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再论刑法罪刑法定原则
摘要：罪刑法定原则是我国刑法所确立的基本原则，罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物。我国新刑法明确罪刑法定原则是社会主义法制建设史上的重大进步。通过对我国罪刑法定原则的价值内涵和取向的浅析，指出了现阶段我国适用该原则需注意的一些问题及该原则存在的不足，希望今后有关人员在刑法罪刑法定原则的适用取舍与完善的问题上有更多新颖合理观点的提出。罪刑法定原则是刑法基本原则中最为重要的原则，有利于保护人权，限制立法，保证司法公正，是现代法治国家的根本标志。
关键词：罪刑法定原则;人权;司法运用
所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种处罚，必须预先由刑法明文加以规定，对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为不得定罪处罚的原则。概括起来说就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则的实施能够充分保障人权，促进刑法内容的完善，有助于强化执法意识，杜绝有意无意地曲解法律。
一
绝对的罪刑法定原则有四个派生原则：排斥习惯法;排斥绝对不定期刑;禁止类推解释;刑法无溯及效力。相对罪刑法定原则是对绝对罪刑法定原则的灵活应用和修正。排斥习惯法，意思是法院对行为人定罪判刑只能以成文法为根据，而不能根据习惯法对行为人定罪处刑。从现实情况看，排斥习惯法这一个做法会使得国家刑事制定法与习惯法之间的关系变得更紧张，给罪刑法定原则在我国民族地区的实现带来阻力。就例如有些地区如藏族、怒族等民族都不同程度地存在着一夫多妻或一妻多夫现象，这些重婚行为显然应当受到国家刑法的制裁，而在当地民族看来，这些行为没有侵犯到任何人利益，是正当的。如果对这些行为定罪，显然会受到习惯法的反抗，给民族地区刑事法治的发展带来阻碍。而相对罪刑原则在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。
绝对不定期刑，是指作出刑事裁判时只作罪名宣告，不指明所需服刑的刑期，而完全由行刑机关根据罪犯表现决定释放时间。若刑法中存在没有规定刑期的自由刑，罪犯服刑期长短的权利完全由行刑机关掌握，这会丧失刑法保障人权的机能，所以法定刑或宣告刑都不允许绝对的不定期刑。通过确立相对不定期刑，这样子可以给予法官一定的自由裁量权，让其考虑每一个案件的具体情况裁量刑罚，从而不偏斥于罪刑法定原则的内涵与本质，保障人权。禁止类推解释，是指对于法律没有明文规定的行为，不能通过类推解释以犯罪论处。类推解释的是刑法没有明文规定的，是由法官立法，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定主义的原则。不应允许司法官员通过类推解释法律，绕开立法表决，径行充当立法者，从而集立法权与司法权于一身。法律明确禁止事项加以警示，才能使国民预测自己的行为后果，而不至于手足无措、动辄得咎，进而真正能够在保护和扩大国民自由的意义上尊重和保障人权。相对罪刑法定原则则修正为允许有限制的类推，允许有利于行为人的解释。刑法无溯及效力，指行为人只能够依据已经实施的法律来规范自己的行为，预测自己的行为结果，如果用实施后的刑法来为根据处罚实施前的行为，这实际上是不教而诛，人们就无法知道自己的行为是否被定罪处罚，不利于社会安宁。而对于相对罪刑法定原则，在刑法的溯及力上，采用从旧兼从轻的原则，也就是如果适用新刑法的规定明显的要轻于旧刑法的话，就适用新刑法。
二
适用罪刑法定原则时，首先确定“法”的概念，是毫无疑问的。这里的法，首先是指刑法，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。刑法典是指把规定犯罪和刑罚的一般原则与各种具体犯罪和刑罚的法律规范加以条理化的刑法典。刑法典是刑事基本法，是定罪量刑的主要依据，在罪刑法定原则制度下，刑法典具有举足轻重的重要地位。罪刑法定原则之所谓法律规定，一般情况下是指刑法典的规定，包括刑法总则和刑法分则规定。单行刑法，是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的，仅限于单纯地规定犯罪与刑罚的规范性文件。1997年刑法颁布后，我国先后颁布23个单行刑法。尽管有些已经废止，但并不能排除在修订后的刑法适用中，犯罪态势出现新变化，又需要通过单行刑法对原刑法典进行修改补充。因此，罪刑法定原则中法律规定，理所当然地包括单行刑法的规定。附属刑法是相对于单一刑法(刑法典、单行刑法)而言。是指在非刑事法律中，为保护该法律所保护的社会关系而规定的，刑法典和单行刑法所不具备的有关犯罪和刑法的规范总和。自1979年刑法颁布以来，我国有关经济、行政法规中以依照、比照的方式规定了 100多个附属刑法。修订后的刑法生效后，这些附属刑法从法理上说都归于无效。但今后在经济、行政立法中还会根据有关实际情况制定出一些附属刑法。因此附属刑法的规定涉及到对刑法典的修改补充，因而是刑法的重耍组成部分，罪刑法定原则中法律规定毫无疑问包括附属刑法的规定。
法定是指法律规定，如前所述，这种法律规定，是指刑法(包括刑法典、单行刑法、附属刑法)的规定。根据罪刑法定原则，其内容包括两方面：一方面是只有法律将某一行为明文规定为犯罪的，才能对这种行为定罪量刑。另一方面，凡是法律对某一行为没有规定犯罪的，对这种行为就不能定罪量刑。由此可见，法律规定就成为罪与非罪的根本准则。在这种情况下，如何理解法律规定就成为一种关键问题。那么，究竟如何理解法律明文规定呢?
我们认为，法律明文规定不仅指法律的字面规定，并且指法律的逻辑包括。也就是说，法律规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。显形规定指字面上直观规定，而隐形规定则是指内容上的包容规定。显形规定通过字面就可以直观规定，而隐形规定通过字而一般难以规定，而必须通过对内容的逻辑分析才能规定。显形规定，固然是法律明文规定;隐形规定，也是法律明文规定。我国当前司法体制中虽然尚未建立判例制度，但最高人民法院经常发布一些典型案例，指导各地司法实践。这些案例有的就涉及法律适用问题。对于法律规定不明确之处，通过案例示范予以明确。我们认为在没有违反刑法规定的前提下，案例示范是对法律明文规定的一种阐释方式，具有法律效力。
三
罪刑法定原则的理论基础十分丰富与精深，它是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，其理论基础在于三大原则：
(一)启蒙自由主义。
洛克认为，人们原本生活在自然状态中，在这种状态之下人于人之间是自由平等的关系，根据自然法他们享有人生自由权和财产权，同时也不能侵犯他人的这些权利。但每个人的这种权利会受到他人侵犯。因此就需要制定一定的法律规范来保障他们享有的各种权利，为罪刑法定原则提供了根本的思想理论基础。
(二)三权分立说。
孟德斯鸠认为，立法、行政、司法应该分立开来，各自行使自己的权力不受其他机关的干扰。三权分立，使法官成为机械的适用法律的工具，从而限制了法官解释法律。这样既保障了人权自由，同时也避免了法官的擅断，对罪刑法定原则的发展起了促进作用。
(三)心理强制说。
近代刑法学大师费尔巴哈认为，所有违法行为的根源都在于趋向犯罪行为的精神动向，动机形成源，它驱使人们违背法律，因此应建立制止犯罪的第一防线——道德教育;第二防线——求助于心理强制，从而达到预防犯罪的发生。
四
我国刑法有关罪刑法定原则的主要问题：
(一)刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家。这就是罪刑法定主义的实质，也是它的全部内容。”我国刑法典第3条从积极和消极两个方面对罪刑法定原则进行表述，是积极的罪刑法定原则和消极的罪刑法定原则的统一。这样在价值取向上，正确运用刑罚权惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的;而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。这显然不符合罪刑法定原则应然的价值取向，有悖于世界各国对这一原则表述方式的惯例。
(二)刑法典第3条造成了刑法和刑事诉讼法的不协调的局面。“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚。”这就表明立法者要求对于触犯刑法明文规定的犯罪行为，一律得依照法律规定定罪处刑，而不得考虑到其他情况加以例外。即行为符合刑法的规定是对行为人定罪处刑的充分条件。而我国刑事诉讼法第15条规定：“有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：……，即法律规定犯罪只是处罚行为的必要条件。刑事法的实体法和程序法出现不衔接的地方，破坏了整个法律体系的统一性。
(三)我国刑法第3条规定了罪刑法定原则，而罪刑法定原则的必备内容——“刑法效力不溯及既往”却不能从我国刑法典第3条中找到，所以立法者应重视这个问题并加以解决，在刑法规范中使我国刑法罪刑法定原则的内容完整而连贯。
(四)从积极和消极两个方面表述罪刑法定原则，除了在价值取向上存有问题，也违背了立法的简约性原则。刑法典毕竟不同于刑法教科书，讲求规范的有限度性和简明性。
另外，在司法过程中，有关人员对刑法与刑罚的适用也有许多与罪刑法定原则想背离或冲突的地方。当然，这种司法裁量权应当限制在一定的合理范围之内，这样才有助于罪刑法定原则的实施。制定法律的目的，是为了使人们明白、遵守和使用。法律不是朝令夕改的，一条法律的公布，无疑是一个行为的标准，虽然不能让每个人都守法但至少让人们知道法律是公平的，不是针对某个人的，罪刑法定原则的教育作用也在于此。
五
罪刑法定原则，促进刑法内容的完善。因为这一原则首先要求完备刑法内容，明文规定罪与刑的对应关系，并且客观全面准确地反映现实的犯罪情况以及与犯罪作斗争的实际需要。因此在具体的刑事立法过程中必须考虑到现实生活的方方面面，力求做到把尽可能多的社会生活的社会关系纳入刑法的调整范围，尽可能的减少疏漏。同时也促进刑法立法内容与立法技术的科学性，因为这一原则要求必须具备规定犯罪构成特征，适当设置刑种刑度及与罪责相协调的法定刑，并注意法条表述，用语上的确切、统一、严谨，这必然促进立法的科学性，进而提高刑事立法的技术水平。罪刑法定原则的确立也就意味着废除类推制度及杜绝溯及力上的从新原则。正如古罗马法学家西塞罗指出：我们都是法律的奴隶。正因为如此，才是自由的，如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成自由毁灭。
罪刑法定原则，有助于强化执法意识，杜绝有意无意地曲解法律，轻视法律乃至无视法律的错误意识，强化依法定罪判刑的法律意识。也就是说司法工作人员必须在法律的明确规定下适用法律，而不得任意的进行自由裁量，从而防止少数不法司法工作人员的知法犯法。同时有助于提高司法水平，提供完备科学，便于操作的法律武器，使司法工作人员能够切实得到适用。最后，还有助于完善司法解释，防止侵入立法领域的越权解释，由于中国刑法罪刑法定原则的规定，司法机关在解释具体的某个条文时必须从立法者的本意进行解释，而不得任意的扩大或者缩小解释。以维护立法的权威性。
作者简介：徐茂庭(1994-)，满族，辽宁省丹东市人，辽宁理工学院法学专业学生。
作者：徐茂庭
摘 要：现在刑法确定的罪刑法定原则体现了刑法的形式理性，作为形式存在的法律，是从大量法律事实中抽象出来的，在其还原适用于社会现实时，需要对法律作出解释。本文结合当前学界对实质刑法观和形式刑法观的探讨，以解释方法论为工具，坚持对刑法的实质解释态度。
关键词：实质刑法观;刑法解释;罪刑法定原则
古人云：“先王立法置条，皆备犯事之情也。然人之情无穷，而法之意有限，以有限之法御无穷之情，则法之不及人情也。”这段来自《刑统赋解》的摘录，表述了在古代中国的刑事法规中的“法有限而情无穷”的矛盾所在。对于这一点，古今皆然，均为考量法律价值的命题。不同点在于，古代社会为尽可能多的体现刑律贯输的人之常情，往往引用类推解释和比附援引，从而克服成文法的缺陷。现在刑法以罪刑法定主义为基点，划清了公权力和私权利之间的分水岭，从而杜绝了类推的存在。虽然对我国刑法于97年变更之时，仍有学者代表少数派的声音，试图挽留类推制度于刑法之中的存在，但最终还是顺应世界刑法发展潮流，也从侧面体现了我国司法经验的积累和立法技术的提高。97年新刑法颁行已14年有余，期间刑法解释学处于发展的繁荣时期，刑法学者对此也展开了激烈的论辩，正所谓“学术之盛需要学派之争”，关于形式犯罪论和实质犯罪论之争在学界著作中也有所体现，主要表现为形式解释论和实质解释论的学说对立。本文拟从实质刑法观的视角，探讨刑法解释的合理方法论适用问题。
一、从罪刑法定原则的精神透视实质刑法观
罪刑法定原则的基本含义来源于拉丁文"nullum crimen sine lege，nullum poena sine lege"。“即法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定原则发展初期，设立的宗旨是限制司法权的滥用和保障人权，在司法实践中使用要求表现为：排斥习惯法、否定不定期刑、禁止事后法以及禁止类推和扩张解释。进入现代社会以来，随着自由竞争资本主义发展到垄断资本主义阶段，罪刑法定原则的价值观念也由保障人权向保护社会转变，而体现其自身的便是从形式的罪刑法定原则到实质的自我嬗变。实质的罪刑法定除了要求形式的罪刑法定所强调的刑法规范和程序的完备外，更要求刑法规范在内容上必须符合公平、正义之理念;必须考虑民主和社会的原则，强调个人利益对社会利益的服从;在传统形式的人权保障基础上，更加强调实质的人权保障。在陈兴良教授看来，“实际上，在与形式的罪刑法定原则相对应意义上的实质的罪刑法定原则，最初是从意大利的实质的合法性原则中引申出来的。”该合法性原则同样具备形式和实质的双重侧面，而意大利的通说是以形式的表述意义为“合法性原则”的内核，排斥实质性的侧面。意大利刑法学家曼多瓦尼指出实质意义上的罪刑法定原则的倾向性表现为：(1)从法律本质来看，反对“恶法亦法”，该原则中的法只能是体现正义价值指引下的“法”;(2)从犯罪本质来看，强调“无社会危害不为罪”，在认定犯罪时可以行为无社会危害，直接撇开法条的规范予以出罪认定;(3)强调社会本位，把社会生活的维稳和社会利益的需求作为刑法的首要任务。笔者认为，曼多瓦尼的主张从刑法自身的根基上是有违近代的法治国理念，该认识是一种极端的实质刑法观的体现。陈兴良教授认为该学说与我国当前的社会危害性理论如出一撤，“无社会危害不为罪”的对应面便是“有社会危害便为罪”，以此打破形式拘束，透过实质扩大了刑法适用范围。
笔者认为，“形式”与“实质”之争暗含的是对刑事法治理念的差异，根本且突出的表现为对待刑法的价值选择问题上，如果把法律的确定性作为第一要义，以保障人权为刑法的终极目标，法律的公正内涵需借助于外在的表现形式而予以实质应然性表达出来，前者则是当然之选;相反，如果从社会本位作为出发点，坚持对社会利益的保护应为刑法的首要任务，个人的价值存在于社会整体利益的背后，那么后者便为该理论青睐。这种基本价值观的冲突，尤其凸显了个人自由和社会维稳的冲突，而这一冲突在处于转型时期的当代中国更为明显，并随着风险社会的到来而愈加激烈。
二、实质刑法观下的刑法解释
正所谓“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”为使精英立法由语言文字应用于纷繁复杂的社会生活，刑法需要解释。“解释者运用语言解释成文法的过程，常常表现为法律的文本意义与解释者个人经验及思想的相互征服过程。”现行刑法确立了罪刑法定原则之后，我国刑法学界初步产生了形式的解释论和实质的解释论之间的学术争论。前者如阮齐林教授所提出的“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释”之论断，后者则是张明楷教授所提出的“只有從实质上解释犯罪构成，才使符合犯罪构成的行为成为严重危害社会的行为”的看法。同样主张实质解释论的前田雅英等教授认为“对构成要件的解释必须以法条的保护法益为指导，然后在刑法用于可能具有的涵义内确定构成要件的具体内容，并且将字面上符合构成要件、实质上不具有可罚性的行为排除于构成要件之外”。对于此种争议，必须看到解释学首要是作为刑法研究方法论的工具，尽管张明楷教授提出“解释学的问题超出了单纯的方法论，它是方法和真理的统一，是具有普遍意义的本体论的问题，是哲学的最根本问题”。但并不能否认自身工具方法价值是解释学存在的首要意义。因而，我们必须明确解释的目的是什么，其存在的根基是什么。赵秉志教授指出，“刑法学理解释为这些问题提供了经验丰富和认识准确的解答。刑法规范的明确，定罪量刑条件的厘定，符合刑法解释的对象――刑法条文的司法应用。”而当前司法和执法部门过于强调刑法条文的实践操作，希望上级部门作出可直接适用的规定，而此种情形恰恰存在于“刑法解释的边界”问题之中。“所谓刑法解释的边界是指入罪解释的边界，这是一个逻辑前提。……我们关注的焦点是：在对法无明文规定，按照实质解释论的表述，在法律没有形式规定的情况下，能否通过刑法解释予以入罪?只有在这一问题上，才存在形式解释论与实质解释论之争。”笔者认为，形式解释论和实质解释论并不存在根本意义上的冲突，两者对于刑法的目的实现和正义理念的追求并不存在偏颇，主要的区分还是在于如何确定罪刑法定原则下的刑法解释的边界。当前学界对于两种解释论的争议，在很大情况下忽略了探讨这一问题的前提要件。在这一点上，刘艳红教授认为：“实质的刑法解释……更注重严格控制解释的尺度而只将那些值得处罚的行为解释为犯罪，从而实现对国民权利的充分保护，实现刑法保障公民的自由人权的目的。”以此坚持实质刑法解释论更有利于实现刑法学的目的，即保护法益和保障公民的自由人权。
三、结语
综上，实质的刑法解释论就是对作为形式规范而存在的刑法条文背后所蕴含的刑事正义的理念价值追寻，刑法解释首要作为法律技巧和方法工具存在，更是以科学的价值判断引领法律实务界对刑法自身进行实证化方法的运用。从这一点来说，实质解释论的运用不仅是刑法学的理论问题，更是刑法研究方法的适用问题。
参考文献：
[1]周少华.“类推”与刑法之“禁止类推”原则――个方法论上的阐释[J].法学研究，2004(5).
[2]刘艳红.实质刑法观[M].中国人民大学出版社，2009.
作者：蔡亚鹏
[摘要]伴随着罪刑法定主义的立法化，罪刑法定原则全面覆盖了中国的刑法解释理论。罪刑法定主义其解释学理念在于：一则罪刑法定原则规定了刑法文本之本体论意义，从而即决定了刑法解释的目标与限度;再则罪刑法定原则对刑法解释提出“合法性”要求。然而，罪刑法定主义自身的价值困惑，罪刑法定原则带给刑法解释的“合法性”困惑，不仅阻却了罪刑法定理想的完美实现，亦使罪刑法定原则在刑法解释领域的贯彻陷入困境。因而，反思罪刑法定主义之合理性、论证罪刑法定原则之可行性，就成为刑法解释理论探讨罪刑法定原则的理论起点。
[关键词]罪刑法定;解释目标;解释限度;合法性;真理性
[作者简介]顾乐，吉林大学法学院博士研究生，吉林长春130012
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“法外无罪，法外无刑。”应该说，当我国1997年《刑法》第三条完成了罪刑法定主义的立法化，远渡重洋而来的罪刑法定主义就开始洗礼中国的刑法学理论。然而对于中国刑法解释理论而言，罪刑法定主义不似理论的基点，而更像理论者朝圣的所在。
一、理论关联述评
(一)理论盘点。在中国刑法解释理论中，罪刑法定原则主要涉及以下诸命题：
1.刑法解释的原则。例如有学者指出，刑法的基本原则除了是立法的原则、司法适用的原则，也是刑法解释的基本原则;再如有学者认为，遵循罪刑法定原则是刑法学理解释的基本原则。
2.刑法解释的方法。例如曲新久教授曾指出，就解释刑法规范的方法而言，类推解释方法本身就违背罪刑法定原则，是不能允许的，而扩张解释方法本身并不违反罪刑法定原则，是可以存在的;再如有学者指出，刑法中的罪刑法定原则不仅是刑事立法的规制原理，同时也是刑法解释方法论的基本原理。
3.刑法解释的目标。例如李国如博士认为，罪刑法定的价值内涵是限制刑罚权的滥用、保障人权。以此为指导，刑法解释的观念就应采取主观说，即刑法解释应以探求立法者制定法律时事实上的意思(含义)为目标。再如有学者认为，刑法解释的客观主义立场(客观解释理论)是罪刑法定原则的实质性理解的必然结论。
4.刑法解释的限度。例如有学者指出，刑法司法解释的限度是罪刑法定原则。罪刑法定原则的基本内涵是限制权力和保障权利，在解释论上，前者体现为自律原则，后者体现为可预测原则，因此刑法司法解释的限度就是符合自律原则和可预测原则。再如蒋熙辉教授认为，刑法解释存在一个限度，即对立法原意修正的“度”。这一“度”在原则上体现为罪刑法定主义，在指向上应被限定为在国民可预测范围内的“文义射程”。
(二)理论评析
上述命题不仅涉及刑法解释的实现，亦关系刑法解释的存在，可以说罪刑法定原则已渗透中国刑法解释理论的方方面面。
1.关联之必然与偶然。罪刑法定原则备受中国刑法解释理论的关注，有其必然性，亦存在偶然性。首先，罪刑法定原则系刑法之基本原则，而根据中国刑法学理论关于刑法基本原则的传统界定，刑法基本原则是贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制基本精神的准则。基于此，“罪刑法定是刑法的最基本原则，当然，它就对刑法解释有支配和指导作用”。笔者认为，这种“当然联系”不无牵强之处，它带给我们更多的或许是反思，例如对于刑法基本原则传统理解的反思，对于罪刑法定原则与刑法解释关系的反思，以及对于适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则与刑法解释关系的思考。其次，肇始于西方文明的罪刑法定主义，经历了从绝对到相对的历史变迁，然而以法律规范确定性为核心、以限制甚至禁止法律解释为基本内容的极端罪刑法定主义，留给现时代的历史阴影在于罪刑法定主义与刑法解释之间的天然悖论。因而，当罪刑法定主义来到中国，重新整理刑法解释存在之合理性，就成为罪刑法定原则下中国刑法解释理论的必修课题。然而在罪刑法定主义业已完成立法化这十年间，关于罪刑法定原则的探讨占据了中国刑法解释理论成果的半壁江山，我们却并没有找到消解二者之间矛盾的理论思路，究其原因，或许我们所忽略的恰是对于二者之间矛盾根源的发掘。最后，在上个世纪90年代，当中国的法治化进程不断向前推进，人们却常常遭遇种种困惑，因而对于以“规则之治”为基本特征的法治作反思，就营造出罪刑法定主义这一基本的法治原则其立法化的历史背景。90年代中期，法律解释问题受到中国法学理论和司法实务的空前重视，应该说这种重视本身亦是在法治的场景中重新思考法律与人之关系问题的体现。因而不可否认，罪刑法定原则与刑法解释的理论结合亦镌刻了这一时代特征。
2.两种理论倾向。应该说，当我们将罪刑法定原则的确立认定为刑事立法现代化的标志，就规定了我们对于罪刑法定原则之钦敬与虔信的理论基调，因而罪刑法定主义之立法化带给我们的欢欣鼓舞，掩盖了罪刑法定原则带给中国传统刑法解释理论的巨大冲击，以至于我们尚未发掘罪刑法定原则与刑法解释之妥当结合点，罪刑法定原则就已全面覆盖了中国刑法解释理论。罪刑法定原则就像一面旗帜，标志着中国刑事立法的现代化，也标示着中国刑法解释理论的时代性与先进性。基于此，全面肯定罪刑法定原则对于刑法解释的规制意义，就成为中国刑法解释理论对于罪刑法定原则的主流理论倾向，从而使被渲染为中国刑法之“帝王条款”的罪刑法定原则被演绎为中国刑法解释的绝对法则。然而，亦有学者指出，刑法解释的目标不是贯彻罪刑法定原则，因为罪刑法定在技术上没有制约作用，重要的是合理地运用解释方法，以得出刑法解释的合理结论。应该说，在狭隘的方法论层面探讨刑法解释，并不符合刑法解释理论的发展趋势，然而不可否认，这种另类声音对于中国刑法解释理论具有反思价值。
二、罪刑法定主义的立场与价值
(一)“罪刑法定”之形式主義与实质主义。罪刑法定的思想早在古罗马就已经出现，而将其纳入法律文件，则始于1215年英国大宪章，然而作为近代刑法之基本理念，罪刑法定主义是西方资产阶级启蒙运动的产物，是资产阶级启蒙思想家在反对封建专制的罪刑擅断过程中，基于对人权保障之渴望而提出，并由被誉为近代刑法之父的德国刑法学家费尔巴哈在其1801年出版的刑法教科书中才第一次用拉丁文明确表述。从启蒙时期的自然法理论到现代的现实主义法学思潮，从古典的法律实证主义到时髦的纯粹法学，以怎样理解罪刑法定主义之“法”为核心，围绕什么是犯罪这个根本问题和对待法表现形式的确定性与法内在价值的正义性这两种法律的基本属性，以及个人自由与社会公益这两种现代社会最基本价值的态度，可以将西方刑法学中对于罪刑法定主义的理解划分为形式主义和实质主义两个根本对立的阵营。
1.“罪刑法定”之形式主义。将罪刑法定主义之“法”理解为拥有立法权的国家机关所制定的成文法;将犯罪的本质归结为对法律规定的违反;在法的基本属性问题上强调法律表现形式的确定性;在法的价值取向问题上将维护个人自由置于首要地位，是西方刑法学关于罪刑法定原则问题之形式主义倾向的基本立场。根据现代欧洲大陆刑法学家们的观点，形式主义罪刑法定原则应包含三个基本要求：一是强调立法机关通过合法程序制定的成文法是刑事法律存在的唯一形式，即刑法法源的“制定法专属性”原则;二是坚持刑法规定内容的确定性和明确性，即刑法内容的“明确性和确定性”原则;三是主张刑法规范效力只能及于该规范生效期间内的行为，即刑法效力的“不得溯及既往”原则。在此，刑法内容之确定性系形式主义罪刑法定原则之核心，而其旨趣则在于限制司法权，禁止法官在适用法律的过程中解释法律，即要求法官在执行法律过程中必须对法律绝对服从，必须严格依照法律规定的内容，不得扩张或缩小法律的含义，更不得进行类推解释。
2.“罪刑法定”之实质主义。根据西方刑法学中对“罪刑法定主义”的实质主义理解，罪刑法定之“法”系体现人类理性的自然法;在法的本质问题上，强调在制定法以外寻求法的真谛;在法的价值取向问题上，着重强调个人利益应服从社会需要，将保卫社会生活的基本条件作为刑法的主要任务;在刑法渊源问题上，强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性;在犯罪本质问题上，强调犯罪行为的社会危害性。在实在的制定法以外寻找法律的渊源，实际上是一种认为法的内在价值应高于实证的制定法，或者说认为只有符合法应有的正义、理性的基本道德标准，只有能满足社会需要的法才是真正的法的法律思想在法律渊源问题上的反映。而在刑法渊源问题上，强调恶法非法，力求在现实的制定法以外寻找法的真正渊源，则是实质的罪刑法定原则的基本立场。
(二)罪刑法定主义的价值困惑。罪刑法定主义之基本价值内涵在于限制权力和保障人权，限制权力应是保障人权的实现途径，保障人权则应是限制权力的价值依据。然而，对于“罪刑法定”的形式主义理解和实质主义理解，彰显出罪刑法定主义自身无法消解的价值困惑。首先，形式主义的罪刑法定主义系以刑法内容之确定性为其理论核心，以维护个人自由为其价值归宿。那么，对于刑法内容之确定性的信仰或者崇拜则必然派生“恶法亦法”的法律观念，对于“恶法之治”的贯彻显然背离了罪刑法定主义保障人权之初衷与旨趣。而且，刑法内容之确定性其本身也可能因在现实中难以找到实现基础而演绎为“基本的法律神话”。因而，这种形式主义的理论思路并没有为罪刑法定主义——这一由资产阶级启蒙思想家所倡导的政治理想找到完美的实现途径。其次，实质主义的罪刑法定主义坚持“恶法非法”的法律观念，主张在现实的制定法以外寻找法的真正渊源，然而这种法律渊源的二元论否定了法律存在之独立性——罪刑法定主义得以建构的基本逻辑前提，其结果必将是对于罪刑法定主义其本身的根本性解构。因而，这一实质主义的理论不仅令罪刑法定主义陷入更深刻的实践性困惑，也根本否定了罪刑法定主义的价值内涵。
亚里士多德曾指出，法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从;大家所服从的法律本身又应该是制定得良好的法律。据此，“法治”应内含“良法之治”。然而，“法治”是基于对人性弱点的深刻认识，是基于对人性的高度防范和对权力的极度猜疑，而将独立于个人意志之外的“法”确立为社会运行的最高准则，“良法”是在这一社会最高准据——“法”之上构建起一个更高的人的准则。作为人类文明结晶的“法治”似乎不可以公然抛弃“良法之治”，贯彻“良法之治”则必将构成对于“法治”本身的否定。因而，纵使我们未曾将形式主义贯彻到极端的规则崇拜，纵使我们亦未将实质主义推进法律虚无主义的泥沼，罪刑法定主义与生俱来的价值缺陷，亦必将阻却这一政治理想的完美实现。
三、罪刑法定主义的解释学理念
(一)刑法文本之本体论意义。对于罪刑法定之“法”存在形式与实质两种界说。然而承认刑法之独立存在应是罪刑法定主义得以建构的基本前提;罪刑法定主义之立法化并不必然要求中国刑法解释理论改头换面，而是为我们设定了新的理论起点。应该说，在解释学视域，当罪刑法定原则确立起“法”之决定性地位，就意味着规定了“法律文本”之本体论意义。
综观发展历程，从创立者施莱尔马赫的“一般解释学”和被誉为解释学之康德的狄尔泰的“生命解释学”，到最伟大的现代西方哲学家海德格尔完成了解释学哲学从认识论向本体论这一历史性转变的“此在解释学”和将解释学哲学推上颠峰、跻身于当代西方人文主义哲学五大流派之列的伽达默尔的“哲学解释学”，以及当代鲜见的“百科全书”式人物哈贝马斯的“批判解释学”和法国著名释义学家利科尔全面而系统的“反思解释学”(综合解释学)，“文本”之本体论意义仅在利科尔的“反思解释学”中被完整呈现。利科尔的解释学是以近代欧洲哲学始祖、理性主义先驱——笛卡尔的基本原则为理论起点，虽然这一影响西方精神世界数百年的笛卡尔主义遭到海德格尔的深刻批判，然而“主体—客体”的确立，恰是确认“文本”之本体论意义的理论前提。只有当解释须倚赖于“主体—客体”认识结构而得以发生，作为解释之存在基础的“客体”，才得以成为对于解释具有本体论意义的“文本”——“解释客体”。而这一“解释客体”所具有的本体论意义——为解释提供发生前提和奠定存在基础，则派生“解释客体”之于解释的限定价值，即文本自身意义规定解释目标，文本表现形式标示解释限度。
1.刑法解释目标——刑法文本的独立自主意义。根据张志铭先生的研究，关于法律解释目标的争论主要涉及立法者、法律文本以及解释者之间的复杂关系，并存在三种理想形态，即原意决定说、文本决定说和解释主体决定说。首先应予指出，在“扩展解释学的目标，以便使所有的局部解释学得以被整合為一种一般解释学”这一倾向支配下的所有传统解释学家皆主张原意决定说，认为解释目标是文本的作者原意，即作者最初的写作意图和意向。因而在传统解释学中，解释是一种心理重构方式，或者说在所有以作者原意或者立法原意为解释目标的解释学或者解释理论中，解释皆以实现对于作者之创作意图的心理重构为要义。如果说，文本语言为我们勾勒出“文本世界”，那么立法原意则应属于作者的“精神世界”，其独立于且外在于“文本世界”。在这里，文本语言应是文本自身意义存在的基础，然而文本语言并不能决定属于作者之“精神世界”的立法原意。应该说，如果我们确信立法原意的存在，那么立法原意应先于法律文本语言而存在;如果我们确信立法原意不同于法律文本自身意义，那么作为我们认知法律文本自身意义之绝对依据的法律文本语言，则并非我们
重构立法原意之完全根据。因而，当我们以立法原意为解释目标，就意味着否定了法律文本之本体论意义;而当罪刑法定原则肯定了刑法文本之本体论意义，就决定了刑法解释目标并非刑事立法原意。同时亦须指出，在中国刑法解释理论中，关于解释目标的论争主要存在于“主观说”即原意决定说与“客观说”即文本决定说之间，而解释主体则往往被遗忘在刑法解释理论的研究视域之外，应该说这是我国刑法解释理论的方法论传统的必然结果，也是我们在法解释学与传统解释学之间确立亲近关系的必然结果。我们也必须看到，中国刑法解释理论中的“客观说”并非严格的“文本决定说”，或者说，当我们以哲学解释学作为“客观说”之理论基础，就决定了“客观说”对于文本的背弃。在哲学解释学中，解释是一种存在方式，“理解并不只是主体的诸多可能行为之一，而是‘定在’本身的存在方式”。“解释绝不是对于假定地给予的一个对象的一种主观的感受，而是从属于一种刚刚被理解的那个存在者的存在。”而作为被解释者之存在方式的解释，则非但无需倚赖于被解释者而存在，其本身亦构成被解释者存在之本体论条件——被解释者须倚赖于解释展示其存在，被解释者须在解释中获得意义，在此作为被解释者的“文本”已被否定了独立存在，亦被否定了独立意义。因而在哲学解释学中，解释之要义并非在于揭示“文本世界”，而是展示解释者的“历史世界”，那么在这里以解释为本体论条件的“文本”，对于解释显然并不具有本体论意义，而如果肯定“文本”之于解释的本体论意义，则必然否定解释的本体论意义，必然否定解释目标指向解释者的“历史世界”。基于此，罪刑法定原则规定了刑法文本之本体论意义，就决定了遵循罪刑法定原则之刑法解释，目标应在于刑法文本的独立自主意义。
2.刑法解释限度——刑法文本语言之意义域。我国学者指出，刑法解释存在一个限度，即对立法原意修正的“度”，这一“度”在原则上体现为罪刑法定主义。亦如前述，立法原意应属于作者之“精神世界”，无论这一“精神世界”是否存在边际，架构“文本世界”的文本语言都难以限定其边界。因而，当解释者决定徜徉于“文本世界”之外的作者之“精神世界”，当解释者踏上探寻立法原意——那无止境接近、深入作者“精神世界”的没有终点的旅程，其实就已经抛开了文本的束缚。因此，对立法原意修正之“度”应不同于基于罪刑法定原则由刑法文本语言所决定的解释限度。如果我们确信刑法文本语言之意义域对于立法原意之修正的有效性，那么其实质即为抛弃作者的“精神世界”，回归“文本世界”。笔者以为，探讨解释限度须以醇化解释之认知属性，并信守“符合说”真理观为基本理论前提，而罪刑法定原则对于刑法解释之心理重构方式、存在方式和立法方式的排斥，为刑法解释所预设的客观“文本世界”，对刑法解释所提出的“合法性”要求，就构成探讨刑法解释限度的理论基础。
如果说，刑法解释目标关系着刑法解释之存在，那么刑法解释限度问题则更专注于刑法解释的实现。有学者指出：“(刑法)究竟应该怎样解释，不外是依罪刑法定主义之实定法的意义来解决。按规定罪刑法定主义之原则，只要是在法文所可能含有的意义范围内，就法一般及刑法之目的而言是妥当的，则在论理上、目的论上，有时可以作狭义解释，有时可以作广义解释。从而，作为目的论的解释时，无论是缩小解释或扩张解释，凡是与法律的精神合致，而又属在成文法文词之意义范围内解释时，即非违反罪刑法定主义之原则。”据此，则有学者认为，从“法无明文规定不处罚”和“法律解釋必须在文义所及的范围内为之”的基本理念出发，完全可以推导出，罪刑法定原则实际上不排斥任何一种解释方法。应该说，这一结论所预设的理论前提排斥了作为“心理重构方式”、“存在方式”和“立法方式”的法律解释，排斥了立法原意和解释者的历史性参与成为刑法解释的目标，因而在这里，罪刑法定原则所容忍的解释方法，是经过严格过滤的解释方法，其内涵与外延应不同于法解释理论对于解释方法的传统界定。然而，根据我国刑法学的传统观点，扩张解释是指根据立法原意，对刑法条文作超过字面意思的解释;限制解释是指根据立法原意，对刑法条文作狭于字面意思的解释。那么，扩张解释和限制解释皆服务于重构立法原意，而其理论根据在于，属于立法者“精神世界”的立法原意相对于刑法文本自身意义之独立性，探知立法者“精神世界”之可能性，因而希冀走进立法者“精神世界”重构立法原意的扩张解释和限制解释，必然会背离建构“文本世界”之文本语言意义。基于此，罪刑法定原则对于刑法解释限度的规定，必定在解释结果上排斥扩张解释和限制解释。
(二)刑法解释之合法性。根据被视为罪刑法定原则肇始地的英国、被称为理论上最先明确地提出罪刑法定原则的贝卡利亚的故国意大利，以及立法史上第一个将罪刑法定原则神圣化的法国对于罪刑法定原则的表述，罪刑法定原则亦可直译为“合法性”原则。因而，罪刑法定原则作为“严格的合法性”原则，必然对刑法解释提出合法性要求。
1.“合法性”探微。关于法解释的“合法性”，陈金钊教授曾指出，法律解释的合法性一般涉及四方面问题：解释主体的合法性，解释内容的合法性，解释过程的合程序性，法律事实解释的合法性。而李希慧教授认为，“合法性”是刑法解释的基本原则，即刑法的解释必须符合宪法和法律的要求。应该说，在法解释学视域中，“合法性”是一个涉及程序与实体、形式与实质的复合命题，而就法解释内容之“合法性”而言，则亦存在“形式合法性”与“实质合法性”两种解读，其中“形式合法性”依“法”之参照系又可区分为“体系合法性”与“文本合法性”，前者将法律解释置于特定法律体系中，后者则以特定法律文本为参照系。而根据我国刑法学关于罪刑法定原则的通说，罪刑法定原则之“法”即为刑法，那么对于刑法解释而言，罪刑法定原则所内含的“合法性”理念的实质即为刑法解释与刑法文本之客观含义的符合性，也即刑法解释的“文本合法性”。因此，遵循罪刑法定原则，刑法解释须符合刑法文本之客观含义。应该说，以特定法律文本为参照系的“文本合法性”，是法解释学探讨法解释之“合法性”问题的核心所在。然而，在中国法解释理论中“合法性”在被绝对化的同时，也趋向庸俗化。
法解释的“文本合法性”是以传统认识论为理论框架，以“符合说”真理观为理论基础，以承认法律文本本身含义之客观性为基本理论前提，因此这一“合法性”本身并不具有成为法解释之普适性法则的潜质。或者说，如果我们以哲学解释学为理论基础，将法律解释界定为法律之存在方式，那么探讨法律解释之“文本合法性”，则有欠妥当。在这里哲学解释学背离了传统认识论，否定了“符合说”真理观，将“主体—客体”关系代之以“自我”关系，从而使解释之真理性取决于解释者的“历史世
界”的展开过程，而这一真理性本身不存在评价标准，或者说当文本并不具有先于解释的客观含义，传统真理观的符合性评价就已经失去了必要。不仅如此，而且如果我们认可法解释的造法功能，就意味着我们赋予法解释以立法属性，那么对于具有立法实质的法解释，评价其结论是否符合特定法律文本，则未免牵强。在这里法解释所创制的法律规则，并无符合与否的参照系。因而应该说，在法解释之“文本合法性”命题下，法解释已被醇化为纯粹的文本释义，而“文本合法性”对于法解释之立法属性和存在属性的天然排斥，就决定了罪刑法定原则对于作为立法方式和存在方式之刑法解释的必然否定。
(二)“合法性”困惑。根据利科尔关于文本的界定，文本应是被书写固定了的话语，而书写则是一种可以与谈话相比拟并与谈话平行的实现，一种取代了谈话、实际上切断了谈话的一种实现。书写保存了话语，增强了语言效能，然而亦带给文本以局限性——在文本的写-读关系中，作者之当下性消失，文本脱离直接指称的限制。应该说，恰是基于伴随阅读行为所发生的理解过程，永远地失去了起初在谈话场景下所具有的那种直接性和敏感性，文本释义遭遇到无法确证其真理性的现实难题，以至于“最好的解释也不过是读者的一厢情愿，至多还伴随着普遍的认可。我们永远没有办法来确证这种认同，如同在自然科学中通过实验观察所达到的那样”。
应该说，解释之真理性悬置是所有解释学皆必然遭遇、也必须面对的共同问题，而为解释之真理性寻找出路，则不仅构成解释学之历史使命，也关系解释学其学科价值，或者说，如果解释学不能为解释之真理性找到合理依据，那么解释学或许也就失去了其存在的价值。而解释学作为精神科学的认识论，其存在亦关系着认识精神科学之可能性、精神科学传承之可能性。因而，迷失解释之真理性依据，或许不仅构成对于解释学之存在价值的否定，而且亦将动摇人类精神科学的哲学基础。因此，从施莱尔马赫将解释学界定为“避免误解的学问”，到伽达默尔用“真理与方法”来诠释其哲学解释学、探寻解释之真理性依据的理论思路，解释学哲学贯穿始终。而为解释之真理性寻找出路，这一关系解释学乃至人类精神科学之历史境域的课题，则恰促成了解释学哲学的根本性转折。
以为精神科学寻找认识论基础为己任的传统解释学，为解释之真理性指明了一条心理学出路，即回到作者的“精神世界”。文本是作者思想的表达，那么对于文本释义之真理性最有资格作出评判的则莫过于文本作者，因而洞悉作者之所欲表达，也就自然明了文本之意义。在这里，解释者并非是通过解读文本的客观含义来了解作者所欲表达的思想，而是通过作者写作意图的心理重构来确定文本含义。解释学的根本旨趣在于探讨对于文本的认知，而传统解释学通过重构作者原意所实现的对于文本之“知”，则已非严格意义的“认知”。应该说，传统解释学为解释之真理性寻找依据导致了“解释”的心理化，从而致使传统解释学从认识论向心理学偏转，然而不可否认，沿着这条背离了认识论的心理学思路，“解释”是注定无法实现认知的真理的。近代以来，尤其是启蒙时代以来，自然科学处于强势，因而在以自然科学为样板的传统认识论理论框架下，遵循实证主义的真理观念，“解释”演绎成为带有浪漫主义色彩的心理重构方式亦有其历史根源，哲学解释学其历史功绩亦体现在实现了“解释”的非心理化。然而，哲学解释学结束了解释学向心理学的偏转，“解释”并未因此被带回认识论，而是直接被领进本体论，应该说，哲学解释学并不执着于探讨如何实现解释，而更倾向于追问解释之缘何可能。哲学解释学不仅背弃了认识论，亦在理性主義的真理观念下重新诠释了“真理”，“真理”是此在的展开状态，从而使精神科学的“真理”得以走出以自然科学为参照系的传统认识论樊篱，得以摆脱思维与存在相同一的“符合说”真理观窠臼。哲学解释学更彻底地解决了解释之真理性难题，然而这一“真理性”却并非认知的真理，哲学解释学亦不再是人类精神科学的认识论，而成为关于人类生活和世界的本体论。
刑法解释的“文本合法性”实质是传统认识论理论框架下刑法解释之真理性，那么刑法解释必然遭遇真理性悬置的问题处境。然而，刑法解释无论是沿着传统解释学的心理学思路去追求对于立法原意的浪漫主义重构，抑或是接受哲学解释学的本体论方案，去展开解释者的“历史世界”，皆必然构成对于这一“合法性”本身之理论前提的否定，以及对于刑法文本之本体论意义的否定，对于罪刑法定原则的背离。因而，罪刑法定原则为刑法解释提出“合法性”要求，却又使刑法解释陷入“合法性”困境。
四、罪刑法定原则与刑法解释理论
李洁教授指出，罪刑法定在刑法中的规定，并不意味着已经实现了罪刑法定，而《刑法》第三条提出了中国要实行罪刑法定的宣言，那么如何实现这一宣言，就成为一个重大课题。基于此应该说，罪刑法定主义之立法化赋予了中国刑法学理论以新的历史使命。
(一)罪刑法定原则的合理性反思与可行性论证。如果说，在一个国家准备走向法治的时候，论证法治的合理性是最重要的事情，那么当罪刑法定主义业已实现立法化，反思其合理性、论证其可行性就成为重要的理论命题。罪刑法定主义之合理性并不因罪刑法定主义完成立法化而成为必然，而其自身无法消解的价值困惑，不仅构成对于罪刑法定主义这一政治理想之合理性的商榷，而且可能导致对其立法化之合理性的质疑。同时，罪刑法定原则的基本理论前提在于法律文本含义之客观性与法律解释之真理性，而罪刑法定原则带给刑法解释的“合法性”困惑，则使走出了极端罪刑法定主义之禁锢的刑法解释又陷入了贯彻罪刑法定原则的困境。因此，罪刑法定原则作为中国刑法的基本原则，仍须倚赖刑法学理论为其合理性与可行性奠定理论基础，刑法解释理论亦须为罪刑法定原则在刑法解释领域的贯彻提出理论思路。
(二)探寻实现刑法解释之“真理性”的理论思路。如果说，罪刑法定原则自身的价值困惑构成对罪刑法定原则之完美实现的阻却，那么罪刑法定原则带给刑法解释的“合法性”困惑，则应是刑法解释贯彻罪刑法定原则的巨大障碍。应该说，无论是立足于方法论层面的“如何实现解释”，抑或是着眼于本体论层面的“解释缘何可能”，解释之“真理性”皆是解释学或者解释理论的核心论题。而在罪刑法定原则这一命题下，探讨刑法解释之真理性则不仅是对于刑法解释贯彻罪刑法定原则之理论思路的阐述，亦是对于罪刑法定原则得以建构之理论基础的论证。然而，对于罪刑法定原则下刑法解释之“真理性”的实现，解释学哲学并没有为刑法解释理论准备可资借鉴的现成结论，或者说当罪刑法定原则否定了哲学解释学的本体论方案和传统解释学的心理学思路，探寻罪刑法定原则与刑法解释的妥当结合点，探寻罪刑法定原则下实现刑法解释之“真理性”的理论思路，就成为刑法解释理论必须独立完成的理论课题。
[责任编辑：戴庆瑄]
作者：顾 乐
摘 要：罪刑法定原则是现代各国普遍确立的刑法基本原则，其基本内涵则被具体表述为“法无明文规定不为罪，法无规定不处罚”。刑法修正案八的出台和党的十八大的召开，法律的制定和实施不断的完善，也反映出了党和国家加强依法治国的信心和决心，但是法律的制定和完善只是法律存在的一部分意义，而本文认为法律真正存在的意义则是法律精神得以真正的实现，也就是法律真正能得到理解和贯彻实施，结合当前我国社会转型期出现的各种问题，对于罪刑法定原则有着更为严峻的挑战，我们也很有必要去重新审视和理解罪行法定原则的贯彻和实施，本文通过对罪行法定原则的分析和解读进一步探讨罪行法定原则在实施中出现的问题及相关看法，以期能更好的加强对罪行法定原则的理解和认识。
关键词：刑法;罪行;法定原则
在我国，罪刑法定原则的确立具有十分重要的意义，它不仅是预防犯罪与惩罚犯罪的法律依据，更是制衡国家公权力，使公民权利得到充分保障的坚强后盾。
一、罪刑法定原则的含义
所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律明文加以规定的原则。罪刑法定原则是启蒙思想家反对封建专制刑法的产物，它产生的思想理论基础，只能求之于启蒙思想家的思想理论。
二、罪刑法定原则的模式和内容
罪刑法定原则从其萌芽、产生，经确立到发展，现已成为各国刑法中最普遍最重要的刑法基本原则。在几百年的历史演变中，罪刑法定原则形成了大陆法系和英美法系两种不同的发展模式。
大陆法系的罪刑法定原则经历了绝对罪刑法定和相对罪刑法定两个不同时期，其具体内容上也有所差别，反映了刑事立法由较为严格到灵活发展的趋势。
(1)绝对罪刑法定原则及其内容。绝对罪刑法定原则是一种较为严格的、不容选择或变通的原则，它要求犯罪的刑罚的法律规定是绝对确定的，司法机关和司法人员只能被动地执行法律，而没有任何自由裁量的余地。
(2)相对罪刑法定原则及其内容。相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的罪刑法定原则的修正。其基本内容是：①在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但以却有必要或不得已为前提;②在定罪根据上，允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释;③刑罚的适用上，允许采取相对不定期，但禁止绝对不定期刑;④在刑罚的溯及力上，原则上禁止事后法的适用，但有利于被告人的例外。
三、罪刑法定原则在我国的体现与司法适用
罪刑法定原则，虽然是我国刑法的基本原则，在立法实践中也有所体现。但要使这一原则体现在具体的司法实践中，则必须依赖于刑事立法和刑事司法的有效保障。
(一)罪刑法定原则的立法体现
1997年修订后的刑法是社会主义法制理念的具体体现，完善了我国刑事法治的实际需要、维护了人民的合法权益，法条中明确规定了罪刑法定原则，并禁止对违法行为进行类推，成为刑法典修订和我国社会主义法制进程的一个重要标志。修订后的刑法第3条规定，定刑处罚以法律明文规定为前提，法律没有明文规定的，不得予以处罚。修订后的刑法，全面、系统的体现了罪刑法定这一原则的内在价值和理念。
1.刑法总则中的体现
罪刑法定原则在刑法总则中，主要是通过以下三个方面的内容体现的：一是具体明确的规定犯罪的概念，我国《刑法》第13条规定，一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。二是對具体犯罪的法定刑规定。一行为构成犯罪，必须有具体的法定刑，如果只规定了行为人的刑事责任而没有对法定刑进行限制，则无限扩大了法官的自由裁量权，可能会出处罚过重和不公的现象，如果这样，和我们的立法理念和社会主义法制目的向违背。三是对犯罪构成要件的规定。任何一个行为构成犯罪，都必须包括四个要件，即犯罪的主体、客体、主观要件、客观要件只有完全符合上述四个要件，才可以追究行为人的责任。
2.刑法分则中的体现
在分则罪名的规定方面，罪刑法定原则贯穿于法律的始终。修订后的刑法一方面将1979年刑法、由国家最高立法机关制定的单行刑法、附属刑法所涉及的犯罪，结合我国目前的实际情况，经过必要的整理和编纂后纳入其中，确保整部法律的完整和与时俱进。另一方面，还根据社会现实的需要增设了大量罪名，例如在侵犯公民人民权利、民主权利罪方面，修订后的刑法增设了强制猥亵罪、民族歧视罪等。在经济犯罪方面，修订后的刑法规定了内幕交易、泄露内幕信息罪，洗钱罪，非法经营同类营业罪。新刑法分则第七章还专章规定了危害国防利益罪，增设了20个罪名;在危害公共安全罪章、妨害社会管理秩序罪章、新设的贪污贿赂罪章和渎职罪章中，修订后的刑法也增设了不少罪名。这些新增罪名，不仅反映了罪刑法定原则规范详备的要求，而且本身也加强了罪刑法定原则在刑事司法实务中的可行性。
(二)罪刑法定原则的司法适用
罪刑法定原则是我国刑法立法和实施的重要原则，只有在司法实践中真正贯彻落实这一原则，才能真正维护人民群众的合法权益，打击犯罪，保障社会的繁荣和稳定。刑事立法上的罪刑法定原則要付诸实现，必须依靠司法机关在实践中贯彻落实。因此，司法机关在工作中务必坚持“有法必依、执法必严、违法必究”的法制原则，也是罪刑法定原则对司法活动的具体体现。结合我国的司法实践，笔者认为，司法机关必须注意以下几个问题：
1.正确认定犯罪和判处刑罚
对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，以维护人民的根本利益为出发点，认真把握犯罪的本质特征和犯罪构成的具体要件，严格区分罪与非罪的界限，做到量刑适度。每起案件都要于法有据、公正裁判。严格以法定性和法定情节为依据，来对各种犯罪量刑。
2.正确进行司法解释
对于刑法规定不够明确或不够具体的犯罪，有权机关通过司法解释，指导具体的定罪量刑活动，这对于弥补立法之不足，统一规范和指导司法实务，具有重要的意义。同时，司法解释应当在法律的限度内，不能超越其所解释的法律，因此，任何司法解释都应在一定范围之内，不能违反法律的真实意图，更不能去替代刑事立法。
参考文献：
[1]李海东.刑法原理入门(犯罪论基础)[M].北京：法律出版社，1998.
[2]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社，2004.
作者：林燕玲
内容摘要：对于刑法信仰、对话型刑事话语系统和共治型社会管理模式，共识刑法观都有着相当重要的意义。在整个法制体系层面上，共识刑法观意味着刑法应与法律体系的其他部分，包括宪法、民法、行政法和刑事诉讼法达成并保持着共识。在刑法实践层面上，共识刑法观有着不同的内涵：在刑法立法环节，共识刑法观意味着刑法规范的实体内容应凝结和体现社会共识，并直接关联刑法立法模式的选择；在刑法司法环节，共识刑法观意味着刑法解释及定罪量刑应照应社会共识，并直接关联刑事陪审制度问题；在刑罚执行环节，共识刑法观直接关联行刑听证制度，并对行刑人性化给予合理的节制。共识刑法观以常识、常理、常情为实际基础，是“刑法学术观”与“刑法实践观”的完全统一，是对常识主义刑法观的响应与提升，从而构成了刑法公众认同的基础。
关键词：共识刑法观社会共识法律体系对话型刑事话语体系共治型社会管理模式
一、问题的提出
有学者指出，刑法学的理论构造越来越精巧且学说越来越多，但共识却越来越少，从而刑法学越来越脱离公众的生活常识而越来越成为公众看不懂的东西，故讨论刑法学如何关照生活常识，便具有独特意义。〔1 〕而我们必须面对的是：“脱离常识必然会带来的一个问题是：在刑法学中内耗严重，共识越来越少。……刑法理论如果过于脱离常识，就注定不容易形成共识。” 〔2 〕于是，在“我们的生活当中，哪些常识性的东西，或者哪些生活经验上特别值得重视的东西，是刑法学研究时需要仔细考虑的”。〔3 〕显然，已经被提倡的常识主义刑法观在“大体上”是奠基于常识主义的“刑法学术观”。
由于在我们的生活中除了常识，还有常理和常情，它们是社会共识的存在形态，从而也是刑法共识的一种“社会基础”，故常识主义刑法观或许应拓宽其“社会基础”。当刑法立法让普通民众越来越难以读懂，甚至让法律专业人士越来越“见仁见智”；当刑法司法让普通民众越来越难以接受，甚或觉得不可理喻；当刑罚执行让普通民众越来越难以理解，甚至觉得是“开玩笑”，则意味着我们丢却了刑法实践共识，从而丢却了公众认同的社会效果。由此，常识主义刑法观同时又是一种“实践观”。于是，在扩大“社会基础”和将“学术观”和“实践观”的结合中，共识刑法观便构成对常识主义刑法观的响应和提升。
笔者所说的共识刑法观，指立于社会共识而在刑法理论和刑法实践两个层面来审视和解答刑法问题的一种刑法思维。而正是这种刑法思维为刑法公众认同奠定了观念基础。
二、共识刑法观的意义：以刑法公众认同为共同走向
共识刑法观的意义能够回答为何要提倡共识刑法观，这是共识刑法观能够被接受的观念前提。
（一）共识刑法观型构着对话型刑事话语系统
哈贝马斯指出：“‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。确定一个判断有效性的，当然是它的有效性条件被满足，不可能通过直接诉诸经验证据和理想直接提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程。” 〔4 〕当与刑法相联系，则有人指出，刑法规范的生成和运用是一个商谈性的过程，而商谈与沟通是刑法规范有效性的制度保障。〔5 〕那么，当刑法规范的生成和运用是一个商谈、辩论和沟通的过程，则意味着一种新型的刑事话语系统在召唤着我们，那就是对话型刑事话语系统。对话型刑事话语系统，可以说是体现刑法公众认同的刑事话语系统，或曰靠刑法公众认同支撑的刑事话语系统。那么，支撑刑法公众认同的又是什么呢？那就是包含着常识、常理、常情的社会共识。当对话型刑事话语系统在这个社会转型与风险多元的特殊发展时期越发显得重要，则刑法的公众认同也便越发显得重要，而最终是包含着常识、常理、常情的社会共识越发显得重要。那么，社会共识便经由对话型刑事话语系统而连系着刑法，从而催生一种刑法观，而此种刑法观正是共识刑法观。我们可直接说，对话型刑事话语系统是在呼唤着共识刑法观，因为共识刑法观“于无声处”型构着对话型刑事话语系统。对话型刑事话语系统是一种营造刑法公众认同的刑事话语系统，而其须以刑法的社会共识为型构要素。
（二）共识刑法观响应着共治型社会管理模式
在笔者看来，“国家—社会二元结构型”的社会结构正在以一种不可阻挡之势而在形成并强化之中，则刑法公众认同在刑事领域便迎合着“国家—社会二元模式”的刑事政策模式。而在此迎合之中，刑法公众认同将使得“国家—社会二元模式”的刑事政策模式的运行获得强有力的社会心理基础。因为，“认同”是把人们组织在一起的重要凝聚力，能够建构自我的主体性而获得一种归属感和信仰支持，从而维系和促进社会体系的稳固和良性发展。其实，刑法公众认同在刑事领域迎合“国家—社会二元模式”的刑事政策模式是对更为宏观的“国家—社会二元模式”的社会治理模式即“共治型社会管理模式”的响应而已。有人指出：“人类社会发展到今天，社会管理模式发生了实质性的变化，由政府或国家的统治向社会治理的转化就是其中之一。治理和统治是完全不同的两个概念，治理的权威是非政府机关，而统治的权威是国家；治理是一个上下互动的管理过程，而统治是单向度的管理。” 〔6 〕社会管理模式的变化必然在具体的领域中也有所体现，而在“刑事法律领域内，对于犯罪的控制也同样经历了一个由单向度依靠国家进行管理的模式转向由国家和社会共同治理的模式”。〔7 〕在刑事领域内，国家和社会共同治理犯罪必然需要具备刑法的公众认同这一社会心理条件，否则共同治理难以进行或实现。那么，当刑法公众认同因奠定着国家和社会对犯罪的共同治理，而国家和社会对犯罪的共同治理又是新型社会管理模式在刑事领域的具体体现，则刑法公众认同也便“远距离”地呼应着新型社会管理模式即国家与社会“共治型社会治理模式”。
除了从刑事政策模式，还可以从新的权力观来把握刑法公众认同之于新型社会治理模式的关系。实际上，新型社会管理模式即国家与社会“共治型社会治理模式”，其背后运行着一种新型的权力观。在福柯看来，权力并不只存在于战场、刑场、绞刑架、皇冠、权杖、笏杖或红头文件中，它也普遍地存在于人们的日常生活、传统习俗、闲谈碎语、道听途说，乃至众目睽睽之中。权力决不是一种简单的存在，它是一种综合性力量，一种无处不在的复杂实体。〔8 〕有人指出：“福柯所描述的权力是多元化和弥散性的。所谓多元化是指权力的主体并不仅仅局限于单一的政治国家，与此同时出现了社会权力、个人权力以及其他样态的权力形式。所谓弥散性，指权力作为一种影响力是广泛存在于社会生活和社会成员中的。” 〔9 〕于是，权力可以分为国家权力和社会权力。〔10 〕其实，刑法公众认同也代表着一种社会权力或社会性权力，它是“广泛存在于社会生活和社会成员中的”一种“话语权”，是一种综合了常识、常理和常情的“综合性力量”，甚至是一种“众目睽睽”的力量，而此“综合性力量”足以构成一种“权力”。于是，刑法的公众认同便通过一种“权力性”而绕道新的权力观来说明着“国家—社会共治型”的社会治理模式。总之，当刑法的公众认同是以包含着常识、常理、常情的社会共识为观念源头，则共识刑法观便在刑事领域响应着“共治型社会管理模式”。
（三）共识刑法观奠基着刑法信仰
在伯尔曼的“法律必须被信仰”受到一片欢呼之后，〔11 〕反思、质疑和批判法律信仰的声音则越来越多，举其要者：伯尔曼式的“法律信仰”脱离不了西方语境而不适合中国国情。信仰属于自为的领域，故要求人们信仰法律便等于否定了人们对国家法律持有怀疑主义和评判精神的合理性和正当性，使国家法律丧失不断改革、完善和进步的可能与动力，最终导致危害法治的后果。我国建立法治的途径应是加强法与社会的沟通，增加法的现实性、可行性、合理性与正当性。〔12 〕在笔者看来，如果法律永远是工具或手段而非目的本身，则代替法律信仰的将是工具信仰或手段信仰，而工具信仰或手段信仰对一般法律很危险，对刑法将更危险。因为刑法毕竟是“后盾之法”，其本来就有较强的“工具之法”的倾向与本能。
但是，社会科学中的任何一个问题都不能“一棍子打死”来看问题，则法律信仰问题又应有值得肯定的地方。有人指出，在心理学上，“认同”即个体在内心深处基于感性和理性的了解分析而形成的对某一事物的认可、接受以至尊重、服从。〔13 〕而在社会学上，“认同”是人们在社会生活中产生的一种情感和意识上的归属感。〔14 〕那么，法律信仰是有可能的，而法律信仰则升华于法律的公众认同，正如反思、质疑和批判法律信仰的学者所认为的，即“可以增进法律认同或法律信用以塑造法律信仰”。当我们对法律认同能够胸怀一种应然的追求，则对法律信仰也大可不必气馁。由此推论，则刑法的信仰也是有可能的，而刑法信仰则升华于刑法的公众认同。应该说，刑法的信仰更难，因为刑法毕竟是“严酷之法”，甚或是“杀手之法”。但同时，刑法的信仰又更有可能，因为刑法又毕竟是“后盾之法”和“保障之法”，是善良人和犯罪人这两大群体的“大宪章”。“成也萧何，败也萧何”，刑法的信仰须经由刑法的公众认同。那么，刑法的公众认同又来自哪里呢？那就是包含着常识、常理、常情的社会共识。于是，社会共识便最终奠基着融化了刑法规范忠诚的刑法信仰。因此，共识刑法观是应然的刑法信仰的当然要求，但共识刑法观首先是刑法公众认同的要求，而刑法公众认同在共识刑法观和刑法信仰之间正是起着一种传递或递升的作用。
行文至此，笔者要指出的是，刑法信仰既没有可能，也有可能，而在社会转型和价值多元化加剧的特殊历史时期，刑法信仰既可以是越来越难，也可以是越来越容易。那么，在共治型社会管理模式这一宏观背景和对话型刑事话语系统这一中观背景中，刑法信仰有了一种现实可能性或曰可以实现的“梦”。
需要强调的是，共识刑法观之于对话型刑事话语系统、共治型社会管理模式和刑法信仰的意义，在一定程度上是相辅相成或相互渗透的。具言之，没有对话型刑事话语系统，则共治型社会管理模式便无法在刑事领域得到响应；没有对话型刑事话语系统及共治型社会管理模式的刑事领域响应，则刑法信仰便难以获得自身的形成契机和形成平台。而在共识刑法观之于对话型刑事话语系统、共治型社会管理模式和刑法信仰的意义的相辅相成或相互渗透关系之中，刑法公众认同则体现着纽带连结的作用，从而具有观念平台的地位，而此观念平台是以共识刑法观为支柱的。
三、共识刑法观的法制体系层面：刑法公众认同的法制体系基础
共识刑法观意味着刑法应与宪法、民法、行政法和刑事诉讼法等达成并保持着共识，而此种共识可以称为法制体系内的知识共识。法制体系内的知识共识意义上的共识刑法观，往浅处说，是由法制体系的一致性和协调性所决定的；而往深处说，则是由刑法在法制体系中的“后盾之法”和“保障之法”的特殊地位所决定的。
（一）与宪法保持共识的共识刑法观
宪法是所有其他部门法的根据和指南，而所有其他部门法是宪法的贯彻和落实，故所有其他部门法不得与宪法相抵触或相冲突，或在宪法面前“消极怠工”。在相当程度上，这是用一种消极的眼光来处理宪法与所有其他部门法包括刑法的关系。而在共识刑法观之下，宪法与刑法的关系可得到一种积极的处理，因为社会共识能够使得宪法与刑法有着共同的法治目标和价值依归或曰“志同道合”，而不是使刑法被动地屈从于宪法。
可以用来说明与宪法保持共识的共识刑法观的反面例子，可举我国现行刑法的规定和有关刑法司法解释。对于我国刑法第39条第1款第2项的规定，有学者指出，宪法仅规定可以剥夺或限制选举权、被选举权、人身自由权及通讯秘密权，而其他所有权利自由，宪法并未许可任何法律可以“依法剥夺或限制”。刑法典作为子法，竟规定宪法中未许剥夺或限制的权利可以剥夺。遍翻各国刑法典，未见有剥夺言论、出版、集会、结社、游行、示威之权利者，不管是社会主义刑法还是资本主义刑法都是如此。〔15 〕在笔者看来，论者所言不外乎第1款第2项的规定侵夺的是“最基本”的公民人权，因而是违宪的。而既然第2项的权利剥夺或权利禁止是违宪的，则其应被排斥在刑罚圈之外。〔16 〕其实，现行刑法第39条第1款第2项的规定是从1979年刑法沿袭过来的，而1979年刑法又是“以阶级斗争为纲”的那个漠视公民权利的年代为背景的。“文化大革命”结束后的新宪法在公民权利的保障上可以说是前进了一大步，但作为“后盾之法”和“保障之法”的1979年刑法却在服务于改革开放所需要的稳定大局中“矫枉过正”，竟将宪法未允许剥夺的公民权利“擅自”规定可予剥夺。这可以看成是刑法与宪法没有达成共识，且映现着在改革开放之初我们这个社会对于稳定即秩序与公民权利关系的一种无声的困惑、迷茫乃至焦虑。
而在刑法司法领域，正如学者指出，司法权的越界行为俯拾皆是，体现为“两高”于2001年12月7日颁布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第2条的规定明显违背了罪刑法定原则“不得溯及既往”的基本要求，更体现为有的地方司法机关对2000年12月10日施行的最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》作出了溯及既往的适用。〔17 〕在笔者看来，有侵犯人权之虞的刑法司法解释违反了罪刑法定原则，是问题的表面；刑法没有与作为人权“总章程”的宪法达成共识，是问题的实质。
但是，正面的例子却在国外。虽然第二次世界大战后意大利仍然适用纳粹时期的1930年刑法，但刑法典的一切规定都必须根据宪法的规定赋予其含义，而一切不符合宪法确认的基本人权不可侵犯的刑法规定，都必须根据宪法的精神予以废除或修正。因此，战后的意大利刑法并未让专制主义“借尸还魂”，而这显然得益于具有强烈民主精神的违宪审查制度。〔18 〕当然，在实质上，宪法对立法、司法与行政的制约更多地体现为人权保障的宪法控制。〔19 〕在美国，宪法对刑法的限制主要通过下列方式进行：一是宪法文本中对刑事立法提出的禁止性条款，即第1条之九、之十禁止国会和各州通过追溯既往的法律和剥夺公权的法案；二是宪法修正案第1条、第2条、第5条、第8条和第13条中宣布的宪法权利不受侵犯；三是正当程序条款对制定刑事法律的内容、形式和语言的限制。〔20 〕表面上，我们缺失的是一个极其重要的部门法宪法审查乃至宪法裁决制度；而实质上，我们缺失的是刑法与宪法在公民人权问题上的社会共识。观念是制度的实质支撑，而若没有观念，则制度本身将徒具躯壳。保障人权的观念共识在真正协调刑法与宪法的关系中至关重要，而刑法在宪法面前到底听不听话，不能仅看文字上的承诺，而是靠形成于观念共识的自觉自愿。
对于刑法与宪法的共识问题，可将“入室犯罪”或“入宅犯罪”的现行刑法规定作为一个窗口予以进一步的讨论。先让我们概要地认识一下住宅权的重要性及其独立性。罗马法谚早云：“住宅是最安全的避难所。”而英国普通法早就通过判例确立了“每个人的住宅都是其堡垒”的信念。随着时光的流逝，1799年法国宪法第76条规定：“每个人在法国国土上的住宅均是其庇护所，不可侵犯。在夜间，除非有火灾水患或屋内有求救呼声等急迫情形，任何人无权进入住宅。白天进入住宅则须具特殊之目的，并依法为之或持有国家机关颁发之命令。”1919年德国魏玛宪法第115条规定：“每个德国人的住宅均是其避难所，不得侵犯，其例外应依法律为之。”德国基本法第13条在第1款规定“住宅不受侵犯”之后，第2款和第3款详细规定了本项基本权利可得限制的情形与方式。1977年苏联宪法第55条规定：“苏联公民有住宅不可侵犯的保障。没有合法理由，任何人都无权违背住户的意志进入住宅。” 〔21 〕我国现行宪法第39条明文规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”可见，住宅权维系着各国宪法所呵护的重要且独立的价值，或曰是一种独立的“宪法性法益”，其重要性和独立性正如德国著名宪法学家黑塞指出：“说到底，住宅不可侵犯的基本权属于对人格之生活方式中最私密领域的保障。”而此“保障”与“通信、通邮及通讯秘密”共同构成了“私领域不可侵犯性的本质性构成部分”，并“跻身于基本法所创设之共同体的客观秩序之一部”。〔22 〕在笔者看来，我们可从事物的本质来把握公民住宅权及其所寄寓的居住安宁的价值重要性及独立性：公民住宅权及其所寄寓的居住安宁栖息着公民的身心自洽、自得和自由，而以墙壁和门槛为征表的物理界限正是对世宣告公民的身心自洽、自得和自由的应受尊重性和应受保护性，亦即物理界限屏蔽着外界侵扰而包呵着身心自我。
我国刑法第245条明文规定：“非法搜查他人身体、住宅，或者非法侵入他人住宅的，处三年以下有期徒刑或者拘役。司法工作人员滥用职权，犯前款罪的，从重处罚。”可以说，在公民住宅权这一法益上，现行刑法通过响应宪法，规定“非法搜查罪”和“非法侵入住宅罪”进而体现了宪法与刑法之间的一种价值共识。而在我国，《治安管理处罚法》第40条的规定，《刑事诉讼法》中关于搜查、监视居住等的规定，公安部《关于公安机关办理刑事案件程序规定》中涉及公民住宅的规定，以及相关司法解释中的规定等与规定非法侵入住宅罪的现行刑法第245条，共同纳入在一种响应之中与《宪法》第39条共同构筑了公民住宅权保护的规范体系，足见住宅权这一法益的重要性及其独立性。但是，我国刑法与宪法对公民住宅权的“价值共识”并不彻底，且体现为前者的一种消极怠慢。众所周知，现行刑法第236条将“入户抢劫”作为抢劫罪的加重犯，而第264条仅是将“入户盗窃”作为盗窃罪的基本犯。将“入户抢劫”作为抢劫罪的加重犯仍然是立于抢劫犯罪本身的危害性这样的刑法立法认识局限，即“入户抢劫”往往使得被害人无处躲藏而对其人身权利的侵害更甚，但“入户抢劫”先行侵犯的是宪法明文保护的且价值独立的公民的住宅权，故“入户抢劫”本应按非法侵入住宅罪和抢劫罪予以数罪并罚，方更能体现刑法与宪法在公民住宅权上的价值共识。至于将“入户盗窃”作为盗窃罪的基本犯，则公民住宅权的价值共识在刑法与宪法之间几乎没有得到体现。因为即便“入户盗窃”的数额达到了普通盗窃犯罪的立罪标准，则所构成的仍然是盗窃罪的基本犯，即连成立加重犯的机会都没有，这仍然是无视公民住宅权是宪法明文保护的独立价值。在公民住宅权这一独立的宪法性价值上，现行刑法立法的不积极响应导致了个案实践的司法尴尬。如杨喜利入宅强奸案：2011年10月22日晚，身为深圳市宝安区联防队员的杨喜利、叶高峰、晏金广三人带着浑身酒气，手持钢管警棍，闯入深圳市宝安区西乡街道的一家电修理店，被害人的店面兼具经营与居住双重功能。当三被告人将店铺卷闸门踢开而强行突入屋内后，被害人王某身材矮小、天性懦弱的丈夫杨某在惊吓之中下意识地躲入杂物间内避难。而在一通乱砸并对王某实施殴打之后，杨喜利安排另外两名同行者即叶高峰和晏金广到店门外把风并阻止其他人“干扰”。于是，杨喜利不顾王某的反抗，强行搂抱、亲吻王某并予以殴打、威胁，以遂其性交之愿。在反抗无力之下，王某在逃入里间的卧室后，被杨喜利强行奸淫。事发一小时后，目睹整个过程却没有勇气反抗的杨某才走出杂物间电话报警。2012年9月7日，广东省深圳市宝安区人民法院一审判决被告人杨喜利因犯强奸罪，判处有期徒刑6年，被告人叶高峰、晏金广因犯强奸罪分别判处有期徒刑1年6个月和有期徒刑1年。〔23 〕此判决立即引起舆论哗然：本案属“入宅强奸”，且情节相当恶劣或特别恶劣，但量刑却如此悬殊，即罪刑严重失衡。相对于以往的热点案件，法学界特别是刑法学界，则表现出少见的冷漠。可以说，该案的判决是罪刑法定原则束缚下的无奈之举。因为“入室强奸”没有被规定为强奸罪的加重犯而只能将“入室”作为所谓酌定从重情节对待，而这与将“入室强奸”看成是非法侵入住宅罪和强奸罪的手段与目的的牵连犯且只能“择重处罚”的认识，并无实质区别。至少按照“举轻以明重”，“入室抢劫”被规定为抢劫罪的加重犯，则“入室强奸”更应被规定为强奸罪的加重犯。因为强奸所对应的人身权利较抢劫所对应的财产权利更为重要。刑法第198条第2款对故意造成财产损失、故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的保险诈骗行为，规定在构成其他犯罪时应予以“数罪并罚”。这是牵连犯被刑法规定予以“数罪并罚”的立法例。那么，至少对“入室抢劫”、“入室强奸”乃至“入室杀人”等“入室暴力犯罪”或“入宅暴力犯罪”作出“数罪并罚”的规定并非不可以，甚或是应该的或必须的。那么，一般而言，刑法对“入室犯罪”或“入宅犯罪”规定数罪并罚，才能体现刑法与宪法对公民住宅权这一法益的共识的高度一致性。当然，出于刑事政策等考虑，刑法似乎宜对“入室暴力犯罪”或“入宅暴力犯罪”作出数罪并罚的规定。可以说，现行刑法立法疏于对“入室犯罪”或“入宅犯罪”的数罪并罚规定，是公民基本人权的宪法意识的淡薄体现。
在宪法化思潮的当下，部门法特别是刑事法包括刑法应率先垂范。那种刑法立法与宪法无关，特别是那种刑法司法与宪法无关的认识，是要不得的。因为在此认识里潜伏着漠视公民基本人权的立法危险或司法危险。在宪法价值共识和宪法意识开始觉醒的当下，司法个案特别是刑事司法个案应是我们有力的回应。我们现在大谈特谈司法公信，那么，关涉公民基本人权的司法个案应通过宪法价值共识来体现最高层次的司法公信。当然，关涉公民基本人权的刑法立法应先通过宪法价值共识来体现最高层次的立法公信。
在整个法制体系内，相对于民法等其他部门法，刑法应率先与宪法达成并保持着共识，这是由刑法的“后盾之法”与“保障之法”的特殊地位所决定的。
（二）与民法保持共识的共识刑法观
共识刑法观也意味着在整个法制体系内，刑法应与民法达成并保持着共识。刑法与民法应达成并保持着共识的反面的例子，我们可举新刑法仍然保留着犯罪后自首“可以”从宽处罚之规定为例。不妨将自首制度视为国家以“从宽处罚”而向罪犯发出的一种“要约”，那么一旦罪犯以自首来作出“承诺”，则国家与罪犯之间一种特殊的“合同”便达成了，即国家必须以“从宽处罚”来兑现自己的“要约”。可想而知，国家对自首的罪犯“可以”不给予“从宽处罚”，便意味着国家“撕毁”国家与罪犯之间已经达成的“合同”，是谎言和欺骗，是玩弄或亵渎民法试图灌输给国民的诚信原则！这就难怪有的犯了“死罪”的罪犯往往放弃自首而来个“鱼死网破”。作为一种善和美的诚信，更应该在刑法中得到强化，从而形成刑法与民法的一种共识。有学者指出，按社会契约论，刑罚权是人民让渡给政府的针对自己的生命、自由、财产的权力，故政府必须按契约诚信来行使此等权力，且此等诚信首先表现在罪刑法定原则。〔24 〕而诚信原则之所以现在已进入宪法、行政法、刑法等公法部门并成为其原则，表明了该原则的普适价值性，并且还会推广到更多的公法部门，是因为诚信原则对应着统治关系的相互性和平等性。当社会契约成为统治权合法性的依据，则诚信原则向公法部门的进一步推进，便只是时间问题。〔25 〕可见，“诚信”应成为刑法与民法不应阻挡，也不可阻挡的共识。联系我国当下的自首制度，其应作出“凡自首者，必从宽”的完善。
刑法与民法应保持共识的反面例子，可以再举“单位犯罪”的规定。民法早已确立了法人制度，而刑法所规定的非自然人犯罪不是“法人犯罪”而是所谓“单位犯罪”。本来，立于刑法的最后性或后盾性和刑法的谦抑性乃至宽容性，刑事责任的主体范围应在民事责任的主体范围的基础上有所紧缩。而刑法如果在责任主体范围上留守民事责任主体范围倒也罢了，但刑法偏偏通过“单位犯罪”而将此范围予以扩大，即刑事责任主体不仅包括自然人主体和法人主体，还包括既不是自然人主体，也不是法人主体的“第三类主体”。因为“单位”是一个包括但大于“法人”的概念。显然，在责任主体范围上与民法的不相协调所导致的，是刑法对自身最后法或后盾法地位的自我偏离和对谦抑性乃至宽容性美德的自我涂抹。因为“第三类主体”是刑事责任主体的一种漫漶而难免“株连”乃至“挑选”罪犯之嫌。因此，与自然人犯罪相对应的犯罪条文本应是在“法人犯罪”的名目之下予以设计。而在问题的背后，是刑法与民法在责任主体上应该而未能达成一种共识。
对刑法与民法应达成并保持共识的正面说明，可从中国古代来个“迂回”。中国古代长期实行“诸法合体”，即“刑民不分”。而“诸法合体”和“刑民不分”的法制传统，说明刑法与民法并非绝对的泾渭分明或相互隔阂，而是“你中有我，我中有你”。这就有力地印证了共识刑法观也应意味着刑法应与民法达成并保持着共识。在相当程度上，民法是与公民生活关联最大的一个“日常生活化”的部门法，故刑法与民法的共识也应呈现着“日常生活化”的情态。
（三）与行政法保持共识的共识刑法观
共识刑法观意味着刑法应与行政法达成并保持着共识。刑法与行政法应达成并保持共识的反面例子，可举刑法第131条的规定。对于该条，笔者曾指出，由于“致使发生重大飞行事故，造成严重后果”已经包含着“飞机坠毁或者人员伤亡”，故当抽去“飞机坠毁或者人员伤亡”，则“致使发生重大飞行事故，造成严重后果”便很难得到说明。〔26 〕正如有学者指出，因为法条在第一档使用了“重大飞行事故”一词，而“重大飞行事故”已经包含“致人死亡”，故当说第一档中又不包含“致人死亡”，便陷入了自相矛盾。除非立法机关对“重大飞行事故”另作解释，并宣布废除民航事故的划分标准，或者删去“重大飞行事故”一词，用其他的词语代替之。〔27 〕由于“重大飞行事故”是以“飞机坠毁或者人员伤亡”为实际说明，而重大飞行事故罪又属于法定犯，故最好尊重民航部门对“重大飞行事故”的专业划分标准并以此标准为基础增设“特别重大飞行事故”的罪刑梯级。〔28 〕前一事例说明，刑法的规定及其运作应尊重行政法的相关“前置规定”，以求达成刑法与行政法之间的某种共识，唯此方能避免诸如前例的自相矛盾。
由于笔者所说的刑法是个广义的概念，即其包括刑法典乃至刑事司法解释等，故对刑法与行政法共识问题的考察不能仅局限于刑法典。那么，这里便以刑法司法解释，即2012年1月9日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合下达的《关于依法严惩地沟油犯罪活动的通知》（以下简称《通知》）为例来进一步讨论问题。该《通知》把“各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料”也列为第三类“地沟油”，并要求对于利用“地沟油”生产“食用油”或明知是利用“地沟油”生产的“食用油”而予以销售的，以生产、销售有毒、有害食品罪论处。有学者指出，该《通知》突破了国务院的规范性文件，其正当性和科学性存在问题，因为精细复杂的化学工业过程本来就能变废为宝，而属于《通知》所讲的第三类“地沟油”的猪皮油等恰恰是广大群众长期喜欢食用的动物油脂。实际上，前两类“地沟油”含有能致癌的苯并芘等物质，其酸败程度高，加上地下作坊的露天提炼，故无法除去有害成分。但对于第三类“地沟油”，目前采用国内先进设备和技术能够使其成品油符合现有国家标准。故理智的选择应是尽快完善食品安全监督管理的行政法律、法规，这样才能既重视行政立法和行政执法对食品安全的保障作用，又能适当发挥刑法对食品安全的保障作用。可见，《通知》对于第三类“地沟油”的界定在违背科学常识之中构成了越权解释。可喜的是，“两高”2013年4月28日《关于办理食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第22条申明：“最高人民法院、最高人民检察院此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。”这一规定显然可以解释为否定了《通知》中与该司法解释不一致的内容。司法解释没有界定“地沟油”的概念和种类，应当理解为最高司法机关的慎重和对于行政法律、法规的尊重。在此基础上，有学者指出，刑法与行政法都由全国人民代表大会或其常务委员会制定，故“生而平等”。那么，作为其他法律、法规实施的后盾法，刑法应当尊重行政法律、法规和行政规范性文件，特别是国务院的规范性文件，即应与这些前置法律、法规、规范性文件保持一致而不能另搞一套。否则将会在犯罪行为形式上不相一致，导致不适当地扩张法网。这种现象早已被近30年来的司法实践所证明。在学者所说的“生而平等”和应当尊重的背后，所隐藏的是刑法与行政法的共识达成问题。为何刑法与行政法相互之间应当尊重且应达成共识呢？首先，正如有学者指出，行政违法与刑事犯罪都是具有社会危害性的行为，区别仅仅在于危害程度不同即质同而量异，而犯罪不过是由一般违法行为上升而来罢了。正因如此，刑法上关于犯罪的概念必须以行政法为基础，即与行政法上的违法行为保持一致。其次，尽管处罚的方式和暴力程度不同，但行政处罚与刑法处罚的目的共同性决定了两者的一致性，即行政处罚是处罚不法行为的开始和前置，而刑法处罚是处罚不法行为的延伸和后续，故行政法的规定构成了犯罪认定的法律依据。于是，行政违法和行政犯罪即法定犯的社会危害性的共同性与行政法与刑法（法定犯的刑法规范）的目的一致性，是刑法与行政法的相互尊重且应达成共识的根由所在。而这里要强调的是，刑法与行政法的相互尊重主要指刑法应尊重行政法。
那么，刑法在达成共识中充分尊重行政法将有着怎样的刑事法治意义呢？在笔者看来：首先，正如有学者指出，这种制约关系即共识中的充分尊重是罪刑法定原则的应有之意。那就是说，对于法定犯，刑法在共识中充分尊重行政法是作为刑法帝王原则的罪刑法定原则的内在要求。因此，所谓“制约”或“受制”所具有的不是某种消极而是积极的意义。其次，由于行政法在反映相关领域的社会关系的现状和趋势等方面具有独到的专业性，故刑法与行政法的共识达成以及以此为基础的“相互尊重”便更有利于罪刑均衡原则的实现，并有助于增强刑法的实质有效性。
有学者指出，由于当前我国社会仍处于快速转型期，各种新型的严重违法行为不断涌现，同时一些民事、行政违法行为的危害性也可能随着社会的发展而显著增长，故我国应当根据社会治理的需要而将那些严重的违法行为纳入刑法的调整范围。〔30 〕可见，在整个法制体系内，刑法与其他部分的共识达成主要是实现和体现在刑法与民法、行政法之间，而这是由民法与行政法对社会生活关联的广泛性即其对社会关系调整的广泛性所决定的。也就是说，在法制体系基础这一层面上，刑法与民法、行政法之间的共识是共识刑法观的主要构成部分，从而也是刑法公众认同的主要担当部分。
特别需要指出的是，在相当意义上，法定犯即行政犯所体现的是刑法与行政法就某种行政秩序所达成的共识，而法定犯即行政犯便是刑法与行政法达成共识所出台的一种犯罪。那么，随着经济社会的进一步发展，刑法与行政法之间将达成越来越多的共识而形成越来越多的法定犯即行政犯。而在社会转型和价值多元化加剧的特殊历史时期，体现着刑法与行政法共识的行政犯或法定犯的立法走势征表着刑法的“社会回应性”的强化。
（四）与刑诉法保持共识的共识刑法观
服务与被服务的关系，决定了刑法与刑诉法之间也极有必要达成共识，而这里的共识意味着两者不能相互脱节，更不能相互抵牾。这里，可将刑法第311条的规定作为反面例子。按照刑事诉讼法第48条的规定，作证是公民的法定义务，且此义务是存在于所有类型的犯罪案件中。因为“知道案件情况”中的“案件”并未被作出特别限定。而刑法第311条所规定的拒不提供间谍犯罪证据罪当然包括拒不提供间谍犯罪的证人证言这种情形。显然，对刑事案件作证的法定义务在整个刑法中只是得到了拒不提供间谍犯罪证据罪立法的认可。因为在其他类型的犯罪案件中知道案件情况的人拒不提供证人证言不成立犯罪。可见，刑事诉讼法所要求的作证义务被刑法立法打了一个大大的折扣。实际上，若要对所有类型案件中的拒不提供证人证言行为都予以制罪，则至少为刑法的谦抑性所不允。但在关涉重大法益的故意犯罪案件中以罪刑规定来要求公民或至少是具有特定身份的公民来履行法定作证义务，则是必要和正当的。
刑法与刑诉法应达成共识的正面例子，《德国刑法典》第139条对“知情不举罪”的规定可被举为适例。按该条规定，除下列犯罪，公民对犯罪不告发的，才不负刑事责任：预谋杀人和故意杀人（第211条和第212条）、灭绝种族罪（第220条a第1款第1项）、以恐怖组织从事敲诈勒索罪（第239条a第1款）、绑架人质罪（第239条b）、对航空器或航海之船舶进行攻击罪（第316条c）。〔31 〕由前述规定，可形成这样的认识：对特定犯罪的知情不举应负刑事责任，那么对司法机关侦查的特定案件有所知情，但经要求提供证人证言而仍不提供，则更应负刑事责任，所谓“举轻以明重”。因此，我国刑法可将一定条件下的“拒不提供证据罪”作为今后的完善内容。这里所说的一定条件包括：一是罪行种类，如危害国家安全罪、危害公共安全的故意犯罪、侵犯人身权利的暴力犯罪、黑社会组织犯罪和恐怖组织犯罪等；二是主体身份，如公务员或国家机关工作人员。可见，刑法与刑事诉讼法应达成共识，既意味着刑事诉讼法要以程序法的身份来服务好刑法，也意味着刑法应以实体法的身份来认可刑事诉讼法的“诉求”。刑法与刑事诉讼法的共识达成能够使得“刑事一体化”在深入人心的心理效果中助益着刑事法治。
可以断言，一个没有共识的法制体系，特别是没有刑法与其他部门法共识的法制体系，将导致一个各自为阵乃至法阀混战的局面。同样可以断言，事实上没有或骨子里不愿与法制体系的其他部分达成并保持着共识的刑法，是极其危险的刑法。且不要说我们这些的专业人士，就连寻常百姓都看出了我们的法制仍然有诸多相互矛盾和冲突之处，何哉？根子上的原因包括缺失法制共识和法治共识。刑法与所有其他部门法的共识达成与保持，意味着社会纷争将得到一种“接力赛”式的消解，而完整、同一、有效的法治必须奠基在此共识之上。因为法制体系内的共识，特别是刑法与其他部门法的体系内共识所营造的是一种价值共同体或法益保护共同体。正如有学者说：“法有协调不同主体或同一主体之间多种、多样、多变的价值追求、从而促进人们之间的和谐、促进社会和谐的价值，这就是法的和谐价值。” 〔31 〕那么，刑法更应具有协调价值追求和谋求法的和谐价值，从而营造价值共同体或法益保护共同体的功能。共识刑法观的法制体系层面可以被看成是共识刑法观的文本层面，构成了刑法公众认同的法制体系基础。
这里需进一步指出的是，法制体系层面的共识刑法观体现的是一种科学合理的刑法思维，即刑法联系性思维，而“联系性思维告诉我们，一切研究命题都不是孤立存在的，而是处于与其他命题的联系当中，多从相关因素方面作些思考，有助于研究命题内容的丰富和全面，因为相关内容是研究命题的参照，通过相关因素的研究，可以更深刻地认识命题本身”。〔32 〕同时，“联系性思维还有助于我们形成这样一种认识：犯罪绝非孤立的社会现象，而是多种因素综合作用的结果，抑制犯罪，不能随便动用刑罚手段，而应首先考虑综合治理，考虑其他制度的防范措施的完善，换言之，即形成刑法谦抑性认识”。〔33 〕刑法的联系性思维是解决刑法与其外部关系问题的一种宏观性的整体思维。那么，肯定刑法的联系性思维，便是肯定法制体系层面的共识刑法观，而这一肯定将包含在刑法公众认同之中。
有学者指出，随着刑民交叉、刑行交叉以及民事、行政违法行为犯罪化现象的增多，刑法与民法、经济法、行政法、环境法等相关部门法的关系日益受到重视，并且逐渐成为我国刑法立法、刑事司法领域的热点问题，故正确看待和恰当处理刑法与相关部门法的关系便成为我国刑法理论研究所必须面对的重要问题，〔34 〕而加强相关法律规则的协调应当是刑法与相关部门法关系发展的方向。〔35 〕那么，刑法与相关部门法乃至与作为基本法的宪法之间的关系问题，实质即刑法与相关部门法乃至作为基本法的宪法之间的共识问题，而只有达成共识，刑法以及整个法制体系和法治系统才能在法制协调性与法治协调性之中发挥各自的最大功效，从而赢得最大的公众认同。刑法与法制体系的其他部分能够达成共识，因为在社会问题面前，法制体系的其他部分总有力所不逮的时候。但需要提请注意的是，刑法与法制体系其他部分的共识达成并非仅以犯罪化为目标，而是应将非犯罪化作为另一个目标，因为共识达成意味着相互承认和相互让步。正如学者指出，随着社会观念的变化和一些犯罪行为的刑事违法性的逐渐减弱乃至丧失，诸如赌博、聚众淫乱、非法经营等行为都可能呈现逐步非犯罪化的趋势。〔36 〕
四、共识刑法观的实践层面：刑法公众认同的实践基础
共识刑法观应是贯穿于从刑法立法到刑法司法再到刑罚执行的整个刑法实践的一种刑法观，即共识刑法观应是一种刑法实践观。
（一）共识刑法观下的刑法立法
共识刑法观首先是影响着刑法立法。共识刑法观对刑法立法的影响既涉及刑法规范的内容本身即刑法规范的本体，又涉及刑法立法模式即刑法规范的生成机制。
就刑法规范的内容本身即刑法规范的本体而言，共识刑法观影响下的刑法立法，意味着刑法规范的内容本身即刑法规范的本体应体现社会共识，或曰刑法规范的内容本身即刑法规范的本体是社会共识的一种凝结。这里，还是从死刑存废的老话重提中切入。国内有学者独辟蹊径地运用心理学来探讨我国当前死刑的存废问题。该学者首先分析死刑具有如下几点原型特征：1.死刑是人类的一种理解模式、一种集体反应倾向，体现的是一种集体或曰群体、种族的态度，同时也会形成一种群体压力，而个人的反应如果与这种集体反应相背离，则将会受到群体带来的心理压力，故死刑是人们对那些实施了严重犯罪的人的集体报复、报应。2.死刑是人类应对严重犯罪这一典型情境的共同、本能的反应。死刑作为人类应对严重犯罪的共同反应，不是人们有意识的习得而是一种无意识的获得。3.死刑是一种原始意象，源于人类的起源，是人类长期以来共同经验的积累。死刑的这种原始意象经过几千年人类经验的积累，就形成了今天的死刑。4.死刑不仅是一种原始意象，还是一种原始情感。死刑这种原型包含了人类对最严重犯罪人的最严厉谴责和最大的愤怒，反映了人们对良好社会秩序的渴望。〔37 〕接着，该学者从死刑的原型特征出发，得出死刑在当前中国宜限不宜废的如下理由：1.与所有的原型一样，死刑被激发的不是一种个体无意识，而是一种集体无意识。而作为一种集体无意识的死刑原型，是人类在漫长的几千年的发展过程中形成的共同经验，是所有人都具有的，故当死刑情境出现时，其唤醒的不是个人的力量，而是种族、群体的力量，而改变这种集体的力量的过程注定漫长。2.作为一种原型，死刑凝聚的不仅仅是一种意象、一种认知或者经验，还有人类的普遍情感。而此情感是非理性的，其力量也是强大的，故一旦被唤醒，就可能冲破理性的藩篱，成为一种不可遏制的力量。当死刑唤醒、触发或符合了整个社会中深藏的集体无意识的原始经验或意象时，社会即可得到强大持久的安定感和秩序得以维持效果。3.死刑原型可能具有一种遗传特征，并将长期根植于人们的无意识之中。虽然有遗传就会有变异，体现为国际上不少国家废除了死刑，但作为一个生物的过程，死刑原型的这种变异肯定相当漫长，而且还必须有促使其变异的环境因素。〔38 〕实际上，当所谓共同反应、集体反应倾向、集体或曰群体、种族的态度、人类长期以来共同经验的积累、集体无意识、普遍性情感、遗传特征等都可归结为社会共识，则死刑的立法存在便能够得到社会共识的支撑和说明。
“原型理论”有助于我们加深对问题的理解。何谓原型？有学者指出，人类对一定问题、情境的处理方式在一个漫长的、循序渐进的过程中不断定型，而这种发轫于人类种族起源之初的定型就是原型。究其实质，原型是人类祖先经验的积淀物，它不是个人的，而是全体的、普遍的，是人类世世代代积累的共同经验。〔39 〕因此，原型是所谓的集体无意识。〔40 〕原型与典型情境相对应，即“人生中有多少典型情境就有多少原型”。〔41 〕由于深深的镂刻，原型成了意象和情感的结合物，故当负载着情感，意象便获得神秘力量或心灵能量从中流溢而出。〔42〕“一个用原始意象说话的人，是在同时用千万个人的声音说话”，〔43 〕而“当相应于某一特定原型的境况出现时，该原型便被激活起来，成为强制性的显现，像本能冲动一样，对抗着所有的理性和意志为自己开辟道路”。〔44 〕这就是对原型的力量描述。显然，所谓祖先经验的积淀物也是一种社会共识。那么，由原型及死刑原型，我们可以得知，死刑存废受制于原型所能说明的，围绕最严重犯罪所形成的社会共识，而脱离社会共识妄谈废除死刑，便是在不自量力地对抗死刑原型，其后果正如当死刑原型被诱发出来，甚至出神入狂地表现出来，如果“强烈的意象和情感效果不能得到妥善处理”，〔45 〕便“会成为心理障碍，并摧毁人格的完整性”，〔46 〕即当人们的死刑情感无处宣泄，则会导致面临死刑情境的人的人格分裂。〔47 〕可以想见，死刑原型寄寓着人们对安定和秩序的渴求，从而直接事关社会稳定，因为背离死刑原型所导致的社会公众的人格分裂，便意味着对安定和秩序的失望乃至唾弃。离开了死刑原型而主张废除死刑，并不具有社会心理层面的合理根据。原型及死刑原型将从社会共识层面为我国刑法依然保留死刑提供实质合理性根据。由此可见，刑法立法应是社会共识的一种承载，否则其将无法获得社会公众认同，其运行效果更可想而知。
当然，不仅法定之刑应承载社会共识，而且法定之罪首先要承载社会共识。危险驾驶等行为的入罪便是生动例证。有学者指出，一个刑法法条最终取决于公众的观念和最终来自于社会的共识。总之，刑法只能反映而无法超越社会思想主流。〔48 〕所谓观念、共识和社会主流思想都意在说明刑法内容即刑法规范本身的形成不能脱离一种根基性的东西，而此种根基性的东西即通过所谓观念、共识和社会主流思想表述出来的社会共识。老年人犯罪从宽处罚的规定和亲亲相隐的当下回响表明了社会共识是刑法立法的一张晴雨表。
就刑法规范的生成机制而言，共识刑法观影响下的刑法立法要牵涉那个老生常谈的刑法立法模式问题。对于刑法创制即刑法立法，有专家立法和民众立法两种主体类型。专家立法是精英立法。但精英立法的专家往往是那些“学而优则仕”的人，即掌权的专家，而那些“学而优不仕”的专家仍属于社会民众一类。因此，专家立法往往属于官方立法，其过程往往具有封闭性和神秘主义色彩，故其往往缺乏公开性和民主性。可见，专家立法往往过于理想而显幼稚，难以具有真正的与公众的对话性而难以获得社会共识，从而难得公众认同。民众立法即由社会民众自主创制法律，法律草案公布于众，由民众参与讨论，进行修改论证，最终形成法律。民众立法为社会立法，其过程具有开放性和民主性，易于获得社会共识即公众认同。但由于民众往往关切现实，故民众立法往往突出实用性而缺失前瞻性。因此，现在大多数国家的立法模式是专家立法与民众立法相结合而采用民主集中制，即在民众立法的基础上再进行专家立法。但是，这种民众立法和专家立法相结合的所谓民主集中制的立法模式所存在的问题是：当民众之意愿与专家之意愿相冲突时，则专家之意愿往往具有独立性、主导性和凌驾性，而民众的意愿往往被淹没、吞食或被歪曲，〔49 〕从而社会共识和公众认同难以达成，正如有学者指出：“‘代表立法’、‘专家论证’现象的普遍化，一方面表现出职业人士越来越全面地参与到刑事立法之中，另一方面则展示了其对刑事立法越来越深的掌控和把持。尽管代表们也可能是从普通民众中走来，尽管精英们偶尔也并未固守法律学科话语的‘权力’圈定，但是，法律科层的‘操纵’毕竟是主流趋势，精英话语对于大众话语的压制，也仍然构成一种常态。”于是，“所谓的‘罪刑法定’也从来不是犯罪和刑罚由民众直接决定，而是由民众之代表决定”。〔50 〕论者显然是在倡导刑事立法的一种真正的或至少较现行模式更加充分或程度更高的民众性，其背后则是倡导刑法立法的社会共识性。于是，有人说：“要争取大多数人的同意，那么精英就要把自己的观点和理由解释清楚。这样的社会是思辨的成熟的。” 〔51 〕所谓“大多数的同意”代表着社会共识和公众认同。那么，在刑法立法中，“立法精英们”能够且愿意将自己的观点和理由向民众解释清楚吗？
可见，刑法立法模式直接关联着对话性和公众认同性问题，而其背后则是社会共识性问题。而对此问题，笔者不赞同传统的民主集中制，即在民众意愿的基础上由专家取舍以形成最终的立法。在现阶段，可以将传统的民主集中制暂时过渡到“民众与精英协作互动，民众代表表决制”，而在将来条件成熟时则实行全新的民众直接参与制，从而实现立法面前人人平等的愿景。民众直接参与制的刑法立法主体模式是参与制民主在立法领域的一个具体体现，正如有学者指出：“参与制民主在今天的政治生活中，有着辐射性的影响。从微观的企业管理到宏观的政府决策，从法律的制定修改到法律的实施运作，都涌动着这一理念的身影。” 〔52 〕国外有学者说：“社会中的各个群体如果对刑事犯罪的定义有严重分歧，其刑法的道德权威就处于紧张和危险中。在这样一个社会中，更为重要的是法律要遵循公众的观点，而且不仅限于这种很强烈的争议之中。” 〔53 〕而“在任何情况下，起草者都应该以公众的道德直觉为重要的开始，随后是公众参与的具有教育意义的公开辩论和分析过程。公众对刑法的理解是刑法典或量刑指南获得社会尊重的最好基础，即使偶尔会有强烈反对的情况，刑法也可以经受住考验。” 〔54 〕这里的“公众的观点”和“公众的道德直觉”即社会共识。那么，公众要参与，公众的观点要被遵循，这直接意味着刑法立法要被赋予直接的社会共识性以求得公众认同，这样才能形成“公众的刑法”即“社会的刑法”。这样说来，则以往的刑法立法在主体上一直陷入重专家而轻公众的局面。曾经奉行的刑法立法模式的偏颇确实到了该警醒并予以纠偏的时候了。因为即便我们在立法前采用了问卷调查，但那仍然停留于肤浅而远远未达生活事实本身，从而难以体现社会共识，进而难以获得公众认同。那么，“公众主导专家代言”，甚至“立法团”制度应是共识性刑法立法的制度期待，而此期待便是对对话型刑事话语系统的期待。有人指出：“在刑事立法中，应当保障民主的利益表达机制畅通，尽可能反映社会各基层的利益要求，从而形成平衡的利益分配，使得刑事立法贴于社会的实践，这自然需要社会力量的广泛参与。唯此，尚可达致刑法的公共认同。” 〔55 〕其言“刑法的公众认同”首先指刑法立法的公众认同。刑法立法必须获得公众认同，因为得不到公众认同的刑法立法，只会在刑法司法乃至刑罚执行中遭到抗拒，或被置之不理。而社会力量对刑法立法的广泛参与只是刑法立法的公众认同的一种切实体现而已，但刑法立法的公众认同则是以刑法立法的社会共识体现为前提。需要指出的是，共识刑法观下的刑法立法的两个层面即刑法立法的本体与立法模式是相互牵扯和相互说明的。具言之，共识刑法观下的刑法立法机制或刑法立法模式是共识刑法观下的刑法立法本体的制度性保障，而后者则是前者的规范性体现。
刑法规范的内容本身即刑法规范的本体应该是社会共识的一种体现或凝结，但未必一定是。这是由刑法立法者的立法水平和刑法立法模式即刑法规范的生成机制等因素所决定的。那么，在刑法立法环节讨论共识刑法观也就有了问题针对性，从而也就有了现实意义。随着社会民主的不断进步，应该肯定和能够预见的是，刑法规范的内容本身即刑法规范的本体对社会共识的体现或凝结程度会越来越高，从而公众认同的程度会越来越高，或曰刑法规范的内容本身即刑法规范的本体与社会共识的差距会越来越小，从而与公众认同的差距会越来越小。
（二）共识刑法观下的刑法司法
共识刑法观影响着刑法司法。在共识刑法观之下，刑法司法应是怎样的呢？这里涉及刑法实体把握与刑事审理程序两大基本问题。
首先是共识刑法观关联着刑法解释及定罪量刑即刑法实体把握。有学者指出：“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么，而在于判定什么样的决定是比较好的，是社会可以接受的。” 〔56 〕“社会可以接受”便是以社会共识为基础的社会认同即公众认同。由于司法就是一种法律解释活动，故社会可以接受的司法便意味着法律解释就是社会可以接受的法律解释，而这里所产生的便是法律解释的公众认同问题。法律解释的公众认同当然包含着刑法解释的公众认同。刑法解释何以能够获得公众认同？那就要使得刑法解释符合社会共识。有人指出，刑法解释的公众认同是树立公众对法律的信任，培养公众的司法认同感和归属感，提升司法的公信力，从而强化公众的法规范意识和进一步发挥法律的行为引导功能所必须经历的一个环节。〔57 〕可见，刑法解释的公众认同在直接事关司法公信力之中有着一般预防功能，即所谓强化法规范意识和行为引导功能。
那么，刑法解释如何获得所谓的公众认同呢？“刑法解释的公众认同主要包括两个方面的内容：第一个方面是指刑法解释的常识化。……其强调的是刑法解释的可理解性。第二个方面是指刑法解释的合理性。……其强调的是刑法解释的可接受性。前者是形式意义上的，后者是实质意义上的。” 〔58 〕近来，关于法律解释问题，理论上已经朝着一个越来越具有共识性的方向发展。正如有学者指出，情理原则是几乎所有法解释者自觉或不自觉地所遵循的基本原则，因为诠释法律的目的，一是在于将法律应用在具体的案件中；二是法律解释者通过对法律的解释对法律的发展作出贡献，而无论哪一种目的的实现与完成，皆需要法解释是情理性的诠释。〔59 〕而与刑法相联系，则所谓刑法的常识化解释，便指的是运用常识经验和通俗的生活语言而对刑法规范的内容和应用范围作出感性描述和直观说明，从而使得使人们在常识观念的基础上理解、接受、应用和遵守刑法规范。〔60 〕只有做到刑法的常识化解释，或许才能使得刑法收获公众认同的社会效果。因为好的社会效果往往依托于正义、常识、公共利益、公众认可和接受等，故好的社会效果与社会公众认同是完全一致的。〔61 〕其实，刑法的解释不仅应常识化，还应同时常理化和常情化。因为“刑法中的很多判断，取决于我们的日常生活中所形成的观念或习惯性思维”。〔62 〕当刑法解释体现着社会共识，便当然能够收获公众认同，因为体现社会共识便意味着解释结论符合刑法规范之于社会公众的预测可能性。
由刑法解释的社会共识性问题，有必要提及一个事件，那就是2007年3月23日最高人民法院发布了《关于司法解释工作的规定》，史无前例地确立了任何公民和组织都可推动司法解释立项以及就涉及人民群众切身利益重大疑难问题的司法解释向社会公开征求意见的机制。对此，有学者撰文明确表示自己所持的谨慎的乐观态度，并认为该创举“潜伏着一种同样来自‘民主化’举措的危机”。〔63 〕而对此，另有学者指出：“如果从法律的有效运行与公众主体参与相结合的视角观之，那么这种‘深切的担忧’并没有想象的如此严重，更可能的是，借助征求民众意见的渠道突破精英法治的全力掌控而在力量平衡协调中助益法治建构的完善——这也未尝不是一件可望也可及的事情。” 〔64 〕在笔者看来，所谓让公众参与司法解释，就是要让司法解释融入和体现社会共识，而只有如此，法律才能真正有效运行，从而产生我们一直苦苦追求的司法的社会效果。由于刑法所涉公民利益更为重大，则在刑法解释工作中更应当确立公众参与意识，即确立刑法解释的社会共识性意识并逐步完善公众参与机制。
刑法解释的社会共识性问题归根到底就是定罪量刑的社会共识性问题，因为刑法解释不是为解释而解释，而是为定罪量刑而解释。现有一例：站在阳台上的甲、乙两人，选中数米外一个树干上的废瓷瓶比赛枪法。两人轮流射击，虽未击中废瓷瓶，但其中一发子弹射中了行经附近的丙并致其死亡。有学者评论说，现行立法不承认共同过失犯罪，而理论通说将共同犯罪仅限于共同故意犯罪。虽然本案不能查明共犯关系和因果关系，但法院对本案最终定过失以危险方法危害公共安全罪，说明对本案的处理必须考虑生活常识，即当被害人死亡与行为人的行为有一定关联，则应当承担责任。而如果判无罪，则偏离了公众的一般判断而为公众所不能接受。〔65 〕“恶有恶报”是前述案件处理应尊重的一种常识、常理、常情即社会共识。就罪刑相适应原则而言，当其落实到个案时务必要尊重生活常识。期待可能性理论就是照顾生活常识的理论。如果被包庇、窝藏的人是本犯的父母或者配偶，则放弃追究便是常识主义的考虑。总之，“刑法上的判断，是在充分尊重生活常识基础上的价值判断、规范判断”。〔66 〕刑法解释以及以之为基础的定罪量刑等所有的“刑法上的判断”，只有充分尊重生活常识，方可赢得公众认同。
再就是共识刑法观关联着刑事陪审制度即刑事审理程序。贝卡里亚曾指出，优秀的法律应当为法官配置随机产生的陪审官，因为根据感情作出的判断较之根据见解作出的判断要更可靠一些。当法律明了和确切时，法官的责任只是审定事实。而根据结论作出裁判时，只求诸于朴实的良知。一个总是希望发现罪犯同时又落入学说所形成的人为窠臼的法官，其知识比较容易导致谬误。〔67 〕对此论断，我们可作这样的理解：个案事实的认定常常需要借助对现实生活的深切了解，而不是脱离生活乃至远离生活的学说。那么，不是选举而是随机产生的陪审官对于认定个案事实便有着极其重要的作用，而陪审官之所以应是随机而不是选举产生，是因为只有随机产生，则陪审官才具有对现实生活的了解的普遍性和朴实性，从而确保案件事实认定的真实性和可靠性。由此，我们可以看到国外陪审团制度的合理性及其生命力。在国外陪审团制度下，法官的任务就是适用法律，而证据的采信与个案事实的认定则交由陪审团解决。陪审团制度给我们的启发是：法官通常是法律的专家，而通常不是或难以是社会生活的专家，而作为法律适用前提的个案事实认定应由社会生活的专家来担负。于是，陪审制度便有了必要性与合理性。但实际上，国外的刑事陪审制度可以看成是一种运用包括常识、常理、常情的社会共识的刑事司法制度。贝卡利亚所谓“朴实的良知”就是一种社会共识，而“法律不是一门学说”意味着法律至少首先是一种社会共识。融入并体现社会共识的司法当然要求确立陪审制度，而在刑事领域，融入并体现社会共识的司法当然要求确立刑事陪审制度。
乍一看，共识刑法观与作为刑事诉讼制度的刑事陪审问题没有关联，而其实不然。正如我们所知，在一个刑事案件中，证据的整体并非刑案事实本身，因为证据归根到底只是刑案事实的支撑。而在笔者看来，证据的常识、常理、常情化运用即社会共识性运用包括正向运用和反向运用，才能形成刑案事实本身。于是，深谙常识、常理、常情的社会成员代表介入刑案事实认定便有了相当的必要性与合理性，进而刑事陪审制度亦便显示出其必要性与正当性。由此，我们看到了国外陪审团制度的合理性，也看到了我国人民陪审员制度的合理性，更看到了我国人民陪审员制度进一步完善和落到实处的必要性。而这一切都可到共识刑法观那里去求解。
“法律的生命不再逻辑，而在经验。”这句经典能够被用来说明刑法司法不能无视社会共识。因为经验中包含着常识、常理、常情即社会共识。而中国古代的“经义决狱”更是历史地说明着刑法司法与社会共识的关系，因为“经义”便是儒家提倡的作为当时一种社会共识形态的传统伦理道德。
（三）共识刑法观下的刑罚执行
共识刑法观影响着刑罚执行。在共识刑法观之下，刑罚执行应是怎样的呢？这里同样既涉及刑事活动的本体问题，又涉及刑事程序问题。
首先，刑罚执行的共识刑法观直接牵涉行刑人性化问题。有人说：“改造罪犯人性化是指在以罪犯改造为主题的全部监狱工作中，罪犯（从群体到个体）应得到足够的尊重关怀，从而使罪犯得到有效改造，以使罪犯重返社会后获取充分的自由。” 〔68 〕而改造罪犯人性化即行刑人性化的具体内容则包括为贫困罪犯捐款设立特别援助基金、开办监内超市、开办英语和电脑课程、实行夫妻或亲人间的特优会见（如周末夫妻囚室）、亲情电话、亲情共餐、多媒体教育、让罪犯感受最先进的科技成果等。无论是从刑罚执行，还是狱政管理、教育改造、生活卫生和劳动生产等都尽力体现人性化的精神。〔69 〕可见，所谓行刑人性化，是以赋予罪犯以相关权利为实际内容的。但是，过多地赋予罪犯的权利又会带来怎样的后果呢？有人在调查后撰文指出：“在罪犯中出现了重权利轻义务的倾向，罪犯的罪责意识和悔罪意识明显减弱，无理顶撞干警和不接受改造的罪犯在增多。” 〔70 〕于是，有学者指出：“监狱人性化切不可过度，脱离了刑罚的惩罚性，抛弃了人身危险性和社会危害性现实存在的底线的所谓‘人性’，既否定了刑罚，也否定了监狱本身。” 〔71 〕而“监狱人性化的旨趣是要去除现有监狱管理活动中的不人道待遇，回归到正常的理性监管与改造目标上来，而不是要把服刑人提高到正常人或普通人之上的某个高度予以格外开恩，不是要把服刑场所粉饰为人人向往或乐此不彼的安乐窝，更不是要把服刑待遇美化为人人竞相追逐或失意情形下的理想生活追求。人性化过度将把监狱改造引向不利的现实操作，从实际情景来看，监狱中服刑人员的过度维权正是笔者上述担心的侧面验证”。〔72 〕可见，一点人性化都没有和过度人性化，都不符合行刑规律，都远离了“恶有恶报”的社会共识，因为当人性化的过度倡导脱离了客观危害行为而去除了刑罚的惩罚性要素，便意味着已经脱离了刑罚意义上的矫治，从而极可能蜕变为纵容。〔73 〕那么，刑罚执行没有人性化和刑罚执行人性化过度，都将因背离了行刑规律性及刑罚本身的正当性而为社会共识所排斥。起码的人道性和必要的痛苦性，是刑罚执行的社会共识。而脱离社会共识的刑罚执行，其行刑效果，包括在服刑人内心深处的行刑效果和社会对行刑的社会评价效果将大打折扣。有学者指出：“在刑罚论中，报应是满足了人最朴素的愿望，是最起码的生活常识。” 〔74 〕这一常识对于我们审视刑罚执行即行刑的必要的惩罚性和痛苦性不无启发，即刑罚执行亦即行刑具有必要的惩罚性和痛苦性是一种刑罚规律，从而也是一种常识或社会共识。可见，符合共识刑法观的行刑执行最终便是符合行刑规律的刑罚执行。
由刑罚执行的共识刑法观往远处看，如果刑罚执行不是在共识刑法观下进行，故服刑中的罪犯只能被“贬低”为刑罚客体，从而也是刑法客体，进而罪犯的权利也罢，尊严也罢，也就失去了观念上的保障。于是，在刑罚执行即行刑是一种与世封闭、而服刑人只是行刑客体的观念时代，刑罚执行难以成为社会共识性的刑事活动。相反，只有确立共识刑罚观，刑罚执行即行刑才能走向开放，才能走向社会化，走向人道性和人性化，走向服刑人自身的可持续发展，才能最终走向行刑文明。
再就是，共识刑法观在刑罚执行环节也要牵扯制度性问题。人身危险性即再犯危险性直接影响量刑的合理性，形成了我们熟知的量刑听证制度，即量刑听证是借助民众的力量而以公开、民主的方式掌握被告人的人身危险性，以增强判刑中认知人身危险性的客观性、科学性和民主性，从而避免法官在量刑中的独断和随意。〔75 〕但人身危险性更应被运用为行刑听证制度，因为行刑活动的相对封闭性使得行刑中的人身危险性的信息渠道显得更窄，从而听证更难展开和深入，而个别预防的功能更是突出在行刑阶段。人身危险性对行刑听证制度的牵扯较之对量刑听证制度的牵扯，显得更加真切和重要，而背后则是刑罚活动的社会共识的更加真切和重要。因为虽然表面上行刑听证制度是以服刑人的人身危险性为问题指向，但由于行刑听证应是由行刑官、心理学等专业人士和一般社会人士所共同参与，其对服刑人的人身危险性的意见和最终“裁决”必然会融入各方共识。量刑听证制度和行刑听证制度都是融入和体现社会共识的刑事制度。
无论是刑法立法，还是刑法司法和刑罚执行，都是社会性的刑法实践活动，故共识刑法观下的刑法实践，意味着刑法实践包括刑法立法、刑法司法和刑罚执行是面向社会的一种寻求社会共识，并获得社会共识支持，进而形成公众认同以收获社会效果的法律实践活动。共识刑法观的实践层面可以被看成是共识刑法观的生活层面，构成了刑法公众认同的生活基础和实践基础。
五、余〓〓论
共识刑法观的共识包含着常识、常理、常情，故共识刑法观即常识、常理、常情刑法观。常识是一种普遍的社会生活知识，常理是一种普遍的社会生活道理，常情是一种普遍的社会生活情感即集体情感，而这些都说明着人们对社会生活关系的一种共识，即都是活生生的社会生活规范和一种本源意义上的刑法知识和刑法渊源。正如有学者指出：“刑法具有文化意义上的普遍性，它来自于对生活常识的承认，这意味着我们要学习欧化的某些刑法理论。对于生活常识的承认，要求犯罪论的建立从事实的判断到规范的判断，从生活经验的判断到价值的判断；对犯罪论中很多问题的处理需要考虑公众的生活常识。” 〔76 〕因此，共识刑法观即常识、常理、常情刑法观符合社会法学派的立场与观点，并且符合刑法规范的生成与运作逻辑，它奠基着刑法的社会共识与刑法的公众认同。之所以如此，乃是因为共识刑法观即常识、常理、常情刑法观意味着刑法对于民众的一种可预期性，或曰使得刑法对于公民而具有一种预测可能性，从而具有一种可接受性与规范有效性。
在社会实践上，共识刑法观吻合着法律规则与大数法则的相互关系。大数法则可理解为在多数人之间具有相似性和稳定性的行为规则。而法律包括刑法实质上不过是常规化、制度化的大数法则而已。只有符合大数法则，刑法才能得到普遍而有效的遵行。其实，所谓大数法则的实质即社会共识法则，那么，与其说是大数法则使得刑法能够得到普遍而有效的遵行，毋宁说是社会共识法则使得刑法能够得到普遍而有效的遵行。共识刑法观的共识终究是人们在社会生活中所形成的共识，故当共识刑法观关照到了这种共识，则终究是对人性的一种关照。由于规范的预测可能性直接决定着规范的效果本身，故共识刑法观在直接关联着刑法的保障人权价值的同时，又至少附带地蕴含着稳定社会秩序的社会保护价值。而在当下，共识刑法观能够更加迎合转型社会与风险社会背景下对和谐发展与可持续发展的时代倡导。因为转型社会与风险社会更是充斥着分歧而更加需要达成社会共识，而社会共识是社会成其为社会的必要纽带，进而是社会的和谐发展与可持续发展的最起码的基础。当今社会的发展可谓日新月异，但其发展若要保持和谐和可持续状态，则社会制度中必须有一种相对稳定的东西作为精神或根基而存在。就刑法这种样态的社会制度而言，若要求其在保障人权和保护社会这两个层面的和谐与可持续，则这种被称之为精神或根基的东西正是包括常识、常情、常理的社会共识。那么，共识刑法观便是社会和谐发展和可持续发展的时代要求在法治领域的一个体现而已。而正是在此体现之中，刑法公众认同显得更加真切而必要。
共识刑法观应是一种刑法学术观与刑法实践观有机统一的新刑法观，从而奠定并合成着刑法公众认同。
作者：马荣春
