登记的事情了。由于汽车登记于债务人或第三人名下，他随时都可能进行转卖，一旦办理了过产手续。买受人可根据善意取得原则获得汽车的所有权。在这种情况下，债权人就要面对自己既不能享有抵押权，而其占有使用的汽车又因已经易主他人必须返还，无法以债权的理由对汽车提出要求，连基本的借款合同的合同权益都无法保障的尴尬境地。
笔者认为，法律不应当是不谙人情世故凌驾于普通百姓的日常生活之上的，而是应当根据社会生活的发展变化并基于公序良俗进行制定并加以完善。抵押担保属于民法范畴，应当最大限度地遵循当事人双方的意思自治;而且担保法的主旨是保障债权的实现，保障债权人的利益。抵押合同是为债权人实现债权而设定的，应当体现债权人优先的原则，在借贷双方对同一事实有争议时，应当按照设定抵押担保的目的来解释，即从保护债权人的角度出发，作出有利于债权人的认定，因此，如单纯从探讨的角度出发，本案的情形中，尽管我国法律将汽车视为准不动产，其能提供的担保形式只能是抵押，不能是质押，但在债务人将汽车交付给债权人的前提下，而债务人不能提供证据证明这种交付不是用作借款担保之用，那么就应当认定双方的抵押行为有效，債权人应当享有抵押权。
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[4]黄松有，物权法条文理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2007.
[责任编辑：霁 月]
作者：梁 敏
内容提要本文在对大陆法系国家关于动产抵押制度的态度、理论及实施效果进行考证的基础上，认为动产抵押制度与让与担保制度在功能、设立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，动产抵押制度本身就是由让与担保制度演变而来的，它不过是让与担保的变态形式。动产抵押制度的创设，不仅未能完全取代让与担保，反而造成了抵押权理论的混乱，破坏了民法物权编体系的完整性。因此，作者主张，在我国未来的立法中，应当废除动产抵押制度，完全用让与担保制度取而代之。在我国，动产抵押与让与担保既没有共存的空间，也没有共存的必要，更没有共存的平台。
关键词动产抵押让与担保
我国正在制定民法典，担保物权作为民法物权制度的重要组成部分，理所当然受到人们的应有关注，而抵押权作为担保物权制度的核心，其设计水平如何，将直接决定着担保物权立法的成败。从全国人大法工委2002年12月提交给九届全国人大常委会的《中华人民共和国民法(草案)》所拟订的条款来看，似乎主张继续沿用我国1995年颁布的《担保法》的作法，将抵押权的标的物扩及动产之上，并主张在规定动产抵押的同时，设专章规定让与担保制度。①由此引发的问题是：动产抵押的功能是什么?实施效果如何?它与让与担保制度有无区别?如果在立法上规定了让与担保制度后，还有无必要再规定动产抵押制度?我国学者对之深入探讨者甚少。笔者不揣陋见，拟就上述问题，结合各国立法例，谈一点个人看法，以期引起立法者的重视。
一、各国立法对动产抵押制度的不同态度
在大陆法系国家，各国民法典制定时，由于市场经济尚不发达，财富的动产化倾向也不明显，因而基本沿用了罗马法的作法，以土地为中心，构建抵押权制度。动产只能成为质权的标的，而不得成为抵押权的标的。但随着各国经济的不断发展，一方面，工商业的兴起，对资金融通产生了巨大的需求，企业的资产除有限的厂房和土地外，绝大部分为机器设备等动产，单一的不动产担保融资已无法满足这种需求，企业要求以机器设备等动产担保融资的呼声日渐高涨;另一方面，依照传统民法理论，动产上只能设定质权，如果采用质押的方式，势必要求出质人转移对质物的占有，这样，企业的生产经营将无法进行。如何在立法与实务上解决在不转移担保物占有的前提下，企业用动产担保融资的问题，就成为各国立法、学说和实务共同关注的一个问题。大陆法系各国对此采取了两种截然不同的作法。
以日本为代表的部分大陆法国家学者认为，工商企业以动产担保融资的最大障碍是必须转移担保物的占有，如果立法能够突破民法典对抵押标的的限制，允许象机械器具、汽车等以不转移占有的方式实现担保化，则上述问题将迎刃而解。②这些学者还认为，经济的发展，使得社会财富的形态发生了巨大的变化，动产的价值不一定逊色于不动产，动产抵押是完全可行的。上述观点被日本的立法者所接受，于是，日本立法逐步放宽了对抵押标的的限制，允许部分动产进入抵押物领域，设立动产抵押权。从1933年开始，日本以特别法的形式，先后制定了《农业动产信用法》(1933年)、《机动车抵押法》(1951年)、《飞机抵押法》(1953年)和《建筑机械抵押法》(1954年)等四部动产抵押法，从而正式确立了动产抵押权在日本担保物权制度中的地位。③
但对于动产抵押，法、德两国的态度则截然不同。《法国民法典》第2119条就明确规定：“不得就动产设定抵押权。”德国的立法与学说也不承认动产抵押制度的存在。《德国民法典》关于担保物权制度的设计本身，就是将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以“抵押权”为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。典型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的占有。如果涉及以工厂的机器设备设定担保，而又无法转移担保物的占有时，则只能采用让与担保的方式。④让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学说所承认。⑤从《德国商法典》的规定来看，虽然多处涉及动产担保问题，但均被视为法定质权，而法定质权的成立，必须以行纪人、承运人、运输代理人和仓库营业人占有债务人的动产为必要。⑥因而，可以说，德国民商法是不承认动产抵押的。⑦
我国台湾地区立法对动产抵押制度的承认，经历了一个曲折的发展过程。1929年制定旧中国民法时，关于抵押权制度的设计完全是以不动产为标的的，只是在随后颁布的“海商法”(1939年)和“民用航空法”(1953年)中对船舶抵押权和航空器抵押权作了规定。⑧1949年，国民党退守台湾后，经过数年，局势稳定，即从事土地改革，积极发展农业，协助中小企业，拓展外销，提高国民生活。此际，最须解决的就是融资担保问题。但农民所能提供的担保物，除不动产外，主要为农具、农产品和家禽;而中小企业所能提供的担保物主要是机器设备、成品和原料。如果按照其“民法典”的规定，设立动产质，显然会对农业生产和中小企业的经营造成不利影响。对此情形，台湾立法界曾就是否引入德国的让与担保制度来解决这一问题，展开过激烈的争论，终因该制度在公示、拍卖和清偿等方面，无法解决实际遇到的难题而作罢。此时，正值台湾与美国的政治经济关系十分密切，于是，台湾立法者舍弃欧陆而附随英美，以美国的《统一动产抵押法》(Uniform Chattel Mortgage Act)⑨、《统一附条件买卖法》(Uniform Conditional Sales Act)和《统一信托收据法》(Uniform Trust Receipt Act)为蓝本，于1963年制定了“动产担保交易法”。⑩该法规定了三种动产担保形式：动产抵押、附条件买卖和信托占有。其中，动产抵押是专为工商企业和农民向银行贷款而设。至此，动产抵押制度在“民法典”之外，通过仿效美国法，以特别法的形式，被台湾地区立法者肯定下来。
二、动产抵押制度的理论障碍与实施效果之考察
日本和我国台湾地区的立法者虽然以特别法形式创设了动产抵押制度，但该制度自产生之日起，就一直争议不断。其原因就在于，动产抵押制度突破了传统民法对典型担保的设计，因而在理论上产生了许多难以逾越的障碍。表现在：
1.公示方法上的障碍。在大陆法系国家，各国民法典最初设计担保物权时，均以不动产为抵押权的标的，以动产为质权的标的，因而，作为物权内容的公示方法，二者截然不同。不动产抵押权属于不动产物权的范畴，基于其客体范围的有限性和不可移动性，因而以登记为适宜的公示方法，以不移转担保物的占有为主要特征;而动产质权属于动产物权的范畴，动产种类繁多，价值大小不一，且移动性强，无法采用登记的方法对动产上存在的权利一一公示，因而，以交付为适宜的公示方法，以移转担保物的占有为主要特征。如今将动产纳入抵押物的范畴，则打破了民法关于不动产物权与动产物权的划分，因为动产抵押权若从抵押权的角度看，属不动产物权;若从抵押物的角度看，又属动产物权。这就给此类物权的公示带来了很大的困难。由于物权的公示方法是法定的，对于法定的公示方法能否突破就成为各国立法与学说争议的焦点。德国立法坚持物权法定原则，因而拒绝承认动产抵押方式的有效性。而日本学者则认为物权法定原则过于僵化，应作缓和性解释，①因而导致日本立法突破了民法典的限制，创设了动产抵押制度。我国台湾地区的立法者起初也为物权法定原则所困扰，但随后转而仿效美国法，如此调整，固然避开了物权法定原则的困扰，但却混淆了动产物权与不动产物权之间的区别，留下了一系列难以解决的问题。
2.公示效力上的障碍。在大陆法系国家，虽然均主张物权的变动应当公示，但对公示效力的规定却不尽相同。以德国为代表的部分大陆法国家主张，公示是物权变动的必备要件，未经公示的物权，不发生变动的效果，且赋予公示以公信力。②而以日本为代表的另一部分大陆法国家则主张，物权的变动以当事人的合意为必要，公示与否不影响物权的变动;未公示者，只是不能对抗第三人而已。体现在抵押权登记的效力问题上，日本立法无论对不动产抵押权登记的效力，还是对动产抵押权登记的效力，均采登记对抗主义，且不承认登记的公信力。③因而，承认动产抵押，对于采登记对抗主义的国家来说，在公示效力问题上可能并不存在什么障碍。但对不动产物权公示采登记要件主义的国家来说，由于对同一种类的物权，不可能采用不同的公示方法，也不可能对同一公示方法赋予不同的效力。而动产抵押即使采用登记的公示方法，由于抵押物的种类繁多，价值大小不一，无法要求所有的动产抵押均必须登记，因而只能采用登记对抗主义的立法例，这样势必造成同一种类的物权在公示效力上的不一致。这也是德国法不承认动产抵押的一个重要原因。
我国台湾地区的立法在抵押权登记的效力问题上，就存在两种截然不同的立法主张：一是依照台湾“民法典”第758—759条的规定，不动产物权之变动，非经登记不生效力或不得为处分。至于登记对于第三人的效力如何，“民法典”虽未作规定，但依台湾“土地法”第43条的规定：“依本法所为之登记，有绝对效力。”所谓“绝对效力”，依台湾“司法院”的解释，就是赋予登记以公信力。④不动产抵押权属不动产物权，自应适用这一规定。换言之，台湾“民法典”对于不动产抵押权的公示，采登记要件主义，并赋予登记以公信力。二是依照台湾“动产担保交易法"第5条的规定;“动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人。”从该条规定可以看出，台湾立法对于动产抵押的公示，采登记对抗主义，解释上亦认为，此项作为对抗要件之登记，不具有公信力。⑤这样，在我国台湾地区的立法中，就出现了同一种类的物权，公示方法相同，公示效力却不一致的情形。由于承认动产抵押的日本和我国台湾地区均主张动产抵押为特殊抵押，①依照处理特别法与普通法关系的一般原则，对动产抵押并不作十分详细的规定，对未规定事项，准用民法典的规定。②这对抵押登记效力相一致的日本法来说，并不会发生什么困难，但对于抵押登记效力不一致的台湾地区立法来说，却会产生一系列问题。表现在：
(1)动产抵押所担保的债权范围，如果抵押合同的约定与登记簿上的记载不一致，究竟以抵押合同的约定为准?还是以登记簿上的记载为准?
(2)动产抵押标的物的范围，如果抵押合同的约定与登记簿上的记载不一致，究竟以抵押合同的约定为准?还是以登记簿上的记载为准?
(3)动产抵押采登记对抗主义，未经登记，不得对抗善意第三人，该“第三人”的范围如何界定?是指不得对抗已登记的抵押权人呢?还是也包括未登记的抵押权人和普通债权人呢?
上述问题，采用不同的立法主张，将会得出截然相反的答案。我国台湾地区以英美法为蓝本，创设动产抵押制度，这种不考虑原有制度间存在差异的跨法系借鉴，给司法实务带来了一系列难以回答的问题。
3.适用范围上的障碍。在大陆法系国家，为克服动产质权须转移担保物的占有给出质人带来的不便，法院通过司法判例创设了动产的让与担保形式。所谓让与担保，是指为担保债权的实现，债务人或第三人将担保物的整体权利转移给债权人，但不转移对担保物的占有，在债权得以按期清偿时，债权人应按事先的约定，将担保物的整体权利返还给担保设定人;债权届期未受清偿时，债权人得就担保物的变价优先受偿的一种担保制度。让与担保制度为德国的判例所创立。③由于在德国的学说与判例中，占主导地位的观点认为，让与担保是为担保债权而转移担保物的整体权利，其外形上呈现担保物所有权转移的特点，其实质是担保权的设定;而且，在担保设定人与担保权人的权利义务问题上，遵循契约自由原则，由当事人自由约定。这与典型意义上的担保物权属限制物权，担保人与担保权人的权利义务由法律直接规定存在明显差异，因而，不宜在民法典中规定，而应由判例来解决。因此，让与担保作为一种非典型的担保方式，在德国一直是判例法上的制度，其主要功能就是解决商人在交易实践中，以动产担保融资须移转担保物的占有给营业带来的不便问题。德国法上，让与担保的标的可以是除不动产以外的任何可让与的财产，因而适用范围非常广泛，它在实践中的作用已经超过动产质权，成为动产担保物权中最活跃的形式。④
在创设动产抵押制度之前，日本和我国的台湾地区的司法实务就承认动产让与担保形式的有效性。而让与担保与动产抵押无论在功能、设立方法，还是在公示方法和效力等问题上均无差异，日本学者近江幸治先生就明确指出：“实际上作为动产抵押制度发挥的机能是让与担保。”“根据登记进行的动产抵押，并不适用于所有的动产。动产抵押的绝大部分是由让与担保承担其重要责任。让与担保就是所说的动产抵押制度。”⑤既然如此，日本和我国台湾地区的立法者为何还要在让与担保制度之外，再创设如此相似的动产抵押制度呢?依照我国学者的考证，其原因有二：一是让与担保是通过判例创设的，并未被日本的成文法所接受。从明治时期开始，让与担保问题始终在立法的空白中谋求解决，对于一个成文法国家来说，这显然不是一种妥当的办法。因此，日本的经济界和法律界一直在为让与担保的立法化而努力。努力的结果，最终导致了让与担保以动产抵押的变态形式出现在日本的成文立法当中。二是日本的让与担保，其标的物不限于动产，不动产上也可设定让与担保。⑥而不动产让与担保在日本曾经有过作为牟取暴利、从农民和中小工商业者手中夺取土地而被滥用的历史，社会评价较低。①采用动产抵押的形式，或许可以改变让与担保制度的“形象”。但动产抵押与让与担保毕竟是基本雷同的制度，一项制度的创设，必将导致另一项已有的相似制度的“闲置”。为了解决这一问题，日本立法者不得不对动产抵押物的种类进行严格限制。除四部动产抵押法所规定的动产可以设定动产抵押外，其他动产性质的财产若采用占有改定的方式设定担保，则只能采用让与担保的形式。②通过这一方法，为动产抵押与让与担保的并存提供了空间。
我国台湾地区立法在创设动产抵押制度前，其司法判例也早已承认让与担保的有效性。为什么动产抵押制度创设后，仍然继续承认让与担保形式的有效性?依照台湾学者的解释，主要基于以下三方面的原因：一是“动产担保交易法”所确立的动产抵押，其标的物范围有一定限制。而让与担保的标的物仅以具有让与性为己足，范围甚广。各类社会上新形成或尚在形成中的财产权，如电脑软体之权利，是否为确定之法律上权利，可否为担保标的物，往往需要经过漫长的演进阶段，但企业之经营，商场之运作不容法律之牛步化，而让与担保正可实现此类财产权担保化之目的。二是基于一物一权与物权客体特定原则，典型担保仅能就个个独立物上分别设定之。而企业经营中，商人就其流动中的多数商品，如仓库中的商品或一定的集合财产，须以一个担保物，整体设定担保方能充分发挥其担保价值。而让与担保恰能实现此种机能，符合交易需要。三是让与担保可以节省抵押权与质权的实行费用，并避免标的物在拍卖程序中因变价过低而造成的损失。③
从以上对日本和我国台湾地区关于动产抵押制度的简要分析中，我们不难得出如下结论：动产抵押与让与担保的功能是相同的，设定方法是相同的(均采用占有改定的方法)。动产抵押不过是为了实现让与担保的成文化而作的立法努力，但由于其适用范围的有限性，又无法完全取代让与担保，因而，在承认动产抵押的国家和地区，在规定动产抵押的同时，不得不允许让与担保制度继续存在。
创立动产抵押制度的本意，是为工商企业的动产担保融资提供便利。但从首创动产抵押制度的日本来看，其实施效果似乎并不像人们预先估计的那么理想。从日本学者对此问题的介绍来看，1933年颁布的《农业动产信用法》，因日本的自耕农较少，有土地的农民完全可以以土地抵押融资，无需此项制度;无土地的农民出卖劳力，无需担保融资。因而，该法被讥笑为“济贫法”，在实际生活中未被利用。④1951年颁布的《机动车抵押法》，虽然在当时发挥过一定的作用，但随着机动车价格越来越低，加之机动车的折旧较快，以机动车抵押变得无法接受，因而目前也基本被搁置不用。1953年颁布的《飞机抵押法》因适用对象是实力雄厚、信誉良好的航空公司，这些公司如今主要通过中间商以融资租赁的方式购买飞机，几乎没有利用飞机抵押的;同时，当航空公司自身需要一些设备投资或营业资金时，在直接金融发达的今天，不必依靠间接金融。即使发行公司债券，一般也是无担保的可转换公司债券。因此，该法在日本现在也几乎不被利用。1954年颁布的《建筑机械抵押法》的命运与《飞机抵押法》相同，由于实际操作中手续繁杂、费时费钱，因而，除了港湾作业的起重机船外，被登记的建筑机械是极少有的。在建筑机械领域，现在同样盛行利用融资租赁方式，或者以直接金融的方式获得资金。⑤抛开纯粹的理论障碍不谈，仅就日本四部动产抵押法被废弃不用的事实，也值得我国立法者深思。
三、我国未来立法对动产抵押制度应取的态度
自1995年我国颁布的《担保法》仿效日本和我国台湾地区立法例，规定动产抵押制度以来，很少有学者对这一制度存在的必要性和合理性提出质疑，更无人将动产抵押制度与让与担保制度联系起来加以考量。在许多学者看来，动产抵押与让与担保是两个毫无联系的担保制度：一个是典型担保中的特殊担保方式，另一个是非典型担保方式，因而二者完全可以并存。不仅如此，让与担保便捷省钱的特点，恰好可以弥补典型担保僵化的缺陷，因而，让与担保不仅可以和动产抵押制度并存，而且应当将之成文化，使之成为我国成文法上的一项制度。由全国人大法工委组织起草的《中华人民共和国民法(草案)》第241条第(二)、(四)项，第249条第(四)、(五)项和第252条关于动产抵押的规定，及第二十六章关于“让与担保权”(第311-318条)的规定，就是上述观点的集中体现。笔者以为，该草案对此问题的规定是不合理的，理由有四：
第一，让与担保与动产抵押在我国没有共存的空间。日本和我国台湾地区之所以在创设动产抵押制度之后，仍然允许让与担保制度的存在，是因为其立法对动产抵押物的种类进行了限制，法律规定以外的其他财产以占有改定的方式进行担保融资的，只能采用让与担保方式进行。这是让与担保与动产抵押共存的前提条件。而从我国民法草案第241条和第250条的规定来看，对动产抵押物的范围并无限制①;而且“草案”对抵押标的使用了“财产”一词，从法理上讲，一切可让与的财产，从有体物到无体物，从单一物到集合物，从特定物到流动物，从已形成物到形成过程中的物等，均被囊括其中。这样，让与担保因没有适用的对象而失去与动产抵押共存的空间。
第二，让与担保与动产抵押没有共存的必要。如前所述，动产抵押从产生之日起，就是为了解决工商企业采用不转移担保物占有的方式进行担保融资而创设的，是动产让与担保的成文化。它与让与担保在功能、设立方法、公示方法和效力等方面，完全雷同。如果在适用范围上再无限制，那么，这两个完全相同制度的共存，在交易实践中，必然会导致其中一个制度的闲置。
第三，让与担保与动产抵押没有共存的平台。众所周知，让与担保是为了弥补典型担保的不足而通过判例创设的非典型担保方式，在理论上，让与担保的设定，将导致担保物所有权的转移，至少形式上是如此。而动产抵押是抵押权的一种特殊形式，属典型担保的范畴，动产抵押的设定，并不导致担保物所有权的转移，因而，仍属限制物权的性质。抛开动产抵押制度的存废问题不谈，单从立法体例上看，将典型担保与非典型担保放在同一部法律中规定，让他们共存于一个“平台”，这不仅在法理上混淆了典型担保与非典型担保的区别，破坏了民法物权编体系的一致性和完整性，而且从立法实践看，在大陆法系国家恐怕也找不到先例。
第四，动产抵押制度的存在，将使我国的司法实务在抵押权的公示效力问题上，同样遭遇我国台湾地区的动产抵押实务所面临的难题。因为该草案第252条明确规定：“以不动产抵押的，抵押权自记载于登记簿之日起生效。以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，但未办理登记的，不得对抗第三人。”从这一条款的规定可以看出，在不动产抵押公示效力问题上，该草案主张采登记要件主义;而在动产抵押的公示效力问题上，则主张采登记对抗主义。这与我国台湾地区在此问题上的立法例是完全相同的，当然所遭遇的难题也会完全相同。要解决这一难题，除非抛弃大陆法系的物权理论，否则，理论上的障碍将无法突破。
笔者以为，要解决我国民法草案将动产抵押与让与担保制度并列规定所可能引发的一系列问题，最佳的方法是：废除动产抵押制度，用让与担保制度取而代之;并将让与担保制度从民法典中移出，以特别法的形式单独加以规定。采用这一解决方法的好处有三：
第一，有利于维护物权法体系的完整性。动产抵押的废除，使抵押权回归不动产物权的范畴，这不仅使典型担保中，不动产担保与动产担保的界限更加清晰，而且也为不动产物权与动产物权公示方法的准确适用提供了基础。同时，将让与担保制度从民法典中移出，单独立法，一方面可以保持民法典物权编关于物权分类标准(即所有权和限制物权)的一贯性，不因为非典型担保的插入而受到破坏;另一方面，也可以避免民法典物权编的内容过分臃肿的问题。更为重要的是，让与担保作为一种特殊担保方式，是适应商事交易实践的需要而产生的，它与其他调整商事活动的规则一样，具有进步性的特点。而作为民法典重要组成部分的担保物权制度，恰好需要相对的稳定，不宜频繁修改，否则会影响其权威性。因此，从维护民法典的稳定性和权威性的角度出发，也应当将让与担保制度从草案中剥离出去，单独立法。
第二，有利于维护物权公示效力的统一性。动产抵押制度的废除，不仅可以使在抵押权的公示效力问题上出现的不动产抵押权与动产抵押权公示效力不统一带来的一系列问题迎刃而解，而且，也为我国立法承认物权公示的公信力奠定了基础。因为只有采公示要件主义的立法主张，才有可能承认物权公示的公信力，而公信力原则的确立，对于维护交易安全具有十分重要的意义。
第三，有利于更好地发挥让与担保制度媒介融资的功能。笔者主张废除动产抵押制度，并不是反对工商企业以不转移占有的方式设定动产担保，而是主张这一功能完全可以由让与担保制度来承担。如前所述，动产抵押制度本身就是从让与担保制度演变而来的，它们在功能、公示方法和效力等方面是完全相同的。从日本和我国台湾地区的动产抵押实践看，动产抵押不仅在适用范围上远不及让与担保，而且实施效果也不理想。因此，笔者认为，废除功能重叠的动产抵押制度，强化让与担保制度媒介融资的功能，并在条件成熟时，以特别法的形式，将让与担保制度成文化，这是一个值得我国立法者认真思考的可行方案。
〔作者单位：武汉大学法学院〕
(责任编辑：戚燕方)
本文系作者主持的2002—2004年度司法部课题《特殊担保制度的比较法研究》的成果之一。
注：
①参见全国人大法工委主持起草的《中华人民共和国民法(草案)》第二十三章"抵押权"和第二十六章"让与担保权"之规定。
②[日]高木多喜男等：《民法讲义(3)担保物权》，日本有斐阁1983年版，第266页。
③[日]近江幸治：《日本民法的展开--特别法担保法》，段匡等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第389-393页。
④[德]赖纳·施罗德：《德国物权法的沿革与功能》，张双根译，载《法学家》2000年第2期。
⑤[日]北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第243页。
⑥参见《德国商法典》第366、397、441、464、475条之规定。
⑦[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第90-91页。
⑧史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第336页。
⑨"Chattel Mortgage"一词译为"动产让与担保"或"动产按揭"更为恰当，但基于尊重台湾学者原文的考虑，不作改动。--作者注。
⑩王泽鉴：《动产担保制度与经济发展》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第93页以下。
①在日本，物权法定原则的缓和解释理论非常盛行，其目的均是为了突破该原则的限制，在成文法之外创设新物权。有关内容参见谢在全：《民法物权论》(上)，中国政法大学出版社1999年版，第45-48页。
②参见《德国民法典》第892条之规定。
③参见《日本民法典》第177条、《机动车抵押法》第4-5条、《飞机抵押法》第3、5条、《建筑机械抵押法》第7条之规定。
④史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第48页。
⑤王泽鉴：《动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，中国政法大学出版社1998年版，第249-250页。
①参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第219页;史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第336页。
②我国台湾地区"动产担保交易法"第3条就明确规定："动产担保交易依本法之规定，本法无规定者，适用民法及其他法律之规定。"
③王闯：《让与担保法律制度研究》，法律出版社2000年版，第71页。
④孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第339页。
⑤[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第10、102页。
⑥同⑤，第25页。
①顾长浩：《论日本的让渡担保制度》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第529-531页。
②[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第260-261页。
③谢在全：《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第899-900页。
④同②，第102、219-220页。
⑤[日]近江幸治：《日本民法的展开--特别法担保法》，段匡等译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版(香港)有限公司2000年版，第394-396页。
①我国民法草案第241条规定："下列财产可以抵押：……;(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;……;(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;……。"第250条规定："当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记。登记部门为抵押人所在地的公证部门。"
作者：贲 寒
【摘要】本文首先对不动产抵押和不动产登记的概念作以简单的阐述，随即提出了不动产抵押登记的问题，最后介绍了政府完善不动产抵押登记的对策建议。供相关人员参考。
【关键词】不动产;抵押登记
在我国实际情况中，不动产的抵押必须经过在政府的专门的不动产登记机构中进行登记才具有效力，所以登记在不动产抵押过程中承担的举足轻重的作用。而在不动产抵押登记中的登记这一重要环节，政府作为主力扮演着重要角色。研究政府在不动产抵押登记中的问题，有助于更好的理解国家经济市场交易的正常运作，更好的从政府监管方面出发研究政府体制在经济方面应该起的作用，有助于政府自身体制建设的革新和探索政府自身角色的转变，有利于市场经济与社会的稳定进步。
1、不动产登记的概念
根据中国《不动产登记暂行规定》的规定，中国不动产登记机关为国家机关，因此不动产登记行为具体国家行政行为。《不动产登记暂行条例》规定，"不动产登记是指不动产登记机构依法记录不动产所有权和其他法定事项在房地产登记簿中的行为"。同时，还规定了房地产登记的权利：集体土地所有权，房屋等建筑物，结构所有权，森林，森林所有权，耕地，林地，草地等土地承包权，建设用地使用权，宅基地使用权权利，海洋使用权，抵押，以及法律要求的其他不动产。
2、不动产抵押的概念
不动产抵押是不动产登记所包含的权利之一。它指的是不动产作为担保进行抵押，是抵押的一种形式，因为不动产特殊属性，抵押人不转让拥有的对象可以达到相应的目的，法律规定不动产抵押应签订书面抵押合同并办理抵押登记。《物权法》规定，抵押在登记时确定。不动产抵押没有经过登记，抵押不发生效力。抵押是抵押权人优先担保的权利。所谓优先权是指在同一财产中存在多种权利时，权利人可以排除其他所有权利，财产优先受到补偿，在其自身权利实现前，其他权利持有人无权行使权利。抵押登记后，抵押权人可以对抗所有第三人。不动产包括土地，房屋，建筑物，森林，海域等，不动产登记细则根据登记模式提出了不动产抵押登记的分类：可不动产抵押权初始登记、不动产抵押权变更登记、不动产抵押权转移登记、不动产抵押权注销登记等。从抵押贷款的类型可以分为：(1)一般房地产抵押，指的是担保债务的履行，债务人或第三人不转让房地产所有权，房地产抵押贷款给债权人的行为。在债务人未能履行当事人商定的到期债务或抵押权人发生的情况下，债权人有权优先考虑房地产;(2)建造中的抵押贷款是指抵押人继续建设中的建设资金的抵押贷款。(3)预购房地产贷款抵押是指在购买房地产时，只支付首期费用，剩余部分向银行贷款抵押支付，并将房地产抵押给银行以获取贷款的一种抵押方式。
3、不动产抵押登记存在的问题
3.1 不动产登记机关统一的衔接不顺畅
在我国不动产统一登记制度实施之前，我国的不动产是由不同的登记机构依据不同的法律和行政法规，发给不动产权属证书。同一建筑物上的房屋和土地同时抵押时，由于房屋和土地由不同部门管理，需分别到不同的管理部门分别办理抵押登记手续。不动产统一登记制度确立后，不动产登记机构由不同的登记部门分头管理，到集中在一个登记机关办理，登记机关逐步统一。但是在不动产登记机构统一的过程中，在具体实践中各个地区的不动产登记机构还存在登记机关统一的衔接不顺畅的现象，也就是说在新旧政策的接替中，旧的不动产登记机关比如说房产登记部门和土地登记登记部门向新的统一不动产登记机构的职能转变、机构合并的过程中，合并时存在登记部门职责不清、合并前的登记部门因为利益冲突很难合并，人员合并划分艰难，人员相互推诿现象发生，在不动产登记机关合并過程中，人力、物力、财力等方面都存在合并前数据混乱，合并后混淆不清等现象，同时合并中存在人员臃肿，岗位职责划分不顺畅，合并前原岗位工作人员对合并后划分岗位不满意等各种情况的发生。
3.2 对登记信息平台建设和公示制度建设不完善
1)登记信息平台的建设不完善
各个相关政府登记部门根据不同职能，分别行使登记职权，各个部门登记的信息缺乏有效的共享体系，导致交易的当事人很难了解办理登记的程序文件和各种特殊情况的处理，也不能使交易的当事人通过公示全面了解物权的真实情况，妨碍国家掌握物权的基本状况，从而使交易申请人其不能掌握物权上是否存在负担等信息，增加了交易成本，也造成了实践中的一些欺诈案件。虽然物权法规定权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，但由于缺少统一的不动产登记信息系统，各登记信息散落于不同的登记机构，《物权法》和相关法律也未对不动产登记信息资料查询的内容、方式以及公开化程度做出具体规定，因此在不动产登记信息的查询环节存在诸多不便，不动产登记制度实际上并没有很好地发挥公示作用。
2)公示制度建设不完善
我国的不动产登记存在公示体系分散、公示制度存不统一、不及时、不全面、不公开的问题一是不动产登记程序与规范公示不足。我国不动产机构在不动产登记过程中对登记程序和登记规范的相应信息，向大众的公开不足，很多客户常常对登记程序和登记规范不了解，导致办理抵押登记过程中出现各种材料不全或者程序不恰当的现象。二是不动产相关登记证明材料的公开不足。不动产相关的登记证书或者是登记材料信息本应向大众公开展示的，让大众了解的，但是在实际情况中，对不动产相关的登记证书或者登记材料公开展示不够，大众对登记证书和登记材料的了解不够。三是不动产公示制度上级监管不足，上级对下级部门不动产登记情况的了解不够，而下级部门对上级关于不动产登记相应信息以及各种数据的汇报情况不充分，从而导致公示不透明和信息沟通不顺畅的现象发生。
3.3 受理登记的一些政府工作人员的素质不高
很多工作人员由于每天要受理大量的登记业务，工作量大，工作时间长，而工资待遇又相对低，容易产生工作懈怠的心态，尤其是在受理抵押登记过程中面临拥有上亿资产的企业和企业家，难免心理落差过大，心理不平衡，很多工作人员在受理登记过程中对申请人心态转变不到位，在登记过程中对申请人常常有态度傲慢，办理不积极，为难当事人等现象，在登记过程中也容易受到诱惑，而导致各种违法违规等暗箱操作的事情发生，有的受理登记的工作人员存在对申请人吃拿卡要等现象。
4、政府完善不动产抵押登记的对策建议
4.1 各地统一办理不动产登记所需材料
对《不动产登记暂行条例》以及其实施细则之中关于不动产登记申请所要提交的材料进行明确规定，“等必要材料”具体包含哪些材料，材料的范围如何限定需要进行统一规范，尽可能对全国范围内不动产抵押登记申报所需材料进行统一，减少各地登记机关增加不动产抵押登记申报材料的可能性，精简流程，提高工作效率，减少不动产抵押登记办理时间，避免增加申报成本。
4.2 减少不必要材料与公证文件
办理不动产抵押登记时，应该尽量减少不必要的材料与公证文件，《物权法》第十三条对登记机构登记行为有明确规定：不得要求对不动产进行评估，因此在申请不动产抵押登记时， 申请者不需要提交不动产评估文件， 避免了因评估机构进行评估等环节造成的成本增加。 同时， 公证文件作为一种具有广泛信服力的第三方文件，被社会普遍接受，也因此常常被一些不动产登记部门与登记人员作为审查依据， 成为办理不动产抵押登记必要材料，不动产登记人员应该提高专业素养与业务能力，对材料真实性进行判断，减少不必要的公证材料，提高服务水平与服务质量。
4.3 加强不动产信息平台建设
政府加强不动产信息平台基础建设，做好不动产登记信息的管理和维护，政府部门要出台相关政策，同时确定相关方案，加大组织领导，明确和细化分工，认真落实不动产登记信息管理和相关信息平台的建设，同时加大不动产登记的制度的实现，进一步完善登记信息共享，使查询更加便捷化。加强信息在各个部门之间的互通共享，完善不动产审批环节，明确交易和登记信息的透明化公开化，让不动产登记信息公开化服务成为常态，确保建立更加精确真实完整的登记数据。同时建立社会征信平台，进一步健全社会征信体系，维护和确保不动产交易的安全，更好的保障群众各项应有的权益。做好不动产登记信息共享数据平台覆盖的全面化，普遍化，加强信息共享交流，加大数据交换沟通，做好信息的查询合法化，进一步提供更好的业务技术服务，加强对服务对象的筛选，进一步统一标准，加强内容覆盖，做好信息联合，维护技术不够，进一步做好信息更新和数据的共享互通，剪短不动产登记的信息数据体系和平台。
4.4 加强对受理登记人员的业务知识培训
不动产登记的受理的工作人员很多专业能力不强，业务知识不扎实，尤其是当前不动产统一登记的新趋势下，很多新的业务内容和知识都要去学习培训，比如说不动产登记簿的使用，不动产登记信息平台的使用，不同部门如何协调，这就要求加强对受理不动产登记的工作人员的业务知识培训，加强他们对不动产登记业务知识的学习，以及对抵押登记相关知识的了解，同时进行网上登记信息共享平台的培训，加强他们的业务素质和能力，使他们更好的适应不动产抵押登记的工作。
结语：
总之，解决不动产抵押登记中出现的各种问题，关系着社会经济秩序的正常运转，有利于改善登记中法律秩序的混乱。最近，我国不动产登记工作取得了新进展，隨着政府一系列不动产法规和政策的颁布，我国不动产登记相关政策和制度不断完善，不动产机构、登记规范、登记标准等都面临要统一的新趋势和局面，不动产登记走向新的阶段，不动产抵押登记作为其中一员，也将面临新的改进。这其中离不开研究者们和政府部门人员的不断探索，。做好不动产抵押登记工作，促进交易的安全，逐渐消除登记混乱的局面，促进社会的发展，更好的服务于人民群众，还需要政府部门和大众的继续努力。
参考文献：
[1]杨艳芬.不动产抵押登记若干问题探讨——从不动产统一登记条例出发[J].法制与社会，2017(03)：293-294.
[2]罗凤伟.我国不动产抵押制度的演进和思考——以不动产抵押权登记公示公信效力加强与对外效力削弱为视角[D].北京大学，2005.
作者：丁永杰
动产抵押登记须知
为了您的合法权益能够得到充分的保障，请在填写登记书前仔细阅读以下内容。
一、申请人须使用标准A4纸张、黑色钢笔或签字笔填写登记书。
二、申请人应当保证其所提供的材料及信息真实有效。登记书内容应当与抵押合同以及主合同相关内容一致。
三、《中华人民共和国物权法》第一百八十八条规定以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。
四、《中华人民共和国物权法》第一百八十四条规定下列动产不得抵押：
(一)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(二)所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(三)依法被查封、扣押、监管的财产;
(四)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
五、《中华人民共和国物权法》第一百八十九条规定企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。
国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第二条规定，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门办理登记。
六、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第三条规定，当事人申请动产抵押登记，应向工商行政管理局提交下列文件：
(一)经抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押登记书》;
(二)抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。
委托代理人办理动产抵押登记的，还应提交代理人身份证明文件和授权委托书。
七、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第六条规定，动产抵押合同变更、《动产抵押登记书》内容变更的,抵押合同双方当事人或者其委托的代理人可以到原动产抵押登记机关办理变更登记。办理变更登记应当向动产抵押登记机关提交下列文件：
(一)原《动产抵押登记书》;
(二)抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押变更登记书》;
(三)抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。
委托代理人办理动产抵押变更登记的，还应当提交代理人身份证明文件和授权委托书。
八、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第八条规定，在主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权等情形下，动产抵押合同双方当事人或者其委托的代理人可以到原动产抵押登记机关办理注销登记。办理注销登记应当向动产抵押登记机关提交下列文件：
(一)原《动产抵押登记书》;
(二)《动产抵押变更登记书》;
(三)抵押合同双方当事人签字或者盖章的《动产抵押注销登记书》;
(四)抵押合同双方当事人主体资格证明或者自然人身份证明文件。
委托代理人办理动产抵押注销登记的，还应当提交代理人身份证明文件和授权委托书。
九、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第十一条规定，有关单位和个人可以
持合法身份证明文件，向登记机关查阅、抄录或者复印有关动产抵押登记的资料。
十、国家工商行政管理总局《动产抵押登记办法》第十二条规定，反担保及最高额抵押登记适用此办法。
立动产抵押合同人_____________(以下简称甲方)____________(以下简称乙方)兹因甲方为担保乙方对于其所有的债权，将由甲方提供抵押物，为乙方设定抵押权，并约定条款如下：
一、所担保的债权：包括本金____________元(在本合同有效期间内，得分次循环动用，但在同一时间，其动用总额以上开金额为最高限额)及其利息，逾期利息，既违约金以及债务不履行致乙方蒙受损害的赔偿。至债权实际金额及各种利息违约金的计算方法以及债务的清偿期，另立借据，透支约据、本票、约定书、委任保证合同为凭，并作为本合同的附件，各该附件所规定事项的效力与本合同同。
二、抵押物：其名称、数量、特别标志、说明以及占有抵押物者姓名、名称及方式及所在地，详粘附于本合同的标的物明细表。
三、本合同所担保的债务纵未届清偿期，乙方亦可以随时通知甲方清偿其全部或一部，甲方愿即照办，绝无异议。
四、抵押物于登记后如有粘贴标签或烙印的必要时，甲方应协助乙方或登记机关办理。其因此而支出的费用，全部应由甲方负担。
五、甲方及抵押物提供人切实声明：前开抵押物完全为甲方或抵押物提供人合法所有，并与任何第三人的权利无关。如日后发生任何纠葛致使乙方遭受损害时，纵其事由非可归责于甲方及担保物提供人，亦愿负连带赔偿责任。
六、本合同续存中，甲方及抵押物提供人保证抵押物占有人对于抵押物必尽妥善保管的责任所有因抵押物支出的捐税、修理、保养等一切费用，亦与乙方无涉。
七、抵押物的现状发生变动时，不论其原因如何，甲方及抵押物提供人应及时通知乙方。其因抵押物现状的变动或价值的抵落致不能或不足使本合同第一条开列的全部债权获得清偿时，乙方因此所遭受的损失,甲方及抵押物提供人愿负连带赔偿责任。
八、抵押物应按乙方指定置于____________市______路______号，甲方保证决不擅自迁移。抵押物为交通工具，经乙方同意得由甲方或抵押物提供人或其他第三人使用者，一经乙方通知，甲方或抵押物提供人应即负责将抵押物停放于指定处所。
九、抵押物应向乙方同意的保险公司投保乙方所指定的保险，并应以乙方为惟一受益人，保险金额及条件应商得乙方的同意，一切保险费用均由甲方负担，所有保单及保费收据均交由乙方保管;乙方如为代为垫付保费，经通知甲方限期偿还，甲方未如限办理时，乙方得将垫款径行列入甲方借款金额，依例计金，甲方绝无异议。但乙方并无代为投保或代垫保费的义务。
十、遇有下列情形之一时，乙方得占有抵押物。
(一)有担保法所定应占有情事时。
(二)未经乙方允准而抵押物的烙印或粘贴的标签被损毁时。
(三)未经乙方同意而将抵押物出租时。
(四)因甲方或抵押物提供人或其他第三人的行为，致抵押物的价值显然减少或显有减少之虞时。
(五)乙方认为甲方借款运用不当时。
乙方依前项规定占有抵押物，甲方或第三人拒绝交付时，乙方得申请法院径行强制执行。
乙方因占有抵押物所受的损失及支出的费用，均由甲方负责赔偿。抵押物被占有后所生孳息，乙方占有权收取，以之抵偿收取孳息的费用及甲方债务。
乙方占有处分抵押物，应依担保法的有关规定行之。
十
一、甲方应觅具经乙方认可的保证人，以为甲方履行本合同所定一切给付责任的保证。保证人并愿以本合同为证，声明放弃先诉抗辩权暨民法保证各法条内有关保证人的一切权利。
十
二、甲方愿接受乙方对于借款用途的监督及对于甲方业务财务的稽核。乙方因行使监督稽核之权而需甲方供给任何有关资料时，甲方应即照办，但乙方并无监督或稽核的义务。
十
三、本合同所订给付义务，以乙方营业所在地为履行地。如因本合同所订事项而涉讼时，不论当时甲方或抵押物提供人或营业所在地，或其国籍有无变更，均以____________法院为第一审管辖法院。
十
四、本合同书所载甲方、乙方、抵押物提供人、连带保证人均包括其继承人、法定代理人、破产管理人或遗产管理人。又甲方、抵押物提供人及连带保证人等同意本合同乙方代表人变更时，承受其职务之人，即当然为本合同书权利义务主体的代表人，毋庸为变更的登记。
十
五、除本合同所订的条款外，凡乙方现在或将业所订与贷款有关的各项章则以及金融业现在或将来所适用的一切有关章则，甲方均愿遵守，决无异议。
十
六、本合同有效期限自立约日起至_______年______月______日止。届期未清偿时得延长期限。本合同副本共三份。甲方：_______________________
住址：_______________________
抵押物提供人：_______________
住址：_______________________
连带保证人：_________________
住址：_______________________
连带保证人：_________________
住址：_______________________
乙方：(盖章)_______________
__________ 年______月______日
