本论文主题涵盖五篇精品范文，主要包括《法律效力论文(精选5篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。摘要：在传统国际私法中，法律规避是否有效的争论长期存在。出于保护内国法安定秩序的需要，法律规避无效说一直是主流。纵观法律规避无效说，不难发现其诸多弊端，例如理论上的逻辑矛盾、违背法律调整的原则等。承认法律规避的效力则是贯彻内外国法平等原则的体现，也是对当事人意思自治的尊重。
先买权法律效力研究
〔摘要〕 先买权法律效力问题的起算点和逻辑起点都在于先买权的行使，先买权的法律效力直接体现为先买权人和义务人形成的买卖合同关系所产生的法律效力。先买权的法律效力体现为两个层次：其一为先买权行使所引发的合同之债的效力，其二为先买权行使所引发的物权变动的效力。对于先买权的法律救济，主要体现在对于先买权人利益的保护方面，作者认为债权法上的救济具有局限性，同时提出可以采用物权法意义上的公示作为保护先买权人利益的对策，具有债权法上的救济所不及的特有的功能。
〔关键词〕 先买权；法律效力；法律救济
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① ②笔者依据先买权产生的原因是法定或者约定的不同，将先买权分为法定先买权和约定先买权。法定先买权，是指由法律明文规定，仅特定法律关系中的特定人就出卖标的物享有的先买权。此种先买权是基于一定的立法政策而设立，无须当事人详为约定，只要法律规定的特定情形发生，先买权即告成立。法律之所以明确赋予某些法律关系中的特定人以先买权，主要基于简化法律关系、稳定社会秩序、便于物尽其用，同时兼有保护社会弱者的考虑。在我国，对于法定先买权的规定主要包括承租人的优先购买权、共有人的优先购买权、股东的优先购买权和合伙人的优先购买权等法定类型。约定先买权，是指法律并未明文规定，而是由当事人以其个人意思表示设定的先买权，既可通过双方法律行为（如合同）来约定，也可通过单方法律行为（如遗嘱）而设立，体现了意思自治、契约自由的私法理念。况且，现实生活中存在着大量产生约定先买权的因素，如相邻关系双方可以约定，在一方出卖不动产时，可以由另一方享有先买权。
〔作者简介〕石鲁夫，吉林大学法学院博士研究生，东北财经大学法学院讲师，辽宁大连 116025。
先买权的法律效力是先买权法律问题的核心，如何准确界定和确认先买权的法律效力，对于先买权价值和立法目的的实现有着重要的意义。在研究先买权的法律效力这一问题时，应首先对先买权的基本涵义和法律性质〔1〕予以厘清，并以此为起点，紧紧围绕着先买权价值的实现进行探索，从而找到解决先买权法律效力问题的有效途径。
一、先买权法律效力的界定
界定先买权的法律效力，首要問题在于弄清先买权是从什么时候开始发挥其法律效力的，效力产生的起算时间问题是正确界定其效力的前见，但实际上这个看似简单的问题往往得不到应有的重视，笔者认为需要从区分先买权的成立与行使开始。
首先来看先买权的成立。在法定先买权①场合，基于一定的立法政策，法律规定先买权适用于特定的法律关系中（如租赁关系、共有关系等），这种基础法律关系一旦确定，先买权即告成立；在约定先买权②场合，只要单方或双方的法律行为合法有效，先买权随即成立。其次再看先买权的行使。先买权的成立不能必然导致先买权的行使，也就是说，先买权（不论是法定还是约定先买权）在成立之后，只有在出卖人出卖或者意欲出卖标的物的特定条件下，先买权人才得以行使先买权。由此可见，先买权的成立与行使是先买权的两个不同的方面，不能混淆。在先买权成立之后，到先买权行使之前，先买权本身对于基础法律关系不产生任何影响，当事人之间并无新的权利义务关系产生，在这个阶段讨论先买权的法律效力毫无意义而言；而当出卖人出卖或者意欲出卖标的物这一条件成就时，先买权人可以选择行使先买权，先买权一经行使，其后即在当事人之间产生新的权利义务关系——买卖合同关系，显然，在这个阶段先买权的法律效力得以体现和作用。
笔者在《先买权法律性质研究》〔2〕一文中论证了先买权的性质为形成权，其突出体现了技术性、手段性权利特点，凭借先买权的行使，为先买权人提供了一个优先买受的机会。这种机会体现在，先买权人行使先买权之后，在当事人之间形成了买卖合同关系。通过行使先买权，在促成买卖合同关系成立后，机会即刻转化成现实的权利，至此，先买权这一技术性、手段性的权利作用得以完全发挥。简言之，先买权的行使的唯一作用在于使得先买权人与义务人之间形成了买卖合同关系。
综上，可得到如下结论：先买权法律效力问题的起算点和逻辑起点都在于先买权的行使，在先买权人行使先买权，使得当事人之间买卖法律关系得以确立之后，先买权本身作为一项技术性、手段性权利的作用告一段落，从此对于先买权的法律效力不再有直接影响，而先买权的法律效力直接体现为先买权人和义务人形成的买卖合同关系所产生的法律效力。
以上述结论为依据，我们不妨对学界目前对于先买权法律效力的不同观点进行辨析。笔者总结为“三说”：其一为债权效力说，认为先买权只具有债的效力，其行使结果不过是在先买权人和出卖人之间成立买卖合同关系，不应因此影响出卖人与第三人之间已订立的买卖合同的效力。〔3〕该说认为先买权行使的作用在于产生买卖合同关系值得肯定，但却据此把先买权的法律效力仅仅局限于合同之债的效力，其错误在于把研究的逻辑起点作为结论，忽视了先买权的最终规范意旨，故不可取。其二为物权效力说，认为先买权具有物权的对世性效力，其行使可以对抗任何人，未经先买权人的同意，即便标的物已转让，仍不生效力。〔4〕其三为区别效力说，认为先买权的效力根据不同情形表现为不同的效力。主张该说的学者归因于三个不同立场，第一种认为先买权的法律效力如何取决于成立先买权的基础法律关系的性质，如基础法律关系为租赁关系，则效力为债权效力，反之在共有关系中则体现为物权效力；第二种认为先买权的法律效力根据法定先买权或约定先买权的种类不同而体现为不同的效力，前者体现为物权效力，而后者则体现为债权效力；第三种则是站在立法政策的立场之上，认为先买权终采何种效力不能一概而论，应当符合现行法基于不同的立法政策而做的具体规定。〔5〕物权效力说和区别效力说的立论基点有误，没有认识到效力问题的逻辑起点在于先买权的行使，即应从当事人之间形成买卖合同的效力研究开始，背离了先买权法律效力产生的既定逻辑，因此也不可能形成关于先买权法律效力的最佳解决方案。
二、先买权法律效力的两个层次
梁慧星先生在《从近代民法到现代民法法学思潮》一文中，认为近代民法常常牺牲法的妥当性而确保其安定性，而现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为社会妥当性的趋势。诚如斯言，安定不能等同于安全，更不能等同于正义，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使立法者正视现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义，而追求实质正义正是现代民法的理念。由于先买权价值与现代民法价值观具有内在关联性和一致性，因此现代民法上的先买权的价值应该体现在：先买权制度的设计和解释须符合契约伦理和私法正义的操作规程，侧重保护交易安全，以牺牲静态财产关系为代价保护动态财产关系的安全。
笔者认为先买权的法律效力如何，不宜一概而论，而应分为两个层次：即发生买卖合同的效力以及在此基础上如何发生物权变动的后果。
（一）先买权行使所引发的合同之债的效力
在法律赋予或合同约定先买权的情形下，如果出卖人意欲出卖某标的物，但未向先买权人尽到通知的义务，先买权人即可行使先买权，这一形成权性质的权利一旦行使，即在出卖人和先买权人之间形成了以该标的物为标的的买卖合同关系。该买卖合同当然受合同法所规制，因此可以说先买权法律效力的第一个层次体现在出卖人和先买权人之间买卖合同的效力之上。具体言之，在该买卖合同中，双方当事人的合同义务分别是：出卖人（所有人）负有向先买权人转移标的物所有权的合同义务，而先买权人则负有向出卖人支付价金的合同义务。所以，对于先买权人而言，此时先买权的法律效力仅仅体现在基于买卖合同买受人地位所享有的请求出卖人转移标的物所有权的请求权，具有债权的效力。需要注意的是，在异态此处的“异态”是相对于“常态”而言的。于先买权存在场合，在常态，当出卖人意欲出卖特定标的物时，须履行以其愿意接受的购买条件通知先买权人的义务，由先买权人决定是否购买；在异态，出卖人未尽通知义务，与第三人签订了该标的物的买卖合同，如果先买权人得知后也愿意以同等条件买受，法律将对先买权人予以救济。参见石鲁夫：《先买权法律性质研究》，载《东北财经大学学报》2009年第4期。下，先买权人行使先买权从而与出卖人缔结买卖合同，是以出卖人将标的物出卖于第三人为前提的，显然，以该标的物为标的成立了两个买受条件相同的买卖合同，即出卖人与第三人的买卖合同以及出卖人与先买权人的买卖合同。如果，此时成立在先的出卖人与第三人之间的买卖合同仅仅停留在债的效力上，即尚未发生标的物所有权转移的后果，那么我们认为将会出现债权平等性原则的例外，结论是同样基于买卖合同所产生的先买权人的债权请求权优先于第三人的债权请求权。依照民法基本理论，债权仅具相对性，无排他的效力，因此数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，这就是所谓的债权平等原则；〔6〕但是对于先买权，其实质即在于为先买权人提供一个优先买受的机会，意在基于价值判断和政策考量，适度突破债权平等原则。笔者将之称为“债权平等原则的突破”，表现为赋予先买权人的债权以优先于其它一般债权实现和对抗其他债权人的效力。
（二）先买权行使所引发的物权变动的效力
关于物权变动这个效力层次的思考对于先买权法律效力乃至于先买权价值的实现有着非常重要的意义，体现在两个方面：第一，先买权人行使先买权形成买卖合同关系的最终目的不在于合同权利的取得，而是要实现物权变动的后果，即取得标的物的所有权。正如林诚二所说：“债权关系之首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值之权利。故从法律目的来说，债权关系之目的，并不在于债务人约定给付之‘实行’ （performance），而系在于债务人约定给付之使债权人获得‘满足’（satisfactory）”。〔7〕所以，思考先买权行使后如何实现物权变动的后果是先买权法律效力问题的最终落脚点。第二，先买权对于第三人利益的实现影响较大，而特定标的物的物权变动所确定的所有权归属正是解决先买权人与第三人利益冲突的枢纽地带。关注善意第三人的利益，即代表着保护交易安全这一现代民法价值，所以以牺牲第三人利益为代价获得先买权人利益是不可取的。基于此，我们把法定的公示手段作为物权变动与否的指针和明确所有权归属的客观标准，这将有效地平衡先买权人利益的保护和交易安全的要求。所以，思考先买权行使后能否以及如何实现物权变动的后果是先买权价值的必然要求。
在理论上，可以有两种物权变动模式可供选择，即意思主义和形式主义物权变动模式。意思主义的物权变动模式，又称为债权意思主义的物权变动模式，是指除了当事人的债权意思之外，物权变动无须其他要件的物权变动模式。〔8〕即：物权变动（所有权转移）＝债权合同成立。基于债权意思主义的物权变动模式，在行使先买权产生买卖合同关系的同时，标的物所有权同时转移到先买权人。另一种可供选择的模式为形式主义的物权变动模式，该模式将法律规定的形式要件作为物权变动的重要根据，当事人基于意思表示一致所实施的法律行为不直接产生物权变动。形式主义的物权变动模式又分为两种，即债权形式主义和物权形式主义的物权变动模式。债权形式主义：物权变动（所有权转移）＝债权合同成立＋所有权变动的公示，而在物权形式主义：物权变动（所有权转移）＝债权合同成立＋物权合同成立＋所有权变动的公示。可见，在形式主义的物权变动模式背景下，行使先买权产生买卖合同关系的同时，不发生标的物所有权的转移，而只有在此基础上具备了法律规定的公示手段（于动产为交付占有，于不动产为登记），才能发生标的物所有权的转移。
先买权法律效力问题应选择何种物权变动模式有赖于明确物权变动模式选择的前见。在先买权制度，该前见为先买权所追求的保护交易安全的价值取向。这一价值取向要求先买权制度能够有效地兼顾先买权人和第三人的利益平衡，维护正常的交易秩序。基于这种前见的考虑，笔者倾向于形式主义的物权变动模式。根据论文的主题要求以及限于篇幅，对于先买权法律效力的物权变动模式选择问题，笔者只在意思主义和形式主义物权变动模式层面上进行权衡选择了形式主义模式，至于下一步应选择债权形式主义还是物权形式主义模式，涉及到对于物权行为的认识问题，本文暂不涉及。我国现行民事立法关于物权变动的立法模式系以债权形式主义为主的模式。《中华人民共和国物权法》的相关规定也确认和体现了该模式。参见董学立《物权法研究——以静态与动态的视角》，中国人民大学出版社,2007年，170-176页。因为形式主义法制从交易安全出发，认为物权变动不能仅存于当事人的观念中，而是应当以一定的物质形式加以外化，为潜在的交易第三人所认识。这样，在物权变动上为达成交易安全的社会理想，将交付或登记与物权变动结合为一体，从而统一了物权变动的对内关系与对外关系。〔9〕在形式主义的物权变动模式下，我们以房屋租赁关系为例。先买权行使后，即在出卖人与先买权人之间成立以房屋为标的的买卖合同关系，合同的履行过程所发生的不同情形导致物权变动的后果有所差异。第一种情形，如果出卖人全面履行转移房屋所有权的义务，并办理了过户登记，则先买权人取得房屋所有权。而先前已与出卖人成立房屋买卖合同的第三人则不能取得房屋所有权，只能请求出卖人承担违约责任。第二种情形，如果出卖人基于先前与第三人成立的房屋买卖合同，向第三人转移了房屋所有权并办理了登记，对于善意第三人需要说明的是，物权的公示和公信力对于第三人的保护，是建立在一种客观善意的保护基准之上，即以物权的公示提供统一、公开、法定的信息使物权变动为公众所知，接着又赋予物权的公示以公信力，进行了权利的正确性推定，事实上，公示的公信力已经具有了法律确定当事人主观心理状态的意义。而言，这一所有权的转移后果同样得到法律的确认和保护。而此时，基于先买权的行使而与出卖人成立房屋买卖合同的先买权人则不能取得房屋所有权，换言之，先买权人实现先买权所预期的全部法律效力的目的落空，只能通过出卖人违约责任的承担予以救济。
三、对先买权人的法律救济
在异态下，先买权人行使先买权的结果，是在出卖人与第三人之间、出卖人与先买权人之间分别成立两个内容相同的合同，出卖人由此陷入“一物二卖”的尴尬境地，这实际上是对出卖人违反通知义务的责难。然而从另一个角度来看，这种情况下的“一物二卖”，在以形式主义物权变动模式为背景的情况下，善意第三人往往通过“债权合同的成立＋所有权变动的公示”取得了标的物所有权，而使先买权人优先买受的目的落空。虽然我们知道先买权的实质仅仅在于为先买权人提供一个优先买受的机会，但是如果机会出现，先买权得以行使，则先买权人取得标的物所有权就是先买权人追求的唯一利益，也是先买权的立法目的。先买权人获得标的物所有权目的的无奈落空使我们不得不面对先买权的法律救济，即先买权人利益的保护问题，去寻找能够有效保护先买权人利益的对策。
（一）债权法上的救济及其局限
“基于特定物在时空上之存在的唯一性，出卖人无法同时或先后将其所有权转移于两个买卖契约之买受人，而又不发生转移效力互相冲突的结果。”〔10〕因此，“一物二卖”将意味着其中之一的买卖合同将遭致主观给付不能的法律后果。依据债的相对性原理，承受该不利后果的买受人在其债权实现受到阻碍时，只能向出卖人主张债权上的救济。因此，在标的物所有权已经转移到善意第三人时，先买权人只能依据其与出卖人之间的买卖合同，主张合同法上的救济，即违约损害赔偿请求权。此时，对于先买权人的违约损害赔偿具有补偿性，即通过损害赔偿的方法来填补由于出卖人的违约行为所造成的损害后果。对于违约损害赔偿的范围通常采完全赔偿原则，即因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。〔11〕
毋庸置疑，损害赔偿责任是违约责任承担方式之一，它是基于合同相对性原理而产生的债权法上的救济，其特点为事后救济性和財产补偿性。那么，违约损害赔偿这一救济方式对于先买权人的利益保护究竟作用如何？在此，不妨做最好的估计：出卖人虽然没有向先买权人转移标的物的所有权，但仍有足够的财产可以赔偿先买权人的损失，但是，先买权人行使先买权所欲获得的特定标的物的期待还能实现吗？我们认为，先买权场合，该标的物通常是特定的、唯一的和不可替代的，往往对于先买权人具有特别的意义和现实作用，因此得到损害赔偿救济的先买权人即便得到再充足的资金补偿也难能如愿，这是债权法上的救济所无能为力的。然而，事实上出卖人往往并没有足够的财产用来赔偿，或者根本隐匿、转移财产以逃避赔偿。遇此情形，无论债权法上的救济设计得多么周延、巧妙，都无济于事。
由此可见，债权法上救济的合理性与先买权人利益的满足之间是很难成正比的。债权法上救济的最大意义在于对未履行相关义务的出卖人以法律责任承担的非难，但是它对先买权人利益实现所面临的风险、乃至于整个社会动态安全所面临的威胁无能为力。
（二）物权法上的对策及其意义
“法律关系就是权利义务关系，法律关系的当事人依法可能享有权利并（或）负担义务，如果此种享有权利并（或）负担义务的规范，仅在法律关系的当事人之间发生效力并不会影响第三人，则并无让第三人知悉的必要，但是如果此种规范不仅在法律关系的当事人间发生效力，也会影响第三人，则有让第三人知悉的必要。”〔12〕反观先买权，无论是法定先买权赖以存在的特定的基础法律关系，还是约定先买权赖以存在的先买权合同关系，都缺少必要的公示。从第三人的角度来看，第三人无从知悉先买权行使后在出卖人和先买权人之间产生的买卖合同，不能预为规划、趋利避害，极易遭受不测的损害，所以威胁了交易安全；而从先买权人的角度来看，因为缺少对于先买权赖以存在的基础法律关系的公示，基于交易安全的考虑，先买权行使后的法律效力不具有对抗第三人的效力，而对于第三人基于善意而取得的物权变动后果却给予法律上的确认和保护。由此可见，先买权的存在缺少必要的公示，是先买权人未能实现最终目的即取得标的物所有权的根本原因。
因此，对于先买权人利益的保护，除了在债权法上的救济以外，我们可以采用对先买权的存在予以物权法意义上公示的方法，使得先买权人在行使先买权之后产生的法律效力具有对抗第三人的效力。这种物权法意义上的公示，最大价值在于其对先买权场合“一物二卖”风险的防范，以及风险发生后对先买权人和第三人优劣顺位的评价与选择，进而使得在发生先买权事由后，对第三人来说，先买权人的法律地位，与通过预告登记而被保护者之法律地位相同。〔13〕笔者主张，无论法定先买权还是约定先买权，只要事先采取了法律规定的适当方式予以公示，基于该公示产生了公信力，使其在先买权行使后，即可确定、排他地取得标的物的所有权，得以对抗第三人；而事先未采取适当的方式予以公示，其行使后，不得对抗已经取得标的物所有权的第三人。公示的方式，在不动产宜采登记方式，至于登记的具体内容，因法定先买权仅仅存在于法律规定的几种特定的法律关系中，因此只须将产生先买权的基础法律关系（如租赁关系）予以登记即可；而约定先买权，须将先买权合同中约定的先买权成立时间、存续期间、先买权人等内容一并登记，否则不足以使第三人知悉先买权的存在。至于动产，可考虑采取制作相应的权利证书或打印特殊标记等方式进行公示。〔14〕
〔参考文献〕
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（责任编辑：张小路）
作者：石鲁夫
【摘 要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力。
【关键词】宪法序言; 法律效力; 宪法功能
有关宪法序言的法律效力问题,历来是学界争论比较激烈的问题。
1 关于宪法序言法律效力的学说
1.1 全部无效说
一种观点认为,宪法序言不具有法律效力其理由是:
(1) 宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。
(2) 宪法序言事实性的叙述不具效力。
(3) 宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。
1.2 全部有效说
随着理论的发展和完善,另一种观点认为,宪法序言具有法律效力。其理由主要是:
(1) 序言作為宪法的组成部分,应当具有法律效力。
(2) 宪法序言的通过、修改和解释程序,与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。
(3) 宪法序言承担着重要职能,具有构成宪法法规的规范性基础。
1.3 部分效力说
再一种观点,也就是“部分效力说”,从法序言的法律效力有三种不同情况:
(1) 它记载历史事实的部分完全没有法律效力。
(2) 确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。
(3) 属于规范性的部分具有完全的法律效力。
1.4 模糊效力说
还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的,认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定,但不同意“部分效力”的提法,而主张以“模糊效力”来取代。
1.5 强于正文效力说
持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领,是宪法正文的基础,其效力当然要强于宪法正文。
1.6 其他的观点
当然除了上述观点外,关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为,各国宪法序言大致有几种情况:一是陈述性的序言(美国式),二是原则性的序言(法国式),三是纲领性的序言(中国式),四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。
2 关于宪法序言法律效力的问题的看法
对于宪法序言法律效力的问题,笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力,更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的,笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。
2.1 从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力
法的价值是指法存在的目的和意义,法的价值肯定包括法的目的因素,因此,从某个角度讲法的目的决定法的功能,因此宪法的目的决定宪法的功能,也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写入条文从而提供一种象征功能,它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此,宪法的目的一般体现在三个方面:表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外,其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能,那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式,既然宪法序言有特殊的内容和表现形式,那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力,应该是这样的关系,宪法的目的决定了宪法的功能,而宪法的功能决定了宪法的内容,而宪法的内容决定了其具有的效力。
2.2 从整体的角度考量宪法序言的法律效力
从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的,而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。
1) 所谓整体的效力,是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的,但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文,一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现;而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。
2) 宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是,不能看宪法序言是否具有司法适用性,而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。
3) 宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式,从普通法律,特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法,往往会得出“宪法非法“的错误结论。
3 总结
1) 各国的宪法序言一般都具有法律效力,不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分,坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出,宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。
2) 判断宪法序言是否具有法律效力的标准,不是看宪法序言是否具有司法适用性,但具有政治机关的适用性。
3) 宪法序言的效力由宪法序言的功能直接决定。而宪法序言的功能又是由宪法的目的所决定的,宪法的目的通常包括:表述国家目标、形成政府结构、还有一个是确认政治的合法性和正当性。
4) 宪法序言是作为一个整体发挥其效力的。而不必逐字逐句的去探讨,而应该上升一定的高度去理解宪法序言的法律效力。
参考文献:
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[4]殷啸虎,李莉:《宪法序言的功能与效力研究》:上海交通大学学报,2004年第6期,第12卷。
[5]殷啸虎,李莉:《宪法序言的功能与效力研究》,上海交通大学学报,2004年第6期,第12卷。
[6]周叶中主编:《宪法》北京大学出版社、高等教育出版社2000年版,第120页。
作者：李孟琳
摘 要：在传统国际私法中，法律规避是否有效的争论长期存在。出于保护内国法安定秩序的需要，法律规避无效说一直是主流。纵观法律规避无效说，不难发现其诸多弊端，例如理论上的逻辑矛盾、违背法律调整的原则等。承认法律规避的效力则是贯彻内外国法平等原则的体现，也是对当事人意思自治的尊重。若当事人通过法律规避对内国公序良俗造成恶劣影响，法官可以在自由裁量后援引直接适用的法、公共秩序保留、权利滥用等制度来适用法院地法。
关键词：法律规避;法律规避的效力;法律规避有效论
一、法律规避的概念及构成要件
法律规避是指涉外民商事关系的当事人利用某一冲突规范，故意改变构成冲突规范连接点的事实因素，以避开本应适用的强制性法律规范，从而使另一种对其有利的法律得以适用的行为。[1]相对这种客观的表述，部分学者将法律规避直接定义为脱法行为、逃法行为。法律规避的出现主要基于以下几点原因：首先，各国的立法存在差异，由于社会物质条件的 限制，这种差异是不可避免的，也正是因为这种法律冲突才产生了冲突规范;其次，人具有趋利避害的本能，既然冲突规范赋予了人们选择准据法或者改变构成连接点的事实因素的可能性，人自然会去选择能够使得自己获取最大利益的准据法。从原因上分析可知，法律规避的出现是人性与法律弹性的结合，其未从根本上违背立法的精神，本质上只是当事人对法律的主观选择。
若要准确认定某一行为是法律规避行为，首先必须明确其构成要件，通常认为法律规避由四个要件构成：第一，在主观上，当事人必须有规避某种法律的意图。这能将法律规避与社会生活中频繁的连结点的变动区分开，也是认定某一改变连结点的行为是否为法律规避的关键。第二，在结果上，由于当事人的改变连结点的行为，本应适用的法律没有适用，而是适用了对当事人更加有利的准据法。如果当事人规避法律的目的没有达到，那么当事人的行为也不能构成法律规避。第三，在规避的对象上，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定。一般来说，强制性或禁止性的规定关乎公共利益，若允许当事人对其修改或者规避，极容易造成对国内公共秩序造成严重影响。第四，在行为方式上，法律规避的行为是通过故意改变构成冲突规范连结点的事实因素来实现的。这是法律规避的基本特征，具体内容包含改变国籍或住所、行为地、物之所在地、登记地等等。
二、法律规避的效力之争
性质决定效力，法律规避的效力与其性质密切相关。若将法律规避视为合法行为，其效力自然值得肯定。相反，若将其视为欺诈行为、违法行为，则自然否定其效力。各国的理论、立法以及司法实践关于法律规避的效力归纳起来有三种态度：第一种主张规避内国法无效，规避外国法有效，体现了对内国法的维护，法国高院就曾经做出过两个著名的判例确立了这一主张。第二种主张规避内外国法一律无效，该主张将法律规避行为定性为欺诈行为，理论依据是“欺诈使一切归于无效”。然而事实上，在立法中明确规定规避外国法无效的国家很少。究其缘由，否定法律规避的效力往往导致法院地法的适用，以维护内国的利益，而通过法律规避外国法而导致内国法的适用，这正是法院地国所期望的。第三种仅规定规避内国法无效。这是目前多数国家立法实践的态度，我国《最高人民法院关于适用法律适用法的司法解释一》第11条规定：“一方当事人故意制造涉外民事关系的连结点，规避中华人民共和国法律、行政法规的强制性规定，人民法院应认定为不发生适用外国法律的效力。”由此可见，我国目前不承认规避我国强行法的行为的效力，但对于规避外国法的行为我国持保留态度。
三、法律规避无效论之缺陷
(一)理论上的逻辑矛盾
正如上文所介绍的规避内国法无效，规避外国法有效的学说所述，很多国家在这种情况下肯定法律规避的效力，这与“欺诈使一切归于无效”的理论原则相违背。究其原因，法律规避无效论的目的无非旨在保护内国利益，尽量使内国的司法主权无限膨胀，以排斥外国法对涉外民商事法律关系的干预。
(二)有违内外国法平等原则
内外国法平等原则是国际私法中的基本原则，也是当今国际私法理论和实践发展中共同的价值追求。从结果上来看，否定法律规避的效力一般会导致内国法的适用，这在一定程度上使得内国法处于一种优势地位。
(三)有碍法律的发展
法律不是一成不变的，合理的法律不仅仅要保持稳定，也要适当地发展和变化。法律规避的出现让内国认识到内国与外国立法的差异，给予了内国了解外国立法的机会。一味地以法律规避无效为由，否定外国法的适用，而不顾外国法在立法上的合理性，显得过于武断。例如在鲍富莱蒙婚姻案中，法国当时禁止离婚的规定明显已不符合时代潮流，属于“恶法”。在鲍富莱蒙婚姻案后不久，法国就废止了这条规定。
(四)有违冲突法的形式正义
公平正义是法律永恒的价值追求。冲突法的形式正义强调冲突规范的明确性与稳定性，旨在使得同种类型的案件根据冲突规范的指引能够适用相同的准据法，这也是冲突法的最大追求与价值之所在。而法律规避无效论使得这种形式正义得不到保证，增加了法律适用的不确定性。
四、法律规避有效论及原因
(一)法律规避并非是一种违法行为
很多英美法系的学者认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，就不应归咎于当事人。[2]法律规避实质上是当事人主观的选法行为，并未违反冲突规范的有关规定。根据合法性和合理性的法理学原理，法律规避行为至多被定性为合法却不合理的行为，而合理与否更多的是道德层面的判断，不应该从法律角度加以评判。而且对法律规避的负面评价主要是出于对其主观恶性而非行为本身。法律的调整对象是外部行为，而非内心意志。
(二)选择法律是当事人的权利
意思自治原则是民法的基本原则，其本质是尊重当事人的主观能动性，保障其私法自由，以加快市场的资源流动，促进市场经济快速发展。在国际私法领域，意思自治原则也不断发展，已经突破合同领域甚至逐步适用于侵权甚至婚姻继承等领域。一方面，冲突规范给了当事人选择准据法或改变构成冲突规范连接点的事实因素的可能性，一方面又反过来以法律规避为由否定当事人的选法行为，似有不妥，在前一方面是践踏了当事人的意思自治，在后一方面则是由当事人为法律的漏洞买单。
(三)肯定法律规避效力所带来的问题及解决
若当事人规避法律的行为对法院地国的公序良俗、公共利益造成了严重损害，法院则可以运用直接适用的法、公共秩序保留、权利滥用原则等制度来否定其行为效力。直接适用的法、公共秩序保留和法律规避作为国际私法上维护强制性规定的三种基本制度，三者在适用范围以及效果上是否有重叠，争论已久，细细挖掘虽然总能分辨出三者的细微区别，但很多理由还是难以具有足够的说服力。尤其在法律规避的效力充满争议的情况下，不如赋予法律规避以效力，最大程度地尊重当事人的意思自治，在当事人的这种法律选择严重损害法院地国的公共利益时，再援用直接适用的法、公共秩序保留以维护內国的安定秩序。此外，权利的行使自有其界限，法律选择也不例外。若法律选择构成权利的滥用，可以利用权利滥用规则来否定该行为的效力。当然，权利滥用规则是法律规避有效论的前提之下，相当于一个兜底原则，若选择法律构成了权利滥用，损害了内国的公共利益，法院可以在自由裁量后运用权利滥用规则否定其行为的法律效力。
肯定法律规避的效力，一个问题必须引起我们的关注，即肯定法律规避的效力是否会有损国内法的权威呢?从表面上来看，当事人通过法律规避使得本应适用的国内法无法适用，看似侵害了国内法的权威。但是更深层次地思考，冲突规范的存在本身就是国内法妥协的结果。在这个越来越强调主权平等的国际社会，内外国法的平等已经是世界各国共同的价值取向。冲突规范导致外国法适用的可能性就是司法主权一定程度上的让渡，各国的法律必然存在差异，且各国必然希望自己的法律能够最大程度的适用，而冲突规范则成为了多法域背景下涉外法律关系法律适用的标准。因此，法律规避并未有损内国法的权威，其只是冲突规范的合理运用。[3]当然，若容忍当事人任意利用冲突规范选择法律，必然会对法院地国国内秩序产生一定冲击。对此，内国除了运用上述制度以及权利滥用规则外，也可以从冲突规范本身着手。一方面，内国可以设立重叠性冲突规范来增加当事人选择法律或改变构成连接点的事实因素的难度;另一方面，内国也可以通过对连结点进行限制性规定，如添加一定的时间段等来防止当事人任意改变连结点。
参考文献：
[1]刘想树.《国际私法基本问题研究》[M].北京：法律出版社，2001.
[2]韩德培.《国际私法新论》[M].武汉：武汉大学出版社.
[3]田曼莉.《国际私法法律规避效力新诠释》[J].同济大学学报.
作者简介：
董俊挺(1992～ )，男，浙江宁波人，华东政法大学国际法学院2015级国际法学专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。
作者：董俊挺
摘 要 意向书法律制度最早源于英美国家。随着商业的快速发展，意向书在经济来往中得到了广泛的发展和应用。对我国现行法来讲，意向书是一个比较新的领域，尤其是意向书的法律意义和效力方面，不仅在理论界存在着争议，而且在法律规定上也基本处于空白状态，在司法实践中也因为缺乏确定的规则框架的指引而做法各异。
关键词 意向书 定义 内容 法律效力 后果
一、意向书的定义
意向书的定义有狭义和广义之分。根据商务印书馆《英汉证券投资词典》解释：“意向书英语为：“letter of indemnity”指公司或个人对某项业务出具的非正式函件，不具备合约的约束力，但表明签署人的严肃态度。根据这一概念，意向书是一种不具有合同或者协议效力的非正式函件，没有法律约束力，这里的意向书定义是一种狭义上的概念。
广义上的意向书指在当前的交易实践中双方当事人深入接触并在诸多问题上达成一致后，在缔结正式协议前就协商程序本身或就未来合同的内容所达成的各种约定。 实践中，广义上的意向书主要包括预约、认购书、建议书、会议纪要、备忘录、协议要点、君子协定等形式。这些不同形式的意向书，其实质是在正式签订合同前将不同程度的磋商内容以书面的形式固定下来，根据协商程度的强弱，对当事人的约束力程度也不同，即不同形式的意向书是否具有法律效力，以及具有何种程度的法律效力各不相同。目前，无论是在理论界，还是在实践中对于意向书的法律效力的界定还没有一个明确的规定。因此研究意向书的法律效力需要根据具体的个案，对各种不同形式的意向书进行判断。
二、意向书的内容
广义上的意向书具有丰富的内容和形式。一般来讲内容主要包括两部分：第一部分，约定双方负有将来按照意向书的规定进行再次磋商或者签订正式合同的义务，在这一部分会涉及将来签订正式合同的时间，地点以及应该遵循的程序性规定和应该尽到的一些诸如诚信协商，通知等注意义务。这一部分主要是对双方将来签订合同在行为上的一种规范，一般不在未来的正式合同中反映出来。这一部分可以称为协商程序本身；第二部分，涉及到对将来签订正式合同的相关内容的先行商定。意向书中对将来合同内容的规定可能是一些笼统的约定，也可能是非常具体明确的规定，甚至可能是包含了将来正式合同的所有条款内容，这一部分称为实体性规定。
三、意向书的法律效力的判定
一般而言，合同是否具有法律效力，对当事人是否有约束力，取决于合同是否成立生效。在美国，要达到合同成立，缔约过程必须满足两个条件：第一，双方当事人是否都同意受约束。第二，协议是否足够确定以至于可以强制执行。 我国合同成立的判定，最根本的就是要约的成立。根据我国《合同法》第14条的规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。” 这两点是确定要约乃至合同是否成立并具有法律效力的关键，我国在这一点上与美国是一致的。
具体到意向书效力的分析上，其内容分为是协商程序本身的和实体性的，因此意向书的法律效力的判定也应该从这两个方面去判定。
（一）意向书程序性内容的效力判断
意向书的程序性内容，主要是规定双方当事人将来有签订正式合同的义务，既然明确约定了这一义务那么就表明双方有受约束的意思表示。因此需要讨论的也是比较难判断的是，该程序性内容是否具有确定性。根据上述确定性的判断规则，这里的当事人比较明确，数量可以推知，一般就是将来签订一个正式合同，所以即使在合同中没有具体明确该数量条款也不影响合同的成立。
因此，关键在于判断合同的标的是否具体明确，程序性内容的标的主要是将来双方签订正式合同的行为以及一些附带的注意义务等。而往往一些附随义务如诚实协商条款，一般在合同中都没有明确的规定，那么在这种情形下，是否能判断合同标的具有确定就是我们需要探讨的问题。如果诚实协商、注意义务等要求已经在意向书中明确规定，那么这一部分的确定性是没问题的。但是在实践操作中，绝大多数意向书中往往没有明确规定，这是因为诸如诚信协商等注意义务似乎早就以推定性条款的形式隐含在合同之中，而不需要特别的言明。因此，往往需要注意的是，在那些权利与义务未明确规定的意向书中，根据诚实信用原则来确定双方的权利义务，从而来判断意向书具有确定性就显得格外重要。如果在意向书中只规定了各方应遵守诚信协商条款，这样的规定一般可以对意向书的确定性进行判断。
（二）意向书实体性内容效力的判断
意向书的实体性内容，主要涉及将来签订正式合同的条款内容。这一部分的判断，直接根据意向书的规定，是否具有确定性可以直接进行判别。所以，这一部分的关键是当事人是否有受约束的意思表示。因为实体性条款是对将来合同内容的先行商定，到底最终是否成为正式合同内容暂且没有定论，所以在当事人没有明确“确认”或“排除”受约束的情况下就需要对当事人的主观意思进行判断。
一般情况下，在意向书中当事人会有诸如“本意向书不具有法律效力”“具体条款由正式合同具体规定”“双方权利义务由正式合同规定”等排除意向书实体性条款约束力的明确规定。但是在一些情况下，当事人没有在意向书中具体规定约束力排除条款，那么当事人是否有受实体性条款约束的意思表示呢？这一点的判断是我们在实践中区分意向书与正式合同的核心判断要素。在美国的Fairbrook Leasing， Inc. v.Mesaba Aviation案中法院提供了详细的标准来区分意向书与正式合同。该案中，双方签订 “协议建议书”，约定双方事后将签订正式的协议。后来双方没有及时签订正式协议，但出租方开始按照“协议建议书”的约定将飞机提供给承租人，承租人予以接受。法院指出，该协议建议书是否对双方具有约束力，应当从四个方面来进行考察：（1）看协议的语言判断双方是否有受约束的意思表示；（2）是否有未决条款及其数量；（3）当事人是否已经实际部分履行；（4）有关协议是否属于习惯上所采用的协议。最终法院主要基于双方已实际履行而认定双方的 “协议建议书”具有相当于正式合同的约束力。 这里前两点就是我们所讨论的合同确定性与是否有受其约束的意思表示，是判断合同是否具有法律效力的前提。而后两点则是区别意向书与正式合同的标准。
同样，我国《合同法》37条规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。” 因此，如果意向书实体性条款已具备合同的主要条款并且当事人没有明确排除其约束力，同时一方已经履行了该意向书项下的部分义务，他方也接受的，在这种情况下应认定该意向书的实体内容部分就具有正式合同的法律效力，甚至可以把意向书直接当成正式合同来进行规范。
但是在其他情况下，不宜随意扩大意向书的效力而直接将其当成正式合同对待。因为：首先，对于当事人是否有受约束的意思表示，在双方没有明确言明的情况下，它应该属于一种主观意思表示，而当事人的主观意思表示是相对不确定的，不同的推测会产生不同的结果，就会引发许多纠纷。因此为了保护当事人，维护交易，应该有一个相对客观确定的判断标准。所以，在这里约束力的判断也应该是一个非黑即白的问题，应该对其进行严格的限制。所以只有上述例外情形下可以将意向书直接看成是正式合同。因为在这种情形下，不仅推测双方有受约束的意思表示，而且有一方的实际履行这一事实予以支持和证明，所以具有比较大的确定性和稳定性。
四、违反意向书的法律后果
（一）对程序性条款违反的法律后果
对程序性条款的违反，如果程序性条款不具有约束力，即不满足确定性和约束力时，虽然会在当事人之间产生一些不良后果，如：影响彼此的信任感，从而造成以后的再磋商障碍等，但是不具有法律上的约束力，所以双方都不需要承担法律上的后果。但如果这部分条款已经满足了上面两个要素，该程序性条款就对双方有法律上的约束力。那么究竟应该承担什么样的责任呢，实践中存在两种观点：缔约过失责任和违约责任。笔者认为，应该承担违约责任而非缔约过失责任。因为这里的程序性部分已经完全满足构成合同的成立的要件，因此该意向书应是一个独立于正式合同的预约合同，具有自身独立的法律意义。所以对于此合同的违反，违约方应当根据意向书合同的规定或者法律的事先设定承担违约责任
我国最高人民法院审判委员会于2012年3月31日第1545次会议通过并与2012年7月1日生效的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的人民法院应予以支持。”该条中的意向书是一种狭义上的意向书类型，同时，这里订购书，认购书，备忘录等广义上的意向书形式，在内容和约束力程度上已经符合合同效力的两个判断标准，所以将其称之为预约合同。具有自身独立的法律意义。这一条规定的精神来看，首先，我们国家正式立法明确了，预约合同区别于正式合同，预约合同是一种确定性程度比较高的意向书类型，因为其已经满足了合同效力的两个判断标准，所以具有独立的法律效力，因此。一方不履行，另一方可以向违约方主张违约责任，这也就从法律上明确了对于预约合同的违反，应该承担的是违约责任而非缔约过失责任。同时，非违约方还可以主张解除合同，如果，因违约给其造成损失的还可以请求损害赔偿。这是我国法律明确规定的在意向书的法律效力确定后的法律后果，但是对于意向书法律效力的判定仍然没有明确的法律规定其具体判断方法。
（二）对实体性内容违反的法律后果
对实体性条款的违反，这一部分关键在于判断意向书的实体性内容是否满足上面的那一个例外。如果满足，那么意向书的这一部分就可以直接看成是将来的正式合同的内容，如果对此合同违反，那么就按照对正式合同的违反来承担责任，其中与违反程序性条款最大的不同就在于，这里可以要求违约方继续履行合同，从而达到自己的最终目的。但是如果是属于其他情况，不能直接把意向书的这部分内容直接看成是正式合同本身。笔者认为在其他情况下，应该将这部分直接看成是对于前面程序性条款内容的一种限定，换言之，就是当事人有将来签订正式合同的义务，而这个正式合同的内容应该是按照意向书已经规定的这一部分内容来约定，而不是想当然的签订任何内容的合同。所以当事人在将来履行签订正式合同的义务，应该按照意向书实体性条款规定的内容签订，虽然不要求完全一致，但是不能是对意向书中规定内容的实质性背离。如果一方在将来签订正式合同时实质性改变了意向书中预先规定的内容，而另一方未同意，那么违约方构成对前面意向书程序性条款的违反，其后果应该是按照违反程序性条款来承担相应的违约责任。
五、总结
本文是一种广义上的意向书，内容大体分成两个部分：协商程序性内容部分，关注的焦点在内容的确定性判断上，而在实体性内容部分则着重于研究当事人是否有受约束的意思表示，最终提出了意向书效力判定的大体框架。但是意向书的法律效力之判断，在实践中还有很多不明确的地方，而且由于广义上的各种形式的意向书这一类书面文书，具有很大程度上的相似性和一致性，因此运用比较混乱，不仅在称呼上有诸如：认购书、订购书、建议书、备忘录等各种名称，而且每种形式的意向书因为具体内容规定的确定性程度不同，而具有不同的法律效力。因此，我们在判断具体意向书效力的时候不能只看其名称是什么，更重要的是结合具体的个案并结合意向书效力分析框架来进行具体判断。
注释：
许德风.意向书的法律效力问题[J].法学，2007（10）：79-80.
[美]范斯沃思.美国合同法[M].葛云松，丁春艳译，北京：中国政法大学出版社2006：109.
《中华人民共和国合同法》第14条[M].中国法律出版社2006.
Fairbrook Leasing，Inc. v. Mesaba Aviation，Inc.，408 F.3d 460 （8th Cir. 2005）.
“最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释”.“中华人民共和国最高法院”（http：//www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201206/t20120606_177344.htm），浏览时间2013-5-5.
（作者单位：中国政法大学研究生院）
作者：柴慧君
摘 要:悬赏广告现象在当代社会出现越来越多。其法律性质如何,到底有无效力,我国法律法规没有做出明确的规定,学术界也有争议。关于悬赏广告的性质主要是“契约说”和“单独行为说”的两种争议,本文从单独行为的角度来对悬赏广告的性质进行探讨,肯定悬赏广告的有效性,澄清对悬赏广告的认识。
关键词:悬赏广告 契约说 单独行为说 效力
一、悬赏广告的概念分析
悬赏广告历史上很早就出现了。 据考证,世界上最早的文字广告当属在古埃及遗址发现的一份写在羊皮纸上的告示,它距今已有四五千年的历史,其内容是一个埃及奴隶主悬赏一个金币找寻一个名叫谢姆的逃奴。这则广告也是世界上最早的悬赏广告。①
悬赏广告,是公开以广告方法表示对完成一定行为之人,给予报酬,例如寻找失物,通缉罪犯,鼓励发明或创造。目前,我国对悬赏广告的法律涵义尚有分歧,但较为一致的看法认为,悬赏广告是广告人以广告的形式声明对完成广告中规定行为的任何人,给予广告中约定报酬的意思表示。②从其概念可以看出悬赏广告具有以下的法律特征:第一,必须具有广告人。第二,相对人具有不特定性。第三,必须以广告的形式为之。第四,须广告人表示要对完成一定行为之人给付报酬。
二、悬赏广告的法律性质
关于悬赏广告的性质,学说分歧由来已久。“在罗马法上,悬赏广告被认为是一种合同,而在日耳曼法上,则认为其系一种单独行为”。③但是归纳起来,主要有两种学说:一为契约说,二是单独行为说。契约说,又称要约说。该说认为,悬赏广告人以不特定的多数人为对象发出要约,某人完成指定行为的行为构成对悬赏人的承诺,从而在悬赏人和某人之间产生合同关系。此时,被称为相对人的某人享有报酬请求权,悬赏人负有给付报酬的义务。《日本民法典》采契约说,将悬赏广告定于契约总则中。英美国家也采契约说,一般也认为悬赏广告为公开的要约,并将其纳入契约法律关系予以调整。单独行为说认为,悬赏广告是广告人一方的意思表示负担债务,在行为人方面无须承诺,以一定行为的完成为债的成立之。“悬赏广告法律性质争论,严格言之,是一个法律学方法论上之问题:假若吾人能够舍弃形式推论而改采实质之解释标准,则现行法上之悬赏广告应属单独行为无疑”。④德国和意大利立法采用单独行为说。
笔者认为,悬赏广告不是要约,而是悬赏人的单方行为,是一种许诺,基于这种许诺产生了债的关系。采用单独行为说,既有利于吸收历史经验,也便于更好地维护当事人的利益和交易安全。主要理由是:
第一、合同成立必须经过要约与承诺两个阶段。所谓要约是指希望和他人订立合同的意思表示,承诺是受要约人同意要约的意思表示。从要约、承诺的定义来看,要约人和受要约人所作的意思表示必须以成立合同为目的。但是在悬赏广告中,悬赏人发出广告以给付报酬为条件要求某人完成指定行为,根本无依据悬赏广告为要约与某人订立合同的意思表示;某人只是基于悬赏人一方的意思表示请求给付报酬,而不是基于某人与悬赏人订立合同从而获得给付报酬请求权的。在订立合同过程中,受要约人作出承诺的时间须在明确知道要约内容之后。某人完成一定行为时可能不知道自己的所作所为是悬赏广告指定的行为,不知道有要约存在,何以承诺?
第二、如果采用单独行为说,只要广告人发出了悬赏广告,不需要他人作出同意即能发生法律效力,广告人应当受到广告的拘束。这样,如果某人不知道发出了悬赏广告,而完成了广告中所指定的行为,该人仍能取得对广告人的报酬请求权,而广告人不得以该人不知广告内容为由而拒付报酬。
第三、将悬赏广告视为单独行为,那么任何人完成悬赏广告中所指定的行为均是事实行为,而非具有法律意义的承诺行为。这样,它不受合同法的调整,只要某人完成悬赏人指定的行为即可享有报酬请求权,而不必知道行为人的行为能力,也不必准确地判定要约承诺成立有效等大量涉及合同的内容,从而可以极大地减轻报酬受领权人在求偿时的举证责任,同时不必将简单的问题人为地复杂化。
第四、我国属大陆法系立法体例,采单独行为说与我国立法体例相切合。契约说、单独行为说二说中,究以何说为是,依各国立法解释应有不同。英美法国家称悬赏广告为悬赏契约,其性质为一般性或针对大众性之要约。所谓悬赏契约,乃要约人于其要约内,指定不特定之相对人,完成一定行为后而给予报酬之契约。⑤这与英美法主张的“合同是一种允诺”的学说有一定的渊源关系,英美法并不像大陆法那样特别强调双方的和意,而只是注重合同是一个或一组许诺,是单方意思表示,这种许诺如果具备一定条件,通常是另一方承诺且至少具有象征性的对价,法律将给予救济。大陆法系以德国法为典范,在德国民法中一般认为悬赏广告为单独行为,《德国民法典》第657条规定:“通过公开通告,对完成某行为,特别是对产生结果的悬赏的人,负有向完成此行为的人支付报酬的义务,即使行为人完成该行为时,未考虑到此悬赏广告的,亦同。”故指定行为之完成,为一独立之要件,无法以承诺之意思为之,而且为事实行为,故行为人无须为有行为能力人。⑥我国台湾地区民法在体裁上系仿日本之例,将悬赏广告规定于契约通则,似采契约说,然考其内容之规定,对于不知广告而完成指定行为之人,亦使广告人负给付报酬之义务,则实际上系采单独行为说。所指定行为之完成,可解释为悬赏广告法律行为之一法律事实。我国《民法通则》、《合同法》均未对悬赏广告明文规定,我国属大陆法系,从法律文化渊源来看,采单独行为说更切合我国整个的立法体例。
三、悬赏广告的法律效力
悬赏广告的权利义务关系,就是悬赏广告的法律效果。当悬赏广告合同有效成立之后,在广告人和行为人之间就开始产生相应的权利和义务。其具有以下的权利和义务:
(一)广告人的权利和义务。
1、广告人的权利。
第一,在接受行为人完成悬赏行为成果的时候进行检验和提出异议的权利。
广告人在接受悬赏行为成果时,有权利查验悬赏行为成果的完整性和完善性,并对于不符合悬赏要求的成果,有权提出异议。衡量悬赏行为成果的标准,应当以悬赏广告的内容为准,悬赏广告没有明示成果标准的,按照确有根据的标准确认,以防止广告人借机推卸支付报酬的义务。
第二,悬赏广告要约发出后,广告人享有撤销权。
悬赏广告既然为广告人所发出,广告人就有权撤销,可以基于广告人的实际需要,由广告人以意思表示而撤销。
2、广告人的义务。
第一,接受行为人完成的行为成果的义务。悬赏广告作为一个单独的法律行为,一经广告人作出就成立,广告人就必须受到广告内容的约束。对于完成广告中所要求的行为的行为人的成果就有接受的义务。
第二,按照悬赏广告的内容,对行为人给付应当给付的报酬。
这是悬赏广告人的最为主要的义务。悬赏报酬一般应当是财产或者财产利益,但也不以此为必要,凡能为法律行为标的之任何利益均可。⑦
(二)行为人的权利和义务。
1、行为人的义务。
第一,对行为成果进行妥善保管的义务。
行为人完成了悬赏广告中所要求的行为,但是行为人对该成果却没有权利。依照民法的诚实信用原则行为人对此成果有妥善保管的义务。只有行为人将行为成果完整的交回给广告人,行为人才算完整地履行了自己的义务。
第二,不得扣押悬赏行为成果的义务。
悬赏广告合同是一种特殊的合同形式,其中包括行为人一方不得行使同时履行抗辩权。其含义是,行为人在完成了悬赏行为之后,不能因为广告人不履行悬赏报酬义务而扣押悬赏行为的成果。
2、行为人的权利。
第一,悬赏报酬请求权。
行为人在完成了悬赏行为后,有权向广告人请求悬赏报酬。这种请求权的内容与广告人的给付悬赏报酬的义务相一致,不必赘述。
第二,广告人实施欺诈行为的损害赔偿请求权。
广告人在悬赏广告通告以后恶意撤销,给行为人造成损害的,行为人有损害赔偿请求权。这种请求权的产生,源于侵权行为,即广告人的恶意撤销须构成侵权行为,基于这种侵权行为,行为人作为该侵权行为的受害人,享有损害赔偿请求权。赔偿的范围,应以财产的实际损失为限。请求权行使的时限,应受侵权行为的一般诉讼时效约束。⑧
综上所述,悬赏广告是悬赏人的单方行为,属于债的产生原因之一,悬赏行为应当在其悬赏人和完成悬赏的行为人之间产生特定的债权债务关系,此种债权债务关系所确定的权利和义务应当受到《合同法》的调整。
(作者:湖北师范学院政法学院法学系讲师,民商法硕士)
注释:
①高飞.悬赏广告的法律问题探微.中国私法网.
②⑦江平主编.民法学.中国政法大学出版社,2000年版, 第587页.
③张广兴.债法总论. 法律出版社1997年版 , 第60页.
④王泽鉴.民法学说与判例研究(2). 中国政法大学出版社.1997年版 ,第59页.
⑤杨桢.英美契约法论.北京大学出版社,1997年版,第55页.
⑥史尚宽.债法总论.中国政法大学出版社,2000年版,第34页.
⑧李昱霖.论悬赏广告.www.cnlawschool.com/minshangfa.
作者：胡文进
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