委托合同任意解除与违约责任
摘 要：民法典中有关委托合同任意解除的规定，应吸收司法实践中的合理经验，对本质不同的有偿委托合同予以区别对待。存在特别信赖关系，且未社会化的有偿委托合同与无偿委托合同一样，其中存在真正的任意解除权;双方当事人不需要任何理由即可随时解除合同，只有在因故意或过失导致解除时间不当时，才须承担违反附随义务的责任。在适用委托合同任意解除规定终止代理商合同时，有的人民法院补充“继续履行合同不可期待”的要件，将该规定作为“有理由的随时解除权”的规范依据，此系超越法律的续造;代理商合同本应作为独立的典型合同，其中不存在真正任意解除权，而只能基于重大理由即时终止。不动产委托管理合同中的委托人系物业服务合同中的业主，其任意解除权的行使须符合法定程序和书面通知的要求。以尽力完成特定工作为标的的委托合同，应类推适用承揽合同任意解除的规定。伴有债权让与的委托回收债权合同属于或类似于保理合同，并无真正任意解除权。所谓“委托也为受托人的利益”，一般是指在委托合同的基础上授予代理权或让与债权后，代理人对代理权有利益或受让人对债权有利益，在有因说下应排除委托合同中的任意解除权。
关键词：民法典;委托合同;任意解除权;有理由的随时解除权;违约责任
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2020.02.05
在现代社会，委托型交易日益发达，劳动合同之外的劳务关系往往可纳入委托合同的范畴①。任意解除规则的恰当配置，是有关委托合同的规定能够有效调整复杂多样的劳务关系的前提。2019年12月《民法典(草案)初次审议稿》(下称《民法典草案》)第933条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由外，无偿委托合同的解除方应当赔偿因解除时间不当造成的直接损失，有偿委托合同的解除方应当赔偿对方的直接损失和可以獲得的利益。”该规定与《民法典合同编(草案)》两次审议稿中的相关规定相同，都对《合同法》第410条( 该条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。”)作出重大修改，体现出立法机关对后者加以完善的决心;该规定一旦生效，便会对多种劳务关系及相关纠纷的解决产生重要影响，有必要对其进行深入研究( 退一步讲，即使《民法典草案》第933条的内容恢复为《合同法》第410条所规定的内容，《民法典》立法过程中这一占主导地位的修改方案也值得认真对待。有必要以其为切入点，进一步研讨委托合同任意解除后的损害赔偿与违约损害赔偿之间的关系。)。
长期以来，学界对委托合同任意解除权的适用范围，以及任意解除后损害赔偿的性质、构成要件和范围等问题进行了广泛探讨( 可参见崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制 ——“上海盘起诉盘起工业案”判决的评释》，载《法学研究》2008年第6期，第73页;周江洪：《委托合同任意解除的损害赔偿》，载《法学研究》2017年第3期，第75页;吕巧珍：《委托合同中任意解除权的限制》，载《法学》2006年第9期，第75页;马忠法、冯凯：《委托合同任意解除的赔偿责任》，载《东方法学》2009年第3期，第102页。)。首要的共识是，有必要对任意解除权的适用范围施加限制。限制方式之一是区分有偿委托和无偿委托，对于后者原则上承认任意解除权，对于前者则施加较严格的限制( 参见崔建元、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制》，载《法学研究》2008年第6期，第73页。)。限制方式之二是区分民事委托和商事委托，对于前者承认任意解除权，对于后者原则上不承认任意解除权( 参见崔建远：《编纂民法典必须摆正几对关系》，载《清华法学》2014年第6期，第47页。另见李建伟：《我国民法典合同法编分则重大立法问题研究》，载《政治与法律》2017年第7期，第23页。)。《民法典草案》已经借鉴了第一种限制方案，承认无偿委托合同中存在真正的任意解除权。质言之，双方(而非单方)当事人无需理由便可随时解除无偿委托合同，且不必为该解除权的正当行使付出任何代价，只在解除权行使时间不当时才承担损害赔偿责任。与之相反，《民法典草案》否认有偿委托合同中存在真正的任意解除权;一方或者双方当事人在没有理由的情况下随时解除有偿委托合同的，不具有充分的正当性，应受到间接限制，即解除方原则上须赔偿对方的直接损失和可得利益损失。应结合司法实践经验( 在2019年7月23日至31日，笔者利用北大法宝V5版司法案例数据库，对适用《合同法》第410条的1200多份案件进行搜集和整理，发现数量最多的三类案件是：(1)以不动产、动产、保险产品等为标的物的委托代理销售合同;(2)与律师、税务师、专利代理人等独立的劳务提供者之间的委托合同;(3)以不动产或者金钱为标的物的财产委托管理合同。)探讨的首要问题是，在无偿委托合同中，真正的任意解除权一般在何种场合应予排除;在复杂多样的有偿委托合同中，是否一概不存在真正的任意解除权。
在委托合同任意解除后的损害赔偿问题上，学界主流意见认为，该损害赔偿与违约损害赔偿性质不同。《合同法》刚刚颁布，有学者便提出，当事人依据《合同法》第410条解除合同既不是违约行为，也不是侵权行为;该条规定的损害赔偿责任“既不是违约责任也不是侵权责任，而是法定赔偿责任。”(陈甦：《委托合同 行纪合同 居间合同》，法律出版社1999年版，第64-65页。反对意见认为，《合同法》第410条可构成侵权责任的规范基础。周江洪：《委托合任意解除的损害赔偿》，载《法学研究》2017年第3期，第89-90页。)有学者认为，该损害赔偿并非违约损害赔偿的原因是，解除权人行使法律赋予的权利具有正当性，故解除合同不构成违约( 参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第562页。)。还有学者进一步指出，该赔偿责任不同于因为故意违约而应承担的赔偿责任，不应包括预期利益的损失( 参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第371页。)。反之，有学者认为，尽管该赔偿责任不同于因故意违约而产生的责任，但是不宜将责任范围限定为直接损失( 马忠法、冯凯：《委托合同任意解除的赔偿责任》，载《东方法学》2009年第3期，第108页。)。还有学者认为，在合同利益不取决于其他法律行为成立、生效的场合，有偿委托合同任意解除后损害赔偿的范围包括可得利益损失(参见崔建远、龙俊文：《委托合同的任意解除权及其限制》，载《法学研究》2017年第3期，第86页。)。总之，大多数学者虽然认为委托合同任意解除后的损害赔偿不同于违约损害赔偿，但对于两者究竟有何不同尚未给出清晰而全面的回答，以致赔偿范围争议不断。至于损害赔偿的构成，关键要件是“除不可归责于该当事人的事由外”。如后文所述，对于“可归责于该当事人”有两种代表性解释方案：一是解除可归责说( 参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第353页;马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第730页。)，二是损失可归责说( 参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第562页。)。这两种观点背后隐藏着对任意解除权性质的不同认识。此要件解释方案的选择牵涉重大，尚未引起足够的重视。有必要结合《民法典草案》深入探讨“可归责事由”应如何解释，任意解除后的损害赔偿与违约损害赔偿究竟有何异同。下面先探讨无偿委托合同任意解除后损害赔偿的“可归责事由”以及该赔偿的性质。
一、无偿委托合同任意解除与违约责任
(一)解除时间不当与违约责任
承认无偿委托合同中存在任意解除权，是各国通行的做法。在德国法上，委托合同系无偿合同，任意解除权本质上是无需理由的终止权，其背后的依据是限制无偿合同责任的功利原则(Utilitatsprinzip);依据该原则无偿行为人的责任有所减轻，其也能更轻易地从义务中解放出来( Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht Ⅱ Besonderer Teil， 2010， Rn. §45，857， 5.)。在日本法上，有深远影响的广中俊雄学说也认为，只有委托的无偿性才能证成委托合同中的任意解除权( 参见[日]广中俊雄：《债权各论讲义》，有斐阁1994年版，第284-292页。)。我国《民法典草案》第933条也已明确缓和无偿委托合同的拘束力，这是承认功利原则的体现。
无偿委托合同双方当事人均可不附理由地随时解除合同，但在解除时间上并非绝对自由，而是应基于诚信原则合理照顾对方的利益。在《合同法》制定之时，立法机关工作部门便指出如果委托合同解除时间不当，那么解除方应赔偿相对人的损失( 参见胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第580页。)。该立场有域外法经验相支持( 比如，《德国民法典》第671条第2款规定，受托人在无重大理由的情形下，不适时地通知终止委托的，必须赔偿委托人因此而遭受的损害。)，也为我国学者所接受( 参见张谷：《商法，这只寄居蟹 ——兼论商法的独立性及其特点》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》第6辑，清华大学出版社2005年版，第29页;另见崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制》，载《法学研究》2017年第3期，第86页。)，现在被《民法典草案》第933条所确认。依据该条第2句，“无偿委托合同解除后，解除方须就解除时间不当给对方造成的直接损失负责赔偿，除非存在不可归责于解除方的事由”。所谓解除时间不当，是指在相对人没有機会对事务或资源另作合理安排的时间解除。如果将直接损失理解为侵害固有利益造成的损失，那么该责任似乎是侵权责任( 《合同法》未采用直接损失这一概念。依照主流学说，直接损失(Unmittelbarer Schaden)是受损害人的人身、财产权益本身所遭受的损害，与间接损失在因果关系上远近程度有所不同。参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第217-218页。)。不过，即使是固有利益的损失，也可通过违约损害赔偿予以填补。更重要的是，假设一方因故意或重大过失导致解除时间不当，造成对方信赖利益的损失，那么该损失不应排除在赔偿范围之外。实际上，解除方在解除时间上未能合理照顾相对人利益的，系违反合同终止时的附随义务。从赔偿范围和所违反义务的性质来看，将该规定中的赔偿责任界定为违约责任似乎更为妥当。
损害赔偿责任的成立，除了要求解除时间不当、损失，以及两者之间的因果关系，还要求存在可归责事由。对于可归责于解除方的事由，有两种代表性解释方案：一种观点认为，这是指解除方对于合同的解除具有过错;只要对合同的解除没有过错，解除方就不必承担赔偿责任，不论解除是可归责于对方当事人、第三人还是不可抗力( 参见江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第353页;马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第730页。)。此即解除可归责说，其本质是解除方对解除的原因应予负责(其实未必要有过错)。另一种观点认为，这是指解除方对于损失的发生具有过错，即赔偿义务人对于损失的发生存在故意或者过失;而且，法律推定了可归责事由的存在( 参见韩世远：《合同法学》，高等教育出版社2010年版，第562页。)。该观点可称为损失可归责说。所谓不可归责于该当事人，其实只包括两种情况：一是纯粹可归责于相对人，二是不可归责于双方当事人( 参见[日]中田裕康：《契约法》，有斐阁2018年初版第4刷，第492-493页。)。所谓纯粹可归责于相对人，按照解除可归责说，是指相对人单方违反合同义务导致解除权产生;按照损失可归责说，是指损失纯粹是因相对人故意或过失造成的。所谓不可归责于双方当事人，按照解除可归责说，主要是指因不可抗力或合同基础的重大变化导致解除发生;按照损失可归责说，主要是指因不可抗力或其他不得已事由导致损失产生。不难发现，如果采用解除可归责说，那么解释的出发点便是对解除发生的原因进行评价，这就偏离了任意解除权的本质。只要是真正的任意解除权，就应采用损失可归责说，不必考虑解除是否有理由，只需考虑解除方对损失是否有过错。《民法典草案》已经规定了过错的客观形式——解除时间不当;解除方还须存在主观上的故意或过失。如果解除方对解除时间不当并无故意或过失，那就不须承担赔偿责任。比如，一方因孩子突发严重疾病而迫不得已立即解除合同的，即使发生在对方没有机会另作合理安排的时间点，也不必承担赔偿责任。解除方对于自身无过错负有证明责任。
(二)任意解除权的排除与违约责任
无论是无偿委托合同，还是有偿委托合同，真正的任意解除权原则上均可被当事人排除，除非违背公序良俗。一旦被有效排除，当事人主张任意解除便不发生合同解除的效果，反而可能产生违约责任。按照主流意见，委托也为受托人的利益设立的，委托合同不得任意解除;所谓为受托人的利益，不包括受托人报酬方面的利益( 参见崔建远、龙俊：《委托合同的任意解除权及其限制—上海盘起诉盘起工业案”判决书的评释》，载《法学研究》2008年第6期，第80页。)。不过，主流意见未阐明的是，上述利益在通常情况下是基于代理权授予或者债权让与而产生，并非基于委托合同直接产生。如果采有因说，那么无论委托合同是无偿还是有偿，都应排除委托合同中的任意解除权，以防止代理权消灭或者债权复归。
在法国法上，委托人得任意解除委托，必要时得请求受托人(代理人)交回授权文书(《法国民法典》第2004条)，受托人(代理人)得以向委托人发出抛弃通知的方式，抛弃其所受之委托(《法国民法典》第2007条第1款)。之所以法国法规定委托人可以任意解除委托、受托人可以自由抛弃委托，是因为其未对委托和代理作严格区分( 参见[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷)，周忠海等译，法律出版社2001年版，第336页。)。委托人任意解除委托发挥着“代理权可在任何时候被消灭”的作用;鉴于本人使用代理人的目的是扩大自己的活动范围，当本人不再有这种兴趣或需要时，其可自由决定消灭代理( 参见[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷)，周忠海等译，法律出版社2001年版，第334页。)。另一方面，也不得强求代理人享有决定本人地位的代理权，故代理人也可自由抛弃委托。法国法之所以对解除或抛弃委托施加限制，是为了维护代理权对于代理人或被代理人的利益。法国最高法院第一民事庭早在1889年就作出判决，认为“当委托代理是为了委托人与代理人的共同利益时，只有双方一致同意才能解除合同。”( [法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第936页。)该法庭在后来的判决中还认为，“对原已赋予受托人的权力进行限制，构成对(原)委托的部分解除”，不需要得到受托人(代理人)的同意( [法]弗朗索瓦·泰雷等：《法国债法：契约篇》，罗结珍译，中国法制出版社2018年版，第936页。)。对委托人任意解除委托施加限制，只有在受托人(代理人)对代理权也有利益的情况下才具有正当性，仅存在受托人(代理人)可以获得报酬的事实并不能满足这一要求(参见[德]海因·克茨：《欧洲合同法》(上卷)，周忠海等译，法律出版社2001年版，第336页。)。所谓委托代理是为委托人和受托人的“共同利益”，正是在不严格区分委托和代理的背景下提出的。
在德国法上，代理权与基础关系的分离是明确的。在通常情况下，意定代理权可以被自由撤回。即使基础关系仍应存续，授权人也有权在无任何理由的情况下撤回意定代理权。在例外情况下，意定代理权不只为授权人的利益，也为被授权人的利益而被授予的，授权人不得任意撤回意定代理权( 参见[德]布洛克斯·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，冯楚奇补译，中国人民大学出版社2019年版，第248页。)。在为意定代理权规定更长存续期间的场合，基础关系终止后，还存在一个“被允许的孤立的意定代理权”(参见[德]布洛克斯·瓦尔克：《德国民法总论》，张艳译，冯楚奇补译，中国人民大学出版社2019年版，第248页。)。可见，在德国法上，所谓“为被授权人的利益而授予”的理论，是在解释意定代理权的自由撤回为何应受到限制时发挥作用。
2017年《日本民法典》修正后，其第651条第1项规定：“各当事人有权随时解除委托。”该条第2项规定：“有下列情形之一的，基于前项规定解除委托的当事人应当赔偿相对人的损失：(一)在对相对人不利的时期解除委托的;(二)委托人解除以受托人的利益为目的(专为获得报酬的除外)的委托的。但是，存在不得已的事由的，不承担损害赔偿责任。”立法者在第2项中增加一种赔偿损失的情形，即在委托人解除以受托人的利益为目的的委托时，其必须赔偿受托人的损失，除非存在不得已事由。“以受托人的利益为目的”不包括“专为获得报酬”，意味着受托人是在委托合同之外，基于独立取得的代理权或债权等获得利益。
结合域外法不难发现，对于受托人来说，从委托合同中只能产生报酬请求权和处理事务的义务;处理事务的义务构成一项负担，受托人不可能从委托合同中获得报酬之外的利益。只有在委托合同的基础上再授予代理权或者让与债权等权利，受托人成为代理人或者债权人之后，才可能因为这种地位或权利而有专门的利益。在我国，尽管立法上采用委托代理的概念，但主流意见认为代理权授予是一项独立的行为，应与委托严格区分( 参见张俊浩：《民法学原理》(下册)，中国政法大学出版社2000年版，第819页;梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第238页。)。本人可以任意撤回代理权，代理人也可自由放弃代理权，两者在代理权存在上系自由平等关系( 崔建远等：《民法总论》，清华大学出版社2019年版，第249页。)。显然，不能将保障代理权的自由撤回、抛弃作为委托合同任意解除权的正当性基础，而应认为意定代理权可独立地任意撤回、抛弃。不过，与德国法不同，我国主流学说对于代理权授予采有因说( 参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2017年版，第240页;马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第230页;朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第344-346页。)。代理权因为基础关系的解除而消灭。如果采取损害赔偿的方案，那其实无法避免代理权消灭的结果，难以有效弥补受托人的利益损失。因此，以委托合同为基础关系授予代理权，且该代理权也為代理人的利益而授予的，不仅代理权不得任意撤回，委托合同也不得任意解除，无论其是有偿还是无偿。类似地，我国主流意见对于债权让与也采有因说( 参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2018年版，第600页。)。债权会因为原因行为的解除而复归。如果采取损害赔偿的方案，那便无法避免债权复归的结果。如后文所述，在伴有债权让与的委托回收债权合同中，一般应类推适用有关保理合同的规定，不承认当事人享有任意解除权。
二、有偿委托合同中的真正任意解除权与违约责任
按照《民法典草案》第933条，有偿委托合同任意解除后，解除方应赔偿对方的直接损失和可得利益的损失，除非存在不可归责于解除方的事由。此处的不可归责不是指对解除时间不当无过错;只能采解除可归责说，解释为对解除发生的原因不应负责。换言之，解除方只有基于以下原因解除合同才可谓不可归责：(1)相对人严重违反合同义务(可归责于对方);(2)因不可抗力、合同基础的重大变化等事由导致履行不能或履行艰难(不可归责于双方)。如此解释虽能符合逻辑，但立刻引发两项疑问：第一，按照《民法典草案》第933条，有偿委托合同中难道根本不存在真正的任意解除权?第二，如果解除发生的原因只能是可归责于对方或不可归责于双方，那么岂非依据有关一般法定解除权的规定和情事变更的规定已足，《民法典草案》第933条究竟有何用武之地?第一项疑问牵涉到任意解除权规定能否有效处理存在特别信赖关系的委托合同的终止问题，第二项疑问牵涉到任意解除权规定能否处理双方违约导致继续履行不可合理期待时的合同终止问题，对这两项疑问的解答是本文的核心。
(一)《民法典草案》第933条与司法实践经验之间的张力
围绕任意解除权规定在有偿委托合同中的适用，司法实践中纠纷最集中的领域之一是委托人与律师、会计师等独立的劳务提供者之间的委托合同解除。司法裁判的主流立场是：第一，充分保障当事人，特别是委托人从合同中解放出来的自由，即使当事人约定限制或者排除委托人的任意解除权，该约定原则上也无效。第二，委托人任意解除之后，应依据《合同法》第405条就受托人已经完成的工作支付相应报酬，而不必承担损害赔偿责任。上述立场承认了有偿委托合同当事人可以不附理由地随时解除合同，且不必承担赔偿责任，与《民法典草案》第933条规定有显著不同。
在2009年第12期《最高人民法院公报》刊载的“上海市弘正律师事务所诉中国船舶及海洋工程设计研究院服务合同纠纷”案(下称“弘正案”)中，上海市第二中级人民法院依据《合同法》第52条，认定合同中“[委托人]如有调解、和解及终止代理等需与[受托人]协商一致，否则以约定律师代理费补偿[受托人]经济损失”的条款为无效。最高人民法院在“贺少林诉中国长城资产管理公司石家庄办事处委托代理合同纠纷”再审案( 参见《最高人民法院(2012)民再申字第216号民事裁定书》。)中认为，当事人之间有关“如甲方中途终止合同，或未经乙方同意撤回起诉，或私下与欠款责任方和解，视为总涉案标的已全部追回，甲方应……全额支付代理费”的约定限制了委托人和解、调解、撤诉的权利，违反社会公共利益，为无效条款。最高人民法院在“河南弘创律师事务所诉洛阳农村商业银行股份有限公司诉讼代理合同纠纷”案中也作出类似裁判(参见《最高人民法院(2017)最高法民申2833号民事裁定书》。)。各地高级人民法院的立场大多与之保持一致(可参见“福建烨阳律师事务所诉林金水等委托合同纠纷”案，《福建省高级人民法院(2014)闽民申字第647号民事裁定书》。)。本文认为，之所以当事人之间有关限制委托人解除合同、撤回代理权的约定无效，归根结底是为了保障委托人撤诉、和解、接受调解的权利;对委托人的这些权利加以限制违背了民法的一项基本价值目标——定纷止争，故人民法院认定上述条款因违反社会公共利益(公序良俗)而无效的做法基本值得赞同。不过，如果受托事务不涉及法律纠纷的解决，而仅与特定交易有关(如草拟一份合同)，那就不宜认为排除任意解除权的约定系无效。
在上述案件中，委托合同中的任意解除权不可排除，任意解除后报酬或者损失的认定就成为焦点问题。在不采取风险代理收费方式(风险代理收费是指以委托人实际收回财产为收费条件，并按照实际收回财产数额的比例收费。)的场合，法院的惯常做法是，依据《合同法》第405条酌定受托人有权取得部分报酬(可参见“北京市合川律师事务所与李小华等委托合同纠纷”上诉案，《北京市第三中级人民法院(2017)京03民终7554号民事判决书》。)。在采取风险代理收费方式的场合，司法实践中存在分歧，既有依据《合同法》第405条加以处理的(参见“云南九州方圆律师事务所与珠海经济特区红塔仁恒纸业有限公司诉讼代理合同纠纷”案，《广东省珠海市中级人民法院(2016)粤04民终1862号民事判决书》;“广东东成律师事务所与吴海平委托合同纠纷案”，《广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终13852号民事判决书》。)，也有依据《合同法》第410条通过损害赔偿加以处理的。从公报案例和高层级法院的裁判来看，更多的属于前者。比如，上海市第二中级人民法院在公报案例“弘正案”中斟酌代理人所付出的劳务，认为委托人应支付合理的报酬。早在该案之前，上海市第二中级人民法院在“上海市正夏律师事务所诉浙江省诸暨市第二建筑工程公司法律服务合同抗诉纠纷”案( 参见王鸿翼：《人民检察院民事行政抗诉案例选》(第六集)，法律出版社2004年版，第273页。)中便接受了以下抗诉意见：“当事人一方在行使法定的合同任意解除权时，只要非置对方于重大不利情形，不应认定为其有过错而承担赔偿责任，且当事人的可得利益不应在此类合同中作为损失予以赔偿……[受托人]应仅就其所付出的劳务获取相应的报酬。”与之类似的是“吉林省高院在吉林市松江法律服务所诉毛忠财委托代理合同纠纷”再审案(参见《吉林省高级人民法院(2016)吉民再206号民事判决书》。)中的裁判。在该案中，当事人之间旨在限制委托合同任意解除的违约金条款已被另一生效判决确认为无效，吉林省高级人民法院认为受托人主张代理费的，应适用《合同法》第405条而非第410条，且鉴于委托人在解除合同之后两个多月就获得执行款，受托人有权获得风险代理费的70%。在涉及处理审计、会计事务的合同解除纠纷中也存在类似判决(可参见“贵州省凯里城镇建设投资有限公司与大华会计师事务所(特殊普通合伙)委托合同纠纷”案，《江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民再75号民事判决书》。)。
可见，司法实践经验与《民法典草案》第933条之间明显存在张力，前者承认有的有偿委托合同中存在真正的任意解除权，倾向于根据受托人已经提供的服务酌定报酬;后者则一概否定有偿委托合同中存在真正任意解除权，并规定了履行利益的损害赔偿。判断司法实践经验是否具有合理性，须先澄清真正任意解除权的正当性基础。
(二)有償委托合同中存在真正的任意解除权
主流意见认为，委托合同任意解除的正当性基础在于，委托合同是以信任的存在为条件;只要彼此之间丧失信任，当事人就可以不附理由地随时解除合同，不在乎合同是否有期限( 参见江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第352-353页;王利明：《合同法研究》(第三卷)，中国人民大学出版社2015年版，第728页;崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第661页;胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第630页。)。有学者进一步指出，当事人之间的信任具有很大的主观性，只要当事人认为相互之间不堪信任，委托合同就失去了存续的基础( 参见陈甦《委托合同 行纪合同 居间合同》，法律出版社1999年版，第63页。)。后一种阐释更值得赞同。任何合同都以信任为基础，并非独委托合同以信任为基础，仅以信任为由证成任意解除权，理由并不充分。然而，如果委托合同中的信任关系具有很强的主观性，那就无法基于一个理性人的立场对其进行合理性审查，规定由当事人自己决定是否解除合同，便有了正当性。不过，仅以此为由承认任意解除权，正当性仍不充分，还须考虑有偿委托合同中的受托人是否一旦丧失报酬即失去基本生活保障。在综合考察当事人之间信赖关系的特殊性、受托人生存利益保障的必要性等因素之后，对于部分有偿委托合同应承认其真正的任意解除权。
1.根据交易的性质，受托人可能只有在委托人披露其违法违规行为、商业秘密、财务信息、隐私等之后才能有效提供服务;委托人却难以对受托人的专业能力、知识水平、职业道德水准进行有效判断，更不必说对后者加以具体指挥。在满足上述两项特征时，当事人之间只有存在特别信赖关系，合同才能维系。在聘请律师、税务师、会计师、私人医生、经理等提供专业服务的场合，当事人之间往往都存在特别信赖关系;甚至在聘请私人教师、照护人员的场合，也要有特别信赖关系。只要当事人认为特别信赖关系已不复存在，便无法苛求其继续维系合同关系，故这种关系中存在着退出自由原则。如果以赔偿对方可得利益的损失为退出合同关系的代价，那就是通过间接方式迫使当事人不得自由退出，与这类交易的性质相冲突，甚至可能损害当事人的核心自由。同时，解除方欲不付代价地解除合同，便必须证明特别信赖关系的丧失具有客观事实基础，并可归责于对方;这常常不切实际。在前述案例中，委托合同当事人之间便存在特别信赖关系，可以较自由地从合同关系中解放出来( Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht II Besonderer Teil， 2018，§32，Rn 53.)。
2.上述案例中受托人是按照事务处理的进展分次取得报酬，合同的终止即使会影响受托人的利益，一般也不会危及受托人的生存基础，不必基于保障劳动者生存利益的社会性立场限制委托人的解除权( Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht II Besonderer Teil， 2018，§32，Rn 52.)。在劳务供与类合同中，劳务提供方越依赖合同中的固定报酬维持生计，劳务接受方不附理由地解除合同越难以具有正当性。即使当事人之间存在特别信赖关系，对劳务提供方生存利益的保障也优先于对当事人行动自由的维护。如果律师、税务师、会计师、经理、医生、教师等属于劳动合同中的劳动者，那么无论如何也不能承认用人单位的任意解除权。不过此时已脱离委托合同的调整范围。有可能纳入委托合同调整范围，且不应承认任意解除权的主要是代理商合同。代理商合同被认为具有接近劳动合同的特征。域外立法普遍采取倾斜保护代理商的政策立场，当事人无权无理由地随时解除合同( 参见[德]C. W. 卡纳里斯：《德国商法》，杨继译，法律出版社2006年版，第416-417页。)。
3.域外法上也承认，有的雇佣合同中双方当事人存在无理由解除权。依据《德国民法典》第627条，在未社会化的雇佣关系中，如果劳务给付义务人提供的是基于特别信赖的较高级别劳务(如自己开业的医生、律师、税务师)，而且不依赖长期合同中的固定报酬作为日常生活的来源，那么即使不具备重大理由，也准许双方当事人即时通知终止雇佣关系。不过，劳务给付义务人只能在债权人可从他处获得劳务的前提下通知终止雇佣关系，否则应承擔损害赔偿责任，但存在重大理由的除外。
综上，我国司法实践中承认部分有偿委托合同存在真正任意解除权的做法不仅符合逻辑，也具有价值判断上的妥当性，还契合域外法经验。对此，《民法典草案》第933条恐怕未充分吸收司法实践中的合理经验。
《民法典草案》933条之所以对有偿委托合同任意解除作如此严格的限制，背后可能有两项动因：其一，试图用该规定处理以任意解除为名恶意违约的问题;其二，试图用该规定处理受托人的预期报酬取得问题( 就此问题的阐述，参见胡康生：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社1999年版，第580页;江平：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社1999年版，第348-349页。)。这两项动因都有合理之处，但在制度设计上值得商榷。就第一项动因而言，既然是恶意违约，而非任意解除权的正当行使，那便不应适用任意解除权规定，而应依据违约责任一般规定加以处理( 参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2016年版，第661页。)。否则，就会令人产生以下疑问：难道任意解除权规定中的损害赔偿仅仅针对恶意违约行为?对于那些并非恶意违约，而是正当行使任意解除权的行为，是否同样适用该规定中的赔偿责任?显然，尽管实践中一些主张“任意解除”有偿委托的行为本质上是违反合同义务的行为，但仍有很多有偿委托合同的无理由解除并未违反合同义务，而是当事人正当行使权利。所以，基于第一项动因作出如此严格的规定，有以偏概全之嫌。就第二项动因而言，《民法典草案》第933条规定似乎有越俎代庖之嫌。《合同法》第405条第2句和《民法典草案》第928条第2款均规定：“因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。”即使受托人因委托合同解除而不能完成事务处理，只要合同解除不可归责于受托人，且合同解除后出现的事务处理成果可归因于受托人，受托人就可依据上述规定请求支付与其所付出劳务或者产生的成果相适应的报酬，而不必诉诸损害赔偿请求权。更何况，如果合同解除前受托人的行为与合同解除后事务处理的成果之间缺乏因果关系，那么受托人既无权以事后出现成果为由请求支付报酬，也难以依据有关损害赔偿的规定获得所谓可得利益损失的赔偿。质言之，缺乏因果关系通常造成报酬请求权的要件和可得利益损害赔偿的要件都无法充足。因此，就第二项动因而言，草案中的设计也难以带来结果上的实质改变。
如果仅仅是缺乏必要性，那还不值得深究;然而，上述制度设计还会引发新问题。在完全否认有偿委托合同中存在真正的任意解除权之后，委托合同任意解除权规定将无法适用于存在特别信赖关系的委托合同。《民法典》将出现严重漏洞，无法有效调整很多在经济生活中十分重要的有偿委托合同的终止。如果维持《民法典草案》第933条内容不变，那么对于有真正任意解除权的有偿委托合同，必须对不可归责事由进行目的论扩张，将“特别信赖关系的丧失”纳入“不可归责于解除方的事由”之中。这一处理方案系两害相权取其轻的做法。在实际操作中，法院应当避免审查特别信赖关系的丧失是否有客观事实基础，而应审查当事人之间的关系是否属于特别信赖关系，且不具有社会化属性。
(三)真正任意解除权的行使与违约责任
尽管有真正任意解除权的委托合同可以被不附理由地“随时”解除，但解除方仍应遵循诚信原则对相对人的利益予以合理照顾。与无偿委托合同的任意解除类似，在有偿委托合同任意解除场合，也存在因解除时间不当而产生的损害赔偿责任。受托人行使真正的任意解除权的，还需要委托人有其他可供选择的服务，特别是在委托人是消费者的场合，否则便要承担因解除时间不当产生的损害赔偿责任。
还需指出的是，真正的任意解除权能够在一定程度上发挥违约救济的功能。有偿委托合同中的主要救济方式是减少报酬、损害赔偿和解除;补正履行的作用范围相对有限。在有真正任意解除权的有偿委托合同中，只要一方存在义务违反行为，不必达到导致合同目的不能实现的程度，相对人即可解除合同，其救济功能不言而喻( 参见邱聪智：《新订债法各论》(中)，中国人民大学出版社2006年版，第183-184页。)。
三、有理由随时解除权与违约责任
《民法典草案》第933条对有偿委托合同的调整存在不圆满性，因为在不同有偿委托合同中，当事人之间的信赖关系、报酬对受托人维持生计的意义存在显著差异，必须予以区别对待。有的有偿委托合同与无偿委托合同类似，存在真正任意解除权;有的有偿委托合同中无特别信赖关系或者已经社会化(但尚不构成劳动合同)，须否认双方当事人享有真正的任意解除权。就后者而言，有的可适用或者类推适用其他有名合同中的单方任意解除权规定，有的只允许行使“有理由的随时解除权”。
(一)委托合同中欠缺真正任意解除权的典型情形
1.不动产委托管理合同中的受托人
在司法实践中，围绕商铺委托经营合同的任意解除存在大量纠纷( 在金钱委托管理合同中，当事人往往将财产独立出来(如设置一个独立的账户)，由受托人按照特定目的进行管理，这类交易一般已构成信托，不适用委托合同的相关规定。依据《信托法》第50条，自益信托中的委托人有权任意解除，而受托人无权任意解除。)。这类交易的典型构造是，甲、乙、丙等自然人从X公司处购买商铺，然后将其委托给Y公司或X公司经营，Y或X有义务支付保底租金或者回报固定收益，且一般承诺在取得超额收益时按照一定比例再支付部分租金或者收益金。在发生纠纷时，常出现一方主张构成委托合同，进而有权任意解除，另一方则主张是租赁合同，不得任意解除。司法实践中的第一种观点是，鉴于当事人约定受托人无权收取报酬，却必须支付所谓“租金”，而商铺的使用权和收益权归受托人享有，其应构成租赁合同( 参见“广西来宾蓄丰商贸城管理有限公司与黄永茂等租赁合同纠纷”上诉案，《广西壮族自治区来宾市中级人民法院(2017)桂13民终960号民事判决书》。)。第二种观点是，这类合同兼具委托合同和租赁合同的性质( 参见“正大新景(厦门)投资有限公司与朱文淼合同纠纷”上诉案，《福建省厦门市中级人民法院(2017)闽02民终1942号民事判决书》。)。第三种观点也是多数法院的观点是，即使存在“租金”“租款”之类表述，也应认定为构成委托合同( 参见“汤文龙与杭州励华投资管理有限公司等合同纠纷”上诉案，《浙江省杭州市中级人民法院(2017)浙01民终2579号民事判决书》。)。无论是认定为委托合同，还是认定为混合合同，人民法院一般都不支持当事人任意解除合同，而常常以受托人严重迟延支付租金、商铺长期闲置等情事导致合同目的不能实现为由支持合同解除。
针对司法实践中的观点，需从以下几个方面加以回应：第一，商铺委托经营合同大多属于物业服务合同，在民法典生效之后，其应适用物业服务合同中的单方任意解除权规定。物业服务合同本质上是以不动产为标的物，以环境卫生、维修养护、秩序维护、受托出租等为服务内容的不动产委托管理合同。按照《民法典草案》第946条( 该条规定：“业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的，可以解除物業服务合同。决定解聘的，应当提前六十日书面通知物业服务人，但是合同对通知期限另有约定的除外。”“依照前款规定解除合同造成物业服务人损失的，除不可归责于业主的事由外，业主应当赔偿损失。”该解除权不须附加理由，也不在乎合同是否有期限，故属于任意解除权。)，物业服务人不享有任意解除权，业主虽享有任意解除权，但其行使需依照法定程序，且要满足书面通知的要求。物业管理服务是以不动产为标的物的整体性、专业性服务，与具体的清洁、维修、秩序维护等服务应有所区分。物业服务人可决定外包上述具体事务抑或雇佣相关人员，具有类似于经理的地位，业主对于物业服务人存在一定程度的特别信赖;反之，物业服务人的劳务直接作用于特定不动产，无论业主是谁、是否占有不动产，其都能提供相同的给付。因此，业主享有任意解除权，物业服务人不享有任意解除权。业主人数众多的，任意解除权由业主团体享有。
第二，业主行使任意解除权的，只须对因解除时间不当造成的损失负责。物业服务人在剩余合同期限内的预期报酬并非其损失，其更不得以解雇会计、保洁、保安、维修等人员产生经济补偿金等为由，要求业主予以赔偿。原因在于，物业服务人本就应当将合同可能被提前60日书面通知解除的商业风险予以考虑，一方面必须谨慎维系与业主团体之间的合同关系，另一方面应将人力成本维持在合理水平，增强应对市场变化的能力。
第三，就现实中的商铺委托经营合同而言，之所以连委托人也无真正任意解除权，是因为存在“保证收益”条款。该条款使商铺买卖合同与商铺委托经营合同紧密联系在一起，且交易中包含了借款性质。无论是商铺买卖还是借款都不能任意解除，各部分关系有机结合在一起，既不能适用任意解除权规定一并解除商铺买卖合同与委托经营合同，也不能适用该规定单独解除保证收益的商铺委托经营合同(在“廖全声诉李顺祥等合同纠纷案”中，金钱委托管理合同的混合合同性质也得到最高法院的确认。按照该案中最高法院的裁判，具有借款性质的金钱委托管理合同中不存在任意解除权。参见《最高人民法院(2016)最高法民申2703号民事裁定书》。)。
2. 尽力完成特定工作的委托合同中的受托人
有的委托合同中，合同的标的是尽力完成特定工作(但不负有一定完成工作的义务)，而且受托人只有在完成特定工作时才有权取得大部分甚至全部报酬。委托购买商品、委托办理房产证即为典型情形。这类合同一般不是社会化的合同。如果委托人与受托人之间不存在特别信赖关系，那便不应承认真正的任意解除权。不过，在委托人不再需要特定工作的情况下，从经济效率的角度出发，原则上不应将社会资源继续浪费在该项工作的完成上。因此，对于这类委托合同，宜类推适用有关承揽合同任意解除的规定( 《民法典草案》第787条规定只有“在承揽人完成工作前”定作人才能随时解除合同，比《合同法》第268条更妥当。该解除权的正当性基础是，不应将资源浪费在定作人不再需要的工作上。参见[日]幾代通、广中俊雄：《新版注释民法(16) 债权(7) 雇佣·承揽·委托·寄存》，有斐阁1989年版，第162页。)。受托人不能从尽力完成特定工作的给付义务中自由解放出来，而委托人可在受托人完成特定工作之前不附理由地随时解除合同，其应当按照约定的报酬进行补偿，减去受托人因合同解除而节省的费用或者因将劳动力用于他处所取得或者应当取得的利益( 定作人任意解除合同的，德国法规定了承揽人的报酬请求权，日本法规定的虽是承揽人的损害赔偿请求权，但计算方法并无二致。该损害赔偿的性质在日本法上素有争议，我妻荣将其解释为“损失补偿”。参见幾代通、广中俊雄：《新版注释民法(16)债权(7)雇佣·承揽·委托·寄存》，有斐阁1989年版，第175-176页。在我国法上，即使规定为损害赔偿，也宜解释为损失补偿。)。如果工作成果是可分的，那么委托人应当按照一定比例支付相应报酬(参见《日本民法典》第648条之二)。
3.伴有债权让与的委托回收债权合同的双方当事人
对于伴有债权让与的委托回收债权合同，既往裁判大多按照委托合同来处理，承认当事人享有任意解除权。比如，在“王宝云诉李军等公司委托合同纠纷”案(《新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院(2016)新21民初16号民事判决书》。)中，甲与乙约定，甲将债权转让给乙，乙在回收债权后向甲支付对价，债权不能完全回收的部分由乙负责。人民法院认为甲与乙之间是委托代为收款关系，受托人可依据《合同法》第410条解除合同。实际上在这类合同中，当事人之间不仅存在委托合同，还存在债权让与行为，任何一方均不享有任意解除权。
在域外法上，也存在类似案例。对《日本民法典》第651条的修正产生重要影响的是1920年日本大审院的一则判例。在该案中，甲委托乙向第三人收款，乙有权按照一定比例获得报酬，并将该部分酬金提供给甲，作为乙对甲所负债务的清偿。法院认为“向第三人收款”这一事务“也是为受托人的利益”([日]广中俊雄：《债权各论讲义》，有斐阁1994年版，第287页。)。该案中应予注意的是，乙是先按照一定比例从收取的款项中取得报酬，再用该酬金向甲清偿债务。这意味着乙不是单纯作为甲的代理人为甲回收债权，而是同时也为自己回收债权，否则便无法解释乙将收取的部分款项提供给甲时，为什么构成其向甲的清偿，而不是向甲返还财产。唯一合理的解释是，甲与乙之间不仅存在委托合同，而且甲将(与报酬同等数额的)债权份额让与乙( 德国法上，类似行为是以事务处理合同为其原因的托收让与(Inkassozession)。Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht Ⅰ Allgemeiner Teil， 2010， § 63， Rn. 768.)，乙是为甲和自己一并回收债权。乙的利益不是基于委托合同直接产生，而是基于独立的债权份额让与而产生。
在《民法典》生效之后，会伴有债权让与的委托回收债权合同应适用或者类推适用有关保理合同的规定。保理合同与债权买卖具有类似性，保理合同解除纠纷不得适用或类推适用委托合同中的任意解除权规定，一般应由保理人承担债权不能回收的风险( Vgl. Medicus/Lorenz， Schuldrecht I Allgemeiner Teil，2010，§ 63， Rn. 768.)。
4. 代理商合同的雙方当事人
与上述三类委托合同不同，在我国法上，代理商合同的即时终止并无合适的规定可供其适用或类推适用。我国《保险法》虽然对于保险代理有规定，但现行法中欠缺有关代理商合同的规定，致使人民法院大多将保险代理销售合同认定为委托合同，并支持委托人的任意解除权( 参见“姚坚平诉友邦保险有限公司上海分公司保险代理合同纠纷”案，《上海市高级人民法院(2017)申932号民事裁定书》;“贾继波与中国平安人寿保险股份有限公司公司保险代理合同纠纷”上诉案，《北京市第四中级人民法院(2017)京04民终89号民事判决书》。)。更多的纠纷发生在商品房委托代理销售合同领域，这类合同大多属于或类似于代理商合同。在“苏州华茂房地产投资顾问有限公司与向上(苏州)房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷”案(《江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第00479号民事判决书》。)中，江苏省高级人民法院认为，商品房委托代理销售合同虽不完全等同于委托合同，但与后者有很多共性，依据《合同法》第124条规定( 该条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。” )，该合同的解除可以参照适用《合同法》第410条，故委托人可任意解除合同;不过，当事人已将委托人单方解除合同约定为违约行为，故委托人应承担违约责任，此时《合同法》第410条中的损害赔偿与一般违约损害赔偿已无本质差异，在赔偿范围上也不应有所区别。委托人向最高人民法院申请再审称，委托合同任意解除权属于法律规定的权利，解除合同不构成违约。最高人民法院则肯认当事人有关排除任意解除权的约定有效，认为当事人在行使所谓任意解除权时必须承担违约责任( 参见《最高人民法院(2017)最高法民申124号民事裁定书》。)。在“四川南部县金利房地产开发有限公司与成都和信致远地产顾问有限责任公司商品房销售代理合同纠纷”案( 参见《最高人民法院(2015)民一终字第226号民事判决书》。)中，四川省高级人民法院认为商品房代理销售合同不是委托合同，最高人民法院在二审中指出这类合同具有委托合同的特征，但紧接着肯认了当事人有关限制任意解除权的约定为有效，认为委托人系“违约解除合同”。
在上述案件中，最高人民法院均认可当事人有关排除任意解除权的约定为有效，认为此时任意解除属于违约行为，解除方应承担违约责任。这种立场与本文第二部分所述案例中的立场形成鲜明对比。其背后的合理性在于，对于本质不同的有偿委托合同应予以区别对待。在代理商合同中，代理商独立而持续地为委托人订立合同或者促成交易，委托人根据实际交易情况支付报酬。委托人能够有效监督代理商的行为并督促其尽力销售，代理商的报酬则通常按固定周期结算、支付，对其生存利益影响重大。因此，代理商合同不应适用有关委托合同任意解除的规定，在合同有期限的情况下应适用基于不得已事由即时解除合同的规定( 参见[日]近藤光男：《商法总则·商行为法》，有斐阁2018年版，第103-104页。)。作为一类重要的中间商合同，代理商合同应在民法典合同编中有一席之地( 参见曾大鹏：《民法典编纂中商事代理的制度构造》，《法学》2017年第8期，第79页。代理商合同不仅在市场经济中地位重要，更是商事代理制度的关键一环，其所含规定颇有特殊性，在《德国商法典》《瑞士债务法》《日本商法典》中都不乏专门规定。将代理商合同纳入《民法典·合同编》，很有利于典型合同的完善。)，以竞业禁止、商誉补偿请求权( 商誉补偿是指在报酬请求权消灭之后，由于代理商的行为对被代理人的商誉产生显著增益效果，故给予代理商一定补偿，其并非损害赔偿。)等一系列特殊规则为其主要内容。由于我国欠缺有关代理商合同的专门规定，司法机关只能通过认可当事人有关排除任意解除权的约定，来限制代理商合同的任意解除。这种做法虽有实质合理性，却难以避免逻辑上的不足。试问，在商品房委托销售合同中，如果当事人已通过约定有效排除任意解除权，那怎能认为当事人仍能依据任意解除权规定有效解除合同，进而承担履行利益的损害赔偿?人民法院支持代理商合同的当事人依据任意解除权规定解除合同，其究竟有何正当理由?
(二)司法实践中的“有理由随时解除权”与违约责任
在司法实践中，有的人民法院依据《合同法》第410条判决解除委托销售合同时，实际上是以合同继续履行不可期待为其正当理由。比如，在“江苏防建投资有限公司与宿迁市杰柯广告营销策划有限公司商品房委托销售合同纠纷”上诉案(《江苏省高级人民法院(2015)苏民终字第0734号民事判决书》。)中，委托人主张商品房委托销售合同终止的原因是受托人销售业绩不达标，受托人则主张是因为委托人以驱逐、锁门、殴打等方式强行终止合同。表面上看，合同终止的原因仅仅是委托人的驱逐行为，但实际上是法院所查明的“双方因售楼处搬迁的问题而矛盾激化”，继续合作已经丧失可能性。人民法院适用《合同法》第410条，不是以其作为无理由随时解除权的规范依据，而是将其作为有理由随时解除权的规范依据。
在大多数情况下，只要当事人存在正当理由，就可以依据一般法定解除权规定或者情事变更规定解除合同。然而，如果委托合同双方当事人都存在违反合同的行为，任何一方的行为都不能单独构成根本违约，但双方之间的矛盾不断加深，以致难以期待合同继续履行，那么无论是一般法定解除权规定还是情事变更规定都不敷使用，有理由的随时解除权便显得十分必要。《日本民法典》第628条便规定，雇佣合同各当事人均得以不得已事由为由即时解除合同。依据该条第2句，解除方对不得已事由存在过失的，其应对相对人承担损害赔偿责任。在我国司法实践中，有的人民法院便是在《合同法》第410条第1句中补充“继续履行合同不可合理期待”这一要件，从而使该条成为有理由解除权的规范依据。此时，解除方常常对解除的原因部分地可归责，从而应承担违约损害赔偿责任。
令人两难的是，如果以《民法典草案》第933条作为有理由随时解除权的规范依据，那么不仅与其第1句文义不完全相符，还会导致无理由随时解除权和有理由随时解除权这两个性质迥异的解除权栖身于一个法律条文之中，易引起适用上的混乱;同时，对解除方具有可归责性的推定可能造成不合理的结果，导致过错程度较轻的一方不敢行使解除权。反过来，如果不以该条作为有理由随时解除权的规范依据，那就无法解释该条第2句中可得利益损害赔偿的归责原理究竟是什么，毕竟在无理由的随时解除权中根本不存在对“解除的原因”可归责的问题;而且，假如立法上未另作规定，那么在因为双方违约导致继续履行合同不可合理期待的场合，不仅代理商合同的解除存在法律漏洞，就连物业服务合同中的受托人解除也存在法律漏洞。在实践中，当上述合同的解除需求现实而迫切时，当事人不可避免地会诉诸委托合同任意解除权规定;即使法院依据该规定解除这类本不应适用任意解除权的合同，也无法对其苛责。有鉴于此，尽管在立法论上不应赞同《民法典草案》第933条充当有理由随时解除权的规范依据，但在解释论上应当赞同的是，人民法院在法律存在漏洞的前提下可以进行超越法律的续造。在民法典合同编未妥善规定基于重大理由终止继续性合同的前提下( 参见王文军：《论继续性合同的解除》，载《法商研究》2019年第2期，第167页;韩世远：《继续性合同的解除：违约方解除抑或重大事由解除》，载《中外法学》2020年第1期，第104页。)，人民法院可以“续造”出以下裁判规则：在无真正任意解除权的有偿委托合同中，因当事人之间的合作关系已破裂或者其他不得已事由致使继续履行不可合理期待的，任何一方均可随时解除合同，不影响当事人就可得利益的损失请求赔偿( 也许有观点认为应在履行不能的体系内填补漏洞，补充“履行不能一方给付义务消灭的，对待给付义务也消灭”的规则。这一续造之所以不可取，是因为其与有关解除权的立法规划存在全面冲突，我国法是将债务的存续原则上交由当事人自行决定，“而非借助于所谓的牵连性学说，使得对待给付义务自动消灭”。庄加园：《债权人原因引起的给付不能》，载《法律科学》2018年第5期，第150页。)。但是，因故意或者重大过失违反合同义务，且对继续履行合同不可期待负绝对主要责任的一方当事人不得主张解除。之所以补充这一但书，是因为如果允许这类当事人解除合同，那就实际上保护了那些企图通过严重违约摆脱合同的当事人，违反禁止权利滥用之原则。
值得指出的是，人民法院依据上述裁判规则处理无真正任意解除权的委托合同解除纠纷时，必须审慎地确定合同解除的时间点，一般应在当事人最后一次主张解除合同的时间点(往往是口头辩论最后阶段)进行通盘考量，就“此时”能否期待当事人继续履行合同得出结论。如果得出的结论为否，那便应认定合同在此时被解除。
四、结论
民法典中有关委托合同任意解除的规定，应吸收司法实践中的合理经验，对本质不同的有偿委托合同予以区别对待。在聘请律师、税务师、会计师、经理等独立劳务提供者的有偿委托合同中，当事人之间存在特别信赖关系，且该合同不具有社会化属性;这类有偿委托合同与无偿委托合同一样，存在真正的任意解除权，双方当事人不需要任何理由即可随时解除合同，只有在因故意或过失导致解除时间不当时，才须承担违反附随义务的损害赔偿责任。
在适用任意解除规定终止代理商合同等不存在真正任意解除权的合同时，有的人民法院在《合同法》第410条中补充“继续履行合同不可期待”的要件，使该条成为“有理由的随时解除权”的规范依据，这属于超越法律的续造。代理商合同本应作为独立的典型合同，其中不存在真正任意解除权，而只能基于重大理由即时终止，不影响当事人请求违约损害赔偿。不动产委托管理合同中的委托人系物业服务合同中的业主，其任意解除权的行使须符合法定程序和书面通知的要求;在有的不动产委托管理合同中，之所以委托人也不得任意解除，是因为其中存在“保证收益”条款。对于以尽力完成特定工作为标的的委托合同，应类推适用承揽合同任意解除的规定，委托人在受托人完成特定工作前可以不附理由地随时解除合同。伴有债权让与的委托回收债权合同属于或类似于保理合同，双方当事人均无真正的任意解除权。所谓“委托也为受托人的利益”，一般是指在委托合同的基础上授予代理权或让与债权等权利后，代理人对代理权有利益或受让人对债权有利益;在有因说下，必须排除委托合同中的任意解除权，以防止代理权消灭或者债权复归。
Discretionary Termination of and Liability for Breach of Mandate Contract
WU Teng
(Central University of Finance and Economics， Beijing 100081，China)
本文責任编辑：林士平
收稿日期：2020-01-04
基金项目：教育部人文社会科学研究青年基金项目“民法典编纂背景下的中间商合同立法研究”(17YJC820054);中央高校基本科研业务费专项资金。
作者简介：
武腾(1986)，男，山东菏泽人，中央财经大学法学院副教授，法学博士。
① 参见邱聪智：《新订债法各论》(中)，中国人民大学出版社2006年版，第8页。
作者：武腾
〔摘要〕 作为委托—代理表现形式的道德风险和逆向选择，在劳动关系领域较为普遍。从委托—代理视角来看，《劳动合同法》存在如下不足：一是无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛，难以规制劳动者的道德风险;二是试用期制度不尽完善，难以防范劳资双方在特殊情形下的逆向选择;三是裁员方面的“优先留用条款”福利性较强，不利于留用优秀的劳动者。建议立法机关在修改《劳动合同法》时，不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件。同时，将劳动者离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形作为只能约定一次試用期的例外，并且规定试用期可以因劳动者停止工作进行医疗而中止。最后，赋予工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员以优先留用资格，并在相关人员之间设定合理的顺序位阶。
〔关键词〕 劳动合同法，委托—代理，无固定期限劳动合同，试用期
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制定一部符合市场经济规律和我国国情的《劳动合同法》，对于构建和发展和谐稳定的劳动关系，促进经济社会发展具有重要意义。自《劳动合同法》颁布以来，对该法存在的问题或不足进行探讨，一直是学界的一个研究热点。目前，法学界对《劳动合同法》存在问题的研究，主要有两种方式或路径：一种是针对该法中某些具体条文、制度的不足进行分析;另一种是对该法存在的问题进行宏观层面的分析。这两类研究无疑都有助于《劳动合同法》的完善和改进。此外，就研究的学科立场而言，大体上可以分为部门法学（主要为劳动法学）和社科法学（主要为法律经济学）两种立场。相较之下，立足于前者的研究成果更为普遍，源于后者的研究成果并不多见。但可以肯定，从社科法学的角度展开研究，对于《劳动合同法》的完善同样有其意义。有鉴于此，笔者拟在本文中采取社科法学的研究立场，通过借助微观经济学领域的委托—代理这一视角，对《劳动合同法》存在的不足及其完善进行探究。
一、何以要从委托—代理视角审视《劳动合同法》
在经济学领域，委托—代理问题可以理解为代理人追求自身的利益或目标，而不是最大化委托人利益的问题。其中，代理人是行动者，委托人是受代理人的行为影响的一方 〔1 〕590。它主要有两种类型或表现形式，即道德风险和逆向选择。道德风险指的是代理人从事不适当或“不道德”行为的风险或危险，主要由隐藏行动引起，保险公司无法观知被保险人预防损失的努力程度，即适其例;逆向选择则是卖者对所出售物品的特性了解得比买者多的问题，主要由隐藏信息引起。在这种情况下，买者要承担物品质量低的风险。如在二手车市场上，卖者通常知道自己汽车的缺陷并会隐藏此种信息，但买者并不知情。需注意的是，经济学领域的委托—代理问题与法学领域的“委托代理”存在一定区别。法学领域的“委托代理”指的是一种基于委托而产生的法律关系，而经济学领域的委托—代理问题反映的是一方主体难以控制、掌握另一方主体的信息和行动的现象。另外，为了建立法律上的委托代理关系，通常需要达成委托合同，并通过法律行为授予代理人以代理权。但产生经济学领域的委托—代理问题，并不一定需要如此。只要在一种相对关系中，一个人的利益依赖于另一个人的行为，委托—代理问题就可能产生。正因如此，委托—代理视角能够分析相当广泛的经济关系乃至社会关系，包括保险公司与被保险人的关系，企业主与经理人的关系（企业主无法观知经理人的工作努力程度），制造商和经销商的关系（制造商难以获悉经销商面临的市场条件），银行与借款人的关系（银行很难知道借款人是否将资金用于约定目的），等等 〔2 〕468。
那么，何以要从委托—代理视角审视《劳动合同法》？这是因为，委托—代理问题与《劳动合同法》实际上密切相关。一者，《劳动合同法》是一部调整劳动关系的法律，而劳动关系领域非常容易产生委托—代理问题。作为委托—代理问题主要表现形式的道德风险和逆向选择，在劳动关系领域均较为普遍。曼昆曾指出，雇佣关系是经典的有关道德风险的例子。在此之中，雇主是委托人，而工人是代理人。道德风险是工人在没有受到充分监督时责任心下降的现象 〔3 〕490。平狄克和鲁宾费尔德也指出，道德风险的概念应用广泛，既可以应用于保险问题，也可应用于工人在雇主不能监督他们的行为时不尽力工作的问题，即“偷懒”问题 〔1 〕588。弗鲁博顿和芮切特也说道：“由于雇员的工作绩效很难完全被观察，道德风险就会产生。” 〔4 〕99至于劳动者由于种种原因，隐藏其在和用人单位签订劳动合同之前就有的与工作相关的私人信息（例如工作经历、技能水平、健康状况、社会背景等）的逆向选择现象，在现实生活中也比较普遍。其实，劳动关系领域之所以容易产生委托—代理问题，与劳资双方容易存在信息不对称有关。一般认为，产生委托—代理问题的原因主要是信息不对称，它使得代理人能够利用自身的信息优势采取更有利于自身利益的行为，在相对关系中居于更有利的地位。这种信息不对称现象在劳动关系领域非常普遍。无论是在建立劳动关系之前或之后，劳资双方都有可能存在信息不对称问题。
再者，《劳动合同法》还是一部规制劳动合同的法律，而劳动合同恰恰是解决劳资双方之间委托—代理问题的重要机制。通说认为，解决委托—代理问题的主要方法是借助于一定的激励措施、机制或者激励性报酬。范里安即曾指出，由于委托人想要引导代理人从事的活动对代理人来说通常是有代价的，而委托人或许又不能直接观测代理人的行动，所以委托人的问题是设计出一种针对代理人的激励性报酬，以诱导代理人采取在他看来是最好的行动 〔5 〕332。这是因为在一些委托—代理关系中，委托人通常会根据他能观察到的代理人的“产出”来设计报酬支付计划。这种“产出”取决于代理人选择的努力程度，但代理人的努力程度难以由委托人直接观察到 〔6 〕。为了提高代理人的努力程度，委托人必须采取一定的激励措施。而这种激励措施、激励性报酬的现实载体或依据，通常会是委托人与代理人之间的合同。换言之，精心设计的合同可以缓解道德风险这种不受欢迎的、会降低效率的问题 〔7 〕。既然在解决委托—代理问题的办法中，合同扮演着非常重要的角色，是激励措施、激励性报酬的主要载体和依据，要解决劳资双方之间的委托—代理问题，显然必须借助于劳动合同。正如平狄克和鲁宾费尔德所言：“所有者可以通过设计出合理的劳动合同，激励代理人有效率地工作，以避免某些委托—代理问题。” 〔1 〕600
总而言之，由于劳动关系领域非常容易产生委托—代理问题，也由于劳动合同是解决劳资双方之间的委托—代理问题的重要机制和途径，《劳动合同法》与委托—代理问题实际上密切相关。这决定了我们有必要借助委托—代理视角对《劳动合同法》予以审视，看看作为调整劳动关系和劳动合同的专门性法律——《劳动合同法》的法律制度是否有利于解决劳资双方之间的委托—代理问题。
二、委托—代理视角下《劳动合同法》存在的不足
从委托—代理视角看，《劳动合同法》中的一些规定其实已经能够起到规制、解决劳资双方之间委托—代理问题的作用。例如，本法第八条对用人单位和劳动者相互间的告知义务的规定，即有利于解决双方之间的信息不对称问题，能够预防委托—代理问题的产生;第三十九条关于用人单位在六种法定情形下可以解除劳动合同的规定，也有助于规制劳资双方在建立劳动关系之后可能存在的委托—代理问题。但与此同时，《劳动合同法》中的确也有相关规定存在着不利于解决劳资双方之间可能存在的委托—代理问题，或者不利于维护劳资双方已形成的良性的委托—代理关系的现象。主要表现在如下三个方面：一是第十四条规定的无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛，难以规制劳动者的道德风险;二是第十九条规定的试用期制度不尽完善，难以防范劳资双方在一些特殊情形下的逆向选择;三是第四十一条关于用人单位在经济性裁员时应当优先留用相关人员的规定（可称为“优先留用条款”）福利性较强，不利于留用优秀的劳动者。接下来，笔者将对这些问题逐一进行分析。
（一）无固定期限劳动合同的订立条件难以规制劳动者的道德风险。按照《劳动合同法》第十四条第二款的规定，在三种法定情形下，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同。本条第三款则规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。按第二款的规定，一旦满足法定条件，用人单位将不能选择与劳动者订立固定期限劳动合同，而是可能成为无固定期限劳动合同被动的接受者。而按第三款的规定，如用人单位不与劳动者订立书面劳动合同，无固定期限劳动合同将会自动订立，已完全排除了用人单位与劳动者在劳动合同期限方面进行意思自治的可能性。此时，无固定期限劳动合同的自动生效，已经带有惩罚用人单位的性质。可见，《劳动合同法》第十四条规定的无固定期限劳动合同制度对于用人单位而言非常严苛，是一种刚性的规则，具有极强的通过公法干预排除意思自治的色彩。
对此，已有不少学者提出过批评。一些学者认为，《劳动合同法》第十四条关于无固定期限劳动合同的强行性规定突破了合同原理，增加了企业成本，抑制了契约自由和用工灵活，福利色彩过强，甚至可能产生适得其反的后果。例如，可能会降低经济运行效率，对劳动力资源的配置造成负面影响，引发缺乏竞争优势的劳动者的失业效应等等。这些分析均有一定道理。但从委托—代理视角看，第十四条存在的最大问题其实在于本条规定的无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛，不利于规制劳动者的道德风险。此种道德风险，通常表现为作为“代理人”的劳动者不能为“委托人”（雇主或用人单位）的利益行事，甚至于工作不够尽职尽责、偷懒、磨洋工、阳奉阴违等等。而这种宽泛的订立条件，主要是由第十四条第二款第（三）项的规定导致的。换言之，第十四条第二款本不应当将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件。
应当明确，相比于固定期限劳动合同，无固定期限劳动合同本身并不利于防范或解决劳动者的道德风险，即使此种无固定期限劳动合同系由用人单位与劳动者通过协商一致而订立。原因在于，在劳动合同无固定期限、无确定终止时间的情况下，用人单位已经无法以续约、续签为手段激励劳动者勤奋、尽责工作。这对于解决劳动者的道德风险极为不利。另外，就劳动者的工作积极性而言，在无固定期限劳动合同订立之后，一些劳动者可能会因为没有了失业风险、就业压力，出现工作懈怠、责任心下降的现象，继而产生所谓的“养懒人”问题。而《劳动合同法》第十四条对于无固定期限劳动合同订立问题的强行性规定，在某种程度上其实加大了劳动者出现道德风险的概率。根据常理，假设《劳动合同法》仅规定“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同”，用人单位通常会选择与那些工作表现优异、符合自身预期需求、深受其信任的優秀劳动者订立无固定期限劳动合同。至于其他劳动者，用人单位通常只会愿意与其订立固定期限劳动合同。但在《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的订立问题作了强行性规定的情况下，能够与用人单位订立无固定期限劳动合同的劳动者，未必都会是前述的这类优秀劳动者。相反，有一些可能会是不那么完全符合用人单位预期需求的劳动者。这自然就会使用人单位内部出现劳动者道德风险的可能性大为增加。正因如此，《劳动合同法》对于无固定期限劳动合同的订立条件不宜规定得过于宽泛，否则极有可能不利于规制劳动者的道德风险。
如果以上论述能够成立的话，《劳动合同法》第十四条第二款、第三款的规定，实际上都有可能不利于规制、解决劳动者的道德风险。既然如此，为什么单单认为第十四条第二款第（三）项规定的“连续订立二次固定期限劳动合同”不应被作为无固定期限劳动合同的订立条件？这就需要我们对《劳动合同法》第十四条第二款、第三款的规定进行细致考察，看看相关规定是否具有存在的合理性。需指出的是，此种合理性并不仅仅是指经济学原理层面的合理性，而且还包括法理、政策、道德伦理层面的合理性。因为，《劳动合同法》的立法目的是要保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。这决定了我们对于《劳动合同法》的规定不能仅从经济学原理的角度进行分析，单纯注重契约自由、经济效益、财富最大化等价值，而且还应加入法理、政策、道德伦理维度的考虑，充分兼顾法律目的、社会公平、劳动者利益保护等因素，从而对相关法律规定存在的合理性作出客观、公正的评价。
从法理、政策、道德伦理等维度来看，《劳动合同法》第十四条第二款第（一）、（二）项的规定，以及第十四条第三款的规定，应当说都具有一定的合理性。其中，第十四条第二款第（一）、（二）项规定的两种情形，主要是为了保障在用人单位已有较长工作年限的劳动者的利益。在这两种法定情形下，劳动者在用人单位通常已经连续工作满十年，且有的劳动者距离法定退休年龄已不足十年。鉴于这些劳动者已为用人单位作出了较多的贡献，创造了较多的价值，在经过较长的工作年限后在劳动力市场上已不再具有年龄优势，再就业难度较大，要求用人单位尊重这些劳动者的意愿与其订立无固定期限劳动合同，能够体现用人单位的社会责任，彰显《劳动合同法》的人文关怀。至于第十四条第三款的规定，也有其道理。《劳动合同法》第十条已明确规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同。用人单位在用工之后长达一年的时间里不与劳动者订立书面劳动合同，系规避法律的违法行为。在此情况下，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，虽说带有惩罚用人单位的性质，但这种惩罚完全正当，能够倒逼用人单位遵守劳动合同制度。况且只要用人单位在用工前后及时与劳动者订立书面劳动合同，这种惩罚或不利后果完全可以避免。因此，第十四条第二款第（一）、（二）项的规定和第三款的规定，虽然可能存在不利于规制、解决劳动者道德风险的问题，但其存在的合理性、正当性仍然值得肯定。毕竟，任何法律制度、法律条文都只是人类有限理性的产物，不可能十全十美。
相比之下，第十四条第二款第（三）项的规定很难说有充分的合理性。立法机关制定本项规定的目的，很大程度上是为了防止劳动合同的短期化，维护劳动关系的稳定性。或者说，是要实现劳动合同的长期化和劳动关系稳定性的目标。的确，不排除实践中有的用人单位倾向于与劳动者订立期限较短的固定期限劳动合同，例如采取一年一签的做法等等。但问题在于，是否订立期限较短的劳动合同就一定不利于保护劳动者的利益？是否只有普遍实现劳动关系的长期化才符合经济生活规律？恐怕未必。在我国，用人单位主要是各类企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。各类用人单位在经营形式、用工需求、劳动管理形式上差别甚大。在此背景下，不注意不同行业、不同规模、不同形式的用人单位之间的差别，一味追求长期限的合同，以为合同期限越长越好，并不一定合理，很有可能会限制一些用人单位的用工自由。再者，在连续订立了二次固定期限劳动合同的情况下，劳动者在用人单位的工作年限未必已满十年，将本项规定与第十四条第二款第（一）、（二）项规定并列，理由并不充分。因而，第十四条第二款第（三）项以限制用人单位在劳动合同订立方面与劳动者进行意思自治的权利为代价，试图实现劳动合同的长期化和劳动关系的稳定性这一目标，难谓正当。
（二）对试用期的规定难以防范劳资双方在特殊情形下的逆向选择。在传统上，试用期通常被视为企业等用人单位发现、查明新员工能力的时期。这一制度其实也可以从委托—代理的角度进行解释。因为，“为了解释试用期的运用，必须首先考虑企业在试用期结束后将会面临的委托—代理问题” 〔8 〕。在不少情境下，就工作能力、技术水平而言，劳动者更清楚地知道自己的真实状况。劳动者掌握着某些包括用人单位在内的外部观察者难以知悉的私人信息，这种私人信息很难便利地予以外显并得到即时确证 〔9 〕。通常来说，劳动者不会主动披露与自身工作相关的私人信息，甚至可能出于种种原因隐藏这种私人信息。此时，劳资双方将处于信息不对称状态。这种信息不对称，很有可能会在劳资双方之间形成某种逆向选择，主要表现为作为劳动力“卖者”的劳动者对自身是否符合录用条件、是否胜任工作岗位，比作为劳动力“买者”的用人单位了解得更多。设立试用期制度，正是基于劳动力市场上存在的信息不对称，为了用人单位甄别员工的需要 〔10 〕，其实质，也是为了防范劳动力市场上出现所谓的逆向选择。如果不允许用人单位与劳动者约定试用期，显然并不利于防范双方之间可能存在的逆向选择。
《劳动合同法》第十九条对试用期的约定问题作了规定。其中，第十九条第一款对试用期的上限根据劳动合同期限的长短进行了强制性规定，使得试用期的期限受到了严格限制;第二款则规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。从维护劳动者利益的角度来看，第十九条对试用期的期限及约定次数作出强行性规定并非没有道理。一方面，此种强行性规定能够防止劳动者在试用期階段处于过分不利的地位。通常，当劳动合同的履行尚处在试用期的时候，无论是从劳动关系的稳定性程度还是从劳动者的工资待遇来看，劳动者所处的地位都较为不利。如果试用期持续时间过长，且期限长短具有不确定性（例如存在变更、延长的可能），对劳动者并不公平。特别是对于某些在较短的期限内熟练掌握了所在岗位的工作技能，甚至已经具备了等同于正式员工乃至超过正式员工的工作绩效的劳动者而言，如果试用期过长，对他们将极为不公;另一方面，此种强行性规定能够防止一些用人单位利用试用期条款侵犯劳动者的正当权益。可以想象，如果法律对试用期的上限和约定次数不设限制，一些用人单位为了节约用工成本或方便日后辞退劳动者，极有可能会利用其强势地位滥用试用期条款，通过与劳动者约定较长的试用期或者与劳动者反复、多次约定试用期，致使劳动者的正当权益受到损害。法律对此问题必须予以防范。
然而，从委托—代理的视角看，《劳动合同法》第十九条仍然存在明显不足。主要表现在两个方面：其一，第十九条第二款要求用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，这一规定忽略了劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形，可能会使用人单位和此类劳动者之间产生逆向选择;其二，第十九条没有规定劳动者在试用期内因患病或者非因工负伤进入医疗期该如何处理。这一不足，同样可能会在用人单位和劳动者之间形成逆向选择。概言之，第十九条由于未能充分兼顾前述的这两种特殊情形，难以全面地规制、防范劳资双方在这些特殊情形下可能存在的逆向选择。
先来看只能约定一次试用期是否完全合理。根据文义解释，《劳动合同法》第十九条第二款能够规制如下几种用人单位与同一劳动者再次约定甚至多次约定试用期的情形：（1）用人单位在与劳动者约定试用期后，在试用期内又与劳动者通过约定变更试用期，使劳动者经历的试用期较原先约定的试用期更长。（2）用人单位在劳动者试用期满后，又与劳动者约定新的试用期或通过约定延长试用期。（3）劳动合同期限届满后，用人单位在继续与劳动者续订、订立劳动合同时，在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。（4）劳动者从原用人单位离职后，再次被招用到原用人单位工作，用人单位在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。在这四种情形中，从保护劳动者利益的角度而言，对前三类情形进行规制无疑有其合理性。其中，第（1）、（2）两种情形，实质上均属于通过约定变相延长试用期。如果不对这两类行为予以禁止，极有可能会使劳动者实际经历的试用期超出法定的试用期期限上限。至于第（3）种情形，同样也有禁止的必要。劳动合同期限届满后，用人单位选择继续与劳动者续订劳动合同，已足以说明劳动者完全符合用人单位的录用条件。此时，如果允许用人单位与劳动者再次约定试用期，于情于理都不妥当。
但是，在上述第（4）种情形下，是否应当完全禁止用人单位在新的劳动合同中同原先与其存在劳动关系的劳动者约定试用期，则有审慎考虑的必要。通常，劳动者从原用人单位离职后再次被招聘到原用人单位，可能会有两种情况：第一种，是劳动者的工作内容（包括工作岗位、工种）没有发生明显变化，劳动者从事的仍然是原先自己做过的、具有一定工作经验、相对熟悉的工作。例如，劳动者的工作岗位与本人原先的工作岗位相同或者相近;第二种，是劳动者的工作内容发生了明显变化，劳动者从事的是原先自己没有做过的、缺乏工作经验、相对而言并不熟悉的工作。例如，劳动者被招聘到了新的工作岗位，或者被安排从事新的工种，以及由于技术条件、机械设备的更新，使得原先的工作岗位对劳动者的技能提出了更高的要求等等。在第一种情况下，推定劳动者仍然符合用人单位的录用条件，应无问题。但在第二种情况下，由于劳动者实际上与用人单位招聘的其他同该用人单位原先并不存在劳动关系的人员并无实质区别，劳动者是否符合用人单位的录用条件、是否胜任新的工作岗位，尚存疑问。在此情形下，用人单位如果要求在新的劳动合同中与该类劳动者约定试用期，对劳动者是否符合录用条件进行考察，这种诉求未必不合情合理。相反，具有一定的道德上的正当性、合理性。
以上分析只是一种事理层面的分析，我们还可以从委托—代理的视角审视这个问题。前已述及，设立试用期制度是为了用人单位甄别员工的需要，防范劳动力市场上出现逆向选择。在上述第一种情况下，由于劳动者的工作内容没有发生明显变化，就工作能力、技术水平、业务素质等信息而言，劳动者并没有掌握、隐藏用人单位难以知悉的私人信息。此时，就劳动者是否符合用人单位的录用条件而言，在劳资双方之间并不存在信息不对称问题。即使没有试用期，双方之间也不会产生劳动者对自身是否符合录用条件、是否胜任工作岗位比用人单位了解得更多的逆向选择现象。而第二种情况恰恰相反。由于劳动者的工作内容已发生明显变化，在工作能力、技术水平、业务素质等信息方面，劳动者可能仍然掌握、隐藏着为用人单位难以知悉的私人信息。就劳动者是否符合用人单位的录用条件而言，在劳资双方之间难免会存在信息不对称问题。此时，如果没有试用期，双方之间极有可能会产生逆向选择现象，导致用人单位难以选任真正合格的劳动者。因此，在上述第二种情况下，并不应当禁止用人单位在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。
再来看劳动者在试用期内进入医疗期该如何处理这一问题。这个问题其实更能体现出《劳动合同法》在试用期制度上的不足。依据《劳动合同法》第四十條、第四十二条的规定，劳动者患病或者非因工负伤时，可以享有一定期限规定的医疗期。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发〔1994〕479号），医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期。医疗期按一定期限内累计病休时间计算。问题在于，如果劳动者在试用期内因患病或者非因工负伤进入医疗期，用人单位与劳动者约定的试用期是否仍然有效？鉴于《劳动合同法》并没有规定试用期可以因劳动者进入医疗期而终止或结束，试用期无疑仍然有效。但当劳动者进入医疗期时，试用期该如何执行？是应当继续计算，还是应当中止？
对此，《劳动合同法》及相应的实施条例并没有提供答案，导致了法律解释适用的困惑。不过我们仍然可以提出两种解释方案或“解释论”。第一种解释是认为劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期应当继续计算，不发生中止。理由是试用期与医疗期均受法律保护，在《劳动合同法》没有特殊规定的情况下，即使劳动者在试用期内进入医疗期，试用期与医疗期也应当并行不悖、互不影响。第二种解释是认为劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期应当中止，理由是此时试用期的执行已出现了阻碍事由。只有当阻碍事由消除后（如劳动者结束医疗回归工作岗位，或者医疗期结束），试用期才应当继续计算。在这两种解释方案中，第二种解释显然更为合理。如果遵循第一种解释，认为劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期的执行不受影响，仍应当继续计算，极有可能会出现劳动者实际经历的试用期远远少于劳动合同约定的试用期的现象。这会导致试用期之“试用”名不副实，甚至使得试用期流于形式、形同虚设。因为，“劳动者在试用期内享受医疗期而不被解雇，医疗期届满时，试用期可能也已经届满，此种情况下试用期将失去其意义” 〔11 〕。相比之下，第二种解释认可试用期可以因劳动者进入医疗期而发生中止，既符合情理，也能够调和试用期与医疗期的冲突，使二者各自发挥应有的作用，当属正确的解释。
规定试用期可以因劳动者进入医疗期而发生中止，实际上极为必要。试用期制度设立的目的，就是在解雇有着严格限制的背景下，为使用人单位能够找到合格的劳动者而设立的一种考察期限 〔11 〕。考察的实质，是要确定劳动者是否符合录用条件。如果在劳动者治病休息的时段里试用期不发生中止，将难以实现试用期设立的目的。这里，我们仍然可以从委托—代理的视角进行分析。当劳动者在试用期内进入医疗期时，劳动者通常需要停止工作进行医疗。由于劳动者的健康状况已无法保证其能够正常履职、工作，劳动者正常投入的工作时间、工作量将会大为减少。此时，劳动者在工作能力、技术水平、业务素质等方面的私人信息将很难有充分的时间予以外显并得到确证。如果试用期不发生中止，在试用期届满后，劳动者可能仍然掌握、隐藏着未能为用人单位知悉的私人信息。用人单位将会因此无法确定劳动者是否符合录用条件。由此，在用人单位和劳动者之间极有可能会产生逆向选择。显然，在这种状况下，原先约定的试用期并未能起到应有的消除劳资双方之间的信息不对称、防范逆向选择出现的实际作用。
（三）优先留用条款不利于留用优秀劳动者。当经济学家们探讨委托—代理问题时，最终目的其实是为了通过一定的手段，例如建立科学的激励机制和监督机制、设计出优良的合同、推行对代理人有效的约束方法等，更好地解决社会生活中的各种委托—代理问题。在劳动关系领域，委托—代理问题得到解决的表现，与其说是道德风险和逆向选择等现象得到规制和防范，不如说是劳资双方已形成良性的委托—代理关系或劳动关系。这种良性的委托—代理关系通常表现为：一方面，劳动者能够尽心、尽力、尽责地工作，为用人单位的利益行事;另一方面，用人单位能够对那些付出较多、工作尽责、表现优异的劳动者给予对价的劳动报酬、职业保护乃至工作奖励。因此，当我们从委托—代理的视角审视《劳动合同法》时，除了要仔细审查相关法律条款是否有利于解决劳资双方之间的委托—代理问题外，还要充分关注相关法律条款是否有助于劳资双方形成良性的委托—代理关系。正是基于这一理念，笔者认为《劳动合同法》第四十一条第二款这一“优先留用条款”存在不利于维护用人单位和优秀的劳动者之间已形成的良性的委托—代理关系之处。因为，该规定具有较强的福利性，对特殊人员的照顾倾向比较明显，并不利于用人单位留用优秀的“代理人”，亦即适合用人单位发展需要的优秀劳动者。
《劳动合同法》第四十一条第一款规定了用人单位进行经济性裁员的条件、程序及具体事由。按照本款之规定，用人单位进行经济性裁员，需符合四种法定情形。第二款则规定，用人单位在裁减人员时，应当优先留用三种人员：一是与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;二是与本单位订立无固定期限劳动合同的;三是家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。至于那些适合用人单位发展需要的优秀劳动者，例如在工作岗位上表现出色、绩效优异的人员，或者因掌握专门的知识和技能而对用人单位的经营发展具有重大影响的人员，则不在应当优先留用的人员之列。这一点并不合理。通常，用人单位之所以要进行经济性裁员，往往是因为用人单位已经面临比较严重的生产经营困难或风险，甚至出现了生存危机。这从第四十一条第一款规定的第（一）、（二）两种法定情形中就可以体现出来。在此情形下，要求用人单位在裁员时只优先留用在劳动合同期限、家庭负担等方面存在特殊性的人员，却忽视适合用人单位发展需要的优秀劳动者，并不符合情理。退一步来说，即使用人单位没有出现生存危机，进行经济性裁员本身也是用人单位“在企业内部进行相应去粕存精的救济举措” 〔12 〕，如果不允许用人单位在裁员时留用部分工作表现优异或者对自身的经营发展具有重大影响的人员，很有可能会过分加重用人单位的负担，难以实现经济性裁员的目的。此外，如果在裁员问题上过于照顾在劳动合同期限、家庭负担等方面存在特殊性的人员，而不同时顾及那些适合用人单位发展需要的优秀劳动者，很有可能会导致用人单位内部已然存在的良性的、符合市场资源配置规律的委托—代理关系得不到充分保护，而这极有可能会使用人单位正常的经营发展受到严重制约。
进一步来看，除了未将适合用人单位发展需要的优秀劳动者纳入应当优先留用的人员之范围外，第四十一条第二款还存在一处明显的不足，这就是本款之规定并没有在应当优先留用的人员之间就优先留用的顺序设定科学合理的顺序位阶。此种顺序位阶的缺失，不仅可能会使用人单位在决定优先留用人员的名单时出现顾此失彼的情况，而且还有可能导致具有优先留用资格的人员与用人单位之间产生纠纷、矛盾。可能有人会说，既然第四十一条第二款规定本款列举的三类人员都“应当优先留用”，就不应当再设定优先留用的顺序位阶。持此种观点的人并没有意识到，“应当优先留用”并不意味着“必然能够留用”。受制于企业经济实力和经营规律，用人单位在进行经济性裁员时，无论是否已经面临严重的生产经营困难或风险，通常都只能够提供相对有限的工作岗位（相比于需要裁减人员之前的状态）。这使得用人单位一般只能够优先留用有限的人员，而很难留用所有具有优先留用资格的人员。因此，当用人单位需要裁员时，不仅在法定的应当优先留用的人员与无需优先留用的人员之间存在竞争关系，在法定的应当优先留用的人员之间同样存在竞争关系。此时，如果没有一定的顺序位阶，用人单位恐怕很难决定优先留用哪些人员。
就优先留用的理由而言，在第四十一条第二款规定的三种人员中，要求用人单位在裁员时优先留用与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同的人员，能够令人信服的理由有两点：一是这些劳动者已形成在用人单位继续工作的合理信赖 〔13 〕，二是优先留用这些劳动者有利于保障劳动者的职业稳定，实现劳动合同的长期化。而要求用人单位在裁员时优先留用家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员，则是因为此类人员家庭负担较重，予以优先留用能够实现扶贫济弱的社会政策，維护社会的和谐稳定。显然，从整个社会的角度来看，在法定的三类人员中最应当受到优先留用的当属此类人员。优先留用此类人员能够保障更大的社会利益，也更能体现用人单位的社会责任。但在第四十一条第二款并没有设定优先留用的顺序位阶的情况下，此类人员未必能够优先于其他两类人员受到留用，这种现象并不合理。
三、委托—代理视角下《劳动合同法》的完善路径
法律应当具有稳定性，但当法律与社会现实需求之间出现了差距时，就应当启动法律的修改程序，弥合这种差距。对于《劳动合同法》存在的上述问题，只有通过立法机关予以修改、完善，方能有助于建立和谐稳定的劳动关系。在此，笔者拟对《劳动合同法》的完善路径提出如下几点建议：
（一）限缩无固定期限劳动合同的订立条件。法律按其本来的属性，应当具有规制、降低风险的作用。而现实情况是，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项在规制劳动者的失业风险和道德风险的问题上，明显地偏向了前者，使得后者的风险极有可能会增加。既然我们不能否认道德风险在劳动合同履行过程中确实可能存在，不能否认过于宽泛的无固定期限劳动合同的订立条件难以规制劳动者的道德风险，《劳动合同法》第十四条就应当进行修改。建议立法机关在修改《劳动合同法》时，对无固定期限劳动合同的订立条件进行限缩，删除第十四条第二款第（三）项的规定，不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件①。需说明的是，笔者之所以建议不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件，并不仅仅是因为这一订立条件不利于防范、解决劳动者的道德风险，而且还与第十四条第二款第（三）项围绕“连续订立二次固定期限劳动合同”所作的制度设计本身就存在缺陷有关。第十四条第二款第（三）项的完整表述是“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。这一规定其实存在两个明显缺陷：
一者，这一规定没有根据企业等用人单位的不同类型和劳动者的不同特点，对应当适用本项规定的劳动者的工作性质和岗位要求进行必要的区分。这可能会出现对于一些具有季节性和临时性的工作岗位，在签订两次固定期限劳动合同后，劳动者也要求订立无固定期限劳动合同的问题 〔14 〕。这显然是不合理的。谢德成曾指出，虽连续订立两个固定期限合同，但如果前后两个合同均为临时性、季节性或属于特定性工作的（例如以完成一定工作任务为期限的劳动合同），不应支持劳动者单方面提出订立无固定期限合同的请求 〔15 〕。
再者，这一规定在“连续订立二次固定期限劳动合同”之外增加了“续订劳动合同的”这一要件。这一制度设计已导致了理论和实践上的争议、困惑。问题的关键在于如何理解“续订”。对此，可以有两种解释。一种是认为“续订”指用人单位与劳动者需要达成订立劳动合同的合意。即“续订”应以用人单位的同意为前提，或者说需要用人单位同意与劳动者继续订立劳动合同;另一种是认为“续订”无须考虑用人单位的意愿。只要劳动者提出续订，用人单位就必须与劳动者签订无固定期限劳动合同 〔16 〕。这两种解释，实际上涉及连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位对于是否与劳动者继续订立劳动合同有无选择权的问题。如果按照第一种解释，用人单位具有选择权。只有在劳资双方均同意续订劳动合同的情况下，当劳动者提出签订无固定期限劳动合同时，用人单位才应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。而按照第二种解释则不需如此，因为用人单位无选择权。实践中，不同地方的法院、劳动争议仲裁机构对于连续订立二次固定期限劳动合同后，用人单位有无此种选择权理解并不一致 〔17 〕。从中反映出，《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项在制度设计上本身就存在一定缺陷，既影响了法律的明确性，也会给执法、司法实践带来不利影响。
因此，综合考虑之下，不再将“连续订立二次固定期限劳动合同”作为无固定期限劳动合同的订立条件确有必要。当然，对于第十四条第二款第（三）项到底是予以保留抑或删除，决定权在于立法机关。但即使立法机关认为本项规定仍有保留的必要，也应对本项规定进行适当的修改、调整。在具体思路上，一是应在充分考虑不同行业、不同工作岗位或工作类型的劳动者在工作内容、工作性质上存在的差异性的基础上，对本项规定的适用范围作出限定，将具有临时性、短期性、季节性或某些具有特定性工作性質的合同排除于本项规定的适用范围之外;二是对本项规定中的“续订劳动合同”是否应以用人单位的同意为要件作出明确规定。从平衡劳资双方利益的立场来说，最好是将“续订劳动合同的”修改为“用人单位同意续订劳动合同的”，从而使用人单位具有一定的选择权，且增强法律的明确性、可操作性 〔18 〕。这种修改思路，其实也是在对无固定期限劳动合同的订立条件进行适当限缩，只是比直接删除第十四条第二款第（三）项略微缓和。
（二）弥补试用期制度存在的漏洞。相比于无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛这一问题，立法机关在设计《劳动合同法》第十九条时，未能考虑到劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形，以及没有规定劳动者在试用期内进入医疗期该如何处理，显然是一种制度设计上的思虑不周，已使试用期制度出现了明显的法律漏洞（即应有规定而未设规定）。鉴于第十九条存在的法律漏洞将会妨碍试用期制度发挥应有的功能，且难以防范劳资双方在前述的这些特殊情形下的逆向选择，对这些漏洞实有必要通过对试用期制度进行修改、完善予以弥补。
前面的分析已经表明，完全禁止用人单位在劳动合同中同原先与其存在劳动关系的劳动者约定试用期，并不完全合理。对于劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的情形，理应允许用人单位在新的劳动合同中与劳动者约定试用期。由此，建议立法机关在修改《劳动合同法》时，将此种特殊情形作为第十九条第二款之规定的一种例外。按照这一思路，本款规定可以修改为：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。但劳动者从原用人单位离职后再次被招用到原用人单位，且工作内容发生明显变化的，用人单位可以在新的劳动合同中与劳动者约定一次试用期。”显然，这是一种“原则+例外”的立法模式。既能够维护试用期的约定次数应以一次为限这一原则，也考虑到了用人单位在特殊情况下的实际需求，能够兼顾劳资双方的利益。此种规定，对于用人单位选任合格的劳动者，防止劳资双方之间出现逆向选择，无疑也具有积极意义。
针对《劳动合同法》第十九条没有规定劳动者在试用期内因患病或者非因工负伤进入医疗期该如何处理这一问题，立法机关未来在修改《劳动合同法》时，理应增设试用期可以因劳动者进入医疗期而发生中止的制度。建议在第十九条中增设一款（作为第五款）规定：“劳动者于试用期内患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内停止工作进行医疗时，试用期中止。劳动者回归工作岗位时，试用期继续计算。”需说明的是，之所以不宜简单地规定“劳动者在试用期内进入医疗期时，试用期发生中止”，是由于劳动者享有的医疗期系根据劳动者在一定期限内累计病休的时间来计算的。一些劳动者因患病或者非因工负伤进入医疗期后，可能会出现间歇性地治病休息、间歇性地从事工作的情况。有的劳动者可能不待医疗期结束，即能回归工作岗位正常工作②。采取前述这种规定，其实是一种将劳动者实际停止工作进行医疗的时间从约定的试用期中予以扣除后，累计计算试用期的做法。显然，此种制度设计能够使试用期与医疗期真正地并行不悖、互不影响，充分发挥各自的作用。
（三）重构优先留用条款。鉴于《劳动合同法》第四十一条第二款在规定裁减人员时的优先留用制度时，未能兼顾工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员，也没有在应当优先留用的人员之间就优先留用的顺序设定科学合理的顺序位阶，本款规定已有重构的必要。建议立法机关在修改《劳动合同法》时，从如下两点出发对本款规定进行修改、完善：一是赋予工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员以优先留用资格，从而允许用人单位优先留用部分适合自身经营发展需要的优秀劳动者。二是在具有优先留用资格的人员之间就优先留用的顺序设定科学合理的顺序位阶。综合考虑各类人员受到优先留用的理由，宜将工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员列在第一顺位，将家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的人员列在第二顺位，将与用人单位订立较长期限的固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的人员列在第三顺位。根据这一修改思路，建议将第四十一条第二款修改为：“裁减人员时，应当依照先后顺序优先留用下列人员：（一）工作表现优异或者对本单位的经营发展具有重大影响的;（二）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的;（三）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同或者无固定期限劳动合同的。”此种修改，将有助于使用人单位内部已然形成的良性的委托—代理关系得到优先维护。
任何立法建议都应当有法理层面的依据。在上述修改建议中，就优先留用的顺序位阶而言，规定家庭无其他就业人员并有需要扶养的老人或者未成年人的劳动者相比于与用人单位订立较长期限的固定期限劳动合同或无固定期限劳动合同的劳动者应当优先受到留用，可能不会有太大争议。但将此类人员仅列在第二顺位而非第一顺位，可能会受到一些人的质疑。有人会指出，既然优先留用此类人员能够实现扶贫济弱的社会政策，体现用人单位的社会责任，何以不将此类人员列为第一顺位？这是因为：其一，在经济性裁员时，用人单位承担社会责任的前提，是能够维系自身正常的经营发展。如果用人单位连正常的经营发展尚且都得不到保证，一味要求其承担社会责任并不合理;其二，《劳动合同法》关于裁员时优先留用相关人员的规则，理应平衡特殊雇员保护和企业合理需求。不宜只注重照顾特殊对象，而不兼顾企业的经营发展需要。故而，将工作表现优异或者对用人单位的经营发展具有重大影响的人员列在第一顺位更为合适。
允许企业在裁员时首先优先留用符合自身经营发展需要的优秀劳动者，其实有不少域外立法例经验，《俄罗斯联邦劳动法典》、德国《解雇保护法》、瑞典《就业保护法》即为代表。按照《俄罗斯联邦劳动法典》第179条的规定，在裁员或缩减编制时的留职优先权上，有较高劳动生产能力和技能的员工，相比于家庭成员中有两个或两个以上的被赡养人的员工、家中无其他有独立收入的人员的员工、在本单位工作期间因工重伤或患职业病的员工等人员，应当优先受到留职 〔19 〕109-110。德国《解雇保护法》要求雇主在裁员时进行“社会选择”（即从社会的视角进行选择），否则解雇将不具有社会合理性。根据《解雇保护法》第1条第3款，在挑选被解雇人员时，劳动者在企业工作的年限、年龄、抚养义务以及残疾之严重程度应受到顾及和权衡。但本款同时规定，那些因其知识、能力和成绩，继续雇佣符合企业合理经营利益的优秀劳动者，不用纳入社会选择的范围。由此，雇主不必将那些拥有特殊才能、对企业特别有用的雇员列在解雇候选名单中，无需因担心违反“社会选择原则”而解雇有才干的雇员③。而按照瑞典《就业保护法》第22条第2款的规定，在决定终止雇用的顺序之前，雇员数不超过10个的雇主，不论优先权规则的顺序在全体雇员中所涉及的人数，最多可有2名雇主认为对未来生产经营活动特别重要的雇员免于适用优先权规则 〔20 〕144。这些立法例虽并非完全相同（如瑞典《就业保护法》采取的是允许用人单位优先留用对生产经营活动特别重要的人员，但同时限制其数量的做法），但它们均将优秀劳动者放置在了优先留用的首要位置，从而有利于维护用人单位和优秀的劳动者之间已形成的良性的委托—代理关系。我国《劳动合同法》在设计优先留用条款时参考借鉴这些先进的立法例，是完全必要和可行的。
注 释：
①学界已有学者提出此种观点。参见董保华：《〈劳动合同法〉的十大失衡问题》，《探索与争鸣》2016年第4期，第11页;沈同仙：《我国无固定期限劳动合同制度实施困境的成因与出路》，《学术界》2017年第1期，第39页。
②至于劳动者因患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的情形，则应依据《劳动合同法》第四十条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳部发〔1994〕479号）第六条等规定进行处理。
③参见〔德〕雷蒙德·瓦尔特曼：《德国劳动法》，沈建峰译，法律出版社2014年出版，第275-276页;黄卉：《德国劳动法中的解雇保护制度》，《中外法学》2007年第1期，第109-110页。
参考文献：
〔1〕平狄克，鲁宾费尔德.微观经济学〔M〕.李彬，等译.北京：中国人民大学出版社，2013.
〔2〕安德鲁·马斯-克莱尔，迈克尔·D.温斯顿，杰里·R.格林.微观经济理论（上册）〔M〕.曹乾，译.北京：中国人民大学出版社，2014.
〔3〕曼昆.经济学原理：微观经济学分册〔M〕.梁小民，梁 砾，译.北京：北京大学出版社，2015.
〔4〕埃里克·弗鲁博顿，鲁道夫·芮切特.新制度经济学：一个交易费用分析范式〔M〕.姜建强，罗长远，译.上海：格致出版社，上海三联书店，上海人民出版社，2015.
〔5〕哈尔·R.范里安.微观经济分析〔M〕.王文举，等译.北京：中国人民大学出版社，2015.
〔6〕Joel Sobel.Information Control in the Principal-Agent Problem〔J〕.International Economic Review，1993（02）：259-269.
〔7〕Norovsambuu Tumennasan.Moral Hazard and Stability〔J〕.Social Choice and Welfare，2014（03）：659-682.
〔8〕Clive Bull and Piero Tedeschi.Optimal Probation for New Hires〔J〕.Journal of Institutional and Theoretical Economics，1989（04）：627-642.
〔9〕吴元元.劳资契约安排的制度逻辑——无固定期限劳动合同的法律经济学重读〔J〕.现代法学，2009（01）：44-52.
〔10〕钱叶芳.保护不足与保护过度——试论《中华人民共和国劳动合同法》倾斜保护的“度”〔J〕.法商研究，2007（03）：40-48.
〔11〕刘文华，郭文龙.试用期内患病是否属不符合录用条件〔J〕.中国劳动，2007（07）：43-46.
〔12〕余艳清.《劳动合同法》争鸣之探析：聚焦倾斜性权利配置限度〔J〕.重庆社会科学，2018（01）：71-77.
〔13〕闫 海.我国经济性裁员的法律规制及改革〔J〕.学术论坛，2010（02）：127-133.
〔14〕林 嘉.审慎对待《劳动合同法》的是与非〔J〕.探索与争鸣，2016（08）：56-61.
〔15〕谢德成.制度协同视野下无固定期限合同立法之修改〔J〕.法学评论，2017（05）：116-125.
〔16〕赵 静.无固定期限劳动合同制度困境及法律原因分析〔J〕.广西政法管理干部学院学报，2017（02）：104-109.
〔17〕吴青青.连续订立二次固定期限劳动合同后用人单位有无选择权〔J〕.中国劳动，2017（08）：78-80.
〔18〕蔡健晖.解雇自由抑或解雇保护——试析无固定期限劳动合同的制度困境〔J〕.福建师范大学学报（哲学社会科学版），2011（01）：41-47.
〔19〕俄罗斯联邦劳动法典〔M〕.蒋璐宇，译.北京：北京大学出版社，2009.
〔20〕叶静漪，Ronnie Eklund.瑞典劳动法导读〔M〕.北京：北京大學出版社，2008.
责任编辑 杨在平
作者：张青卫
【文章摘要】
本文基于一起工程合同纠纷案件的多维分析，对工程居间合同、工程转包、委托施工、工程施工合同转让、公司(企业)内部施工项目转让等不同工程合同或行为进行比较研究，阐明了各自的特征、联系与区别;并着重对委托施工、施工合同转让行为的性质与效力提出了独立的见解。
【关键词】
居间;转包;委托施工;合同转让 内部施工项目转让
1 引言：案情简介与问题探讨
1.1 简要案情
2005年3月15日，薛某某以榕源公司代理人的身份与中国水电八局淇南施工局达成了承包淇南电站引水隧洞工程的意向，并签订《淇南电站引水隧洞工程施工意向书》。该“意向书”第八条约定：“本意向书签订后，在一个月内甲乙双方应签订正式合同”;“正式合同签订后，本淇南电站引水隧洞工程施工意向书作废。”
“意向书”签订后，薛某某将该工程介绍给林某某施工。2005年3月17日，薛某某为甲方，林某某为乙方，双方签订的《协议书》约定：该工程由甲方全权委托乙方组织施工，乙方自负盈亏，甲方不承担所有的责任和义务。联系工程由甲方负责，前期及其他费用为人民币18万元，由乙方自愿一次性付给甲方，上缴公司管理费1万元由甲方代缴。同日，薛某某还向林某某出具《授权委托书》，委托权限为：“组织施工与管理，签订建设项目工程合同及相关文件。处理甲、乙双方经济往来，代理工程诉讼事项。”
2005年3月20日，林某某与榕源公司签订《协议书》，约定其对外联系及承包隧道及土石方等工程由榕源公司提供有关手续和人力、物力支持，每年向榕源公司缴交壹万元费用。
2005年6月5日，经过薛某某的协助，林某某以榕源公司代理人的名义与水电八局淇南施工局签订了《工程分包合同》，于2005年7月11目向榕源公司领取了“施工队财务帐户专用章”、《授权委托书》，并投入工程施工。后林某某因与水电八局淇南施工局发生争执退出施工。
2006年11月，林某某向平潭县法院起诉，以薛某某向其转包工程为由，要求确认合同无效并返还转让费18万元。
薛某某的代理律师辩称，本案双方系居间合同纠纷，并非转包合同纠纷。双方签订的协议书合法有效。
2007年6月19日，平潭县法院作出一审民事判决，以林某某与薛某某签订的《协议书》和薛某某出具的《授权委托书》，属于“以名为委托实为转包的变相方式”转包工程，认定双方签订的协议书无效，并判令薛某某返还林某某转让费18万元。
1.2 问题探讨
1)本案纠纷到底是工程转包合同纠纷，还是工程居间合同纠纷?
2)本案双方约定是“委托组织施工”，双方签订的协议是否还有可能属于“委托合同”?
3)本案双方均是以榕源公司名义对外分别签订施工意向书、分包合同，即使薛某某是向林某某转让工程，则双方的行为是否属于公司内部人员或班组之间的施工项目转让?如果是，该施工项目转让的效力如何?
4)假如薛某某与水电八局淇南施工局签订的是施工合同，根据薛某某的请求，水电八局淇南施工局就同一工程又与林某某再签订施工合同，那薛某某的行为是否属于施工合同转让?其与工程转包有无区别?效力如何?
上述问题具有疑难性、典型性、实用性，值得探讨。
2 转包抑或居间?本案诉、辩双方主张及法院判决结果评析
2.1 转包与居间
转包是指“承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。”
也就是说，转包工程的前提是先承包到工程，未承包工程前谈不上转包;同时，只有将承包的工程全部转给他人才属于转包，只将部分工程转给他人的属于分包，不属于转包。
居间合同又称中介服务合同，是指居间人按委托人的要求，为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，委托人为此向居间人支付约定报酬的协议。
居间合同的特征是：(1)居间人是为委托人报告订约机会或充任订约媒介的人。在居间合同中，居间人是为委托人提供服务的人，但这种服务不是为了订立合同，而是为委托人报告订约机会或充任订约媒介。(2)委托人一方给付报酬以与第三人达成交易为条件。在居间合同中，仅有居间人的居间活动，并不能作为委托人给付报酬的依据。只有居间活动达到目的，即委托人与第三人之间的交易成功后，委托人才负有给付报酬的义务。(3)居间合同为有偿、诺成、不要式合同。
2.2 本案双方签订的合同应为工程居间合同
(1)薛某某与淇南施工局签订“意向书”后，自己并没有按“意向书”第八条的约定与水电八局淇南施工局签订正式施工合同，而是把自己已达成施工意向的工程介绍给林某某。这既是为林某某提供订约机会，也是为林某某充任订约媒介。
(2)经过薛某某的协助、撮合，林某某与水电八局淇南施工局签订了正式施工合同《工程分包合同》。即通过薛某某的居间协助，林某某自己与第三人水电八局淇南施工局达成了工程分包施工交易。
(3)薛某某将自己与水电八局淇南施工局达成施工意向的工程介绍给林某某是有偿的，其条件是林某某承担薛某某联系工程所支出的费用开支18万元。
因此，双方之间的协议符合合同法第四百二十四条规定的居间合同特征，属于居间合同。
2.3 本案双方签订的合同不是工程转包合同
第一，薛某某以榕源公司代理人身份与水电八局淇南施工局只是达成施工的意向，尚未签订施工合同，自然也就无法转包。
第二，与水电八局淇南施工局签订正式《工程分包合同》、实际向发包方水电八局淇南施工局承包工程的是林某某自己，而非薛某某。
第三，签订《工程分包合同》前，林某某自己与榕源公司办理了工程挂靠手续，与榕源公司签订《协议书》，支付了技术服务费;签订《工程分包合同》后，林某某自己向榕源公司领取《授权委托书》和施工队财务帐户专用章，投入工程施工。即直接与榕源公司发生关系、并作为承包人榕源公司代理人的也是林某某，而非薛某某。
第四，工程转包是指不同的施工主体——即不同的施工企业之间转让工程施工合同。但无论是薛某某代理签订的“施工意向书”，还是林某某代理签订的《工程分包合同》，其施工主体即承包人都是榕源公司，故不存在转包问题。否则，岂不成了“榕源公司”将工程转包给“榕源公司”?
3 本案协议是否属于委托合同?“委托施工”在工程施工实务中的性质辨析
本案双方签订的《协议书》约定“该工程由甲方全权委托乙方组织施工”，并且薛某某还向林某某出具了《授权委托书》，委托林某某“组织施工与管理”。那么，本案双方的争议是否会是委托合同纠纷呢?
笔者认为，本案双方签订的《协议书》不是委托合同，双方的争议也不是委托合同纠纷。
3.1 委托合同的概念、特征
委托合同又称委任合同，是指依双方当事人约定，一方为他方处理事务的合同。在委托合同中，委托他人为自己处理事务的人为委托人，接受委托的人为受托人。委托合同的特征是：(1)委托合同的标的是处理事务的行为。(2)委托合同的订立以双方当事人相互信任为基础。(3)受托人以委托人的费用办理受托事务。(4)委托合同是诺成合同、不要式合同。(5)委托合同可以有偿，也可以无偿。
3.2 委托合同与居间合同的区别
第一，居间人仅为委托人报告订约机会，或为订购媒介，并不参与委托人与第三人之间的关系。而在委托合同，受托人以委托人的名义和费用活动，代委托人与第三人订立合同，参与并可决定委托人与第三人之间的关系内容。第二，居间人所办理的报告订约机会或为订约媒介的事务本身并不具有法律意义，而委托合同受托人处理的事务一般为有法律意义的事务。第三，居间合同为有偿合同，但居间人只有在有居间结果时才得请求报酬，……而委托合同既可是有偿合同，也可是无偿合同。第四，居间人没有将处理事务的后果移交给委托人和报告的义务;而在委托合同中有委托人取得事务处理结果和就事务处理报告的问题”。
3.3 本案《协议书》不符合委托合同的特征
(1)本案双方签订的《协议书》从文字上虽然没有体现“居间”的意思表示，而是体现“委托施工”的意思表示。但薛某某自己尚未与水电八局淇南施工局签订工程施工合同，双方达成的仅仅是施工意向;自己尚未负责施工，当然也谈不上委托林某某施工。《协议书》约定“委托组织施工”，以及薛某某出具《授权委托书》委托林某某“组织施工与管理”，意思表示不真实，也不存在履行。
(2)林某某并没有受薛某某的委托、以薛某某的名义“组织施工与管理”、“签订建设项目工程合同及相关文件”，而是自己与水电八局淇南施工局签订《工程分包合同》，自己组织施工与管理。即林某某处理的是自己的事务，实施的不是委托代理行为。
(3)林某某在组织施工与管理时支付的是自己的费用，其收益也归自己所有，“自负盈亏”。即林某某处理事务的结果不归薛某某，也不存在向薛某某报告处理结果。
因此，本案双方签订的《协议书》不符合委托合同的特征，不是委托合同。
3.4 “委托施工”的性质辨析
本案中，如果薛某某签订的是《工程分包合同》，已经承包了工程，他在承包工程后与林某某签订委托协议，约定委托林某某“组织施工与管理”，向水电八局淇南施工局出具《授权委托书》，委托林某某“组织施工与管理”。那么，这又会引申出如下一系列问题：
①双方签订的“协议书”是否是委托合同?该《协议书》是否有效?
②工程施工与管理能否“委托”?如果不能委托，则委托施工行为又属于何种性质的行为?其法律后果如何?
要回答上述问题，就需要探讨：
(1)委托事务的范围
传统民法学理论有两种观点，一种认为，委托(又称委任)事务的种类，并无限制。“无论其为法律行为(例如买卖、借贷、债务之保证)或为有经济意义之行为(例如帐薄或财产之整理)或仅为单纯的事实上之行为(例如使慰问医院病人，于开学典礼使代读祝词)，苟其事项不背于公序良俗或法律未有禁止规定而得依一定之目的处理之者，以其事务之处理委任于他人，均为委任。”另一种认为，“并非一切事务的处理行为都可以成为委托合同的标的，委托合同不适用于具有人身性质的行为，如结婚、离婚行为、收养行为等，也不适用于履行人身性质的债务的行为”。
诚然，施工行为既不属于“具有人身性质的行为”，也不属于“履行人身性质的债务的行为”，按照上述传统民法学理论，似乎属于委托事务范围。但笔者认为，传统民法学理论无法解决工程施工行为能否适用委托的问题。
(2)施工行为法律规定了相应的条件、资质和资格，并规定必须由承包人自行实施，不适用委托代理。
①法律规定实施施工行为的企业和个人必须具备相应的条件、资质和资格。
根据建筑法第十二条、第十三条、第十四条规定，建筑施工行为必须由具备法定的条件、资质和资格的施工单位和专业人员实施;不符合法定条件、资质和资格的施工单位和人员，不得实施建筑施工行为。这与法律没有对委托合同的受托人的资格进行限制明显不同。
②法律规定除建设单位认可的合法分包行为外，承包单位必须自行完成所承包的全部工程。
建筑法第二十八条、第二十九条第一款规定，除建设单位认可的合法分包行为外，承包单位必须自行完成所承包的全部工程，不得转包或者违法分包。这与法律规定委托合同的委托人可以委托他人实施民事行为也有不同。
③建筑法禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。
这就意味着建筑法律既不允许施工企业受其他施工企业委托实施施工行为，也不允许施工企业委托其单位或者个人实施施工行为。
④施工行为不适用代理。
民法通则第六十三条第三款规定：“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。”这即意味着，施工行为必须由承包人自行实施，不适用委托代理。
(3)“委托施工”行为的性质与效力
虽然施工行为不适用委托代理，但实践中却经常出现委托施工的行为。对此，笔者认为，委托施工行为可以根据委托施工的范围和发包人是否认可，区别认定不同的性质：
一，未经发包人同意的委托施工行为的性质，按照其委托施工的范围，如果属于将其施工的工程全部委托，实际上应当属于转包;如果属于部分委托，则属于违法分包;
二，如果发包人同意承包人委托施工，如果委托施工的范围属于可以分包的分部分项工程，则该委托行为应视为分包;如果委托施工的范围不属于可以分包的分部分项工程，例如属于主体结构工程，则属于违法分包，如果是把全部工程委托施工，则属于转包。
因此，委托施工除经发包人同意且其委托施工的范围属于可以分包的分部分项工程外，其余均属于民法通则第五十八条第(六)项规定的“以合法形式掩盖非法目的”的行为，即属于以“委托代理”的合法形式掩盖转包或者违法分包的“非法目的”，是一种规避法律、行政法规强制性规定的违法行为。
(4)委托施工行为的责任承担
根据建筑法第六十六条、第六十七条、 民法通则第六十七条规定。对委托施工行为，委托人与受托人应当对不符合规定的质量标准造成的损失，承担连带责任。
4 公司(企业)内部施工项目转让：不属于建筑法律法规规定的转包
笔者认为，即使薛某某代理榕源公司与水电八局淇南施工局签订的是施工合同，他将该施工项目转让给林某某也不构成转包，而是属于公司内部人员或班组之间的施工项目转让，不能认定其无效。
林某某挂靠榕源公司后，薛某某与林某某在表现形式上同属榕源公司内部人员，其对外与水电八局淇南施工局发生承、发包关系的都是榕源公司，即对外承担施工工作的都是榕源公司。一个施工企业不可能只有一个施工班组，不可能只承包一个工程;施工企业对某一工程项目变更或轮换施工班组是正常的工作需要，也符合公司经营管理的要求。同时，公司、企业内部不同人员或者施工班组存在不同的施工利益，一方出让施工项目给另一方，另一方给付费用或者补偿是十分合理的，法律、行政法规并不禁止，也不可能禁止。这与公司(企业)内部实行经营承包责任制相似。
法律、行政法规规定的工程转包，应当是指一家施工企业承包工程后又将该工程项目转让给另一家施工企业，即承包工程的是一家施工企业，负责施工的又是另一家施工企业。因此，即使薛某某向林某某转让的是工程施工项目，那也属公司、企业内部人员或班组之间的施工项目转让，不属法律、行政法律规定的转包。该项目转让协议不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，也是合法有效的。
5 施工合同转让：一个与工程转包既有联系又有区别的行为
5.1 施工合同转让与工程转包
“合同当事人将合同中的权利和义务一并转让给第三人的，称为合同转让，理论上称为合同的概括转让。合同转让是当事人的彻底变更，原有当事人退出合同关系，新的当事人进入合同关系之中。”合同法第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”
施工合同转让，是指承包人经发包人同意，将施工合同中的权利义务转让给第三人，即将施工合同约定的工程项目转由第三人施工。
施工合同转让，与工程转包既有区别又有联系。
区别：①施工合同转让，经过发包人同意;工程转包未经发包人同意。②施工合同转让后，原承包人退出合同关系，受让人(即第三人)与发包人建立新的施工合同关系;工程转包，承包人不退出施工合同关系，仍与发包人存在施工合同关系。“在工程被违法转包后，转包人并非退出原合同关系，其本质属性是，转包人不履行原合同中全部的建设工程任务，而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务，在转包人不退出原合同关系的前提下，转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。”③施工合同转让，原承包人不再对发包人承担责任;工程转包，原承包人仍然对发包人承担责任。建筑法第六十七条第二款规定：“承包单位对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。④工程转包是违法的，施工合同转让却不一定违法。
联系：①转包，实际上也是施工合同转让的一种形式，只是未经发包人同意的转让;②转包和施工合同转让，原承包人都不履行原施工合同约定的全部工程施工任务;③转包和施工合同转让，都既要受合同法调整，也要受建筑法调整。
5.2 施工合同转让的效力
虽然合同法第八十八条规定“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，但由于施工行为关系到公共安全，施工合同转让还应依照建筑法等公法规范确定其效力。故对施工合同转让与受让行为的效力，应根据具体情形进行具体分析：
①承包人、分承包人将施工合同转让给没有相应资质的第三人时，由于第三人没有承包工程的相应资质，其受让合同的承包行为违反建筑法第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”等强制性规定，应为无效，但承包人、分承包人经发包人同意退出承包的转让行为有效。
②承包人将施工合同转让给有相应资质的第三人时，该转让行为的效力应当根据施工合同是否是通过招标投标签订的，以及是否是政府采购项目进行区别认定：
A、如果施工合同是工程建设单位(业主)作为发包人依法与承包人直接发包签订的，则该转让行为有效;
B、如果施工合同是通过招标投标方式签订的，则该转让行为无效。
因为，施工合同转让，意味着发包人与新的承包人形成新的施工合同关系。如果原施工合同是通过招标投标方式签订的，根据招标投标法第四十八条第一款“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让”的规定，转让中标的施工合同无效。如果承包人(中标人)依法需要退出施工合同关系，新的施工合同也应当通过重新招标投标方式签订，不能通过承包人转让合同的方式变更承包人;
如果施工的工程是使用财政性资金投资的政府采购项目，发包人解除与原承包人签订的合同、重新组织招标投标，根据政府采购法第五十条第一款“政府采购合同的双方当事人不得擅自变更、中止或者终止合同”的规定，还应经过政府主管部门批准，否则更是无效的。
③分承包人将合法分包的施工合同转让给有相应资质的第三人时，不仅应当得到承包人(即分包人)的同意，而且还应当得到发包人的同意，否则第三人受让施工合同的承包行为无效，但分承包人退出承包的转让行为有效。
④转承包人、分承包人又将转包合同、违法分包的合同再转让时，由于再转包、再分包行为无效，故受让人(第三人)与承包人(即转包人、分包人)形成新的转包、分包合同仍然无效，但由于再转让行为得到承包人(转包人、分包人)的同意，转包合同、分包合同再转让后，转让人(即转承包人、分承包人)退出了施工合同关系，相当于原转包、分包合同关系解除，故转让人(即转承包人、分承包人)退出转承包、分承包的转让行为有效。
譬如，就本案而言，如果薛某某与水电八局淇南施工局签订的是施工分包合同，薛某某经水电八局淇南施工局同意，将合同权利义务转让给林某某，由林某某直接与水电八局淇南施工局形成新的施工合同关系，那么，应当认定薛某某退出施工合同关系的转让行为有效，至于水电八局淇南施工局与林某某形成新的分包合同关系的效力则另当别论。一审判决认定薛某某将工程转包给林某某无效也是错误的。
6 结语：分析本案合同纠纷性质的意义和价值
本案是个案情十分简单的小案件，但其蕴含的法律关系复杂多样。通过对本案讼争协议及案情的多维分析，可以借此辨析工程居间合同、工程转包、委托施工、工程合同转让、公司(企业)内部施工项目转让等不同工程合同之间的联系与区别，便于从中掌握各种工程合同的具体形态和特征。这对区分实践中各种不同工程合同的细微差别，正确认定工程案件事实，合理解决各种工程合同争议，应当具有一定的助益。
【注释】
[1]奚晓明总主编、潘福仁主编：《建设工程合同纠纷》，法律出版社2007年9月第1版，第51页。
[2]转包与分包的具体形态及其联系与区别，以及合法分包与违法分包的区分，详见丁茂福：《论建设工程施工的转包与分包》，载中华全国律师协会民事专业委员会编：《房地产建筑律师实务(第2辑)》，法律出版社2007年第1版，第84页以下。
[3[4]江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第712页、第698-699页。
[5]李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用(下册)》，新华出版社1999年4月第1版，第1956页。
[6]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月第1版，第381页。
[7]同注[3]，江平主编：《民法学》，第699页。
[8]李国光主编、最高人民法院经济审判庭编著：《合同法释解与适用(上册)》，新华出版社1999年4月第1版，第352页。
[9]同注[1]。
【作者简介】
丁茂福，福建元一律师事务所专职律师、合伙人，大学法学本科毕业，中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员，福建省律师协会公司法专业委员会副主任，福建省法学会法理学研究会理事，福建省律师协会省直分会常务理事、教育委员会副主任，福建中医药大学管理学院法学兼职教授、福建工程学院法学院兼职教授，从事律师工作20年。
作者：丁茂福
委托方(甲方)：_________设计方(乙方)：_________
经甲，乙双方协商一致，就有关委托设计商标事宜达成如下合同，双方共同遵守。
一、甲方委托乙方设计使用在_________商品的商标一套(包括中，英文名称和图形)，商标设计稿必须经甲方书面确认定稿。商标要求美观，实用，并能够核准注册。
二、甲方支付给乙方设计费________元，自本合同签订之日起_____日内预付乙方_____%，商标定稿后_____日内支付另_____%。
三、甲方商标定稿后，委托乙方代理注册申请。注册申请费用由甲方承担，查询费用由乙方承担。
四、甲方商标若未能注册成功，乙方免费再为甲方重新设计，并免费为甲方代理注册申请(规费仍需甲方承担)，直至注册成功。若商标未能注册成功，乙方不承担甲方由于使用该商标造成的损失。
五、本合同一式二份，甲，乙双方各持一份。
甲方(盖章)：_________ 乙方(盖章)：_________
代表(签字)：_________ 代表(签字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
签订地点：_____________ 签订地点：_____________
商标设计合同书
甲方(委托方)：浙江君宝通信科技有限公司
乙方(执行方)：杭州铁骑广告有限公司
为了更好的塑造符合企业的视觉形象，甲方委托乙方进行企业的商标设计工作，甲乙双方秉承相互促进，相互信赖的原则，经友好协商，达成如下协议：
一、合同内容和要求
“君宝科技”中文字体
二、费用
设计总费用为人民币￥6000元(大写人民币陆仟元整)。
三、付款方式
1、本合同签订后，甲方即向乙方支付合同总费用50%，即人民币￥3000元(大写叁仟
元整);同时乙方即开展设计工作.
2、项目设计完成经甲方认可确认，甲方即向乙方支付合同余款，即人民币￥3000元(大
写叁仟元整);乙方在收到款项的一个工作日内，向甲方提交电子文件光盘。
四、作业时间
商标设计系统设计工作分为二个阶段完成,共天(不含甲方校稿时间)
第一阶段：天，设计标志初稿交甲方认可。
第二阶段：天，修改标志及完成应用设计。
五、双方的责任与义务
甲方权利：
1、甲方有权对乙方的设计提出建议和思路，以使乙方设计的作品更符合甲方企业文化内涵。
2、甲方有权对乙方所设计的作品提出修改意见;
甲方义务：
1、甲方按照合同约定支付相关费用;
2、甲方有义务提供有关企业资料或其他有关资料给乙方;
3、甲方须积极地对乙方提供的设计进行审核，审稿时间不得超出个工作日(从乙方
提交设计稿的次日开始计算)，
乙方权利：
1、乙方有权要求甲方提供有关企业资料供乙方设计参考;
2、乙方有权要求甲方按照合同约定支付相应款项;
3、乙方对设计的作品享有著作权，有权要求甲方在未付清款项之前不得使用该设计作品：
乙方义务：
1、乙方需按甲方的要求进行作品设计。
2、乙方需按合同约定按时交付设计作品。
六、知识产权约定
1、乙方对设计完成的作品享有著作权。甲方将委托设计的所有费用结算完毕后，其作品著作权即刻转让给甲方。
2、甲方在未付清所有委托设计费用之前，乙方设计的作品著作权归乙方，甲方对该作品不享有任何权利。
3、乙方保证设计作品不侵犯第三方知识产权，并承担由此引发的法律责任和给甲方造成的所有经济损失。
七、违约责任
1、甲方在设计作品初稿完成前终止合同，其已经支付的费用无权要求退回。
2、乙方如无正当理由提前终止合同，所收取的费用应当全部退回给甲方。
八、合同生效及其它
1、本合同需由甲乙双方签字盖章方可生效(传真件、复印件同样有效)，生效日为双方最后签字日期。本合同一式两份，甲乙双方各执一份，均具有同等法律效力。
2、甲乙双方如因履行本合同发生纠纷，应当友好协商解决。协商不成的，甲乙双方任何一方均可向甲方所在地人民法院提起诉讼。
甲方：乙方：
代表签字：代表签字：
时间：年月日时间：年月日
打款信息：
公司名称：杭州铁骑广告有限公司开户银行：农行杭州机场路支行
账号：015301040015930
合同号：_____________________
甲方：清华同方股份有限公司应用信息系统本部 签订日期：
乙方： 签订地点：
清华同方股份有限公司(以下简称甲方)委托___________(以下简称乙方)负责“________”设计制作成品。本着精诚合作的原则，经双方友好协商，特签订此《委托设计制作合同》，内容如下：
一、制作项目名称、内容、工期：
1、制作项目名称：“”。
2、制作内容：平面设计、广告设计、印刷、展板制作、其他
3、工期：________年________月________日-________年________月________日。
二、制作要求及设计稿：
甲方负责向乙方提供设计要求乙方按照甲方的设计要求制作设计稿，甲方在收到乙方提供的设计稿后________个日历天内给予确认或提出修改意见。乙方应根据甲方提出的修改意见进行修改，并将修改结果再次提交甲方直至甲方最终确认。甲方最终确认后应出具书面的确认函给乙方，乙方应按照最终确认的设计要求及设计稿进行制作。
三、甲方权利义务：
1、甲方负责设计内容的审定并提供相关标识文字。
2、甲方有权对设计、制作进度和质量进行监督，并提出改进意见。
3、甲方须严格按照合同付款期限，按时支付乙方所需款项。
四、乙方权利义务：
1、乙方须向甲方提交营业证明及相应资质证明文件，以备甲方查验及存档;
2、乙方须认真填写本合同附件2之报价明细表，向甲方提供合理的报价，并提出对甲方的优惠方案;
3、乙方须为甲方出具详细、明确的设计稿，并在甲方充分确认后按甲方审定的方案加工制作;如乙方未能按照确认后的设计稿制作给甲方造成损失或未能按时完工导致甲方时间延误的，甲方可视情节轻重予以扣款或延期付款，具体方式以甲方书面通知为准;
4、乙方负责整个设计制作项目的调控;
5、乙方有权获得每个具体项目的相关资料;
五、价款及支付方式：
1、项目总造价：人民币________元整(大写：人民币________整。)
2、付款方式及时间：项目完成后________日内支付全款。
六、其他
1、不可抗力：如因不可抗力导致本合同不能履行的，遭遇不可抗力一方须在不可抗力发生后尽快通知对方以防止损失扩大。对于因不可抗力造成的履行不能，各方均不承担责任。合同应如何继续履行，双方协商解决。
2、本合同含2份附件，与本合同具有同等法律效力。
3、双方因协议的解释或履行发生争议，由双方协商解决。协商不成，可向人民法院提起诉讼。
4、协议的变更、续签及其他未尽事宜，由双方另行商定。
5、本合同自签字之日起生效。
6、本合同一式两份，双方各执一份为凭。
甲方：清华同方应用信息系统本部 乙方：
地址： 地址：
法定代表人： 法定代表人：
授权签字人： 授权签字人：
联系电话： 联系电话：
传真： 传真：
附件1：
项目人员表
服务客户：清华同方制作项目名称： 完成时间： 交货地点： 项目执行人：
项目items执行人员executor联系电话contact tel.设计总监design director general
辅助设计assistant designer
设计稿出图construction drawing designer
项目监理engineering inspector
客户服务customer service
后勤服务logistics service
附件2：
报价明细
公 司 资 料 样 册
产品名称××简介
规格尺寸×××*×××
数量××××册
单双面 ×面
色数×色
页数××p
工作要求
用纸封面××g××纸内页××g××纸
腹膜及特殊工艺要求
价格
设计总价元/p总价：
出片、打样元/p 总价：
印刷费
特殊印刷工艺报价(请逐一填写)
纸张费用(请注明用纸品牌)
总价
单册成本
备注(请说明制作项目材质，数量价格等信息)
注：如本项目维设计项目，请只填写报价明细中“产品名称”、 “设计总价”两项即可。
如本项目威设计制作非印刷品项目，则请填写“产品名称”、“设计总价”及“备注”中的项目。
外观设计委托合同
合同号：
委托方：(以下简称甲方)：
地址： 联系电话：
受托方：(以下简称乙方)：
地址： 联系电话：
委托设计项目内容：
依照中华人民共和国法律及本行业相关法规条例之规定，甲乙双方本着平等自愿和互惠互利的原则，由乙方接受委托为甲方提供设计款(包含：设计研究、布局设计、ID外观设计、外观建模、协助批量生产方案制定)。双方共同签署此项设计委托合同(以下简称合同)，甲方和乙方合称为合同双方(以下简称双方)。
一、双方责任与义务
1.1、甲方责任与义务
1.1.1 以书面形式提出对本设计项目的要求及有关技术资料。在双方合作的全过程中，向乙方提供必要的咨询，并委派专人(对该项目的方案评审具有决定权)负责本项目的事务接洽和业务联系。
1.1.2 配合乙方的设计工作，积极参与该项目设计每个阶段的结果评审，及时得出结论并在两个工作日内确认给乙方。
1.1.3 甲方的任何修改意见，应以书面形式通知给乙方。
1.1.4 甲方不得以任何形式使用或转让乙方提供的除正选方案之外的其它方案，除非双方达成进一步合作的书面认同。
1.1.5 甲方按照合同的规定，及时按量地支付每一期的费用给乙方。
1.1.6 设计方案一旦经甲方确认后，如再发生改动，乙方将按实际工作量另行收费。 1.1.7 为了验证结构设计的合理性和降低甲方在实际生产过程中的风险，在乙方完成结构设计后，甲方应委托乙方做一台产品样机，如工程手板模型出现验证问题，乙方应积极配合甲方解决所有结构设计问题。
1.1.8 在甲方实际生产之前，甲方的供应生产商应对结构设计文档进行仔细分析，及时和乙方沟通，如确认乙方结构设计文件在生产过程中不存在不合理之处，应给乙方以书面确认。
1.2、乙方责任与义务
1.2.1 合同规定的乙方设计工作内容包括:a、设计研究，b、外观设计，c、布局设计，d、外观建模，e、协助批量生产方案制定。
1.2.2 在方案设计阶段，乙方根据甲方提出的产品功能定位、目标市场设想等客户指引文件，提供3D平面效果图(叁款)供甲方选择。(此阶段工作成果为PPT格式的效果图)。 1.2.3 乙方根据选定方案进行产品建模设计。(此阶段工作成果为3D结构设计文档)。 1.2.4 双方合作的全过程中，乙方必须充分听取甲方的意见，并在接到甲方书面形式的修改意见后，依据之进行改进。
1.2.5 乙方积极配合甲方做好该项设计的保密工作。
二、设计费用及付款方式
本合同的价款以人民币来计算、描述、和支付(甲方以电汇或支票方式将费用支付到乙方指定账户)。
乙方在上海的人民币账号：
公司名称： 开户银行： 银行账号：
本合同设计费用总额为人民币整(￥元)。
甲方按下列付款时间和金额分阶段，以银行托付方式或者其他方式向乙方支付设计费：
1、自合同签署起3日内，甲方向乙方支付设计费的50%，即人民币整(￥)(作为本项目启动预付款)。乙方收到甲方款项或相应付款凭证后即开始本项目的设计运作。
2、乙方完成外观设计并为甲方确认后(以确认书为准)，甲方即于3日内支付该项目设计费的40%，即人民币整(￥)。乙方收到甲方款项或相应付款凭证后开始外观建模设计阶段的运作。
3、乙方完成外观建模设计并为甲方确认后(以确认书为准)，甲方即于3日内支付该项目设计费的设计的10%，即人民币整(￥)。乙方收到甲方款项或相应付款凭证后即提交该项目全部成果之电子文档，即此项目结案，乙方应协助甲方立即开始展开模型制作和量产接洽跟踪服务。
三、设计进度
1 自项目启动之日起日内，乙方应在甲方配合下完善确定设计方向、市场研究部署、执行内部草图概念设计、内部头脑风暴决议等。
2设计方向确定之日起日内，乙方应进行Layout结构布局设计验证结构。 3 结构布局验证完成后日内，乙方应向甲方提供该项目ID概念PPT效果图叁款。 4 PPT效果图经甲方商讨并提出书面意见后日内，乙方应向甲方提供该项目最终由甲方选定的PPT 3D渲染效果图壹款。
5最终3D效果图经甲方书面确认后日内，乙方应完成3D外观防护建模设计内容。 6 上述之进度系乙方所需有效工作日，具体进度参照乙方提供的设计流程计划书。
四、知识产权
1、对因本合同产生的甲方选定方案，其全部知识产权由甲方所有。乙方保留设计者署名权。除甲方选定的方案外，落选方案的全部知识产权仍归乙方所有。
2、乙方保证其设计方案不侵犯任何第三方的知识产权。
3、乙方对本合同的内容、设计成果及其涉及的文档、数据资料负有保密义务，未经甲方许可，不得向任何第三方泄密。保密期限为一年(从本合同签订之日起计算)，保密期间，落选的备用方案的文档资料不能泄露给第三方。
4、任何一方如遇政府法令或法律程序要求向第三方提供上述资料，可按规定提供，但应尽快将此项事实通知对方。
五、合同中止
1、如甲方对乙方在设计过程中工作内容不满意，有权中止本合同，不再继续支付剩余之款项，乙方亦不退还甲方已付款项。
2、如设计过程中甲方不能积极配合乙方工作，严重影响乙方的工作安排，在收到乙方书面通知后仍不能积极配合，则乙方有权中止合同。
3、如甲方不能按照合同规定支付给乙方各设计阶段的设计费用，乙方有权中止合同。
4、如甲方未付清该合同全部设计款项，则该项目所有设计方案之知识产权仍归乙方所有。
六、不可抗力
1、本合同所指不可抗力包括地震、水灾、火灾、战争、政府行动、意外事件或其他双方所不能预见、不能避免并不能克服的事件。
2、由于不可抗力原因致使本合同无法履行时，无法履行合同义务的一方应在15日内将不能履行合同的事实通知另一方，本合同自动终止。
3、由于不可抗力原因致使本合同项目开发中断，项目交付日期及付款日期相应顺延，双方不承担违约责任。如中断超过30日，本合同自动终止。
七、争议解决
本合同签订后，未经双方同意不得单方面中止，否则由责任方承担造成的责任。与合同有关的争议或执行中产生的争议将通过友好协商解决。如不能达成一致，可向合同签订地的仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。
八、其它
1.本合同自甲、乙双方签字盖章之日生效。2.本合同一式两份，甲、乙双方各执一份。
合同签署
甲方：乙方：
代表：
日期：
地点：上海 代表： 日期： 地点：上海
委托方(甲方)：
承制方(乙方)：
兹由甲方委托乙方承印礼品盒项目，经双方友好协商达成以下协议：
印刷品规格及产品品质要求：尺寸及纸质以工厂提供样箱为准(纸质为
150g+150g+300g)，两片隔层。
印刷品报价
序号
印刷品名
单价
数量
金额
备注
1
2
3
合计
交货时间：样品确认后，6个工作日交货。
付款方式：
合同签定后甲方须付给乙方陆千圆(￥6000元)人民币作为预付款。
交货时经甲方验收后付清全部余款。
违约责任：
乙方须严格根据甲方提供的资料和要求设计制作，并根据甲方确认的样品安排生产，不得随意更改方案，否则甲方有权要求乙方按原方案修改，直至合格为止。一切费用由乙方自负。
本合同签定后，甲方因故终止合同，没收预付款。如项目已付制作费，按合同总价70%赔偿乙方经济损失。
甲方在交付印刷后不得再提出修改意见，如确需更改方案，由此造成一切费用及责任由甲方负责。因甲方逾期付款，乙方有权暂停项目进度，并因此造成的经济损失有甲方自负，且甲方逾期付款须按合同总金额的百分之一付给乙方作为违约金。
解决合同纠纷的方式：
以上条款双方必须严格遵守，双方如有争议，另行协商，补充协议。该合同具有同等法律效力。如协商解决不了，可向促裁机构起诉。
合同一式两份，签定之日起生效。
甲方： 乙方：
地址： 地址：
电话： 电话：
传真： 传真：
代表人： 代表人：
时间： 时间：
合同编号：_________
甲方：_____________________________
乙方：_____________________________
现就甲方所委托的_________设计事项，乙方接受设计委托，就委托设计事项，双方经协商一致，并依据《中华人民共和国合同法》，签订本合同，双方承诺信守执行：
一、委托事项：_____________________________
二、付款方式：
1、甲方需在合同签订之日起两个工作日内将委托设计总费用的_________%付给乙方，原则上，乙方收到甲方的款项后作为设计的开始时间。
2、设计完成后，甲方需在三天内签名或盖章确认(以传真方式确认同样有效)，确认后甲方应即付清设计费用的全部余款。
三、设计的时间 根据本合同附件1的设计套餐内容和相对应的工作方式，甲方选定委托设计形式，按照甲方所选，乙方应在_______个工作日内，遵照甲方对委托设计所提出的意向和理念设计出初稿并交于甲方审定，在甲方审定意见基础上，乙方应在_______工作日内完成终稿设计(由甲方原因耽误的时间，完稿时间应顺延)。
四、知识产权约定：
1、乙方对设计完成的作品享有著作权，甲方在将委托设计的所有费用结算给乙方后，乙方所设计的作品的著作权将自动转给甲方。
2、甲方在余款未付清之前对该作品不享有任何权利，甲方在余款未付清之前如擅自使用或者修改使用乙方设计的作品而导致的侵权，乙方有权依据《中华人民共和国著作权法》追究其法律责任。
3、未被甲方采用的设计方案，知识产权仍归乙方。
五 、双方的权利义务：
甲方义务：
1、甲方按照合同约定支付相关费用;
2、甲方有义务提供有关企业资料或其他有关资料给乙方;
甲方权利：
1、在乙方设计初稿之前，甲方有权对乙方的设计提出建议和思路，以使乙方设计的作品更符合甲方企业文化内涵。
2、在乙方设计初稿之后、和在按甲方选定的委托设计形式中规定的设计流程中，甲方有权对乙方所设计的作品提出修改意见;
乙方义务：
1、乙方需按照甲方的要求进行作品设计。
2、乙方需按照合同约定按时交付设计作品。
乙方权利：
1、乙方有权要求甲方提供有关企业资料供乙方设计参考;
2、乙方有权要求甲方按照合同约定支付相应款项;
3、乙方有权要求甲方在未付清款项之前不得使用该设计作品;
六、违约责任：
1、甲方在乙方已开始展开委托设计、但设计作品初稿完成之前单方面终止合同的，所预付的费用无权要求退回;甲方在乙方委托设计作品初稿完成后单方面终止合同的，应当支付全额的设计费用。
2、乙方如无正当理由提前终止合同，所收取的费用应当全部退回给甲方。
七、不可抗力因素：
甲乙任何一方由于不可抗力，不能履行合同时，由双方协商解决，确实无法调节，则由仲裁机关或根据合同法办理。
八、合同生效
本合同需由甲乙双方签字盖章，以双方最后签字日期为生效日;
本合同一式两份，甲乙双方各持对方签字(盖章)合同一份，均具有同等法律效力;
本合同附件具有同等效应; 合同未尽事宜，由甲乙双方协商解决。
甲方(盖章)：_____________________乙方(盖章)：_____________________
甲方代表签名：_____________________乙方代表签名：_____________________
地址：_____________________________地址：_____________________________
电话：_____________________________电话：_____________________________
传真：_____________________________传真：_____________________________
日期：_____________________________日期：_____________________________
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