私募股权投资基金托管业务操作风险及规范建议解析
摘 要：随着我国社会经济的高速发展，各行各业的发展速度也越来越快，使得私募股权投资基金也呈现出爆炸式的增长，从而引起了我国的商业银行私募股权投资基金托管业务的高速发展。但，私募股权投资基金问世的时间并不长，所以，我国的商业银行等在这方面的业务管理上还存在着许多的问题，使得其操作所面临的风险非常的大，因此，本文针对私募股权投资基金托管业务操作的风险进行了分析，并提出了相应的规范建议。
关键词：私募股权投资 基金托管业务 操作风险 规范建议
在资本市场中，私募股权投资基金可谓是一种新型的金融工具，它不仅在我国得到了良好的，乃至全世界它的发展都非常的迅猛，从目前的现状而言，它基本上成为了除银行贷款等融资渠道的，第三大企业融资渠道。据调查统计，我国2001年的私募股权投资基金募集已经达到了2452亿元，而投资的总格达到了1741亿元，增长速度已经达到了历史新高， 预测2016年底，我国的私募股权投资基金募集规模将上升至1万亿元左右。
一、私募股权投资基金概述
随着私募股权投资基金的发展，使得我国的商业银行也得到了前所未有的发展机会，商业银行的管理层已经将其当做是新的利润增长点，并给予了高度的重视。但是，私募股权投资基金这种新型的资产托管业务问世的时间并不长，所以，我国商业银行的私募股权投资基金托管业务操作手段以及管理手段等都还处于发展的阶段，再加上部分地区已经出现了以“私募股权投资”为名的非法集资事件，使得我国政府开始着手规范私募股权投资基金，然而，国家政府在规范私募股权投资基金时，必然会对商业银行的私募股权投资基金的管理等产生影响，从而如引起了商业银行的管理者们的重视。
1.定义。私募股权投资基金，简称PE，主要是指企业使用非公开发行的手段向一些特定的投资者们进行资金的募集，这种投资主要是对非上市企业开展的，并且投资者与企业之间进行经营和改造后，使得非上市企业能够实现上市等目标，从而实现资本增值的一种资金运作的方式。从狭义上而言，私募股权投资基金就是一种投资的方式，只不过它有一定的规模并且是向能够产生稳定的现金流的企业进行投资，广义而言，就是对IPO之前的企业进行投资的基金等。
2.特征。
2.1非公开发行的募集方式。上述中提到了，私募股权投资基金就是非上市的企业以非公开发行的方式向特定的具有风险识别能力等的合格的投资者进行资金的募集，由投资者和企业一起进行经营和改造，使得企业最后能达到上市或转让等层面，使得投资者的资金能够得到增长。
2.2未上市的企业对象。之所以对象要限定在未上市的企业，就是因为我国近段时间一直鼓励大学生进行创业，如果私募股权投资基金并不限定投资的对象，则投资者们会更愿意将资金投放到已经在盈利的企业中，而非投资期限长、风险大的非上市企业，但非上市企业有一个优点，就是投资者后期所获得的收益回报等会非常的高。
2.3流动性差。非上市企业主是指从种子期到成熟期的所有的企业，之所以要求投资者不能够随意的将资金抽回，就是因为这部分企业就像是刚出生的婴儿一般，资金就是其成长的必需品，如果投资者能够随意的将资金抽回，很有可能会使得一个企业因资金链断裂而倒闭。因此，私募股权投资基金要求投资者的基金销售赎回等都需要与資金管理人之间进行协商。
2.4全程封闭的运作，透明度低。
2.5投资者的身份。对于进行过私募股权投资基金的企业，其投资者会以策略人的身份加入到企业的经营管理中，将先进的管理经验等各方面融入到企业当中，使得企业的经营业绩快速的增长。
二、私募股权投资基金托管业务操作风险
1.资质的审核力度较差。我国的私募股权投资基金出现的时间比较晚，所以，对于私募股权投资基金的各方面的要求都比较低，而且并没有一个统一的监管部门，对于私募的规模超过了5个亿的公司制和合伙企业制的私募股权投资基金一般是由国家发改委进行监管的，如果小于5个亿，则是由省级政府所确定的管理部门进行监管，如果是信托制的私募股权投资基金则是由我国的银监会进行监管。但是，我国的监管部门的日常的监管力度是非常的宽松的，使得后期出现了以“私募股权”为名的非法集资的诈骗事件，以及使得基金和基金管理人出现内控机制不全，运作不规范等状况。
2.协议内容需要完善。商业银行是公募基金的托管人，其拥有的权利和需要承担的义务在我国的《证券投资基金法》中已经明确的规定了，所以，商业银行和公募基金的管理公司之间会签订标准化的，内容严密规范的合同。但是，商业银行在私募股权投资基金方面，需要履行的义务、权利等各方面都并不清晰，而且我国现阶段还并未有法律进行明确的规定，所以，使得各家商业银行的认知并不统一。实践的过程中也基本上都是采用的投资者所签订的公司的章程等，但这些章程的内容并不严谨，使得商业银行私募股权投资基金托管业务操作的风险增加了。
3.托管账户管理。当私募股权投资基金成立后，对银行进行资金托管的行为的专用存款的账户就叫做托管账户。我国对于私募股权投资基金的托管账户并没有一个明确的法律规定，使得银行与托管方之间所履行的义务等都是根据托管协议来确定的。
4.投资监督职责。对于投资人而言，私募股权投资基金本身就是一个投资期限长、风险大的行为，商业银行对其资金的投资运作的目的就是为投资者的资产安全等提供一个保障，但由于投资对象是非上市公司，其资金运作的公开透明化还不够，使得商业银行一般只能够通过基金管理人提供的合同等进行投资情况的了解。
三、规范建议
1.明确标准。商业银行对于基金客户应当建立以下几个标准：(1)调查其资金是否是合法成立的;(2)基金的管理人内部控制等机制是否健全等;(3)管理团队的成员的职业操守是否良好;(4)投资的重点、策略等要清晰。
除此之外，还需要对基金以及基金管理人的工作进行调查，严格的按照标准进行筛选。
2.完善协议文本。在商业银行利用经验来区分和建立协议文本的标准时，我国的政府也应当尽快的完善和颁布与私募股权投资基金相关的法律法规，让商业银行在进行协议签订时，能够有法可依，并且能够清楚的知晓自己所享有的权利和所需要承担的责任等，使得我国的商业银行能够拥有统一的认知。
3.基金账户的管理制度。商业银行需要建立一个专门针对私募基金账户的部门，主要任务及时将基金账户的开立、使用以及管理等方面进行明确。
4.完善风险管理。私募股权投资基金的项目主要有四个阶段，第一个是私募股权投资基金成立，第二个是通过项目筛选进行公司股权的购买，第三投资者管理被投资的企业，第四则是实现资金增长后退出投资企业。
四、结语
综上所述，私募股权投资基金可以说是为那些非上市的中小企业提供了生机，让他们能够在合法的情况下获取更多的资金，从而进行更好的发展。但私募股权投资基金的出现时间并不长，所以，存在的问题和风险都比较多，再加上没有明确的法律法规，也使得作为托管人的商业银行的托管业务操作出现了风险，为了保证我国的企业发展、商业银行的发展以及投资者的利益，就必须要将私募股权投资基金的各方面进行完善。
参考文献：
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[2]刘晓勇. 私募股权投资基金托管业务操作风险防范[J]. 上海金融，2012，07：109-112+119.
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[5]李博彧. 我国信托制私募股权基金的法律风险与退出机制[D].吉林大学，2015.
[6]杨芳. 我国私募基金研究[D].西南财经大学，2008.
[7]李憾怡. 我国私募基金的法律监管研究[D].中央民族大学，2010.
作者：田杰
【摘 要】 自我国证券投资基金业务于一九九八年规范运作以来，以证券投资基金为业务依托发展起来的商业银行托管业务得到了迅猛的发展。尽管我国基金市场呈现出基金规模扩大化、基金品种多样化、管理主体多元化等快速发展的局面，但是基金托管人发展缓慢。基金业的快速发展，不仅带动了托管业务的高速增长，但同时也带来许多问题。本文就商业银行证券投资基金托管业务存在的问题做一简要分析。
【关键词】 商业银行 证券投资基金 托管
1. 证券投资基金托管业务概述
1.1基金托管业务
商业银行的基金托管业务，是指具有托管资格的商业银行，接受投资人(基金份额持有人)委托，依照法律法规和基金合同约定履行受托职责，并收取服务费的一项很有潜力的中间业务①。证券投资基金作为一种理财工具，实质上是一种隐含的契约，体现委托、代理、监管三权分立、相互制衡的关系。根据基金契约，投资人指定基金管理人为其提供投资管理服务，同时授予后者一定的决策权利，并依据其提供的服务支付相应报酬。无庸讳言，证券投资基金的治理结构中存在委托—代理关系和由此产生的道德风险，使得投资人经常处于相对不利的位置。基金托管人的出现，部分弥补了基金治理结构中这一缺陷。
1997年我国颁布了《证券投资基金管理暂行办法》，明确规定证券投资基金托管人必须由依法设立并有基金托管资格的商业银行担任。目前，我国批准经营证券投资基金托管业务的一共有12家银行，共托管了506只基金，其中共有309只证券投资基金托管于12家银行，合计基金份额达七千亿份，基金资产总额达到近万亿元。
1.2商业银行在托管业务中的权利义务
作为托管人的商业银行，其主要职责是保证基金资产的安全、执行基金管理人的投资指令、监督基金管理人的投资运作并负责银行账户管理及证券交易清算等。国外对基金托管人的资格条件有严格规定，某种意义上，托管人是受益人、管理人以及其他有关银行的联络中枢②。
在我国，证券投资基金设立商业银行作为其保管机构，功能除上述以外，还有有关披露义务，报告义务等③。我国商业银行在基金托管方面的职责履行的较好，但是在对基金管理人投资运作的监督作用上体现的不够。
2. 商业银行完善该业务的法律思考
我国的证券投资基金的治理结构类似于英国和香港单位信托基金治理模式。它的弱点是实际运作基金的过程中管理人和托管人之间的关系界定不清，其各自的角色及其相互间的权利和义务也不明晰，另外，由于基金管理人实际上负责基金管理和运作，而作为监督者的托管人难以对管理人实施及时有效的监督。本节拟通过分析相关制度的缺陷，对相应的托管人应如何有效监督的问题提几点思考。
我国在引入证券投资基金制度时，由于《信托法》等一些相关法律付之阙如，因而我国的基金内部治理结构也存在一些问题，表现在以下方面：
2.1基金持有人利益代表缺位。从投资基金的内部构造看，托管人与持有人之间的法律关系其须依信托法理为基金持有人的利益而管理和处分基金资产。《证券投资基金管理暂行规定》托管人具有保管基金资产的职责，监督基金的投资运作，但并未明确规定基金托管人为基金持有人的利益对基金管理公司进行监督，因而，在实践中究竟由谁作为基金持有人利益的代表者存在含糊的看法，多数对此采取回避的态度。
2.2受托人与保管人角色混同。《证券投资基金管理法》规定了托管人的职责，但其主要侧重对有关资产保管事项的规定，而缺乏对基金托管人在监督过程中的权利、义务和责任的明确规定。由此产生的结果是在实践中基金托管人重保管功能，轻监督职能。中国证监会公布的对违规基金管理公司的调查报告，四家基金管理公司也多少承认在管理基金资产中存在异常交易行为，但是托管人在2007年基金年报的《托管人报告》中却均出具无意见的托管人意见报告。另外，基于许多基金的投资组合不在规定的范围之内，如，安信基金2000年年度报告披露其持有东方电子达资产净值的13.4%，明显不符合《暂行办法》规定的10%的投资限制，但托管人报告和内部监察报告均出具合规意见。各个托管人的报告如同一辙，内容空洞，缺乏具体细节。
2.3规制基金托管人监督权力的空白。对基金托管人所负的职责究竟是一项监督权还是义务，现行法无明确规定。实践中多数基金契约既将其作为基金托管人的一项权利，同时又作为其一项义务来进行处理。但是，这并未解决其权利和义务来源于何处?如果基金托管人未履行这项职责，其应承担什么责任，如果因其失职行为造成基金持有人的损失，是否应承担损害赔偿责任，从现行法规及基金契约中也不得而知。
依现行法律，在投资运作监督过程中，托管人监督限于基金的投资比例和品种是否符合基金契约的规定，什么价位买入，什么价位卖出，作为托管人没有权利和能力去干预管理人的投资运作。现存的制度框架下，托管人根本无法履行这一职责。因为目前的基金投资运作，是基金管理人直接通过席位到交易所进行交易，在基金的买卖交易指令下达到之前不经过基金托管人的监督，基金托管人只有在对交易所闭市后所传的基金当日已经发生的交易数据进行分析后，才能够得知基金当日投资行为是否违规。交易所的交易交割是无条件的，因此即使托管人发现基金的投资违法违规，但是己经交割也必须执行。因而，尽管相关法规规定了监督，但是这种监督只能是事后监督，在实际执行过程中效果大打折扣。
由于我国现行法规对基金托管人的法律地位和对托管人在处理交易时总的原则规定，因此一旦出现基金管理人从事一些现行法无明文规定的交易，托管人是否应进行监督，监督时应遵循何种原则均不得而知。为保护持有人利益，中国证监会于发布了《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》。《通知》借鉴了美国投资公司中的独立董事制度，在基金管理公司设置独立董事，要求独立董事在维护基金公司股东的利益的同时，亦负有保护投资人利益的责任。而我国现行基金管理公司独立董事制度的职责的规定，从法理上讲不通，从实践上亦不可行。
我国基金管理公司治理结构中，无法有效体现基金持有人利益的问题是固有的。投资基金与管理投资基金的基金管理公司是两个完全独立的法律主体，其各自均有自己独立的利益，希望通过强加对基金管理公司的治理来解决基金持有人的利益保护问题显然是没有抓住问题的实质。因而，在设计保护持有人利益的制度时，首先应考虑的是要区分基金管理公司的治理和基金的治理。基金管理公司的治理是为了保护基金管理公司股东的利益，而基金的治理主要是为了保护基金持有人的利益，对基金持有人的利益的保护问题主要应从加强基金托管人对基金管理人的监控与制衡来解决。
注释：
① 中间业务概念是我国所特有的，但截止目前国内外对中间业务定义尚无统一认识.
② 段建新主编：《证券投资基金》[M].法律出版社，2000：24.
③ 详见《证券投资基金法》第29条.
(作者单位：西安职业技术学院)
作者：赵晔
摘 要：私募基金快速发展的同时，其风险也日益暴露，在此背景下，托管人作为私募基金的参与人，其职责边界必须予以理清。我们对托管人普遍关心的一些问题以及实践中容易引发托管人重大法律风险的情形，围绕托管人的职责问题进行了梳理，拟对私募基金中托管人的职责做初步研究。由于法律法规等未对私募基金中托管人的职责作出详细规定，托管人的职责还要结合基金合同与托管协议中的相关约定进行判断。
关键词：私募基金;托管人;职责边界
一、私募基金托管人的一般职责
基金托管人的职责通常来源于基金合同、托管协议中的约定以及法律法规中的有关规定。在我国现行法律体制下，与私募基金中托管人的职责有关的规定主要有：《中华人民共和国证券投资基金法》《私募投资基金监督管理暂行办法》(证监会令第105号)、《商业银行托管业务指引》(2013年8月)、《私募投资基金管理人内部控制指引》(2016年2月)、《私募投资基金募集行为管理办法》(2016年4月)和《私募投资基金服务业务管理办法(试行)》(2017年3月)等。
其中，虽然《中华人民共和国证券投资基金法》(下称“《基金法》”)第2条①规定该法仅适用于在中华人民共和国境内公开或者非公开募集资金设立的证券投资基金。但实践中，对于其他类型私募基金的管理，该法也具有一定参考意义。
根据上述规定可知，在私募基金的运作中，基金托管人的主要职责如下：
①安全保管基金财产;
②执行基金管理人的投资指令，并负责办理基金名下的资金往来;
③监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违法违规的，不予执行，并向中国证监会报告;
④复核、审查基金管理人计算的基金资产净值及基金价格;
⑤保存基金的会计帐册、记录等相关资料;
⑥出具基金业绩报告，提供基金托管情况，并向中国证监会和中国人民银行报告;
⑦向基金份额持有人提供基金信息;
⑧基金章程或基金合同、托管協议规定的其他职责。
二、私募基金托管人在不同情形下的具体法律义务
(一)基金管理人无法正常履行职责时，私募基金的托管人对份额持有人大会的召集义务
关于管理人无法召集份额持有人大会时，托管人的召集义务，这一点在实践中存在较大的争议。我们倾向于认为，除非基金合同中另有明确约定，私募基金的托管人并无法定义务召集基金份额持有人大会，理由如下：
1.可能适用的上位法未设定私募基金托管人有召集份额持有人大会的法定义务
从法律和行政法规的层面上看，实务中对《基金法》是否适用于证券投资基金以外的其他类型私募基金存在争议;退一步说，即便《基金法》适用于其他类型私募基金，其基金托管人也不应承担召集份额持有人大会的法定义务。
《基金法》第36条第9项规定，基金托管人应当“按照规定召集基金份额持有人大会”，此处的“规定”应该包含法律法规的规定或者合同约定。而《基金法》第83条第1款②虽然对管理人未召集会议时基金托管人的召集义务进行了规定，但该条仅是对公募基金的规定，《基金法》并未在涉及私募基金的相关篇幅内规定私募基金托管人亦有该等职责。《基金法》于2003年颁布，并于2012年、2015年修订，在此过程中，基金托管人的召集份额持有人大会的义务仅针对公募基金，从未有一稿修订规定私募基金托管人有召集份额持有人大会的法定义务。由此可见，《基金法》的立法本意就是不为私募基金托管人设定法定的基金份额持有人大会的召集义务。
2.目前的部门规章未设定私募基金管理人有召集份额持有人会议的法定义务
从部门规章的层面上看，中国证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》(下称“《暂行办法》”)也没有规定私募基金托管人在特定情形下有召集基金份额持有人大会的法定义务。而关于能否参照适用《证券投资基金托管业务管理办法》(下称“《托管办法》”)的问题，目前也存在着较大争议。《托管办法》第23条规定，“对于转换基金运作方式、更换基金管理人等需召开基金份额持有人大会审议的事项，基金托管人应当积极配合基金管理人召集基金份额持有人大会;基金管理人未按规定召集或者不能召集的，基金托管人应当按照规定召集基金份额持有人大会，并依法履行对外披露与报告义务”。根据该条，基金托管人的召集义务也局限在有“规定”的情形，而无论是《托管办法》本身还是其上位法《基金法》，并没有对私募基金托管人设定召集份额持有人大会的法定义务。
综上所述，我们认为私募基金的托管人，在没有合同明确约定的前提下，并不负有召集基金份额持有人大会的法定义务。有关行业协会要求在私募基金管理人缺位的情况下，由托管人召集私募基金份额持有人大会，超越了法律对托管人设置的责任界限。
3.应对方案
在无合同以及法律依据的情况下，就投资人要求托管行召集份额持有人大会的请求，我们倾向于认为托管人不宜同意，可考虑作出相应解释，建议投资人自行召集或直接召开份额持有人大会。
(二)基金管理人无法正常履行职责时，托管人对基金的清算和分配
除非基金合同另有约定，否则在管理人无法正常履职的时候，我们认为，托管人不应擅自对基金进行清算、分配或是进行相关款项汇划动作。
通常而言，私募基金合同应当包括基金财产的清算方式。因此，基金财产的清算应当根据合同约定进行。除非基金合同另有约定，基金清算理应为基金管理人职责，且，我们认为，基金托管人依法不负有“共同受托”之责，且托管人任何资金划付应遵从管理人指令，其无责也无权对基金财产进行清算。并且，鉴于管理人为基金处理日常事务的主要执行人，实践操作中对于托管人的划款指令一般应当由管理人发出，划款指令涉及的相关预留印鉴一般也是为管理人或其经办人相关印鉴，并未赋予份额持有人大会有发出相关划款指令的权利。因此，在管理人无法正常履职的情况下，即便有份额持有人大会的适当决议，我们也不认为，托管人仅凭相关决议即可进行款项汇划操作。
在此情况下，在基金管理人不能正常履行职责时，就投资人要求托管人清算基金的请求，我们认为可以考虑建议投资人首先根据基金合同的约定及法律规定先行更换基金管理人，由新管理人组织基金清算，同时变更原托管合同(包括划款指令、预留印签等)。
(三)私募基金募集期，托管人对募集账户的资金安全不承担责任;私募基金运作期，托管人应承担保管和监督责任
1.基金募集期，募集账户中的资金安全由监督机构进行监督
根据《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》并参照《基金法》第59条③有关公募基金的规定，私募基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用。并且，在私募基金尚在募集期时，根据中国基金业协会(下称“中基协”)发布的《私募投资基金募集行为管理办法》(下称“《管理办法》”)第12条第2款④和第14条⑤的规定，募集资金从投资者资金账户划出而尚未到达托管资金账户之前，仍属于投资者的合法财产，任何个人和机构都不得挪用。募集期内，投资人的资金应当统一归集至募集账户，由募集账户的监督机构负责监督;并且，由于所募集的基金并未到达托管账户，托管人尚未开始对基金财产的托管运作，因此，除非基金合同另有约定，托管人在并未挪用私募帐户中的资金时，不应承担任何职责或义务。
2.基金运作期，托管人应对托管账户内资金尽到安全保管义务
根据《契约型私募投资基金合同内容与格式指引》，一般三方基金合同中均会约定私募基金在中国基金业协会完成备案后方可进行投资运作。换言之，未经备案，基金托管账户内的资金不得用于投资运作。根据《基金法》第36条及中国银行业协会(下称“中银协”)2013年发布的《商业银行托管业务指引》第9条的相关规定，托管人应尽到安全保管的义务。因此，当募集期结束，募集资金被划拨至托管账户后，托管人对托管账户内的资金的保管义务从而产生。具体而言，托管人应该严格按照基金合同的约定对外划付款项。就欣岩案而言，托管人若确实存在基金备案之前就按管理人指令对外划付款项的行为，很有可能被认定为未尽到安全保管的義务。
就托管人未能尽到安全保管的义务而对投资人承担的责任形式，我们认为可适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第26条⑥的规定，托管人应对流失的资金承担补充赔偿责任。
3.基金运作期，托管人应对基金的运作尽监督审核义务
在基金的运作期内，托管人有义务监督私募基金管理人的投资运作，发现私募基金管理人的投资指令违反法律法规的规定或基金合同约定的，应当拒绝执行，立即通知私募基金管理人;发现私募基金管理人依据交易程序已经生效的投资指令违反法律法规的规定及基金合同约定的，应当立即通知私募基金管理人。
具体而言，托管人应当对每道划款指令及其所依据的文件至少尽其形式审查义务，特别是对于托管账户内资金划出所依据的基础交易文件和交易安排是否符合法律法规和基金合同规定应进行形式审查。实践当中常见的纠纷和争议主要集中在托管账户内资金是否投向基金合同中约定的投资范围这一方面，即对于托管人是否已对资金投向尽其合理审核义务这一问题的判断，各方易产生争议。如果基金投资的相关交易协议、投资决议等明显与基金合同中约定的投资范围不符，托管人应对该等划款指令持谨慎态度，必要时可以拒绝执行相关指令。
(四)当私募基金出现超募情况时，应依据基金合同的具体约定判断托管人责任
目前有关私募基金的法律法规中并未就基金超募问题进行明确规定，因此，在出现基金超募的个案中，相关问题应依据基金合同的具体约定进行判断。
我们认为，若基金合同中严格约定了募集资金上限，且约定该等上限为基金的成立条件，则超额募集意味着不符合基金成立条件;若管理人未取得投资人的同意变更基金合同或者豁免该等不符，则基金的设立存在瑕疵。但当基金管理人将基金备案的信息及基金募集金额的情况向份额持有人披露，而份额持有人在合理期限内未就这一问题提出异议时，基金管理人和托管人在此问题上对份额持有人享有一定的抗辩权。
(五)未妥善保管相关业务资料的，托管人可能会受到监管处罚
根据《基金法》第36条第4项⑦的规定和《暂行办法》第26条⑧的规定，基金托管人应当保存基金托管业务活动中的相关资料，尤其是有关私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料。
当托管人未能尽到上述保管义务时，根据《暂行办法》第38条⑨及第39条⑩的规定，证监会及其派出机构将对托管人责令改正，给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款。情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施。
因此，我们认为，当实践中出现基金合同未收回的情况时，监管机构可能会参照适用该条规定，对基金托管人进行监管处罚。但托管人是否还应就此承担民事责任，则尚需参考基金合同或托管协议中的相关约定。
注释：
①《基金法》第2条：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法;本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定”。
②《基金法》第83条第1款：“基金份额持有人大会由基金管理人召集。基金份额持有人大会设立日常机构的，由该日常机构召集;该日常机构未召集的，由基金管理人召集。基金管理人未按规定召集或者不能召集的，由基金托管人召集”。
③《基金法》第59条：“基金募集期间募集的资金应当存入专门账户，在基金募集行为结束前，任何人不得动用”。
④《管理办法》第12条第2款：“本办法所称私募基金募集结算资金是指由募集机构归集的，在投资者资金账户与私募基金财产账户或托管资金账户之间划转的往来资金。募集结算资金从投资者资金账户划出，到达私募基金财产账户或托管资金账户之前，属于投资者的合法财产”。
⑤《管理办法》第14条：“涉及私募基金募集结算资金专用账户开立、使用的机构不得将私募基金募集结算资金归入其自有财产。禁止任何单位或者个人以任何形式挪用私募基金募集结算资金。私募基金管理人、基金销售机构、基金销售支付机构或者基金份额登记机构破产或者清算时，私募基金募集结算资金不属于其破产财产或者清算财产”。
⑥最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》：“第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”。
⑦《基金法》第36条：“基金托管人应当履行下列职责……(四)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料……”。
⑧《暂行办法》第26条：“私募基金管理人、私募基金托管人及私募基金销售机构应当妥善保存私募基金投资决策、交易和投资者适当性管理等方面的记录及其他相关资料，保存期限自基金清算终止之日起不得少于10年”。
⑨《暂行办法》第38条：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反本办法第七条、第八条、第十一條、第十四条至第十七条、第二十四条至第二十六条规定的，以及有本办法第二十三条第一项至第七项和第九项所列行为之一的，责令改正，给予警告并处三万元以下罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款;有本办法第二十三条第八项行为的，按照《证券法》和《期货交易管理条例》的有关规定处罚;构成犯罪的，依法移交司法机关追究刑事责任”。
⑩《暂行办法》第39条：“私募基金管理人、私募基金托管人、私募基金销售机构及其他私募服务机构及其从业人员违反法律法规和本办法规定，情节严重的，中国证监会可以依法对有关责任人员采取市场禁入措施”。
作者简介：
王伟斌，律师，华东政法大学法学硕士，现为锦天城律师事务所高级合伙人，在公司并购、商事诉讼仲裁等法律领域实务经验丰富。
逄丽丽，律师，华东政法大学法学硕士，现为锦天城律师事务所合伙人，在外资并购、银行金融等法律领域实务经验丰富。
汪晓，律师，美国威斯康星大学麦迪逊分校法律硕士，南京大学法律硕士，现为锦天城律师事务所资深律师，在融资和并购、争议解决等法律领域实务经验丰富。
作者：王伟斌 逄丽丽 汪晓
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6. 优先资金:低风险低收益的资金,一般能享受保本,部分情况能享受保收益 7. 劣后资金:高风险高收益的资金
8. 非结构化:也叫收益风险自担型,每单位的资金承受相同的风险、享受相同 的收益(举例:科乐
第二步:根据您的分类,填写以下《情况简表》 期货资管产品分类 类型 有无资金
是否需要对接优先资金 (仅限一对多结构化类型的填写 填写说明: “类型” :请根据您第一步得出的类型填写。 (如:您属于一对一综合类,则在上 表填写“一对一综合类”
“有无资金” :有资金请打“√” ,无资金请打“ ×” 。
期货公司四方(1-2周 3. 双通道托管户开户(1周 4. 签署合同,通知客户打款 (1周
5. 完成各项开户工作 (期货资管开户、证 券开户(2周 6. 开始运作
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私募基金托管外包业务是什么，托管人如何委托外包
私募基金是一种投资方式，那么赚钱肯定是其最重要的一环，可是很多基金管理人由于事务繁忙的原因，无法集中于私募基金上，于是人们就想到了托管外包业务。但是很多人不了解私募基金托管外包业务是什么?托管人如何委托外包?下面由赢了网小编为大家进行详细的解答，请大家往下阅读。
一、私募基金托管外包业务是什么?
托管外包业务指证券公司为私募基金、对冲基金等专业机构投资者和高净值个人客户提供包括产品设计、资产托管、运营外包、销售管理、投资交易、杠杆配置、研究资讯和流动性支持等一揽子服务。目的就是帮助基金管理人从行政事务和资金募集等问题中解放出来，让他们有更多的时间和精力集中在交易策略上。
二、私募基金托管人委托外包
1、基金托管人的法定职责
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依据《基金法》第三十六条规定，基金托管人的法定职责包括：
(1)安全保管基金财产;
(2)按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户;
(3)对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立;
(4)保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料;
(5)按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜;
(6)办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项;
(7)对基金财务会计报告、中期和基金报告出具意见;
(8)复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格;
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赢了网s.yingle.com (9)按照规定召集基金份额持有人大会;
(10)按照规定监督基金管理人的投资运作;
(11)国务院证券监督管理机构规定的其他职责。
2、基金托管人委托外包
《基金法》第一百零一条规定：“基金管理人可以委托基金服务机构代为办理基金的份额登记、核算、估值、投资顾问等事项，基金托管人可以委托基金服务机构代为办理基金的核算、估值、复核等事项，但基金管理人、基金托管人依法应当承担的责任不因委托而免除”。此处，基金托管人的外包业务中的“核算、估值、复核等事项”是指《基金法》第三十六条规定的其法定职责中的事项。
通过上述的介绍，相信大家对私募基金托管外包业务是什么以及托管人如何委托外包已经有所了解，简单来说，私募基金托管外包业务就是基金管理人与基金托管人进行交易的一种行为。另外需要知道的是，为了保证其业务的进行及双方权利和义务的实现，协议的签订是必不可少，小编在此建议大家，在签订协议时，一定要仔细看好条款的内容。
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来源：(私募基金托管外包业务是什么，托管人如何委托外包http://s.yingle.com/cm/308185.html) 公司经营.相关法律知识
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一、单项选择题
1. 中国基金业协会发布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法》于( )正式开始实施，标志着私募基金备案工作自此正式启动。
A. 2014年1月1日
B. 2014年1月17日
C. 2014年2月7日
D. 2014年2月17日
描述：中国私募基金行业发展过程中的几个重要法律法规。 您的答案：C 题目分数：10 此题得分：10.0 2. 2003年8月发行的( )是我国首只以信托形式发行的私募基金产品。
A. 深国投“赤字之心”
B. 云南信托“中国龙”
C. 华夏资本“六禾1号”
D. 重阳投资“阿尔法对冲基金”
描述：中国私募证券投资基金的发展历程。 您的答案：B 题目分数：10 此题得分：10.0 3. 在私募基金登记备案制度实施之前，私募基金机构(管理人)主要承担( )的职责。
A. 投资顾问
B. 发行通道
C. 资产托管
D. 交易通道
描述：私募基金托管外包的需求分析。 您的答案：A 题目分数：10 此题得分：10.0
二、多项选择题 4. 下列关于私募基金登记备案的特点中，正确的是( )。
A. 实行事前登记备案
B. 开展行业自律管理
C. 全口径登记备案
D. 实行电子化报送
描述：中国私募基金行业发展过程中的几个重要法律法规。 您的答案：D,C,B 题目分数：10 此题得分：10.0 5. 在私募基金登记备案制度实施之后，私募基金管理人选择自己发行私募产品的主要困难(难点)包括( )。
A. 产品设计复杂
B. 人力成本提高
C. 系统投入增大
D. 业务运作风险
描述：私募基金托管外包的需求分析。 您的答案：C,D,B 题目分数：10 此题得分：10.0 6. 证券公司在开展托管与外包综合服务业务的过程中，应当与公司的其他业务建立严格有效的隔离机制，这些隔离机制包含( )。
A. 业务隔离
B. 物理隔离
C. 人员隔离
D. 信息系统隔离
E. 资金与账户隔离
描述：证券公司开展托管与外包综合服务的注意事项。 您的答案：D,B,E,C,A 题目分数：10 此题得分：10.0 7. 私募证券投资基金管理人可以外包的职能包括( )。
A. 产品设计
B. 注册登记
C. 估值核算
D. 信息披露
描述：私募基金托管外包的需求分析。 您的答案：C,A,D,B 题目分数：10 此题得分：10.0
三、判断题
8. 二十世纪90年代中期，我国的私募基金大多以在对方账户操作的地下代客理财形式存在。( )
描述：中国私募证券投资基金的发展历程。 您的答案：正确 题目分数：10 此题得分：10.0 9. 在证券公司托管与外包综合服务业务中，外包服务机构与基金管理人双方共同签署《外包服务协议》等合同文件，对各方的权利义务作出约定，但管理人依法应当承担的责任不因委托而免除。( )
描述：证券公司托管与外包综合服务业务的定义和运作框架。 您的答案：正确 题目分数：10 此题得分：10.0 10. 根据已经出台的私募基金相关法规，私募基金的产品发行门槛较低，法律法规未对私募基金成立的规模和人数做起点限制。( )
描述：中国私募基金行业发展过程中的几个重要法律法规。 您的答案：错误 题目分数：10 此题得分：0.0
1、申请书。内容包括但不限于申请人基本情况、经营状况、主要风险指标、是否设有专门的基金托管部门和实收资本情况。
2、可行性研究报告。内容应至少包括：拟开办业务的定义、风险特征和防范措施、成本和收益预测、管理人员和业务人员配备情况、支持系统、开发和实施业务的方案。
3、拟开办业务的规章制度、操作规程和相关内部控制制度。
4、申请人的联系人、联系电话、传真电话、电子邮件信箱和联系地址(邮编)。
5、银监会按照审慎性原则规定的其他文件。
农村合作银行和农村商业银行开办证券投资基金托管业务审批申请材料目录
1、申请书。
2、可行性研究报告。
3、具有证券业务资格的会计师事务所出具的净资产和资本充足率专项验资报告。
4、最近3年案件情况。
5、设立专门基金托管部门的证明文件。
6、基金托管部门内部机构设置和岗位职责规定。
7、基金托管部门拟任高级管理人员和执业人员基本情况，包括拟任高级管理人员任职资格申请材料，拟任执业人员名单、履历、基金从业资格证明复印件、专业培训及岗位配备情况。
8、关于安全保管基金财产有关条件的报告。
9、关于基金清算、交割系统的运行测试报告。
10、办公场所平面图、安全监控系统设计方案和安装调试情况报告。
11、基金托管业务备份系统设计方案和应急处理方案、应急处理能力测试报告。
12、相关业务规章制度，包括业务管理、操作规程、基金会计核算、基金清算管理、信息披露、内部稽核监控、内控与风险管理、信息系统管理、保密与档案管理、重大可疑情况报告、应急处理及其他履行基金托管人职责所需的规章制度。
13、开办基金托管业务的商业计划书。
14、申请人的联系人、联系电话、传真电话、电子邮件、通讯地址(邮编)。
开放式基金托管类资产账户开立协议书 甲方： 华宝兴业基金管理有限公司 乙方： (资产托管人)
鉴于托管类资产账户业务与交易业务的分离原则，甲、乙双方依照相关法律法规的规定，经友好协商，就乙方托管的各类资产(以下简称“托管资产”)在甲方开立基金账户以及该基金账户的账户业务办理达成如下协议：
第一条 本协议适用于乙方为托管资产投资甲方管理的基金而开立基金账户及办理指定的账户业务。
第二条 乙方在为托管资产开立基金账户时，应向甲方提供附件一(托管类资产开户材料)所列文件及材料，保证其真实、准确及完整性。如托管资产开立基金账户成功，甲方应向乙方提供账户开立证明文件予以证明。
第三条 乙方在为托管资产开立基金账户时，应代资产管理人向甲方提供资产管理人申办交易业务所需提供的材料包括附件二(托管类资产交易业务申办材料)所列文件及材料。如托管资产交易业务申办成功，甲方应向乙方和资产管理人提供书面确认书予以确认。
第四条 账户业务包括但不限于：基金账户开户、销户;交易账户开户、销户;客户资料修改;交易账户卡挂失、解挂与补办;基金账户卡挂失、解挂与补办;开通新业务;修改密码与密码挂失;资料变更;账户余额查询等。
根据乙方与资产管理人签订的《资产托管协议》，乙方有权办理以下账户业务：
________________________________________________________________________
__ __________________________________________________________________________ 第五条 乙方应保证账户资金来源的合法性。乙方托管资产的赎回/分红款等所有资金只汇入乙方在申请开户时指定的银行账户。
第六条 乙方办理托管资产的账户业务时，应将业务申请通过传真或邮寄方式提交给甲方，并进行电话确认。甲方应根据乙方预留印鉴进行合理谨慎的表面真实性审核，及时处理合格的委托申请;如甲方未收到或接收到的乙方传真/寄件信息不准确、不完整、不清晰，或违反法律法规、基金合同、甲方业务规则，或指令超越权限等，致使甲方无法执行的，甲方可不予受理，并应及时向乙方进行电话提示。
第七条 乙方须将账户业务申请的原件于申请当日(以邮戳时间为准)以邮政特快专递(EMS的方式寄给甲方，并电话通知甲方查收。
第八条 乙方托管资产发生交易(T日)后，甲方应于T+1个工作日向乙方传真交易确认回单，并每周一次将业务受理回单、交易确认回单等凭证原件寄送给乙方。
第九条 甲方对本协议内容以及本协议所涉业务内容承担保密义务，根据法律法规、监管、审计机构要求进行披露的除外。
第十条 经双方协商一致，甲乙双方可对本协议相关内容进行修订，以补充协议的形式确定。如修订内容涉及资产管理人权利或义务，乙方应提供资产管理人无异议的书面证明。
第十一条 本协议签署后，若有关法律法规和《基金合同》、《招募说明书》、《公开
说明书》、《托管协议》等文件发生修订，本协议与之不一致的内容自动失效，但本协议其他内容和条款继续有效。对于该等不一致之处的处理方式，甲乙双方经协商后应以补充协议的形式予以确定。
第十二条 由于一方当事人过错，造成本协议不能履行或不能完全履行，由过错方承担责任，赔偿对方直接经济损失;由双方过错造成本协议不能履行或不能完全履行，根据实际情况承担各自相应的责任。
第十三条 本协议在下述情况之一发生时终止：
1、甲方注销基金账户;
2、甲、乙方因解散、合并等原因不再具有相应的民事行为能力;
3、因不可抗力使本协议无法继续履行;
4、一方违反本协议，另一方单方解除本协议的书面通知送达对方。 第十四条 协议双方如有争议，应友好协商解决，协商不成，任何一方均有权向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会申请仲裁，仲裁按照该委员会届时有效的仲裁规则进行。仲裁裁决是终局的，对双方均有法律约束力。
第十五条 本协议经双方授权代表签字或盖章之日起生效，补充协议与本协议具有同等法律效力。
第十六条 本协议一式贰份，甲方、乙方各执壹份，具有同等法律效力。 (以下无正文)
甲方(签章)： 乙方(签章)：
年 月 日 年 月 日
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