论涉外产品违约责任与侵权责任竞合识别
摘要:随着科技的发展和国际贸易的繁荣,商品在多个国家间进行生产、加工、交换、流通、消费、使用日益频繁,国际间的产品责任案件屡见不鲜,外国产品导致人身、财产损害的消费者跨国求偿亦随之日益增多,我国出口产品致损的赔偿案件也逐年递增中。
关键词:涉外产品责任竞合;违约责任;侵权责任;识别
文献标识码:A
1 涉外产品责任竞合的识别
1.1 各国对于产品责任竞合的定性
当合同责任与侵权责任竞合时,究竟是将产品责任作为合同责任处理,还是将产品责任作为侵权责任处理,各国规定不尽相同。
1.1.1 放任主义,即允许受害人自由地选择诉讼请求权
德国民法规定,受害人基于违约行为与侵权行为双重违法行为产生两个请求权,受害人可以提起违约之诉,也可以提起侵权之诉。如果一项请求权因时效届满而被驳回时,还可以行使另一项请求权。但是,受害人不能同时实现两项请求权。
1.1.2 强制主义,即在法律上明确规定诉因,不允许受害人自由选择
法国民法认为,只有在没有合同关系存在时才产生侵权责任,在违约场合只能寻求合同补救方法。因此,有无合同关系是判断违约责任与侵权责任的分水岭,违约责任与侵权责任是不相容的,不存在竞合问题。法国最高法院一再宣称,侵权行为法规范不适用于合同履行中的过错行为。
1.1.3 有限制地选择诉讼主义
受损害方有限制的选择请求权的诉讼制度,主要为英美法系国家采用。英国法原则上承认责任竞合,但是英国法对责任竞合的处理实际上与德国法竞合诉讼制度有着极大的差别。英国法既承认受害人的选择权,但又对选择权的行使附加了一定的限制。
1.2 涉外产品责任的识别依据
关于识别的依据问题,国际私法理论中有“法院地法说”、“准据法说”、“分析法说与比较法说”、“个案识别说”等主张。众所周知,尽答国际私法理论界在识别的标准上存在着不同观点,“以法院地法进行识别”的标准还是得到多数学者的赞同,并体现在各国的国际私法立法中。从各国解决识别冲突的实践来看,各国法院通常是以法院地法作为识别的依据。
笔者认为,法院地法并非识别的唯一依据。为了克服单纯依法院地法进行识别的弊端,在一定条件下,对产品责任可以适用其他的法律进行识别。具体而言,在下列情况下,可依其他法律进行识别:
1.2.1 国家间有相关的国际条约时,依条约进行识别
各国达成的条约不仅可视为各国对此有同一的观念和看法,而根据“有约必守”的国际法原则,亦应据此识别。目前,在国际产品责任中可以据以识别的国际条约主要是1973年海牙公约。公约对“产品”、“损害”、“人”、“责任人”、“产品责任”作了统一解释,各缔约国在确定产品责任的准据法时,应该以这些解释为依据进行识别。
1.2.2 国际上或所涉各国间对识别对象有统一的观念时,依此观念识别
目前,国际上具有比较一致看法的主要有以下两项规则:一是对某物是动产还是不动产的识别,以物之所在地法为依据。该规则对产品责任识别的重要意义主要在于确定一物是否为产品责任法意义上的产品。因为许多国家规定产品责任法意义上的产品必须是动产,故某物是否为动产的识别,直接影响到对案件是否为产品责任案件的认定。二是自然人是否为某国之人,应依该国的法律识别。此规则对产品责任识别的意义主要体现在两方面:一方面,在以国籍为确定管辖权依据的国家里,对产品责任案件当事人国籍的认定,直接决定法院是否具有管辖权;另一方面,由于许多国家允许适用当事人共同国籍国法作为产品责任案件的准据法,因此,当事人国籍的确定,直接影响到产品责任准据法的确定。
1.3 当当事人选择的诉讼请求与法院识别定性相反时的处理
1.3.1 当事人提起诉讼时考虑的因素
在违约责任与侵权责任竞合时,受损害人选择哪一种请求权才能更有利于保护自己的合法权益呢?受损害方应要综合诉讼管辖、诉讼时效举证责任、损害赔偿范围诸方面的因素考虑,其目的都是为了最大限度地保护受害人的合法权益。
1.3.2 法院识别过程中应采取的基本规则
如前所述,民事责任的选择不同导致不同的法律后果,严重影响对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁,关系到设置责任竞合制度目的能否实现的大问题。法院应如何正确识别呢?笔者认为,法院应坚持三个原则:
(1)充分尊重受害人自由选择的原则;
(2)对无过错方当事人利益的保护原则;
(3)重视当事人之间的利益衡量。
1.3.3 当当事人选择的诉讼请求与法院识别定性相反时的处理
(1)起诉时的处理。法院对起诉审查以后,认为当事人选择的诉讼请求错误不符合法定条件的,应当在法律规定期限内裁定不予受理,并告知当事人变更诉讼请求,重新提起诉讼。一般来说,如果起诉时原告选择被告承担侵权责任,依法由被告所在地或者侵权行为地法院管辖。开庭前如果原告变更诉讼请求改被告承担违约责任的,则由合同履行地或者协议约定地等法院管辖。反之,亦然。或当事人在开庭前变更诉因,则会出现两种结果,由本地法院管辖或被驳回起诉。
(2)立案后的处理。如果法院在立案后,发现起诉不符合法定条件的,裁定驳回起诉,在裁定书中说明缘由。法院受理原告的起诉后,取得了对该案件的审判权。受诉法院立案后,应当以法定程序对该案件进行审判;当事人不得以同一诉讼向其他法院起诉;其他法院也不得行使对该案件的审判权。在审理过程中,受诉法院发现起诉不符合法定条件的,应及时审结案件,裁定驳回起诉,防止诉讼滞延,节省诉讼成本,提高诉讼效率;同时,应在裁定书中详细说明缘由,以实现公平公正公开的诉讼。
2 我国涉外产品责任竞合识别的立法现状及完善
2.1 立法现状
在司法实践中,有关涉外产品责任纠纷主要比照对内的产品质量法规来操作,或根据“民法通则”中关于侵权责任的规定来处理。由于在我国发生的涉外产品责任案件往往是因进口的产品有缺陷所造成的,因而在实践中,我国法院处理涉外产品责任案件几乎都是适用我国的法律。我认为,在完善我国涉外民事法律基础上,对现有的产品质量法应加以修改,增加一部分调整涉外产品责任的条款,以适应现代社会的发展。
2.2 完善建议
2.2.1 实体法建议
在产品质量责任中,存在违约责任与侵权责任请求权竞合的问题时,受害人应当怎样来行使选择请求权,笔者认为应根据不同情况进行不同的处理,切忌搞一刀切。因产品瑕疵所造成的损失按违约责任来处理,因产品缺陷所造成的损害按侵权责任来处理,当它们发生责任竞合时,都应当允许受害人有选择请求的自由权。
2.2.2 冲突法建议
从冲突法方而看,我国应尽快制定涉外产品责任适用的专门规则,或在现行《产品质量法》中增加若干涉外产品责任法律条款,使涉外产品责任的法律更家加完善和灵活。
(1)识别的依据。我国现行立法和司法解释对识别问题没有明文规定。笔者主张我国在识别问题上持以下的态度:我国缔结或者参加的国际条约有规定的,以国际条约的规定为准,但我国声明保留条款除外,国际条约没有规定的,依法院地法进行识别,但如果依法院地法不能适当地解决,可以参照可能被选择适用的法律来解决。
(2)当当事人选择的诉讼请求与法院识别定性相反时。涉外产品责任问题既不同于普通的与合同有关的涉外产品质量问题,也不同于一般的涉外侵权问题,因而,在国际私法中占有特殊的地位。由于涉外产品责任问题基本上是通过冲突规范来加以解决的,所以对涉外产品责任的内涵与法律性质的识别问题的研究就非常具有意义。同时,对我国涉外产品责任法的完善,既是与国际接轨的需要,也是更好地保障我国的生产者、销售者及消费者使用者合法权益的要求。
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作者：章 琼
[摘 要] 民事责任竞合现象较为普遍，其中最常见的是违约责任与侵权责任的竞合，本文拟就通过对违约法律关系和侵权法律关系的竞合及其法律调整的研究，提出完善我国调整竞合关系的建议。
[关键词] 违约责任 侵权责任 竞合 法律调整
违约责任和侵权责任是随着违约行为与侵权行为的产生而形成的两种民事责任形式。这两种责任形式的出现，一方面突显了现代法律对权利的呵护倍至;另一方面也带来了法律实践和法学研究的困惑，即导致了民事责任的竞合问题。本文拟就从权利平衡的角度探讨规制违约责任与侵权责任竞合的途径。
一、违约责任与侵权责任竞合的概念及其特征
违约责任与侵权责任竞合是民事责任竞合的一种形式。民事责任竞合是指行为人实施了一个违反民事义务的行为符合两个或两个以上不同性质法律规范的构成要件从而引起并导致在法律上多种法律责任并存且相互冲突的法律现象。从权利人(受害人)的角度看，因不法行为人行为的多重性，使其具有因多重性质的违法行为而产生的多项请求权，因此责任竞合又常常被称为请求权竞合。从不法行为人的角度看，则是民事责任的竞合。就违约责任和侵权责任的竞合而言，是指一个违反民事义务的行为同时符合违约行为的要件和侵权行为的要件，从而导致违约责任和侵权责任一并产生。且基于一个不法行为产生的违约责任和侵权责任相互交叉重叠的法律现象。具体而言，违约责任与侵权责任的竞合具有以下特征：
1、行为人实施了一个违反民事义务的行为。民事责任是民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果。行为人虽负有某种民事义务，但其未违反该项民事义务或者正确履行了该项民事义务，则不产生民事责任，自然也就不存在民事责任竞合的问题。另一方面，违约责任与侵权责任的竞合是基于行为人同一违反民事义务的行为产生的，如果行为人实施了数个性质不同的违反民事义务的行为，既产生了违约责任又产生了侵权责任，则行为人分别承担不同的法律责任，也不产生违约责任与侵权责任的竞合问题。
2、违反民事义务的该行为符合违约行为和侵权行为的构成要件。这是违约责任与侵权责任竞合的基础。也就是说，虽然行为人只实施了一个违反民事义务的行为，但该行为同时触犯了合法同规范和侵权行为规范，并符合法律关于违约责任和侵权责任构成的规范要求，理论上应该产生两个民事责任，由此需要在法律上界定行为人具体承担法律责任的性质及个数，即行为人是应承担违约责任亦或侵权责任，还是承担违约责任和侵权责任的双重责任亦或并列适用违约责任和侵权责任，交叉重叠的法律责任部分适用一次。这些问题需要在法律上予以确定。
3、基于同一违反民事义务的行为引发的违约责任和侵权责任在适用法律上彼此重叠，这是违约责任和侵权责任竞合的关键。所谓的彼此重叠是指，一方面，行为人承担不同的法律责任，在后果上是不同的;另一方面，行为人基于同一违反民事义务的行为依法应承担的违约责任和侵权责任在法律责任后果上又有彼此重叠的部分，如果行为人应承担的违约责任和侵权责任在责任后果上彼此并存不悖，属于责任聚合的问题，则不会发生责任竞合及依法确定责任选择取舍的问题。
二、违约责任和侵权责任的竞合表现
1、合同当事人的违约行为，同时侵犯了法律规定的强制性义务，如保护、照顾、通知、忠实等附随义务或其他法定的不作为义务。
2、某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓“侵权性的违约行为”。同时，违约行为也可能造成侵权的后果，即所谓“违约性的侵权行为”。
3、不法行为人故意或重大过失实施侵犯他人权利并造成对他人损害的侵权行为时，在加害人与受害人之间事先存在一种合同关系.这种合同关系的存在使加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定义务的违约行为。
三、违约责任和侵权责任竞合的规制
违约责任和侵权责任的竞合不仅给法官适用法律带来了不便，规制不当又极易损害权利人(受害人)的救济权，不利于切实保护当事人的利益.因而如何规制违约责任和侵权责任的竞合问题历来为各国立法所重视。总的来说，外国法中，调整违约责任和侵权责任竞合问题的立法模式主要有三种：禁止竞合模式、允许竞合模式和有限制造择诉讼模式。
(一)三种立法模式
1、禁止竞合模式。禁止竞合模式以法国民法为代表。法国民法奉行法条竞合理论，认为适用同一事实的数个规范之间具有位阶关系，或为特别关系，或为补充关系，或为吸收关系，而仅能适用其中某一种规范，即认为债务不履行是侵权行为的特别形态，只有在没有合同关系存在时产生侵权责任，在违约场合只能寻求合同补救方法
2、允许竞合模式。允许竞合模式以德国民法为代表。德国判例、学者通说采用请求权竞合理论，认为一个具体事实具备侵权行为与债务不履行的要件时，应就各个规范加以判断，所产生的两个请求权独立并存，债务人不妨择一行使，若其中一个请求权已达到目的而消灭时，则另一个请求权也随之消灭。
3、有限制的选择诉讼模式。有限制的选择诉讼制度为英国法的模式。根据英国法，如果原告属于双重违法行为的受害人，那么他既可以获得债权之诉的附属利益，也可以获得合同之诉的附属利益。当然，英国法解决责任竞合的制度只是某种诉讼制度，它主要涉及诉讼形式的选择权，而不涉及实体法上的请求权的竞合问题。 (二)我国法的态度
从我国现行民事立法和司法实践看，我国对违约责任和侵权责任竞合问题采取了从竞合禁止的立法模式逐步向有限制地允许竞合过渡的调整方式。主要表现：1、《民法通则》将违约责任和侵权责任分开加以规定，对某些损害行为是违法行为或侵权行为作出具体界定。在司法实践中，在多重违法行为产生以后，受害人只能按照既定的方式提起诉讼和请求，人民法院在审理民事案件中，对于“侵权性的违约行为”和“违约性的侵权行为”一般都是按违约行为处理的，而对于一些已经发生责任竞合的案件都是按侵权行为处理的。2、最高人民法院下发的《全国沿海地区涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》规定对责任竞合问题允许当事人选择利于自己的一种诉由或诉因提起诉讼。3、现行《中华人民共和国合同法》第122条明确规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或按照其他法律要求其承担侵权责任。”
四、作者的观点
违约责任和侵权责任的竞合是一个非常复杂的法律现象，如何恰当且有效地调整违约责任和侵权责任的竞合问题需要多方面协调考虑：
1、违约责任和侵权责任竞合的客观实在性决定应允许责任竞合。一般说来，“产生责任竞合的原因，是由于法律规范竞合的存在。法律基于不同的目的，从不同的角度规范社会生活而作出各种抽象规定，使得同一行为可能符合数个法律规范所要求的条件，且该数个规范均能够适用，从而是发生责任的竞合。”具体到违约责任和侵权责任两者。 “合同责任与侵权责任的竞合现象是伴随着合同法的侵权行为法的分立，同时由于它们均为抽象的概括性的规定而出现的，它既体现了违约行为的复杂性和多重性，又反映了合同法与侵权行为法既相互独立又相互渗透的状况。因此，责任竞合现象是法律无法消除的。”
2、综合平衡债权人(受害人)和债务人(不法行为人)之间的利益冲突。民事责任是民事主体违反民事义务而依法应承担的民事法律后果，究其实质，是民事立法上规定的保护权利人(受害人)权利的救济措施，更确切地，也是受害人在民事法律中的最后救济手段，在调整违约责任和侵权责任竞合问题上，必须予以充分考虑保护受害人的合法利益。前提是承认和允许责任竞合。而承认和允许责任竞合意味着：同一违反民事义务的行为，既符合违约行为的要件，又构成侵权行为时，受害人主张违约责任亦或侵权责任，法律应尊重其选择，不应使其利益因某种限制性规定而受到不利的影响;一项请求权因行使受到障碍，如超过诉讼时效，可以行使另一个请求权，对此法律不得禁止。当然受害人选择行使请求权不意味着在法律上同时实现两项请求权，为避免不法行为人遭受两重赔偿之罚，受害人选择一项请求权之目的达到时自然阻断另一项请求权，但问题是倘若受害人选择了一项请求权但又并未全面保护其权益，此时法律应当如何调整。
实际生活中，违约责任与侵权责任竞合在责任方式和责任范围上主要表现为以下三种情形：第一、违约责任和侵权责任彼此完全包容;第二、违约责任包容侵权责任，或侵权责任包容违约责任;第三、违约责任与侵权责任有交叉重叠部分。第一种情况下，受害人可直接援引《合同法》第122条寻求救济;第二种情况下，若当事人选择请求权不当，则可能不能全面保护其利益;而第三种情况下，则受害人选择任何一项请求权都必然不能全面保护其利益。因而笔者认为从全面保护受害人权益和适当平衡不法行为人利益的角度出发，后两种情况下，应当允许受害人同时行使两个请求权，法官在适用法律时删去相重叠的部分，使重叠的法律责任只适用一次，做到一事不二罚。既全面保护受害人的权益，又不使不法行为人因受害人选择行使请求权失去应有的利益。
3、对权利人(受害人)的请求权选择予以必要的限制。这意味着法律在特定情形下或依特定原则规定权利人(受害人)只能依法行使一项请求权而不能自由选择请求，即禁止违约责任与侵权责任的竞合。如果说法律尊重和允许权利人(受害人)选择请求权是重在平衡当事人(受害人和加害人)之间的利益冲突的话，对权利人(受害人)的请求权予以必要限制则是为了平衡当事人和社会之间的利益冲突。但是，禁止违约责任和侵权责任在特定情形下竞合毕竟是以牺牲权利人(受害人)的救济权为代价的，因而立法规制此类情形必须慎之又慎。
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[作者简介]胡卫国(1970—)，男 ，湘潭大学法学院研究生，研究方向：民商法。
作者：胡卫国
【摘要】违约责任与侵权责任的竞合是指行为人所实施的某一违法行为,具备违约行为和侵权行为的双重特点,从而在法律上引发了违约责任和侵权责任的共同产生,而又相互冲突的一种法律现象。这种现象是随着合同法与侵权行为法的独立而产生的。本文从违约责任与侵权责任的竞合的概念和特征入手,分析我国竞合制度存在的弊端,提出建议以完善。
【关键词】违约责任;侵权责任;制度完善
作者：潘 威
违约责任论文合同违约责任论文合同法违约责任论文：
论合同法中的违约责任
摘要:《合同法》借鉴了英美法系中的预期违约制度,填补了违约形态的一项空白。《合同法》对违约确定了完全补偿原则。
关键词:合同法;违约责任;形态
九届人大二次会议上通过的《中华人民共和国合同法》第60条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”这种义务往往是以违约责任的强制力为后盾。它是当事人之间具有法律约束力的保障,不仅可以促使当事人全面履行自己的义务,起到避免和减少违约行为发生的预防作用,更为重要的是在发生违约行为后,通过追究违约方的责任,使守约方的损失得到补偿,保障交易安全。
一、违约责任的形态
违约责任的形态一般可以分为不履行合同义务、不适当履行合同义务和预期违约三种。前两种早已确定并被立法承认。关于预期违约一直存在争议,直至被《合同法》所承认,是立法上的进步。
1.不履行合同义务,是指当事人在合同期限到来之后,当事人无正当理由拒不履行合同义务。当事人不履行合同义务既可以是明示即明确表示不履行义务,也可以是默示即用自己的行为表示不履行义务。《合同法》第10条对实际履行作出了三项例外规定:一是法律上或事实上不能履行的,即违约责任违约行为已使合同丧失了履行的可能性或履行已经没有意义或必要;二是债务的标的不适合强制履行或履行费用过高的 ;三是债权人在合理期限内未要求履行的,因为这是债权人享有的一项权利,债权人有权决定采取何种救济措施,如果债权人不选择实际履行的就可以选择别的救济方式。
2.不适当履行合同义务,是指债务人履行义务不符合约定的标的、数量、质量等。《合同法》规定,合同履行原则为适当履行原则,是指当事人必须按照合同约定的标的、数量、质量、价款、期限、地点、方式全面履行合同义务。此种形态大多表现为买卖合同中的质量纠纷。针对此种状况,《合同法》第111条专门对不符合约定的补救措施作了明确规定:一是违约责任没有约定或约定不明确的,当事人可以协议补充;二是不能达成协议的,可依合同有关条款,即订立合同的本意或交易习惯确定;三是上述措施仍无法解决的,受害方可以根据标的的性质以及损失大小,合理请求修理、更换、重作、减少价款或者报酬。
3.预期违约,是指在合同依法成立之后履行期限到来之前,一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的违法行为。它最早起源于1853年的霍切斯特诉戴.纳.陶尔案。这是一项避免减少守约人合法权益的法律制度。从国际惯例上看,因为预期违约降低了守约方享有的合同权利的价值,因此对守约方造成了损害。很多国家都采用了这种制度。我国早期的《经济合同法》和《涉外经济合同法》并未确立这一制度,新《合同法》正式确立这一制度。《合同法》第108条规定:“当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”它具有如下特征:违约行为发生在人的违约行为外加当事人的主观过错;三是四要件说即除了上述三个要件外还要加上损害事实与违约行为之间的因果关系。
二、我国《合同法》中的责任制度
现行的《合同法》在尽量吸收以往三部合同法行之有效的规定基础之上,充分借鉴国外的先进经验,体现了我国违约责任制度的稳定性、连续性和发展性。
1.吸收了以往三部《合同法》的成功经验。首先在违约形态方面确定了不履行和不适当履行两种形态,承袭了《经济合同法》和《涉外经济合同法》中的规定;其次在归责方面确立
了严格责任原则,这秉承了《经济合同法》和《涉外经济合同法》的归责原则,反映了国际上合同法发展的趋势。除以上两个方面外,新《合同法》在不可抗力免责和承担违约责任的方式等方面都吸取了以往立法的成功经验,体现了法律的继承性和连续性。
2.充分借鉴国外先进立法经验。首先,《合同法》借鉴了英美法系中的预期违约制度,填补了违约形态的一项空白,使我国《合同法》在立法上更加完善,同时更好地保护了守约方的合法权益,维护正常的交易秩序;其次在单方解除合同的条件方面,对一方当事人因对方违约而单方解除合同的条件作了更为合理的规定,其一补充了因明示毁约而解除合同的规定,其二完善了因迟延履行而解除合同的规定;最后,确立了责任竞合制度。《合同法》第122条规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受害方有权选择依本法要求其承担责任或依其他法律承担侵权责任。”
3.违约责任的补偿性和强调实际履行。首先,《合同法》确定了完全补偿原则。如第97条规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况、合同性质,当事人可以要求恢复原状,采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。”;其次,我国《合同法》对赔偿损失进行了合理限制,如第113条“损失赔偿数额不得超过违反合同一方订立合同时预见或应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”
[ 魏军栋 ]——(2014-1-20) / 已阅112次
一、关于违约责任的规定
依照《合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释
(二)第二十九条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。赔偿损失的数额应当相当于因违约所造成的损失。 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金, 约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的(超过造成损失的百分之三十)，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
根据以上规定，当事人既可以主张损害赔偿的违约责任，也可以主张支付违约金的违约责任。
二、关于逾期付款违约责任和逾期还款违约责任的规定
当事人的违约行为有多种，最为接近的两种违约行为是有偿合同的逾期付款和借款合同的逾期还款，都属于不按照合同约定的时间履行交付货币的义务，需要承担的违约责任均为继续履行、赔偿损失或者支付违约金。所谓赔偿损失是指当事人因延期履行而赔偿所造成的损失，所谓支付违约金是指当事人因延期履行而支付约定的价款，前者的数额确定于违约行为之后，后者的数额确定于违约行为之前。下面仅就两者的赔偿损失和支付违约金的责任方式做一比较。
关于逾期付款的违约责任，依照《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》(以下简称批复)规定，对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。中国人民银行现行的金融机构计收逾期贷款利息标准的规定是《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(以下简称银行通知)，即在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%。对于合同当事人约定逾期付款违约金标准的，依照合同法及解释二的规定，所约定的违约金低于所造成的损失的，可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金超过损失数额百分之三十的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
关于逾期还款的违约责任，合同法第二百零七条规定，借款人未按照约定的期限返还借款的,应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。对于金融借款合同，一般都在借款合同中按照《银行通知》的规定，约定逾期贷款利率为借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%，即使没有在借款合同中约定逾期贷款利率，也按上述标准执行逾期贷款利率。对于民间借贷合同，《民法通则意见》第123条规定，公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还期限但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(以下简称借贷意见)第九条规定，公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护
社会稳定的通知》(以下简称法院通知)第六条规定，当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。当事人既未约定借期内利率，也未约定逾期利率的，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。均未规定当事人约定逾期利率的，是否需要规定利率的上限。
三、关于两种违约责任所存在的问题及解决方案
关于逾期付款违约责任。首先，《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》所规定的“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金”，使用了两个违约金概念，第一个违约金是法律意义上的违约金，第二个违约金并非法律意义上的违约金，而是违约损失。其次，合同法规定在当事人约定的违约金“过分高于”造成的损失的，可以请求适当减少，依照合同法解释二的规定，“过分高于”指的是约定的违约金超过损失的30%，如果没有造成损失，所约定的任何违约金都会超过损失的30%，都将不会得到支持，导致与违约金的性质相违背，为解决这一矛盾，可以违约金与合同标的额的比例来判断违约金的高低。第三，依照《批复》的规定，当事人没有约定违约金的，按金融借款合同载明的贷款利率水平上加收30%～50%计收赔偿数额。问题是，随着金融机构贷款利率的市场化，不同的金融机构所订立的借款合同上所载明的贷款利率是不同的，从而导致损失数额的不确定，但各金融机构执行的都是同一个贷款基准利率标准，为解决这一问题，可以将该解释修改为“对于合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，人民法院可以参照中国人民银行公布的同类贷款基准利率水平上加收30%～50%计算赔偿数额”。
关于逾期还款违约责任。对于金融借款合同，依照法律及司法解释的规定执行即可。对于民间借贷合同，首先，如果当事人既约定借款利率又约定逾期还款利率的，参照《借贷意见》和《银行通知》的规定，约定的逾期还款利率不得高于同类贷款基准利率的四倍加30%-50%。其次，当事人仅约定借期内利率，未约定逾期利率，依照《法院通知》的规定，出借人以借期内的利率主张逾期还款利息的，依法予以支持。如此规定不能体现逾期还款的违约性质，应当比照中国人民银行关于计收金融借款逾期贷款利率的规定，按借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%计付逾期利息。第三，如果当事人没有约定借款利率而约定逾期还款利率的，参照《借贷意见》和《银行通知》的规定，约定的逾期还款利率不得高于同类贷款基准利率的四倍加30%-50%。第四，如果当事人既没有约定借款利率也没有约定逾期还款利率的，依照《法院通知》规定，出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率，主张自逾期还款之日起的利息损失的，依法予以支持。如此规定也不能体现逾期还款的违约性质，应当比照中国人民银行关于计收金融借款逾期贷款利率的规定，在中国人民银行所公布的同类贷款基准利率水平上加收30%-50%计付逾期利息。
综上，关于逾期付款的违约责任，当事人约定违约金的，违约金的数额不得高于合同标的额的一定比例，低于所造成的损失的，可以要求增加;没有约定违约金的，按照中国人民银行所公布的同类贷款基准利率水平上加收30%-50%计付。关于逾期还款违约责任，对于金融借款合同，按照借款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%计收。对于民间借贷合同，当事人约定逾期还款利率的，约定的数额不得高于同期同类贷款基准利率四倍的水平上加收30%-50%，没有约定逾期还款利率的，按照借款合同载明的贷款利率水平上(不得高于同类贷款基准利率四倍)加收30%-50%计收，没有约定借款利率的，在中国人民银行同期同
类贷款基准利率水平上加收30%-50%计收。之所以在约定的逾期付款违约金低于所造成的损失时可以要求增加，而在约定的逾期还款利率过低时不能要求增加，是因为在签订有偿合同时对因违约而造成的损失是不明知的，而在签订借款合同时对因违约而造成的利息损失是明知的。
作者单位：河北省赵县人民法院
2018一级建造师《工程法规》考点：违约责任及违约责任的免除
一、违约责任的概念及特征(略)
二、承担违约责任应具备的条件(略)
三、承担违约责任的方式
1.违约金 不以损失存在为前提，有无损失都要支付 违约金低于实际损失――可向法院、仲裁院――请求增加违约金
违约金过高于实际损失――可向法院、仲裁院――请求降低违约金
2.定金 守约――定金抵做价款或收回。
违约――给付方违约，无权要求返还;接收方违约，双倍返还
3.定金与违约金同时约定――选择一种继续;履行与违约金、定金、赔偿损失可并用
4.继续履行――可以与其他方式并用，具有惩罚性 5.采取补救措施 6.停止违约行为
7.赔偿损失一一以损失存在为前提
四、违约责任免除一不可抗力――自然灾害、战争、骚乱、特定的政府行为等社会事件
例外――迟延履行后发生不可抗力的――不免除
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合同违约责任案例
为了保障合同双方当事人的权益，减轻违约风险，违约的一方需要依法承担违约责任，而违约责任要如何界定、归责，以及其表现为几种不同的类型，很多人都并不了解，在这里，赢了网小编将提供一个合同违约责任案例，为您进行简单的介绍。
一、案例简介
2017年2月，甲公司就废旧钢材、物资的出售发出公开招标邀请，投标保证金为30000元，付款方式为付款提货。提货要求为：到甲公司提货必须服从公司管理，按公司专职人员指定的货物装车，并由司磅员过磅，检查人员检查核实确认无误签字后到分管领导签字，而后去财务部缴款凭财务发票提货联方可出门。违反上述规定的，投标保证金概不退还。乙公司于2017年2月22日交纳30000元投标保证金，并于当日中标后与甲公司订立了工矿产品购销合同，合同总金额为138200元，结算方式为货物装车过磅后，由司磅员、检查员、保管员、分管领导签字后到财务付款，付款后凭发票出门联出公司大门，招标文件和合同一并生效，具有同等法律效力。合同订立后，乙公司
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此后，乙公司因索要投标保证金未果，依法向人民法院起诉，要求甲公司退还30000元投标保证金。一审法院审理后认为：合同有效，在甲公司人员未到达煤厂磅房时，乙公司将车开到煤厂对面的地铁公司磅房，在甲公司人员未赶到核实的情况下，单方在地铁公司磅房进行称重，违反了双方约定定的到煤厂磅房称重的约定。当甲公司对称重结果不予认可，要求到煤厂重新称重时，乙公司未经甲公司许可，擅自将货车开走，违反了“提货应服从甲公司管理”的约定。因甲公司人员未在货车中押车，且无证据证实阻止乙公司货车离开，在乙公司货车返回甲公司后，甲公司在无证据证实货物明显减少的情况下不再予以处理，故甲公司存在疏于管理的情形，并应对此负主要责任。故判决甲公司退还乙公司保证金30000元。甲公司不服上述判决，依法提出上诉，甲公司上诉认为合同法中的违约责任为严格责任，一审法院既然确认乙公司违约了，就应当判决乙公司承担违约责任。
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二、判定结果
二审法院经过审理后认为：
(一)甲公司与乙公司买卖合同中约定的30000元投标保证金的性质及适用问题。根据合同违约责任条款的约定，按招标文件执行即招标须知第二条1.1项规定，提货必须服从甲公司管理、装车、过磅、检查核实确认、签字等，违反该规定，保证金概不退还。且该保证金已实际交付甲公司。从以上的约定和实际情况看，该30000元保证金符合合同法第115条有关定金的规定，系违约定金，应适用定金罚则。同时，根据合同标的，违约定金超过20%部分无效。
(二)甲公司是否存在疏于管理的问题。从合同履行诚信角度看，乙公司未能接受甲公司的管理，违反了合同的规定;甲公司在变更称重中的管理系事前管理，并未疏于管理。虽然事后乙公司将货物送回，甲公司人员置之不理，但甲公司进行了报案等措施，其有权选择处理的方式，并不能认定其疏于管理。
因此，乙公司与甲公司的买卖合同约定中除定金超过20%以上外合法有效，乙公司在履行合同中拒不接受甲公司的管理，严重违反了合同的约定及对甲公司财产权的侵犯，应当承担违约责任，亦是导致整个合同不能履行的原因。根据定金罚则，乙公司请求退还30000元违约
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赢了网s.yingle.com 保证金的主张不能成立，只能退还超过规定部分2360元，原审判令全部退还不当予以纠正。故二审法院判决：
1、撤销原审判决;
2、甲公司于本判决生效之日后十日内退还乙公司保证金2360元。
三、案例反映出的问题
(一)违约责任的内涵界定及其特点
违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救。而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力的范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任则是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所应承担的法律责任。
违约责任具有以下特点:
第一,违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含
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赢了网s.yingle.com 两层意思:其一,违约责任产生的基础是双方当事人之间存在合法有效的合同关系,若当事人之间不存在有效的合同关系,则无违约责任可言;其二,违约责任是以违反合同义务为前提,没有违反合同义务的行为,便没有违约责任。
第二,违约责任具有相对性。违约责任的相对性,是指违约责任只能在特定的当事人之间发生,合同关系以外的第三人,不负违约责任。
第三,违约责任具有补偿性。违约责任,主要是一种财产责任。承担违约责任的主要目的在于补偿合同当事人因违约行为所遭受的损失。从合同法所确认的违约责任方式来看,无论是强制实际履行,还是支付违约赔偿金,或者采用其他补救措施,无不体现出补偿性。当然，在特定情况下并不排除处罚性。
第四,违约责任的可约定性。根据合同自愿原则,合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式,违约金的数额等,但这并不否定违约责任的强制性,因为这种约定应限制在法律许可的范围内。
(二)违约责任的归责原则
我国《合同法》确定了严格责任原则。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担
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赢了网s.yingle.com 继续履行,采取外救措施或赔偿损失等违约的责任。”这里所确定的即为严格责任原则。
所谓严格责任,又称无过错责任,是指违约发生以后,确定违约当事人的责任,应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成,而不考虑违约方的故意或过失。
(三)违约责任的承担方式
《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失和支付违约金。笔者认为继续履行与采取补救措施不属于承担违约责任的方式，因此违约责任的承担方式有支付违约金与违约损害赔偿两种。简言之，违约金是指合同约定的，违约方向对方当事人支付的一定数额的金钱;违约损害赔偿是指违约方就其给对方当事人造成的损失进行经济补偿。在数额的确定上，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。
(四)免责事由所谓免责事由，是指免除违反合同义务的债务人承担违约责任的原因和理由。具体内容如下：
1、不可抗力
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赢了网s.yingle.com 根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其影响到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括自然灾害和社会事件两种。
2、其他法定免责事由
主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。
从上述合同违约责任案例可以看出，根据我国法律规定，违约责任具有相对性、补偿性和可约定性，通常表现的责任承担方式为违约金赔偿，除此之外，违约时还存在法定免责事由，包括不可抗力和自然损耗等，这类原因造成的损失部分债务人是免责的。
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一、合同法违约责任、合同违约责任条款、解除合同违约责任
1、合同违约责任条款
合同法第七章
2、违约责任是违反合同的民事责任简称，违约责任是合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法产生的法律责任。
3、违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种。
4、违约责任的种类
5、违约行为的分类
6、还能否承担违约责任?
7、合同解除与违约责任
8、合同违约责任特点
违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任;
违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任;
违约责任具有补偿性;
违约责任的可约定性;根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。
深圳律师：黄华(12年律师经验)
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合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。此可见合同解除后，当事人可以要求赔偿可得利益，但要求损失与违约方行为有因果关系且不得超过义务人的预期。
那么如何确定可得利益范围呢?首先应确定合同如能履行时，守约方应该获得的利益，其次是确定因违约而致守约方所处的现实利益状态，此两者的差距即为守约方所遭受的直接损失和可得利益损失，而赔偿可得利益的极限是合同如能履行时守约方获得的利益。
在《民事审判实务问答》一书中，法学家对于合同解除后的赔偿提炼出如下规则：
第一，合同法并未规定赔偿受害人因从事一项不成功的交易所受损失;
第二，损害赔偿不包括非违约方(守约方)把支付的不合理开支，不合理标准依交易惯例;
第三，损害赔偿旨在补偿受害人的损失，但损失必须是实际遭受的损失。如果要赔偿利润损失，则必须有确凿证据证明这些利润是存在的或会发生的。尤其是这些利润中要扣除必要开支。
第四，损害赔偿适用损益相抵原则。如果因资金问题而致工程停工，减少了材料费、劳务费支出。这些因违约而减少的费用必须从赔偿额中扣除。
第五，损害赔偿应扣除本来应可以避免扩大的损失，但对于为减少损失而支出的费用则应予以赔偿，这些费用必须是合理的，如安排一项替代性购买的开支。
第六，损害赔偿不能以违约方因违约而得到的利益为标准来确定赔偿额，不能判以惩罚性损害赔偿金。
解除委托合同损失赔偿的归责原则
解除委托合同，虽是法律所允许，但仍涉及损失赔偿问题，此类损失赔偿有其特殊的归责原则。依笔者之见，应有以下原则：
①一方解除合同给对方造成损失，即损失客观存在或不可避免。②解除委托合同是对方遭受损失的直接原因，损失与行为之间应有因果关系。
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