旅游合同研究论文

[摘要]只有明确了旅游合同的立法体例、立法目的和制度设计框架等方面的问题，才能在立法上确立旅游合同制度。今天小编给大家找来了《旅游合同研究论文 (精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。

旅游合同研究论文 篇1：

行政调解包价旅游合同纠纷相关问题研究

摘 要：新冠肺炎疫情防控导致包价旅游合同无法履行，游客退团退费纠纷矛盾逐渐凸出，如何认定游客和旅游企业法律责任，有效处置包价旅游合同纠纷矛盾，已成为各级旅游质监部门最迫切的任务。从新冠肺炎疫情爆发的法律性质和对包价旅游合同履行影响作用入手，分析了新冠肺炎疫情为不可抗力的法理依据、旅游企业和游客应承担的法律责任及行政调解的对策，提出了意见建议。

关键词：行政调解;新冠肺炎;包价旅游;合同纠纷

2020年临近春节，新冠肺炎疫情突然在湖北省武汉市集中爆发，相继蔓延至全国32个省及港澳台地区，从中央到地方采取措施全力应对。2020年1月24日，国家文旅部下发《关于全力做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控工作暂停旅游企业经营活动的紧急通知》(文旅发电〔2020〕29号)，要求从1月24日起全国旅游企业及在线旅游企业暂停经营团队旅游及“机票+酒店”旅游产品等。各省、市、自治区为防控疫情对旅游企业及在线OTA平台经营行为进行行政干预，直接影响到包价旅游合同履行。据成都市旅游企业协会统计，仅成都市区域内取消出境旅游团队4993个，波及游客10余万人。那么新冠肺炎疫情防控中政府采取停团措施是否为不可抗力?旅游企业和游客是否承担合同解除的违约责任?双方应承担什么法律义务，值得我们研究。

1 新冠肺炎疫情防控和不可抗力制度适用

《民法总则》第180条和《中华人民共和国合同法》第117条都对不可抗力进行定义，即不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，不可抗力事件应具备这三点，并发生在合同履行期间。2003年我国爆发非典疫情，非典疫情防控产生的民事纠纷法律适用与新冠肺炎疫情防控有相同之处。起初学者对非典疫情适用“情势变更”还是“不可抗力”有不同的观点，如高洪宾(2003)认为非典疫情更适用于情势变更原则;王凯(2004)认为“非典”的发生是一种不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，属不可抗力事件;陈蔓萍(2004)认为非典疫情期间政府采取的感染者或疑似者隔离、重大风险企业关闭停业等措施，是不以当事人的意志为转移的，具有不可抵御的客观性，属于不可抗力事件。笔者认为“不可抗力”和“情势变更”都是订立合同初时对出现的情况无法预见、无法制止;两者差别在于“情势变更”是合同仍能履行，但履行艰难程度和成本代價都明显高于约定之初双方本意，而“不可抗力”直接导致合同终止履行。根据最高人民法院民事裁定书([2015]民申字第354号)中的论述：《中华人民共和国合同法》第117条不可抗力包括政府行政行为。因此，笔者认为非典肺炎疫情和新冠肺炎疫情都是突如其来的灾难，是任何企业和个人在此之前无法预见的，政府采取的限制措施是当事人无法避免且无法拒绝的，适合不可抗力制度。

2 新冠肺炎疫情防控中包价旅游合同双方的责任和义务

我国现有法律规定游客在订购旅游企业产品，参加旅游企业组织旅行团活动时，必须签订旅游合同，合同需按照《旅行社条例》第28条规定注明相关事项。新冠肺炎疫情防控导致的包价旅游合同纠纷适用于《中华人民共和国合同法》不可抗力条款，应按《中华人民共和国旅游法》第67条及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第13条等法律条款办理，发生不可抗力事件双方免责。即使合同未约定新冠肺炎疫情相关条款，但出现此类不可抗力事件，旅游企业履行了法定义务不再承担合同的违约责任。除此，旅游企业和游客面对疫情还应履行基本义务。

旅游企业基本义务：(1)顾全大局，承担社会责任，服从政府防疫部署安排;(2)疫情时期，及时准确向有关部门报告团队及游客情况，给予游客必要的救助，采取必要的防护措施;(3)不轻信谣言，不擅自转发、传播传谣，以政府官方疫情通报为准，有序开展经营活动;(4)及时告知地接社或履行辅助人减少游客损失;(5)主动与游客协商退团退费事宜。

游客基本义务：(1)配合政府对疫情控制的限制措施;(2)个人采取必要防护措施保护自身安全;(3)因疫情防控行程中断应配合有关部门遣返，不应擅自脱团、滞留或煽动其他游客过度维权;(4)解决纠纷不应损害第三人合法权益。

3 新冠肺炎疫情防控引发的旅游合同纠纷行政调解注意事项

根据《中华人民共和国旅游法》第92条规定，发生旅游纠纷游客可以向旅游行政部门投诉，申请调解。旅游行政部门受理、处理新冠肺炎疫情导致的旅游合同纠纷投诉应注意以下事项：

(1)新冠肺炎疫情防控导致游客退团性质变化的时间节点。

2020年1月24日，文旅部下发《通知》，通知中明确“即日起”即“2020年1月24日”，“暂停经营团队旅游及机票+酒店旅游产品”是指“暂停旅游企业组织旅游团队及相关的经营活动”。文化和旅游部下发的《通知》是基于对新冠肺炎疫情重大公共卫生事件防控需要，是对旅游企业组团等经营行为的行政干预，是不能预见、避免、克服事件，属不可抗力。因此，2020年1月24日为旅游合同纠纷中因新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控产生不可抗力事件的时间节点。

(2)疫情防控应为包价旅游合同不能履行的直接原因。

2020年1月24日之前，文化和旅游部未对旅游企业展旅游经营业务作出限制，游客或旅游企业出于安全考虑擅自解除旅游合同，属普通合同纠纷，应按合同约定的违约条款处置。合同履行是一种法律行为，意外事件的客观情况必须是直接影响合同履行，否则不能构成不可抗力事件。尽管，新冠肺炎疫情防控从理论上来讲属于不可抗力事件，但因疫情防控政府采取的停产、停业等措施是否为合同不能履行的直接原因，应根据具体的个案合同具体分析。如游客王某与A旅游企业在2020年1月10日签订合同“武汉3日游”包价旅游合同，计划1月19日出团，1月13日王某以新闻报道武汉出现疫情为由拒绝出团，且认为疫情属不可抗力事件，要求旅游企业全额退款。笔者认为王某诉求不予成立，主要是当时政府对新型冠状病毒感染的肺炎防控措施还未颁布，还没有对航空、公路、铁路实施禁运，并没有直接影响到游客和旅游企业之间的合同的履行，游客只因主观判断而要求与旅游企业解除合同属于违反合同约定行为，应承担相应的违约后果。

(3)因不可抗力事件导致的不可退还费用认定。

根据《中华人民共和国旅游法》第67条，游客和旅游企业无法协商一致的，可以解除合同，旅游企业扣除不可退还费用，并提供与费用相关的第三方辅助人或企业合作合同、支付款项记录、已发生的损失证明等，以证明其已支付且不可退还，不可扩大扣除范围，不应将自身经营成本、可得利润计入扣除费用。如新冠肺炎疫情后，国家民航局明确民航机票免收退票费，中国铁路总公司从2010年1月24日0时起全国范围内停收退票费。鉴于国家民航局和中国铁路总公司出台了无损退改政策，旅游企业组织境内旅游时因新冠肺炎疫情防控解除包价旅游合同的，不得扣除机票、火车票退票手续费。

(4)旅游企业在不可抗力事件中举证证据效力问题。

发生不可抗力事件，旅游企业解除合同扣除不可退还费用，应举证与费用相关的证据材料，包括与航空公司、地接社、宾馆酒店及旅游辅助人的合同协议、供应商不予退款书面证明及资金支付记录等。出境旅游企业举证境外已发生费用证据时，应根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》实施，涉及境外服务商企业或个人出示的证明材料应由所在国公正机关公正和我国领事馆认证，涉及外文资料应附有中文翻译译本。

4 新冠肺炎疫情防控引發的旅游合同纠纷行政调解建议

(1)坚持依法依规和正确引导相结合。新冠肺炎疫情防控导致的包价旅游合同纠纷属不可抗力，法律有明确规定，行政调解机构要依据事实、依法调解，调解结果不得对抗或伤害第三人。旅游行政机关要做好游客和旅游企业的普法和宣讲，引导旅游企业和游客正面面对不可抗力事件产生的损失，消除两者之间的对立情绪，减少沟通协商阻力。

(2)坚持依法调解和自愿协商相结合。旅游行政调解机构受理、处理和调解因新冠肺炎疫情防引发的旅游合同纠纷，不得偏袒旅游企业或游客任何一方，不得利用行政手段强压旅游企业赔付，不得欺瞒游客忽视其合法权益，要即兼顾双方利益，又要公平公正妥善解决。旅游行政机关要倡导旅游企业和游客采取合同采取出行延期、日期变更的方式，如疫情过后再参团出游的措施，最大程度降低旅游企业和游客的各自损失。

(3)坚持诚实守信和高效便捷相结合。行政调解中，旅游企业与游客应当诚实守信，不得随意拒绝对方合理诉求，旅游企业不能编造虚假证据侵占游客应退团费，不得随意告知游客“团款全损”“一分不退”，激化社会矛盾。对于部分国内外航空公司、铁路公司及线上OTA平台发布对游客减免优惠政策，旅行企业应充分考虑游客利益尽快实施退团无差额退款。行政调解机构应特事特办、提高效率，通过网络调解、电话调解等方式简化程序，尽快促成旅游企业和游客达成调解协议，防止久调不结。

参考文献

[1]高洪宾.SARS并非不可抗力——兼论情势变更原则[J].法律适用，2003，(07)：11-12.

[2]王凯.论对“非典”如何适用不可抗力制度[J].安顺师范高等专科学校学报(综合版)，2004，(03)：63-65.

[3]陈蔓萍.“非典”与不可抗力[J].湖南广播电视大学学报，2004，(01)：70-71.

[4]崔建远.不可抗力条款及其解释[J].环球法律评论，2019，41(01)：48-57.

作者：张志龙

旅游合同研究论文 篇2：

旅游合同立法的几个基础性问题

[摘要]只有明确了旅游合同的立法体例、立法目的和制度设计框架等方面的问题，才能在立法上确立旅游合同制度。现有的研究对旅游合同的概念、性质以度归责原则等方面都有了一定的积累，在上述研究基础之上，可以推导出下列结论：在不同的立法体例下，对旅游合同会有不同的概念阐释;旅行社的责任应当是立法的重点，在《合同法》严格责任的制度框架下，应当在旅游合同的归责原则方面作出过错责任的制度设计。

[关键词]旅游合同;旅游合同的性质;瑕疵担保责任;过错责任

[文献标识码]A

1999年施行的《合同法》没有将旅游合同作为有名合同进行规范，但从现有的文献资料来看，对旅游合同进行专门的立法，理论界还是持比较赞同的态度。赞同立法的理由主要有旅游行业发展迅速，旅游纠纷日益增多，现有的法律不足以对相应的纠纷进行调整等。仔细分析上述理由不难发现，旅游行业的迅速发展为旅游合同立法提供相应的经济背景，但如果认为现有法律不足以对相应的纠纷进行调整则是一个立法的技术问题和司法的法律适用问题，因此需要探讨的问题包括什么是旅游合同;如何在现有的法律体系下对旅游合同进行规范;以及在立法中如何平衡合同双方当事人的利益。

一、旅游合同的概念以及相应的立法模式

现有文献资料中，对旅游合同的概念探讨比较丰富，而且形成了比较统一的看法，即立法中所规范的旅游合同应当是狭义的旅游合同。狭义的旅游合同的订立主体限于旅游者和旅行社;而广义的旅游合同的订立主体则是旅游者和旅游过程中的各个服务商，涉及交通、住宿、餐饮等多个环节。由于广义的旅游合同会导致旅游合同立法涉及面过宽，不能反映旅游业和旅游合同的内在规定性。普遍的研究观点认为，旅游合同应当是旅行社和旅游者之间就旅游事项而签订的合同。

但是，旅游者和旅行社之间签订的合同也有不同种类，主要可分为包价旅游合同和代办旅游合同，因此有观点认为各国立法对旅游合同的理解并不一致。这主要涉及两个立法体例，即《德国民法典》与《关于旅行契约的国际公约》：

(一)德国的立法概念

事实上，《德国民法典》并未对旅游合同作出定义性的描述，但第651a条(1)规定，因旅行合同，旅行举办人负有向旅客提供旅行给付的总和(旅行)的义务。学者对此作出注释：这意味着旅行合同必须有两项以上旅行给付，如运送、膳食、住宿等。而且，《德国民法典》禁止旅行举办人在旅游合同中加入居间条款以免除自己的责任，其第651条a(2)强调：“根据其他情况，形成表意人以自己的责任提供合同所预定的旅行给付的印象的，仅充当与应执行各项旅行给付的人(给付承担人)所定合同的媒介的意思表示，仍不考虑之”。所以，德国法上所规范的旅游合同要求旅行举办人所提供的是一个综合的给付，在概念上倾向于包价旅游合同。

我国台湾地区在旅游合同的立法上与德国非常类似，其民法债编第514条之一规定：旅游营业人者，谓以提供旅客旅游服务为营业而收取旅游费用之人。前项旅游服务，系指安排旅程及提供交通、膳宿、导游或其它有关之服务。

(二)国际公约所采用的立法概念

《关于旅行契约的国际公约》规定：旅行契约系指组织旅行之契约或中间人承办旅行之契约。组织旅行之契约系指某人依约以其个人名义，按一总价格，承担向他人提供一项包括交通、逗留(不在运输时间内的逗留)或任何其他相关服务之综合服务项目的一切契约。中间人承办旅行之契约系指某人依约以其个人名义，按一总价格，承担向他人提供一项组织旅行之契约或提供一项或数项单个之服务，使任何旅行或短期逗留得以完成的一切契约。

从语义表述来看，公约所定义的组织旅行之契约属于综合的给付，是包价旅游合同;而中间人承办旅行之契约属于代办旅游合同，对此公约还专门强调，旅行中间人对作为契约之标的的履行，短期逗留或其他服务之全部或部分未履行不负责任。

笔者认为，这种不一致所反映的并不是理论上对旅游合同概念理解的混乱，而是一个立法技术问题，即在不同的立法模式下，对旅游合同的定义就可能有所不同。

《关于旅行契约的国际公约》所规定的旅游合同包括了包价旅游合同和代办旅游合同，是因为公约的规定定位于旅游，所以才对旅游业务经营过程中各种类型的合同尽可能地进行规范，而无须考虑各缔约国的立法体例。从技术上来说，各缔约国只要在不和公约规定发生冲突的前提下，在本国立法体系的框架下进行相应的立法或者修改即可。

而我国对旅游合同的立法无非考虑两种模式：一是在《合同法》中增设“旅游合同”;二是在“旅游法”或相应的行业管理规定中对旅游合同进行规定。假设在《合同法》的分则里增设“旅游合同”，旅游合同的概念一定要先限定为旅行社和旅游者签订的合同，而旅游者和其他经营者的合同关系则适用合同法分则的其他规定，如旅游者和运输经营者之间的合同关系应适用承运合同的规定。其次，不宜将代办旅游合同纳入“旅游合同”的立法范畴，因为这一法律关系可以适用“委托合同”的规定，如果在“旅游合同”部分糅合了“包价”、“半包价”或者“自助游”的具体业务操作类型，无疑对立法的系统性和完整性是一个破坏。这一点也可以从《德国民法典》或者台湾地区的立法中得到印证，因为上述立法都要求旅行社所提供的是两项以上的综合性服务。如果旅游合同立法采用的是在相关旅游立法框架下，即在“旅游法”或“旅行社法”里规定旅游合同的立法模式，那么在相应的立法权限内，针对旅游业务的具体服务类型，对不同种类的旅游合同作出特别的规定，也未尝不是一种可行的选择。但需要指出的是，无论采用哪一种立法模式，立法的重点一定在包价旅游合同，而目前有关旅游合同的争议和理论研究也主要围绕其展开，本文其后两个问题也是着眼于此类合同进行的探讨。

二、从对旅游合同性质的争论看旅游合同的立法重点

现有的研究对旅游合同的性质探讨较多。在通常的表述中，认为对旅游合同的法律性质，理论上分歧很大，主要理由是在旅游合同的性质上，存在以下多种学说：委托合同说、行纪说、居间说、承揽合同说、混合合同说等等。但是现有的研究还是形成了一定的共识：首先，旅游合同在标的、交易环节、当事人责任等方面和委托合同、行纪合同、居间合同等有名合同不同，有其自身的特点。其次，承揽合同说和混合合同说获得了比较多的支持。对于有关旅游合同性质的讨论，最近也有学者对此种研究的意义提出了质疑。质疑的观点认为：与其纠缠于合同性质的争论，不如更为实际地去考虑如何认定旅游业者的具体行为义务，并使旅游业者承担其应当承担的责任。而且即使认定了合同的性质，也不是僵化地直接依据该性质适用某一合同类型的规范来推导

出其具体的行为义务以及相应的法律效果，而是需要根据合同的目的等进行具体探讨后才能决定是否适用特定的规范，更多的则是通过具体的合意内容或标准合同的解释来推导出具体的行为义务。

但在笔者看来，对旅游合同性质的探讨固然是为了更准确地把握旅游合同的本质，可是此种探讨及质疑都有一个相同的背景：那就是在立法没有对旅游合同进行有名化或者专门规定的前提下，解决旅游合同的法律适用问题。以混合合同说为例，混合合同是由数个典型(或非典型)合同的部分而构成的合同，在法律适用方面，则会根据合同目的、有关交易习惯等因素综合考虑。具体到旅游合同，鉴于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观节目等内容，则考虑分别适用有关承揽、委任、居间等规定。反过来说，如果旅游合同已然是《合同法》中的有名合同或者有专门的立法，除非有法律的明文规定，对旅游合同又怎么可能适用买卖、承揽、居间、委托、行纪合同方面的法律规定呢?

此外，综合上述旅游合同性质或法律适用的讨论，不难发现其核心在于认定旅行社的合同责任。因为从旅游业务的实际运作过程来看，旅行社虽然是旅游合同的当事人，但在旅游过程中的多数服务如交通、住宿、游览、购物、餐饮都不是由旅行社直接提供的，旅行社所负责的是选择上述服务商并组合相关的旅游服务。对于因为其他服务商的行为造成合同不能如约履行甚至于造成旅游者人身、财产损害之状况，旅行社是否要向旅游者直接承担赔偿责任，在不同的司法个案中还存在争议。因此，通过旅游合同的专门立法，合理地设定旅行社的责任，以强行规定保护当事人的利益，特别是消费者的合法权益，是旅游合同的立法目的。

三、设定旅行社责任的基本立法脉络

如上文中所论述的，在对旅游合同的性质论争中，承揽合同说和混合合同说比较受学者的青睐。其中，承揽合同说的意义主要在于引入了瑕疵担保责任，这对于保护旅游者的消费权益具有重要的意义;而混合合同说在法律适用上更具弹性，可以更好地平衡双方当事人的利益，体现在立法上则是适当地引入过错责任原则来认定旅行社的责任。

(一)有关瑕疵担保责任的立法设计

瑕疵担保，是指有偿合同中的债务人对其所作出的给付应担保其权利完整和标的物质量合格，如果债务人违反此种担保义务，则应负瑕疵担保责任。主张在旅游合同制度中建立瑕疵担保责任的观点认为，旅游服务或产品与一般商品不同，相对于旅游产品的提供者，无论是产品的构成的选择，还是对产品的掌握程度，旅游者都处于弱势地位。旅游完成之后，旅游营业人已经实现了自己的利益，而为了保证旅游者的利益也得到同样实现，就需要有瑕疵担保责任制度作为保障。只有旅游营业人承担瑕疵担保责任才能真正保护游客的合法权益，最大程度地实现旅游合同精神愉悦的目的，督促旅游营业人严格按照合同条款的约定履行合同义务。

并且，其他国家和地区的立法中也有关于旅行社瑕疵担保责任的规定，其中最有影响的是《德国民法典》第651c条：“旅游举办人有义务以这样的方式提供旅行，使旅行具有所保证的特性，且无取消或减少价值或通常的或合同所预定的效用的适合性的瑕疵”。根据该条款的要求，旅游举办人所提供的旅游服务，应当符合合同的约定或者通常的品质，否则要因此向旅游者承担责任。我国台湾地区的立法深受德国的影响，在其民法之第514条之六和之七分别规定了旅游服务之质量以及旅游营业人之瑕疵担保责任。而国内知名学者在其所编撰的民法典建议稿中，也不乏对旅游举办人瑕疵担保责任的规定：如《绿色民法典草案》第852条规定，旅游举办人负有按保证的品质提供旅游产品的义务，不得取消或减少此等产品的数量或质量。《中国民法典草案建议稿》第1398条规定了旅行社的义务和瑕疵担保责任。《中国民法典学者建议稿及立法理由(债法总则编·合同编)》第1640条规定，旅游业者应当按照合同约定的标准向游客提供服务。旅游业者提供的旅游服务不符合约定标准的，游客有权请求采取补救措施。因旅游服务存在重大缺陷致损害游客利益的，游客有权解除合同。这些都说明了学界对瑕疵担保责任应在立法中予以明确体现的态度。

(二)有关过错责任原则的立法设计

需要注意的是，在立法上明确瑕疵担保责任虽然具有一定的积极意义，但是我国《合同法》有关违约责任及其归责原则的设计，削弱了瑕疵担保责任的立法必要性，同时要求未来的旅游合同立法应当适当地引入过错责任原则。

台湾学者邱聪智曾指出：瑕疵担保责任之重要特色，在于适用无过失责任原则，此在旅游契约之瑕疵担保责任亦同。从立法技术上考虑，为什么需要在旅游合同中引入无过失责任原则?如果考察《德国民法典》的整个立法架构，我们不难得出答案：《德国民法典》第276条在规定债务人的责任时，强调了“故意和过失”。可以这样说，正是基于在过错责任原则的立法框架下，德国法在确定旅行社责任问题上，通过引入“瑕疵担保责任”，来弥补过错原则的适用而造成对消费者的不利状况，防止经营者推卸其合同责任。

那么我国的合同立法在归责原则方面又是什么态度呢?《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。从法条内容分析，我国的立法并未将过错作为合同当事人承担违约责任的要件，因此，如果我国要对旅游合同进行立法，在归责原则方面应当采取的是和德国立法相反的路径，即在旅游合同中引入过错责任原则②，使得在保护消费者权益的同时，兼顾旅行社的经营利益。其中一个主要的制度设计即是根据履行辅助人的行业性质和交易地位，对旅行社的严格责任作出例外性的规定。在因为履行辅助人的行为导致旅行社所提供的服务存在瑕疵时，立法所确定的救济机制通常是让旅行社向旅游者承担违约责任，而承担责任的旅行社有权追究其他履行辅助人的违约责任。而对于具有公用企业地位的履行辅助人，如航空公司和铁路，旅行社通常是没有约束其经营行为的手段和能力的，所以，在因为公用企业的原因导致旅游合同不能履行的情况下，如果旅行社能够证明自身不存在过错并且已采取了补救措施，法律不应再苛责旅行社承担违约责任。其次，参照其他国家立法，引入责任限额制度，对于非因旅行社的过错所造成的旅游者的非人身伤害损失，允许双方通过合同的约定将旅行社的责任限定在一定的限额内，这既限制了旅行社的经营风险，又提高双方当事人对风险的预见性。再次，明确旅行社所承担的责任，即对于特定类型的纠纷，旅行社负有的是协助义务抑或是直接赔偿的责任。以购物纠纷为例，购物合同的主体是旅游者和购物商店，该合同是独立于旅游合同之外的合同，旅行社并非该合同的当事人，在通常情况下，旅行社仅负有协助义务，即协助旅游者处理所购商品的退换及赔偿的相应事项。在此之外，如果出于保护消费者权益和净化旅游市场等公共政策的考量，在将来的立法中设置了旅游者直接向旅行社要求退换或赔偿的机制，旅行社这一责任的承担也应当是限制性的和附条件的，否则则是不恰当地加大了旅行社的经营风险。

从旅游行业的迅猛发展和日益增多的消费纠纷的角度来看，对旅游合同进行专门规范的重要性是毋庸置疑的。但是，当将之作为一项制度加以确立，则需要考虑到该制度在相应的制度体系中的地位、调整机制等诸多因素，唯有如此，才能保证制度的严谨性以及该制度在施行过程中发挥积极作用。

作者：郑晶

旅游合同研究论文 篇3：

旅游合同的法律调整问题初探

摘 要：随着旅游业的蓬勃发展和人们生活水平的不断提高，外出旅游已成人们消费的新亮点。旅游合同作为明确在旅游活动中当事人权利义务的重要依据，更是引起了社会各界的广泛关注。但是，由于我国旅游立法工作的滞后，以及立法层次过低，使得调整旅游合同关系的法律规范不尽完善，也不统一。造成在实践中损害旅游者合法权益现象时有发生，且得不到及时有效地解决。旅游合同法律制度的理论研究和立法工作应当引起重视。本文从旅游合同的概念、特征及法律调整等方面，对旅游合同的相关理论和制度进行初步探讨。

关键词：旅游法规 旅游合同 法律制度 法律规范

我国的旅游合同法律制度作为旅游法规的重要组成部分，其立论不明确，立法不完善，管辖的竞合现象严重，应当引起理论上重视。本文从旅游合同的概念、特征及法律调整等方面，对旅游合同的相关理论和制度进行初步探讨。

一、有关旅游合同的概念

合同，也就是协议，又称契约。可以从广义和狭义两个方面理解。广义上的合同是指一切能够发生权利义务关系的协议。狭义上的合同是指各国合同法上采用的定义。

关于合同的概念，不同法系、不同国家有着各自的定义。《中华人民共和国合同法》第2条规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。《法国民法典》第1101条规定：“合同为一种合意，依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付某物、作为或不作为的债务”，这是大陆法系关于合同的经典定义;《德国民法典》第305条规定：“以法律行为发生债的关系或改变债的关系的内容者除法律另有规定者，必须有当事人双方之间的合同”;美国《法律重述：合同》(第2版)：“合同是一个允诺或一系列允诺，违反该允诺将由法律给予救济;履行该允诺是法律所确认的义务”。

关于旅游合同的概念，学术界一般认为有广义和狭义之分。有学者认为：“按所谓旅游契约有广狭两义。狭义旅游契约，仅指旅客与旅行业所订旅行及游览契约而言。广义旅游契约则包括狭义旅游契约及旅客运送契约、旅店住宿契约在内”。①有学者认为：“旅游合同是指旅游营业人为旅客规划旅程，预订膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随团服务，旅客支付报酬的合同”。②有学者认为：“旅游合同是指旅行社和旅游者明确彼此间权利义务关系的协议”。③有学者认为：“旅游合同是旅游者与旅游经营者以及旅游经营者之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议”。④从各学者所下定义，不难看出旅游合同的概念目前尚无定论。有学者认为，各国关于旅游合同的立法广泛采纳的是狭义上的概念，其根据有：德国民法典第651a条第1项的规定“根据旅游合同，旅游举办人负有向旅客提供全部旅游给付(旅游)的义务。旅客负有向旅游举办人支付约定的旅游费的义务”。

笔者认为，旅游合同是旅游者与旅游经营者之间设立、变更、终止有关旅行游览权利、义务关系的协议。这一概念的优点有二：

1、旅游合同单指旅游者与旅游企业订立的合同，排除旅游企业之间订立的合同，便于立法和司法，有利于维护旅游消费者的合法权益;至于旅游企业之间的合同，应该按一般合同来理解。

2、在满足旅游的食、住、行、游、购、娱等六个要素方面，无论是那个方面，只要损害旅游者的合法权益，用统一的标准进行救助，体现法的统一性。也更能避免在旅行过程中，旅游者所进行的与旅行社合同以外的旅游消费纠纷难以解决的尴尬局面。

二、旅游合同的法律特征

旅游合同属于合同的范畴，所以，它具有一般合同的一切特征。根据我国合同法的有关理论，旅游合同是无名合同、确定合同、要式合同、有偿合同、双务合同和格式合同。换句话说，旅游合同具有无名性、权利义务的确定性、合同订立的要式性、代价付出的有偿性、义务的双向性和合同条款的格式性。根据这些属性，旅游合同当事人订立旅游合同，必须采用书面形式，本着诚信、公平、公正、等价有偿原则，确定当事人权利和义务。

此外，从理论研究和立法的角度考虑，旅游合同的如下特征，是不容忽视的：

1、旅游合同的主体形式是确定的

即旅游合同的主体必须是一方是旅游者，另一方是旅游企业，如果不符合这一要件，就不被视为旅游合同，这与其概念一致。

2、旅游合同的标的与旅游的要素有关

我国目前将饭店冠以旅游饭店，据此，说明单一的住宿者或用餐者也应该视为旅游者，即无论合同中包含了旅游的食、住、行、游、购、娱六个要素中的一个或是多个，均被视为旅游合同。这样就明确了立法的范围，也对行业中的行规是个约束。如旅游饭店谢绝自带酒水的格式条款，至今无视法律，高悬店堂，唯我独尊，处于三不管。

3、旅游合同是消费合同

强调旅游合同是消费合同，就明确了旅游者作为消费者的一切权益受《中华人民共和国消费者权益保护法》的保护。虽然人们认为旅游者属于消费者，这是一个不争的事实，但是，由于《旅行社管理条例》和《旅游投诉暂行规定》等行政规章对旅游合同纠纷的处理有明确的程序和标准规定，这就排除了旅游者作为消费者运用法律维权的权利。

三、旅游合同的法的调整问题

旅游合同的法的调整是指用什么法律来调整旅游合同关系。这一问题是基于法理学上“法的适用”的概念提出来的。所谓“法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。”⑤由于这种活动是以国家名义来行使，因此也称为“司法”，法的适用是实施法律的一种方式。就调整合同关系的合同法而言，有广义和狭义之分。广义的合同法是指调整合同法律关系的法律规范的总称。在此意义上，所有调整合同权利义务关系的法律规范都属于合同法的范畴。也就是说，它不单指《中华人民共和国合同法》，还包括散见于各种法律、法规中的合同法律规范。狭义的合同法，仅指由我国立法机关制定，具有系统性和科学性，以合同法命名的《中华人民共和国合同法》。

旅游合同虽属合同法的调整范围，但就其关系的调整而言，目前存在如下问题：

1、立法现状不容乐观

在我国，调整旅游合同关系的法律很多，如《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律中均有原则性的规定，但特殊性不强，没有较为具体的规定;而《旅行社管理条例》、《旅游投诉暂行规定》等行政规章，虽然具体可行，操作性强，但效力层次低，社会公知性差。这样就导致了管辖的竞合而又标准不一，就会二次损害旅游者的合法权益。

2、存在问题不容忽视

由于立法现状的问题，就会引旅游管理部门、旅游企业和旅游者对法律法规认识上的差异和理解上的分歧，在实践中，仲裁、司法在处理纠纷时往往受到一定的限制，造成纠纷解决上的不公正。

笔者认为，旅游合同法的调整，不是狭义的，而是广义的。因为，就我国目前的立法实际和实践而言，旅游合同的订立、履行等应遵守《中华人民共和国合同法》的规定，但旅游合同的变更、纠纷的处理却首先要依照《旅行社管理条例》和《旅游投诉暂行规定》。此外，发生旅游合同法律规范竞合，立法时应给予旅游者更大选择余地。比如，田某乘坐大巴车参加旅行社组织的旅游活动，途中该车交通肇事，田某重伤医治无效死亡。如果确认田某与运输方是客运合同关系，按照道路运输管理法规，其赔偿限额是4万元人民币;但是，如果确认田某与旅行社是旅游合同关系，则依据旅游安全事故处理办法和旅行社责任保险规定，赔偿限额应为8万元人民币。现行合同法对其虽有违约责任和侵权责任的选择规定，但在调整旅游合同时却不具体明确。

由此可见，旅游合同法的调整问题是一个应当引起社会各界关注的问题。

四、旅游合同法律制度的完善对策

随着我国旅游业的不断发展，客观上要求要尽快改变我国旅游法制尚不完善的局面。因此，旅游合同立法存在着必要性和紧迫性。旅游合同是一种有着自己本质特点的特殊合同，它虽然与其它合同相似，但是其它合同必定不能反映旅游合同的上述特征，只有把旅游合同作为一种独立的合同来加以研究，才能突出其特殊性。

笔者认为，完善我国的旅游合同法律制度，既要立足于我国的旅游实践，又要借鉴海外科学的旅游立法经验，尤其是要加强对旅游消费者的保护。建立我国完备的旅游合同法律制度，应从以下几个方面考虑：

1、在旅游合同概念上，应采用旅游要素说和合同主体说，也就是本文提出的旅游合同概念，凡与旅游要素有关的合同和符合旅游合同主体要件的合同均视为旅游合同。

2、在旅游合同双方的权利和义务上，应坚持我国民法的基本原则，力求平衡双方当事人的利益，在重视保障旅游消费者合法权益的同时，也要维护旅游经营者一方的利益，这样才能促进旅游业的健康发展。此外，随着经济的全球化和旅游的国际化，为同国际旅游接轨，立法者在对合同双方权利义务的规定上要符合国际惯例，才能不断地促进我国旅游业向国际化发展。

3、在旅游合同变更方面，立法上应对旅游合同主体做出不同的规定，规定旅游者的替代权，即在一定条件下，允许旅游者把旅游权利转让给第三人。另一方面，立法上应坚持现行《旅行社管理条例》对旅游经营者将旅游合同权利义务转让的规定，即旅行社因不能成团，将已签约的旅游者转让给其他旅行社出团时，须征得旅游者书面同意。擅自将旅游者转让给其他旅行社的，转让的旅行社应当承担相应的法律责任。

4、在旅游企业的责任上，由于旅游实践中消费者投诉案件不断增多，我国应借鉴德国和我国台湾地区的立法，区分不同情形，建立起对旅游消费者多层次保护的比较完善的瑕疵担保责任制度。我国现行的旅游瑕疵担保责任制度仅有旅行社质量保证金这一项，这是远远不够的。

5、鉴于旅游合同是我国合同法意义上合同这一大前提，笔者认为有必要制定旅游合同行政规章，借我国消费者权益保护法上对农民购买农资产品的规定，把现行的法律能用于规范旅游合同部分明确下来，不足部分用行政规章来补漏，这样可以加快立法的进程。

旅游业的发展和旅游市场的稳定，需要健全和完善的旅游法制环境，旅游法律制度的理论研究，对旅游立法具有重大的理论促进意义。本文对旅游合同法的调整的一些基本问题作了一些粗浅的探讨，以期能为构建和完善我国旅游合同立法起到抛砖引玉之功效。

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[7]辛树雄：旅游法规，科学出版社，2007.11□

作者：辛树雄