反垄断法规制模式研究论文

〔内容提要〕大数据时代背景下，传统反垄断法规制框架越发局限。本文从反垄断法中垄断协议的角度，对依赖算法实现垄断的共谋行为进行法理与时政分析，指出算法默示共谋对传统反垄断法规则框架提出的挑战，即在算法经济下，默示共谋行为难以被识别，共谋意识难以被发现，责任主体难以被确定等问题。下面是小编为大家整理的《反垄断法规制模式研究论文 (精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

反垄断法规制模式研究论文 篇1：

滥用市场支配地位反垄断法规制的比较研究

摘 要：伴随着中国国家发展与改革委员会2015年1号行政处罚决定书的公布，历时14个月的高通公司垄断案终于尘埃落定。中国遵循了绝大多数国家依据反垄断法规制滥用市场支配地位做法，依据《中华人民共和国反垄断法》由国家发改委对高通公司给予60亿元人民币罚款的行政处罚，滥用市场支配地位的垄断行为再次引发社会热议。透过60亿元人民币罚单，比较各国家市场支配地位及其认定标准的法律规定，分析滥用市场支配地位认定，进一步探讨反垄断法规制滥用市场支配地位，构建一个以消费者利益引导的竞争过程，在自由公平、合法有序竞争中满足消费者的需求。

关键词：滥用市场支配地位;反垄断法;规制

高通公司以其引以为豪的高通模式在全球大肆聚敛钱财、涉嫌垄断而在日本、韩国和欧盟等地频遭调查。欧盟委员会针对高通公司的垄断高价调查因争议双方和解、起诉方撤诉而终止;日本公平贸易委员会要求高通公司限期改正滥用市场支配地位迫使日本公司签署交叉授权许可协议、阻止专利持有人维权的滥用行为;韩国公平贸易委员会认定高通公司滥用市场支配地位收取歧视性差别许可费并处以罚款。在中国， 2013年11月发改委这个在中国负责反垄断的执法机构对高通中国北京和上海办公地根据《中华人民共和国反垄断法》进行调查。由高通垄断案再次引发我们深思。

一、何为市场支配力及其认定标准

各国对市场支配力有不同称谓，如日本的垄断状态、匈牙利的经济优势、我国台湾的独占市场、欧盟的控制市场地位等。市场支配力的认定是认定滥用市场支配地位行为的先决条件，各国在对市场支配力认定中相互借鉴，又各有特点。

(一)英美

美国以垄断力或市场支配力界定市场支配地位，经营者具有的能够控制某类特定市场价格、排除竞争的能力。澳大利亚法院在昆士兰案中对市场支配力解释为竞争的对立面是过度的市场支配力，当公司拥有市场支配力时，公司可以不受竞争的压力而自行制定价格和买卖商品[1]。可见，经营者拥有的能够不受竞争者的影响而独立制定价格和实施竞争行为的能力即为市场支配力。法院在具体判定市场支配力时综合考虑经营者的市场份额、相关市场的进入难度、经营者垂直一体化程度、经营者的规模、供需特征等因素。

(二)欧盟国家

欧共体委员会在大陆罐头案中如此定义市场支配地位：如果企业有能力独立行为，即它们在行为时不考虑竞争者、买方和供货方的情况，它们就是处于市场支配地位的企业。如果企业凭其市场份额，或者凭借其与技术秘密或者与取得原材料和资金的渠道以及与其他重大优势例如商标权等相关的市场份额，能够决定相关产品一个重大部分的价格，或者控制其生产或者销售，这就表明它具有市场支配地位[2]。欧盟委员会《执法优先指南》规定，经营者有能力在较长时间内把价格保持在竞争水平之上，并且不受市场竞争的约束，即说明该经营者具有市场支配地位。市场支配地位意味着经营者在较长时间内凭借其经济地位拥有较大的市场力，采取一些有损有效竞争的行为，而不受市场竞争对其制约，不顾及其他竞争者、交易对象和终端消费者的反应[3]。

德国竞争法规定了包括买卖双方、国家机构、国有企业、私人企业等广泛的禁止滥用市场支配地位的适用范围。其中《反对限制竞争法》第一部分规定了契约性、其他契约、控制市场经营者、限制竞争行为和歧视行为四种限制竞争行为。联邦卡特尔局在具体个案调查中，考虑经营者的规模、所占市场份额、经营者的财力等因素判定市场优势。德国亦采用了依据经营者市场份额推定支配地位的做法。英国公平交易办公室的《评估市场力指南》规定市场力是指经营者在竞争水平之上维持价格的能力。英国法律规定，只有经营者集聚相当大的市场力才可能具有市场支配地位。英国遵循与欧美委员会相似的步骤认定经营者市场支配地位，包括现存建筑、潜在竞争、买方力量考量。

(三)中国

2007年8月30日通过的《反垄断法》第三章第17条、18条、第19条三个条文规定了滥用市场支配地位问题。工商总局《禁止滥用市场支配地位行为的规定》对于反垄断法中的滥用市场支配地位进行技术上的细化。其中第17条规定，本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。第19条规定了依据经营者在相关市场所占市场份额推定经营者具有市场支配地位。①在认定经营者具有市场支配地位依据如下因素，该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况;该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;该经营者的财力和技术条件;其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;其他经营者进入相关市场的难易程度;与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。②

二、如何认定滥用市场支配地位行为

经营者获取市场支配地位并不必然具有违法性，仅当经营者滥用市场支配地位进行掠夺性定价、差别待遇、价格歧视、拒绝交易、搭售等附加条件交易行为才具备违法性。美国谢尔曼法禁止经营者使用非法手段获取或维持垄断优势，欧盟规制滥用市场支配地位排除、限制竞争行为。由此可见，只有占据市场支配地位的经营者为了维持期优势地位而实施违反竞争的行为才有可能构成滥用市场支配地位行为。③

(一)英美国家

澳大利亚《2010竞争与消费者法案》第46(1)条规定，具有实质性市场支配力的公司不得其市场支配力实施消除或足以实质性损害市场或相关市场的竞争者、阻止一方进入市场或相关市场、阻碍或阻止一方在市场上或相关市场参与竞争的行为。可见，就澳大利亚法律认定滥用市场支配地位行为构成要件而言，包括实施主体是有市场支配力经营者，主观方面须具有主观故意为要件，客观行为表现为实施损害竞争者或潜在竞争者的反竞争行为。具体认定滥用市场支配地位行为时法官一般考虑经营者是否长期实施以低于成本的价格供应商品或服务的行为及实施上述行为的原因，④考虑经营者行为是否实质性地源于其实质性市场力量、经营者参与的行为是否依赖于其实质性市场力量、经营者行为是否在其他方面与市场支配力相联系等因素。⑤

(二)欧盟国家

欧共体禁止任何利用自身市场支配地位限制竞争的行为，一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有支配地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止。列举了四种滥用市场支配地位行为，包括直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的;限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的;在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的;要求对方当事人接受与合同主题在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。⑥

(三)中国

中国反垄断法第17条规定了七种滥用市场支配地位的情形，不公平要价或称为垄断高价;低价倾销或称为掠夺性定价;拒绝交易;强迫交易;搭售;差别待遇;国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。

就滥用市场支配地位认定标准学者有不同的主张，如有的学者主张以是否排除、限制竞争作为适用滥用市场支配地位条款的标准，该条款设置的目的是为了规制排除、限制竞争的违法经营行为[4]。有的学者反对前述学者这种反垄断法实施标准的单一设定方法，主张反垄断法实施中应将“消费者利益是否遭受损害”作为一个独立的考衡标准，强调“保护消费者利益”应作为我国反垄断法适用的目标之一[5]。在此，笔者亦赞成透过《反垄断法》立法宗旨或目的系统化分析判定滥用市场支配地位，这与我国《反垄断法》之“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展” 立法宗旨并行不悖。

判定滥用市场支配地位行为可以考虑其主体、主观方面、客体、客观方面构成要件。就滥用市场支配地位行为主体而言，是一个具有市场支配地位的或彼此之间有没有实质性的竞争的数个经营者;就滥用市场支配地位行为主观方面而言，经营者有滥用其市场支配地位的故意，为了维持或增强其支配地位以获取垄断利润;就滥用市场支配地位行为客体而言，消除或限制竞争，损害了消费者利益;就滥用市场支配地位行为客观方面而言，损害市场公平竞争、经济运行效率、消费者和社会公共利益。掠夺性定价行为、拒绝交易、限定交易、差别待遇、搭售行为。⑦

三、如何援引反垄断规制滥用市场支配地位行为

目前，世界上大多数国家对于滥用市场支配地位行为规定了民事和行政责任，只有少数国家规定了刑事责任。

(一)英美国家

在美国，对滥用市场支配地位行为，联邦贸易委员会行使行政处罚权，有权提起民事诉讼、裁决反托拉斯案件，可以撤销案件或者发布命令，常是发布停止违法行为令，在有些案件中，命令采取积极的纠正措施。⑧司法部有权提起刑事诉讼和民事诉讼，但无权作出处罚决定。美国联邦贸易委员会及美国反托拉斯局可以责令滥用市场支配地位的经营者承担停止违法行为、纠正违法行为、给予罚款等行政责任。对于经营者滥用市场支配地位的违法案件，该被诉经营者可以停止、改变其行为，可以与原告庭外和解并协商给付损害赔偿。美国对滥用市场支配地位的经营者民事责任规定较特殊，包括三倍的赔偿、诉讼费和合理的律师费[6]。美国规定了对滥用市场支配地位的经营者承担相应的刑事责任，对企业处以罚款，对个人处以罚款，对企业的相关责任人员处以监禁，法庭可以并处上述刑罚。①

澳大利亚规定规制滥用市场支配地位行为的方式有颁布禁令、处以罚金、没收违法所得、要求民事赔偿等。对滥用市场支配地位的公司，法院最高可处以1 000万澳元的罚金;如果认定有违法所得的，则可处以3倍违法所得的罚金;如果无法认定违法所得的，则可处年营业额10%的罚金。对滥用市场支配地位的个人，法院最高可处以50万澳元的罚金。②滥用市场支配地位的，法院可以依申请人的申请颁发禁令，以阻止行为的发生。③任何人因垄断行为遭受损失的，可以提起民事诉讼要求赔偿损失。④

(二)欧盟国家

欧盟委员会实施欧盟反垄断行政执法，可以做出行为无效的行政处罚，可以责令停止违法行为，可以作出罚款处罚。⑤《欧共体理事会第l/2003号条例》第24条规定：“为了督促违法当事人尽快履行其义务，可以课以延迟罚金。如其规定违法者每天缴纳不超过上一营业年度平均日销售额5%的日罚金。”严惩拒绝执行以及迟延执行反垄断行政部门行政处罚的行为，有效地避免滥用市场支配地位的行为频发。而就民事责任而言，因为欧盟各成员国可以直接适用欧盟竞争法，因此受损害者可以在其国内提起民事赔偿诉讼并得到赔偿。

(三)中国

1.行政制裁。根据反垄断法经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，对存在价格垄断和价格操纵的经营者处罚额度为上一年销售额的1-10%，主动报告并提供重要证据的可以酌情减轻或免除处罚。⑥反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。但我国《反垄断法》未能明确规定经营者拒绝行政处罚的法律责任，这就给众多滥用市场支配地位经营者提供了各种逃脱了相应法律责任的借口。应补充规定滥用市场支配地位的企业拒绝行政处罚的相关规定，以保证行政处罚的有效实施。

2.民事制裁。滥用行为在民法上也是违法的，因此，遭受经营者反垄断行为侵害而受有损失的受害者，还可以依法要求经营者赔偿损害，承担相应的民事责任。⑦

3.刑事制裁。从我国《反垄断法》看，第52条和第54条规定了反垄断执法机构工作人员构成犯罪的，依法追究刑事责任。但对滥用市场支配地位行为垄断行为没有规定刑事责任。笔者认为，刑事责任作为最严厉的责任形式，具有一定的威慑力。其虽不能作为规制滥用市场支配地位惯常手段，但是，鉴于目前国内滥用市场支配地位严重形势，消费者遭受损害的普遍性，笔者建议应规定我国对滥用市场支配地位等企业垄断行为的刑事责任，保证滥用市场支配地位等企业垄断行为的有效规制。

四、小结

高通公司垄断行为在许多国家和地区都受到不同程度的反垄断法规制。比较各国家反垄断立法对市场支配力、滥用市场支配地位以及法律责任的规定，有许多共同之处。滥用市场支配地位的逻辑起点是经营者具有市场支配地位，经营者拥有市场支配力才能进而形成市场支配地位，这种地位反映了经营者与竞争之间的关系，当拥有支配地位的经营者不受竞争约束、不考虑竞争者或交易相对人的反应就可以自由决策，此时该经营者就左右了市场竞争，经营者消除、限制竞争行为构成滥用市场支配力，只有滥用行为才具有违法性而要受到反垄断法等法律的规制。因此，清晰界定市场支配地位基础上，综合考察维护消费者利益，排除或限制竞争相关因素判断经营者有无滥用市场支配地位，并依据反垄断法进行有效规制，切实发挥反垄断法的作用，建立公平有序的市场运行机制、维护消费者利益，是各国反垄断法应完成的共同的使命。

参考文献：

[1] Deborah Healey，Australian trade practices law[M].Sydney：CCH Australia Limited，1993：2[C]//李小明，吴倩.中澳反垄断滥用市场

支配地位规制立法比较[J].财经理论与实践，2013，(3)：124.

[2] 李小明.反垄断法中滥用市场支配地位的违法认定问题研究[J].河北法学，2007，(11)：94-95.

[3] 薛强.欧盟国家认定市场支配地位的分析框架[J].中国价格监督检查，2012，(9)：31.

[4] 郑文通.我国反垄断诉讼对“滥用市场支配地位”规定的误读[J].法学，2010，(5).

[5] 陈兵.我国《反垄断法》“滥用市场支配地位”条款适用问题辨识[J].法学，2011，(1)：88.

[6] 李小明，吴倩.中澳反垄断滥用市场支配地位规制立法比较[J].财经理论与实践，2013，(3)：125.

[责任编辑 杜 娟]

作者：赵凯东

反垄断法规制模式研究论文 篇2：

算法默示共谋对反垄断法的挑战及规制研究

〔内容提要〕大数据时代背景下，传统反垄断法规制框架越发局限。本文从反垄断法中垄断协议的角度，对依赖算法实现垄断的共谋行为进行法理与时政分析，指出算法默示共谋对传统反垄断法规则框架提出的挑战，即在算法经济下，默示共谋行为难以被识别，共谋意识难以被发现，责任主体难以被确定等问题。提出修正算法默示共谋行为的认定规则，完善算法默示共谋的举证和归责，健全对算法默示共谋的管控机制等反垄断法规制路径。

〔关键词〕算法默示共谋 垄断协议 共谋意识 反垄断执法

共谋意识是反垄断法中对于判断是否为垄断行为的条件之一，在以往生活中，对于商家是否有意达成一致，法律可以从行为是否达成协议来判断。然而在人工智能飞速发展的今天，机器不再是以往被动低效的存在。算法的进阶，赋予了计算机能够独自处理信息数据，并依照输出结果做出行为的能力。在技术的推动下，违法行为在科技的裹挟中演变得更加难以发觉，也使得法律规范的适用更加吃力。对于隐蔽在技术下的违法行为，现有法律将如何规制，成为刻不容缓的问题。

一、算法默示共谋概述

默示共谋，是指竞争者之间没有明确协议或口头约定，但仍有意识地干预价格并达到限制竞争的效果。此类共谋单凭借竞争者的“心有灵犀”无法做到，因为任何双方的合意都需做出一定辅助行为以确定并达成，即默示垄断行为无法脱离任何辅助行为以达到目的，而这种辅助行为恰恰是反垄断执法必须处罚的。然而，借助计算机即算法，竞争者们可以轻易地在不留任何证据的情况下达到限制竞争的目的。通过设计或者购买算法，利用计算机来隐蔽行动，这类默示的垄断协议在反垄断法规制中暂时存在漏洞，竞争者们凭借这种漏洞，在消费者不知情的时候悄然侵犯着他们的合法权益。根据2017《算法与共谋：数字时代的竞争政策》，将算法共谋分为：信使类共谋、轴辐射类共谋、预测类共谋，以及自主机器共谋。而信使类共谋、轴辐射类共谋为明示共谋，预测类共谋、自主机器共谋为默示共谋。

(1)信使类共谋。信使类共谋是经营者采用依共谋意图设计的算法，对市场进行监测，反应，处理，从而达成排除、限制竞争的效果。此类共谋将计算机作为经营者之间的信使，传达彼此的共谋意图，其实就是经营者共谋意识在算法层面的延伸，传统反垄断的规制框架足以规制该行为。

(2)轴辐射类共谋。是以一种算法作为主轴，各经营者都使用这种算法以牟利，形同辐射一般，达成横向共谋的效果。传统反垄断的规制框架可以规制该行为，在认定该类共谋时，往往以它对竞争市场所造成的限制竞争的效果和经营者对该算法的选择及执行为认定共谋的着手点。

(3)预测类共谋。同轴辐射类共谋稍有相似，预测类共谋也是经营者都使用相同或相似的算法，但不同的是，他们所使用的算法来源并不是同一个开发者。虽然经营者们所使用的算法是独立开发或购买的，但他们彼此也应当知道对方也在使用该类算法以监督市场活动，这种算法在必要的时候会对市场的动态做出反应，会为他们自己的生意带来价格上或掌握信息速度上的优势。也许算法不完全相同，但如果在数据处理过程中有相似之处，也可能导致输出结果的相同相似，这种理性的、具有巧合性的“共谋”并不违法，然而在每一个经营者都使用这类算法以追求价格优势的时候，恶性循环就开始了。

(4)自主机器共谋。这类共谋完完全全体现了人工智能的发展使得现存传统法律难以施展拳脚的困境。人类预先设立最基本的输入—处理—输出算法，由计算机根据经验自主学习，并依据基本框架开始对初始设定进行快速推导，独立实现对经营者利润最大程度优化。这种共谋难以取证，因为它不同于其他类别的共谋，在这种情况下，人类所做的事情就是输入了简单的公式，然后完全依靠机器自主学习。就算各个经营者之间都在使用自己的计算机自主学习，形成了平行行为导致市场垄断，但这类共谋根本不存在协议，以现存反垄断法甚至无法断定其是否构成垄断。

由此可见，信使类共谋、轴辐射类共谋作为明示共谋，可以通过现有的垄断协议规制框架进行有效规制，对于司法和执法人员来说也较容易取证。但对于在算法加持下达成的默示共谋——预测类共谋和自主机器共谋，其共谋行为、共谋意图难以被发现和认定，如何归责也是挑战。比如自动定价软件就是一款可用于线上商家之间达成垄断的辅助工具，这类软件借助算法时刻严密监视着线上对手的价格动态，一旦监测到有商家的同种商品价格出现浮动时，该软件立刻可以做出反应。譬如某种商品价格在各个线上商家彼此的心照不宣中定价为N，当有商家降价销售时，自动定价软件可以根据其他商家需要将自己的价格调整为N-P(P为商家自己决定的下调价格，一般低于之前自行降价的商家)，以此达到报复行为，恶意竞争。从该软件的使用方法中即可看出算法加持的默示共谋的特点：由于其严密的监视，对降价行为的快速反应、精准打击是基于软件本身的功能，法律无法去责备使用同一款软件的商家行为，所以这种共谋难以被发现，即使被发现也难以根据现有法律惩罚，更不用说惩罚的对象到底应当实施于使用者还是开发者了。

二、传统反垄断法对算法默示共谋的规制现状

(一)算法默示共谋的行为难以被识别

传统反垄断法中，对于默示共谋的规定似乎并不能跟得上时代发展的脚步，在各个国家的传统反垄断执法中，对于共谋行为的识别多通过垄断协议着手的。在美国，卡特尔协议不仅要受到民事追诉，还要受到刑事诉讼的追究。在我国反垄断法第十三条明确规定，禁止具有竞争关系的经营者达成排除、限制競争的协议或者有其他协同行为。由此可见，不论美国还是中国，识别垄断行为，出现频率最高的词就是“协议”，即通过垄断协议来认定是否构成共谋行为。

在垄断法对以垄断协议为表现形式共谋行为的有效打击下，经营者开始转向地下，以非垄断协议的方式达成垄断共谋——默示共谋。而算法的创新、应用使得默示垄断共谋具备了新的特征，以智能隐蔽性为突出特征的算法默示共谋横空出世，对传统垄断共谋的识别框架提出了新的挑战。一方面，相较于算法明示共谋中必然存在着共谋协议，算法默示共谋的智能性使共谋的达成无需主观意思联络，另一方面，对比传统默示共谋，算法的非透明性使得算法默示共谋更为隐蔽。比如，在价格算法默示共谋中，通过预测类共谋，经营者无需意思联络，就可利用算法精准迅速获取竞争对手的价格信息，以此调整自己的价格政策，促成价格共谋。在自主机器共谋中，经营者更能仅靠“算法黑箱”达成和执行价格政策，从而心照不宣的达成价格共谋。

由此可见，算法默示共谋的智能隐蔽性使得共谋行为难以被发现和取证，如果单从既存的“协议”入手，在找寻不到协议的踪影时，传统反垄断法又当如何认定经营者共谋?

(二)默示共谋的违法性难以认定

算法本身不会产生法律意义上的价值判断，但这并不表明引入算法对竞争的影响始终是中性的。算法是一项中立的技术，但由于算法的专业性、保密性，在输入—处理—输出环节中，会存在不透明的操作，即算法黑箱。借助算法黑箱，经营者可以不通过价格协议而采用通过彼此间不断地博弈在透明的市场上达成的共谋，从而逃脱反垄断法的制裁，更重要的是算法黑箱使得默示共谋的主观意图难以被认定。

认定默示共谋时，传统方法主要先从在市场上发现了排除限制竞争的平行行为着手，然后通过评价辅助行为，即有意识协调行为，来认定是否具有共谋意图。但在算法默示共谋中，算法的专业智能性、自主学习性和市场的高度透明性等因素导致了默示共谋中人为因素较少，共谋意图难以认定。一方面，相较于算法明示共谋，算法默示共谋中的人为因素更少。算法明示共谋其实就是经营者明示共谋在算法领域的扩张，其达成方式离不开经营者人为的有意识的协调行为，但在算法默示共谋中，经营者主要借助或依赖算法，暗地达成垄断共谋，但算法本身不具备恶意，而是通过大量的数据分析而达成的理性市场选择。其次，算法程序的运行也不受开发者、使用者内心欲望和偏见的影响。比如，在预测类共谋中，使用各自算法的经营者，主观上是既可能是故意，也可能是过失。而在自主机器共谋中，人主观因素的作用几乎不存在，算法共谋的后果只是算法机器自主运行的结果，不需算法开发者或使用者的授意。再次，算法时代下的市场数据的获取极易实现。算法提升了市场的透明度，使得经营者之间无需意思联络就可通过算法迅速地收集各方的经营信息并对此作出回应，最终自主的达成默示共谋。以价格共谋为例，在符合条件的市场中，当一个经营者上调价格，经营者各自的算法就会迅速响应，使得大家都同时抬高了价格，获得了更高的利润，在这个过程中，经营者间无需通过意思联络就顺利达成价格共谋。因此，传统的反垄断制度，难以判断算法、算法开发者、算法使用者等多方主体是否存在共谋意图。

(三)算法默示共谋的追责主体难以确定

在反垄断执法中，确定责任的主体是谁是首先要解决的问题，需要先明确责任主体，再进一步分析其应承担的相应责任。传统反垄断法对垄断协议的规制是基于“人类中心主义”的视角展开的，即共谋是“人”主导，“人”是责任主体。而在算法默示共谋的场景下，算法的加持使得问题复杂化，突破了传统“人类中心主义”的规制框架。因为通过算法默示共谋，经营者们无需意思联络就可以通过自己算法的独立运行以促成共谋，那么当共谋结果发生后，是追究经营者还是算法本身的责任?

若由经营者承担责任，这显然违背了传统垄断协议中对经营者之间意思联络的要求，因为经营者往往只是采用和执行了算法的指令，但若由算法本身來承担责任，这就涉及当下学界的热点问题：人工智能是不是人?学理上认为，人工智能并不具备自然人的道德和良知，不能像自然人一样根据自己复杂的思考判断而做出决定，不具有法理和学理上的意思能力，所以现阶段不宜赋予人工智能法律主体地位。综上，若由算法本身承担责任，就涉及赋予算法其法律上的主体地位，这与当下的法律价值不符，也违背了“人类中心主义”的基本规制框架。

如在预测类共谋中，经营者使用各自选择的算法优化利润时，这种算法本身并不构成违法，仅作为一种优化利润的工具被使用。机器或者算法是中立的存在，开发者也不应当为该算法使用过程中造成的侵权买单;而经营者作为使用的一方，是否具有共谋的意图难以被执法机关掌握，而使用同一种或同一类算法必定会造成某些过程中的环节有相似之处，在此种情况下造成了垄断，司法和执法机关无法处罚机器本身，但贸然处罚算法开发者或恰好是用算法优化利润的开发商，都是武断且违背法律原则的处理方式。其次，在自主学习类共谋中，计算机从基本公式进行推导，获取经验以自我发展，独立自主地为使用者做优化。如果司法机关和反垄断执法机关认定机器违法、处罚机器的自主学习，这显然是滑稽的。然而如果处罚对象是人，经营者所做的一切不过是输入了最原始的公式，这种公式本身并不可能在价格垄断上起作用。

三、算法默示共谋的法律规制路径

(一)修正算法默示共谋行为的识别、违法性认定规则

(1)在传统法垄断法中，应当对于“协议”的含义做扩大化解释。我国对垄断协议的规定来源于反垄断法第十三条的规定，该条文提出了垄断协议的概念，但未对其作出明确的定义。在司法实践中，反垄断法意义上的“协议”即经营者通过协商达成的限制竞争的协议。然而，算法在共谋的应用，使得共谋的达成更加隐蔽且巧妙，特别在默示共谋中，经营者之间只具有共谋的意图，却没有的协商行为，因此不能被视为是一种“协议”，不能被传统的垄断协议规制框架所调控。所以，“协议”不应仅被解释为具有客观存在的书面或口头方式作出，以此判断经营者共谋太过狭窄，笔者认为，在识别和认定默示共谋时，只要经营者使用优化利润的算法，且该经营者自身所占市场份额较大，对其他经营者在同类商品的定价上作出平行行为的反应迅速，可判定经营者之间存在某种隐蔽的共谋。

(2)明确算法默示共谋的分析模式。我国反垄断法对合谋行为的规制原则是违法原则和例外豁免制度，但是否所有垄断协议都适用自身违法原则，这是有争议的。在美国反垄断法中，有两种不同的分析模式，即违法原则和合理性原则。美国起初严格运用违法原则认定垄断共犯，后来通过判例确立了合理原则，弥补了违法原则的不足。对于具有正反两方面作用的计算方法隐含合谋时，我国可以借鉴美国的做法，灵活运用本身违法与合理原则来认定。比如，对于基于依赖关系而默认使用算法程序而进行合谋行为，由于缺乏协商行为，很难被认定为垄断协议。然而，基于合理原则，这种默契的阴谋则会因它所导致的排除限制竞争的效果而暴露无遗，所以，应冲破传统的反垄断法规制框架，认定该默示垄断行为。

(二)完善算法默示共谋的举证和归责

(1)放宽算法默示共谋主观要件的证明要求。一方面，传统合谋对于主观意识的证明过于严格。对此，可恰当放宽对共谋意识的证明要求，即除了直接证据外，还可以灵活运用行为证据、经济证据等间接证据来证明默示共谋的主观要件。另一方面，由于默示共谋行为隐蔽，在算法甚至是算法黑箱的加持下，其共谋意图更加难被揭开，在对其的解释和举证上，算法的开发者、经营者无疑具备客观优势，因此，在认定默示算法共谋中应适用举证责任倒置，当发现和证明经营之间存在可能产生排除、限制市场竞争的一致性行为后，由企业证明自身行为的合法性和该行为对反竞争效果没有构成因果关系。

(2)加强消费者权益保护。在算法默示共谋导致垄断效果发生后，对于消费者权益的侵犯该如何追责，在司法实践中，法院可能会以公平原则来帮助消费者求偿，但公平原则在这种法律不能准确定损的情况里并不够科学。这种原则的使用太过于依赖法官的个人素质和职业道德，消费者要追求一个公平的审判结果，这种“和稀泥”式的原则无法帮助太多。笔者认为反垄断法和侵权责任法需要有共识：公平原则并不是“万金油”，该原则在司法实践中多数情况下被笼统适用。如国家干预并建立了有关机构以监督线上商家的行为，则入库接受监督的经营者和算法开发者可以考虑有限责任以解决纠纷，未入库拒绝接受监督的经营者和算法开发商需要以严格的责任划分标准作为其解决纠纷的原则。

(3)在侵权和保护知识产权之间，反垄断法也需要做到平衡。如果某经营者有利用算法垄断的嫌疑，法律应当有规定使其提供算法的运行逻辑，对于其未作出垄断行为自我举证，不得助长经营者以“商业机密”为由逃避法律规制。

(三)创新对算法默示共谋的管控机制

从行政法角度规制算法默示共谋，就是要强化行业监管机构对垄断行为的自查。即通过国家干预角度规制算法默示共谋，学界提出建立新的监管体系以监督经营者使用算法。“Gawer(2016)建议建立一个全球数字经济监管机构，这是一个中央独立的机构，负责协调和监视互联网和监控不同数据”，为了防控风险，还有人建议建立一个管理人工智能产品的專门机构来验证人工智能系统的安全性，不符合安全标准的算法不给他们进入市场的资格。其次，强化行业监管机构对垄断行为的自查。将竞争案件的管辖分属给我国的反垄断执法机构和行业监管机构，加强对垄断行为的监督管理，一方面有助于减轻反垄断执法机关的压力有较大作用，另一方面行业监管机构自查也能省去反垄断执法机关在审查算法辅助行为时遇到的专业性、商业秘密性上的许多困境。

四、结语

大数据时代带来的新成果便利了人类的工作与生活，但算法滥用所带来的一些隐患也值得我们重视。我们应该站在中立的角度来看待科学技术的发展，不断地完善反垄断法规制框架，充分发挥法律对算法的规范、指引作用，使得新的科学技术朝着更有利于人类生活的方向发展。作为发展势头最强的国家之一，我国越来越重视对人工智能发展的研究。在如今的互联网时代，越来越多新鲜事物的出现也使得我们的法律需要进行相应的补充和完善，只有不断地对新鲜事物进行研究，对在其中发现的漏洞加以法律的规制，不断迎接挑战，才能助力科技发展，为反垄断法的修改完善贡献力量。

(作者单位：合肥工业大学文法学院)

作者：黄青锋

反垄断法规制模式研究论文 篇3：

外资并购与反垄断法律规制的思考

摘要:外资并购犹如一把“双刃剑”,在为我国带来资本、先进技术和科学管理方法的同时,也为我国的经济带来一定的负面效应,尤其是挤占国内市场,形成外资垄断势力,对我国的经济安全造成了潜在的威胁。本文从外资并购我国内资企业的现状出发,分析了外资并购反垄断法规制的必要性,探讨了我国在外资并购反垄断法律规制方面存在的不足,并就有效调控外资并购提出了可行性建议。

关键词:外资并购;反垄断;法律规制

外资并购,又称跨国并购,是指外资公司、企业、经济组织或个人直接通过购买被收购公司股权或资产的方式并购境内企业。根据国际上关于跨国并购的统一口径。外资企业应该拥有被收购企业1%以上的股份。始于1992年的第五次并购浪潮掀起了全球大型企业的兼并与收购之风,使跨国并购成为国际直接投资的主要方式,并大有愈演愈烈的趋势。其中最具代表性的是1998年10月德国戴姆勒一奔驰公司与美国克莱斯勒汽车制造公司宣布合并,其牵动的市场资本高达920亿美元。随着中国加入WTO并进一步放宽对外开放的领域,欧美的诸多大型跨国公司纷纷将目光投向潜力十足的中国市场。如美国卡特比勒公司收购山东工程机械有限公司,世界第三大轴承公司德国FAG公司收购西北轴承,欧莱雅整合“小护士”,美国凯雷收购徐工机械,法国SEB公司收购苏泊尔……外资并购一方面在促进我国企业出口、吸引和扩大投资、开拓国际市场、引进现代化管理经验、开发人力资本、优化股权结构、促进产业结构战略性调整等方面具有重要的积极作用。但另一方面,外资并购对我国经济发展也存在着不可避免的负面效应,其中最重要的一点就是可能导致外资垄断势力的形成,而这种垄断往往表现为技术垄断、品牌垄断和市场规模垄断等,破坏公平的市场竞争格局,甚至威胁我国的经济安全。因此,应该有效规制外资并购的垄断倾向行为,一方面引导外资并购发挥积极作用;另一方面消除其带来的负面效应,形成内外资企业“双赢”的局面。

一、我国对外资并购反垄断法律规制的必要性

(一)基于国内产业安全的需要

跨国公司通过直接投资或并购中国企业的方式强力抢夺中国市场,采用系统化的并购方式,企图获得更多的行业控制权。系统化并购是指境外投资者不仅向某一个单独的境内企业投资并购,而且还对一个产业的上、中、下游各个阶段的产品或者相关联的企业进行横向并购投资,或者是对产品的研发、生产、流通、销售和售后服务等各个环节进行纵向或系统的投资。为了实施这种系统化的并购投资活动,许多跨国公司不惜动用巨额资金,数以千万乃至上亿美元的并购案例屡见不鲜。据不完全统计,在2000-2002年跨国公司对中国企业并购活动中,半数以上并购案例涉及金额都超过1亿美元。如法国米其林公司反向收购我国上市公司轮胎橡胶涉及金额高达3.2亿美元;荷兰皇家壳牌集团出资43亿美元购买中石化股票;法国通用水务并购上海浦东自来水公司涉及金额2.5亿美元等。

通过系统化并购,跨国公司在很大程度上对中国的某些行业实现了垄断或者处于垄断的临界点。按销售收入计算,目前外资在电子及通信设备制造、皮毛制造、服装生产、文体用品制造等四个行业中所占比重均已超过50%:按利润指标计算,仪器制造业、电子通信设备和交通运输设备制造等行业,外资均占50%以上;按市场份额计算,外资企业生产的摄像机、传真机的市场占有率分别高达99%和98%,移动电话为70%,大中小型计算机为75%,机床为63%,微型计算机为60%,日本“富士”、美国“柯达”彩色胶卷为85%以上。垄断直接的结果不仅是获得了巨额垄断利润,而且使中国企业的民族品牌难以确立。中国不同产业的企业与跨国公司相比,普遍缺乏强大的国际竞争力。因此,为了保护中国企业的民族品牌,提高中国企业的国际竞争力,必须对外资并购国内企业进行反垄断规制。

(二)基于国家经济安全的需要

不管是发达国家还是发展中国家,对外资并购涉及到与国家安全相关的产业都进行了必要的限制与禁止。荧国1998年对《1950年国防产品法》第721条的修正案,即《爱克森一佛罗里奥修正案》(Exon—Florio Amendment),成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。该法案规定:外国公司欲并购的美国公司如果涉及到与国家安全相关的产业,该项并购将受到特殊的审查,执行审查任务的机构是美国外国投资委员会(cornmittee on Foreign Investmentin the United States,CFIUS)。整个审查程序为启动一审查一调查—决定,一般为90天。在认为该项并购案威胁国家安全的情况下,cFIUS将就此并购提请总统审查,而总统有权根据“国家安全”方面的理由,禁止任何外国人对从事州际商务的美国企业实行吞并、取得或接管。在德国,跨国收购方收购德国公司25%以上股份或50%以上表决权时,必须通知联邦卡特尔局。

在我国,由于内资企业的收购价格比欧美低得多,又具备原有的销售网络、原材料和能源供应渠道以及品牌效益,所以跨国公司都认为目前是收购中国企业的好时机。它们利用自身的资本和技术,逐步实现垄断中国市场的目标。如目前国际啤酒巨头已把中国啤酒企业和市场瓜分得差不多了:可口可乐通过品牌战略,已使其饮料、浓缩液在我国市场占很大的份额:我国大型超市80%以上已被跨国公司纳入囊中。其中最引人注目的当属2006年美国凯雷集团收购我国工程机械领域的重要企业徐工集团。凯雷收购徐工事件,引发了我国对外资并购中国家安全问题的重视。

《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《利用外资“十一五”规划》等政策法规相继出台,其中国家经济安全的概念格外突出。作为调整外资并购的最主要法律规范2006年8月商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇管理局等6部委颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》(以下简称《并购规定》1,第十二条规定:“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权,涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素……当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报,但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的。商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施,以消除并购行为对国家经济安全的影响。”这可以看作我国国家安全审查制度的雏形。2007年8月通过的《反垄断法》第三十一条进一步明确指出,“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中,涉及国家安全的,除依照本法规定进行经营者集中审查外,还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”。虽然我国对外资并购国家安全审查的规制逐步

走向规范,但是现有法律制度还存在不少弊端,而维护国家的经济安全又刻不容缓,因此,对外资并购国内企业进行有效的反垄断法律规制势在必行。

二、我国现行外资并购反垄断法律规制存在的缺陷

(一)法律体系缺失

制定法律对外资并购反垄断加以规制应当是一个系统工程,但在我国的立法实践中却没有这样一个完善的规制体系,现有规范性文件在不同效力层次和规制领域上缺乏相互配合,时常会出现规范性文件之间互相冲突和无法可依的状况。尤其表现为立法层次及效力位阶偏低,缺乏法律权威。我国现有的外资并购反垄断规制的法律依据大部分为国务院各部委颁布的行政规章和规范性文件,这与规范境外投资者进行投资应遵循的《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外资企业法》及其各自的实施细则,在法律权威上产生极大的反差。

(二)内容不完备

《并购规定》没有对“国家经济安全”加以定义,也没有对‘外国投资者”、“取得控制权”、“重点行业”的定义做出明确解释,《反垄断法》也未对“国家安全”加以定义,因此对何为“对国家经济安全造成重大影响”、“涉及国家安全的”无法判断。

另外,《并购新规》和《反垄断法》均没有对界定相关市场的标准和程序作出规定。《并购新规》中仅规定了必须接受反垄断审查的并购一方当事人在中国的市场占有率。《反垄断法》第12条第2款也仅统述“本法所称相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务进行竞争的商品范围和地域范围。”这在实践中容易产生歧义,给执法部门太多的自由裁量权。其中最典型的当属商务部禁止可口可乐收购汇源一案,此裁决在国内引起了很大的争议。在此次并购案中相关市场被界定为果汁类饮料,商务部的理由是:“此次相关市场界定采用了国际上普遍使用的两种方法即需求替代和供给替代。商务部高度注重经济学分析对果汁类饮料和碳酸类饮料之间可替代性以及三种不同浓度果汁饮料之间的可替代性进行了深入分析,根据市场调查和搜集的证据。将此案相关市场界定为果汁类饮料市场”。暂且不考虑这次并购案中相关市场界定是否正确,但从该解释中可以看出我国缺乏具体的有关反垄断相关市场界定的标准。这样,一方面会在具体反垄断实践中使相关市场的界定缺乏法律依据和说服力;另一方面给了中国的反垄断执法部门过多的自由裁量权。从某种意义上说,中国的反垄断执行机关完全可以根据自己的喜好或者利益采取最有利的相关市场界定标准。获取自己最希望的界定结果。这必然会打击境外投资者通过并购方式投资我国的积极性,显然有悖我国制度设计的初衷。

(三)缺乏统一反垄断执法机构

我国《反垄断法》第9条规定,“国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作”’但并未就建立一个统一、独立的反垄断执法机关作出相关规定。目前,我国反垄断执法机构主要由国家发展和改革委员会、国家工商总局和商务部来行使。具体来说,发展和改革委员会依据价格法对价格垄断行为进行规制,国家工商总局依据反不正当竞争法对不正当竞争行为进行规制,商务部依据外商投资法律对外商投资企业进行规制。但这种执法权的分割导致了执法机关对被监管的企业并无实际的管辖权,会形成执法资源的浪费。而且还会因为部门利益的纷争,难以避免出现推诿或者争夺现象。

三、外资并购反垄断法律规制的完善

(一)建立有中国特色的外资并购反垄断法律体系

在我国目前的法学理论界,对外资并购垄断规制法律体系的设计主要有以下两种模式设想。第一,“单轨制”模式。持此观点的学者认为,废除内外有别的“双轨制”立法模式,向内外统一的“单轨制”立法模式转变已是大势所趋,因而外资并购和我国国内企业之间的并购反垄断规制法应当合二为一,即制定一部国内企业合并与外资并购同时适用的法律,作为并购法律制度的基础。这种观点同时主张外资并购与境内并购毕竟存在差异,为顺应这样的差异,在基本法律制度中应当以例外规定的方式加以调整。第二,“双轨制”模式。持此观点的学者认为,鉴于我国市场经济发育尚不成熟,我国企业在国际上的竞争能力相对较弱,民族工业尚需适度保护。因而,对外资并购和国内并购应当分别立法加以规制,并将外资并购反垄断规制的法律制度纳入到外资管理的范畴。虽然以英美为主的大多数发达国家在企业并购的法律规制方面并无国内与国外的区分,使得“单轨制”模式貌似代表着立法方向,但我们不能只注重与国际接轨而置我国基本国情和生产力发展水平于不顾。我国是发展中国家,处于市场经济的初级阶段,民族工业相当薄弱,企业普遍缺乏国际竞争力,如此情形下采用“单轨制,,模式必然会对我国的民族工业造成巨大冲击。事实上,即使在发达国家中,如澳大利亚和加拿大也并未对外资并购和国内并购实行“单轨制”立法模式,而采用了区别对待、分别立法的模式。而“双轨制”模式虽然能够反映我国的具体国情,保护民族工商业的发展,但这种做法既不符合我国的人世承诺,也与反垄断立法的趋势相违背,而且作为公法规范,外资并购与国内并购反垄断规制的大部分法律内容都相同,分别立法也不符合立法的效率原则。因此,我国应该在借鉴国外先进的立法经验同时,结合我国的实际情况,构建具有中国特色的外资并购反垄断规制法律体系。

(二)完善相关市场界定标准和方法

相关市场的界定是一种识别和确定企业间竞争界限的前提条件。相关市场的合理界定是判定企业的经营行为是否具有限制竞争的违法性问题的基本前提和核心。是企业并购审查的出发点。这是合理界定相关市场所具有的理论上的意义。从其所具有的法律实践上的意义来讲,相关市场的合理界定对于一个企业的经营行为将会产生的法律后果,具有潜在的决定性作用。㈣欧盟对相关市场的界定是从产品市场和地域市场两个方面来界定的。根据欧盟于1997年12月9日发布的《关于界定欧共体竞争法意义上的相关市场的委员会通告》的规定,相关产品市场是指根据产品特性、价格及用途,而被消费者视为可互换或可相互替代的所有产品和服务;相关地域市场是指所涉企业进行产品或服务供求活动的地区,该地区的竞争条件是充分同质的,并与相邻地区的竞争条件明显不同,因而能与其相邻地区区分开来。美国对于如何界定相关市场经历了一个复杂的过程。美国联邦最高法院在一系列的案例中相继提出了“合理的互换可能性”标准、“特有性质及用途”标准、“次级市场”的概念以及“商品群”等。美国执法机构只是以法律相关规定为基础,结合具体案件的特殊性做出合理的评判。

(三)完善反垄断执法机构的设置

徒法不足以自行,反垄断法本身不能创造一个公正和自由的市场环境,而是必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机构。目前世界各国的反垄断执行机构体系存在三种模式,即:(1)行政主管机关与法院协调运作型。主要包括美国、法国;(2)行政主管机关、顾问机构与法院协调运

作型,主要包括德国、澳大利亚和英国;(3)专门的单一机关与法院协调运作型,主要包括日本、韩国和我国台湾地区。而我国《反垄断法》采取了设置“国务院反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的双层架构模式。“国务院反垄断委员会”由国务院有关部门负责人组成,负责“组织、协调,指导”反垄断工作。“反垄断执法机构”则负责具体执法工作,包括商务部的反垄断局、国家发改委的价格监督检查司和国家工商总局的反垄断与不正当竞争执法局。这种由多个行政单位执法的多元行政模式很容易产生监管重叠或者监管真空的问题。笔者认为不应该从现有机构中指定反垄断执法机构,而应该创设专门的、统一的执法机构,直接隶属于国务院,逐步实现由多元行政向一元行政的过渡。所有反垄断执法机构成员都必须具备相应的任职条件,应具有经济学、法学理论知识和实际工作的经验。唯此,才能让跨国并购乃至整个企业产权市场真正走向公平、公正。

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责任编辑　肖利

作者：伍巧芳