行政诉讼协调制度论文

【摘要】行政诉讼的协调和解机制具有极强的纠纷化解功能，符合目前所倡导的和谐社会的要求，并且该协调和解机制切实保障着国计民生，充分展现了合作精神，但是，另一方面，也有人认为行政诉讼的协调和解机制与现行行政法所规定的审理行政案件不得适用调解的规定相冲突，是不合法的，基于该冲突，行政诉讼的协调和解机制成为目前实务界以及理论界都非常关注的一个话题。下面是小编精心推荐的《行政诉讼协调制度论文 (精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

行政诉讼协调制度论文 篇1：

行政诉讼协调和解机制的优化构建

【摘要】行政诉讼协调和解机制由于具有纠纷化解功能、与民生保障联系密切、能展现开放合作精神而备受理论界和实务界的关注。为进一步优化行政诉讼协调和解机制,应修改《行政诉讼法》、确立协调和解制度,明确自愿合法为协调和解基本原则,合理设置协调和解范围,完善协调和解程序规则。

【关键词】行政诉讼 协调 和解

行政诉讼协调和解机制运行现状

理论上对行政诉讼协调和解经历了由否定到肯定的转变。20世纪80、90年代,行政法管理论的行政机关无处分权说在理论界占上风,强调“公权力不得处分”,认为法院作为司法机关,只能对被告行政行为进行合法性审查,并据此直接裁决,无权要求行政机关对原告让步,否则构成行政违法。行政诉讼协调和解因带有调解性质遭到否定。2000年以来,理论界的主流观点由否定行政诉讼调解到赞成行政诉讼调解,从而肯定行政诉讼协调和解,主要理由如下:一、行政权绝对不可转让、不能妥协的说法,只是学理上的一种假设,事实上公权行使远比行政领域更加严格的刑事领域都可允许辩诉交易。二、司法实践中存在普遍的变相调解、协调处理,与其成为规避法律的工具,不如从制度上进行规范,使之成为保护行政相对人合法权益、促进行政主体依法行政的重要方式。①三、从域外制度来看,在一些国家和地区,调解(和解)已是行政诉讼程序终结的方式之一。20世纪50年代以来,ADR运动发展迅速,推动纠纷解决方式向多元化方向发展。

行政立法逐渐明确协调和解的内容。最高人民法院由20世纪80、90年代的排斥调解(包括协调和解),到本世纪初提倡协调和解,将其与民事诉讼调解相提并论,后来通过《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》明确撤诉的概念、适用条件,为与撤诉制度密切相关的协调和解机制提供间接法律依据,巩固了制度空间。此外,《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》明确了协调和解案件的范围。

司法实践开始探索行政诉讼协调和解。2006年以来,由于最高人民法院的大力推动,理论界对行政诉讼调解(和解)的宣传,各级各地法院广泛深入地开展行政案件协调和解工作。在制定协调和解规则方面,广东省高级人民法院、上海市高级人民法院先后出台了《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见(试行)》、《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》。在协调和解模式方面,福建宁德中院总结了多主体、多角度、多对象、多方式的协调模式,提出了七种协调方法:党政授权协调法、借力协调法、提前介入协调法、左右联动协调法、换位思考协调法、利益衡量协调法、层级协调法等。②

行政诉讼协调和解机制存在的问题

法律支撑不足。行政诉讼协调和解并没有直接的法律依据,《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》只是从完善撤诉制度方面予以间接的法律支撑。由于相应立法的缺失,和解协议对双方当事人不能形成有效约束,如果事后一方违约,则诉讼之前的冲突局面又重新出现,当事人和法院因此付出的财力、时间等都归于“沉没成本”,甚至因此发生二次冲突。③

对行政诉讼和解调解机制的规范化程度不高。各地的人民法院在行政争议协调解决的过程中,并没有明确和统一的法律规范,做法也是多种多样。一是没有统一的法律依据;二是没有统一的范围;三是没有统一的程序规则;四是没有统一的解决方法。

行政诉讼当事人的抵触心理直接影响协调和解的成功与否。当事人对协调和解的理解和认识是影响协调和解成功与否的关键因素。行政机关出于维护其行政行为权威性的考量,在被诉行政行为违法或不当的情况下,不愿主动与行政相对人和解而自行纠正错误。而作为原告的被诉行政行为相对人大多是公民,往往以弱势自居,只要法官着手协调和解,就习惯性对协调和解持抵触情绪。正是由于二者之间的矛盾与冲突,使得法官难以开展协调和解工作。在行政诉讼中,大多数案件均有第三人参加诉讼,进行协调和解时,除考虑原被告双方的权益之外,还必须兼顾第三人的权益,这种利益冲突元素的增加,往往会导致“三角利益关系”的不可均衡,从而使得协调和解工作难以进行。④

行政诉讼协调和解机制的优化构建

修改《行政诉讼法》,确立协调和解制度。鉴于建立和规范协调和解机制已经成为司法实务界与理论界的共识,而且最高人民法院的司法解释难以为属于司法制度或诉讼制度范畴的行政诉讼协调和解制度提供有力的法律支撑。因此,应当修改《行政诉讼法》,给予行政诉讼协调和解制度缺失多年的“正式名分”,使其走上规范、高效、稳定的轨道。在修改过程中,可以考虑按照2005年《行政诉讼法修改建议稿》将《行政诉讼法》第五十条修改成“人民法院审理行政案件,可适用调解。可调解的行政案件的范围和调解程序由最高人民法院以司法解释的方式确定。”此外,还要明确规定人民法院在不违反、不违背公共利益或不侵犯他人的合法权益的前提下,可以对行政案件调解的具体规则作出规定。⑤

明确自愿合法为协调和解基本原则。行政诉讼协调和解在本质上就是由法院主导的合意解决行政纠纷机制,合意是其纠纷解决的正当化基础,由此引申出自愿原则;在行政诉讼过程中,法院的主导就意味着被诉行政行为、和解协议要接受合法性审查,故产生合法原则。诸如法律地位平等、公平合理、诚实信用都可以从自愿合法原则中引申出来,不必将其作为行政诉讼协调和解的基本原则。而有限协调、程序规范以及和解的实效性更多的是协调和解规则所需注意的技术性规范。

合理设置协调和解范围。最高人民法院《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》明确了协调和解案件的大致范围。在立法时,可以采取先列举后归纳再排除的体例,即先列举规定平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政案件,行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件,以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件可以适用协调和解,然后以“其他适宜和解处理的案件”作为兜底条款,在从排除的角度规定法律、法规、规章有关禁止性规定或者行政法律关系的性质不适宜协调和解的,不适用协调和解。⑥

完善协调和解程序规则。首先,建立以当事人申请为主的启动机制。应以当事人申请启动协调程序为主,法院依职权启动为辅,以体现对当事人程序选择权的尊重,促进合意的形成。此外还可考虑制作《行政诉讼协调和解程序提示书》,对协调和解的目的、原则、和解协议的效力、协调和解工作程序等事项进行详细说明,以起到释疑解惑、正确引导当事人心态、提高协调效率的作用。其次,建立相对调审分离的程序。相对的调审分离,就是把庭前协调程序与审判程序相分离,确定不同的协调和解主持人及法官分别进行协调。由于前后审判人员视角不同、切入点不同,当事人通过换位思考,认识可能发生转变,从而增加协调机会。当然,在相对的调审分离的情况下,不能放弃庭中协调、庭后协调。第三,建立圆桌审判的审判环境。在协调过程中,行政机关与行政相对人之间的对抗心理能否得到极大地缓和,影响着合意的达成,关系着协调效果的好坏。因此,有必要借鉴圆桌审判模式,为协调和解创造一个庄严而又相对宽松的氛围。

明确和解协议效力及其瑕疵救济。首先,明确和解协议的法律效力。行政诉讼协调和解协议是混合性法律行为,有关公法事项的部分是公法契约,有关民法事项的部分具有私法契约的性质。关于公法契约部分,服从公法法规、公法原则;关于民事契约部分,服从私法法规及私法原则。⑦对于和解协议效力可规定,行政诉讼和解成立后,即产生诉讼终结之效果,并产生与诉讼判决相同的法律效力。其次,规范和解协议的救济途径。基于协调和解协议前述的契约性,其无效或可撤销情形可适用合同法关于合同无效或者可撤销之规定。另外对协调和解协议无效或可撤销之救济,可借鉴我国台湾地区“行政诉讼法”之规定,即和解有无效或得撤销之原因时,当事人得请求继续审判。为了维护已经确定的权利义务关系的稳定性,当事人请求继续审判应当自和解成立之日起30日不变之期间内为之,当事人对于无效或得撤销之原因知悉在后者,自知悉时起计算。和解成立后经3年者,不得请求继续审判。但当事人主张代理权有欠缺者,不在此限。(作者单位:重庆市酉阳县法院)

注释

①刘高林,徐继超:《行政诉讼调节制度理论讨论述评》,《求索》,2009年第3期,第135页。

②“闽东经验——宁德中院行政诉讼协调和解机制调查”,《人民法院报》,2006年12月17日。

③白雅丽:“论中国行政诉讼和解制度的建立”,《现代法学》,2006年第3期,第163页。

④成都市武侯区人民法院:“对行政诉讼协调和解机制的探索与实践”, http://www.whfy.gov.cn/remark.ap?id=2704,于2010年5月18日访问。

⑤徐静:“行政诉讼中协调和解机制研究”,《华东政法大学硕士学位论文》,2008年4月22日,第38页。

⑥山东省高级人民法院行政审判庭:“关于在行政诉讼中引入和解机制有关问题的调研报告”,《山东审判》,2007年第2期,第39页。

⑦[日]南博方:“行政诉讼中和解的法理(上)”,杨建顺译,《环球法律评论》,2001年春季号,第96页。

作者：朱文林 张 锐

行政诉讼协调制度论文 篇2：

浅析如何构建行政诉讼的协调和解机制的和谐局面

【摘要】行政诉讼的协调和解机制具有极强的纠纷化解功能，符合目前所倡导的和谐社会的要求，并且该协调和解机制切实保障着国计民生，充分展现了合作精神，但是，另一方面，也有人认为行政诉讼的协调和解机制与现行行政法所规定的审理行政案件不得适用调解的规定相冲突，是不合法的，基于该冲突，行政诉讼的协调和解机制成为目前实务界以及理论界都非常关注的一个话题。笔者认为从立法精神来看，该调解机制仍是可取的，并且笔者认为应分别从确立协调和解制度、进一步明确自愿合法原则作为协调机制的基本原则、设定合理的调解范围，最终实现构建行政诉讼的协调和解机制的和谐局面。

【关键词】行政诉讼;协调;和解

基于司法合法性审查原则，行政诉讼不应适用协调和解原则，即人民法院在审理行政案件时，既不能把协调和解作为案件审理的一个必要步骤，也不能将协调和解作为法院最终的结案方式，否则就可能构成法院的失职。然而，在现代社会，社会矛盾频繁发生，在响应构建和谐社会的号召之下，大力提倡协调和解工作的进行，尽可能达到法律效果与社会效果最大化的局面，让二者有机统一成为了时代的新主张，因此，学者们对于行政案件究竟能否适用协调和解机制展开了非常激烈的讨论。一部分学者认为从司法合法性审查原则出发，行政诉讼不应该适用协调和解机制，否则将有违司法不得干预行政的原则，并且也可能产生损害民众权益、使公权力受损等现象，实则弊大于利。另一部分学者认为适用行政诉讼的协调和解机制是时代的要求，以民事诉讼为例，我们就可看到诉讼调解机制的优越性所在，在行政诉讼中引入协调和解机制必能达到同样的效果。

笔者认同上述第二种观点，即虽然行政诉讼法上规定了法院审理行政案件不适用协调和解制度，但是从立法精神上来看，并没有对当事人之间达成和解进行限制或者是否定。此外，笔者认为，调解与协调二者的本质内涵是不同的。通过协调，原被告二者之间是自愿达成和解协议的，被告即行政机关自愿改变其被诉的具体行政行为，原告自愿撤诉，并未被法律有禁止。因此，协调和解机制在法理上仍是有其存在的合理性的，不能仅根据行政诉讼法的规定而一棒子打死。同时，行政诉讼中的矛盾也有其特殊性，若是不能妥善处理行政机关以及行政相对人之间的关系，极易激化成社会矛盾，而协调和解机制不仅可以缓和社会矛盾，而且对于改善行政机关的社会形象以及提高司法效率也起着一定的作用。但是，适用协调和解机制仍需有一定的限制，即对于行政诉讼中对于协调和解运用的范围、阶段以及程序等问题应做明确的规定，防止司法机关滥用该制度，造成原告利益受到侵害。

一、行政诉讼协调和解机制运行的现状

从协调和解机制的发展史看，该机制经历了从否定到肯定的转变。在二十世纪八九十年代，学界普遍认为司法机关对行政机关没有处分权，即公权力不得处分，该观点认为法院作为一个司法机关，没有权力对行政机关的行政行为进行处分，无权要求行政机关对原告进行让步，仅能够对于行政机关的行政行为进行合法性审查，并且依据该审查直接做出裁判，否则就会构成行政违法。行政诉讼的协调和解机制由于其调解性质遭到了学界以及理论界的全面否定。随着行政訴讼案件的增多，对于协调和解机制存亡的观点逐渐由否定说过渡到了肯定说，越来越多的学者对协调和解机制持肯定态度。主要基于以下理由：其一，行政权的绝对不可转让性以及不可妥协性仅是学理上的一种假设，并非实践上的必然要求，而实际上，作为公权力行使最为严格的刑事领域都是允许控辩双方进行辩诉交易的，更何况要求严格程度低于刑事领域的行政法领域。其二，在司法实践中变相调节以及协调处理的现象广泛存在，与其让该行为成为规避法律的手段，不如将其合法化，通过对其进行一系列的规定与限制，让它成为保护相对人合法权益以及促使行政机关依法行政的合法手段，显然是利大于弊的。其三，对比国内外的法律制度，我们不难看到有许多国家和地区是将调解制度作为法院终结行政诉讼程序的最终手段之一的，并且从该国的实践来看，该制度也取得了良好的法律效果与社会效果。

近些年，行政立法也在逐渐明确协调和解制度的内容，最高法院对于协调和解机制也从二十世纪八九十年代的排斥调解的态度逐渐改变为二十一世纪的提倡调解的态度，并且开始将行政诉讼的调解与民事诉讼中的调解制度相类比，随后通过的《关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》中对撤诉的相关概念及其适用范围进行了明确的规定，同时也为与撤诉制度紧密相连的协调和解机制提供了间接的法律依据，使得该制度有了更为广阔的发展空间。此外，在《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》中，对于协调和解案件的具体受案范围又有了更为明确的规定。

在司法实践中，对于行政诉讼的协调和解机制的适用也有了一定的尝试与探索。从2006年以来，最高法院开始大力推动行政诉讼协调和解机制的适用，理论界也进行了广泛的宣传，地方各级法院也随之开展了行政案件的协调和解工作，如上海市高级人民法院就先后出台了《关于行政案件协调和解工作若干问题的意见(试行)》以及《关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》。在协调和解的模式方面，各个地方法院也充分调动起了其积极性，提出了相当多的具有实践意义与理论意义的协调与和解方法，如福建宁德中院提出的党政授权协调法、借力协调法、提前介入协调法等七种协调方法之多。

二、行政诉讼协调和解机制存在的问题

虽然目前行政诉讼协调和解机制有《关于行政诉讼撤销若干问题的规定》作为其间接的法律依据，但是仍然没有直接的法律依据，法律支撑不足。由于调解机制在立法方面有所缺失，导致和解协议对双方当事人不能形成有效的约束，若事后有当事人反悔，那么双方就又会回到最初的状态，此时不仅会造成大量的时间、金钱以及人力上的损失，更可能进一步激发矛盾，从而造成二次冲突。

其次，诉讼当事人的心理在很大程度上决定了协调和解的成功与否。然而，实践中，行政机关往往出于维护其行政行为的权威性的想法，在其行政行为违法或者不当的情况下，一般是不愿主动与行政相对人进行和解并且自行改正错误的。作为原告的行政相对人由于其权益受到了行政机关的侵害，内心有很强的受害人心理，对于由法院出面进行的调解或多或少都有一定的抵触心理。因此，考虑到行政相对人的抵触情绪问题，许多法院在行政诉讼中常采取引入第三人进行调解的做法，但是引入第三人使得法院又需要顾虑第三人的权益，若三者权益难以平衡，那么调解工作也就难以继续下去了。

三、构建行政诉讼的协调和解机制的和谐局面之相关建议

首先，应在立法上行政诉讼的协调与和解机制进行明确规定，考虑到最高法院的司法解释难以为属于司法制度范围内的行政诉讼调解制度提供有力的支持，笔者建议应直接对《行政诉讼法》进行修改。此外，还应对行政案件的调解规则做出更为细致具体的规定，但应以法院不违反社会公共利益以及不侵犯他人合法权益为前提。

其次，应该将自愿合法原则作为行政诉讼协调与和解制度的基本原则。协调与和解制度的本质就是行政诉讼的双方当事人在法院的主持下，对于纠纷解决方式达成合意，进而解决纠纷的制度。因此，该制度的适用应基于双方自愿的基础之上，只有和解协议是在双方达成合意的基础上成立的，该纠纷的解决方案才是正当的、合法的。同时，诸如法律地位平等原则、公平合理原则、诚实信用原则等都可以由自愿合法原则引申出来，无需全部将其作为协调与和解制度的基本原则。

再者，要完善协调与和解制度的程序。第一，应当建立起一个和解机制的启动程序，可以当事人的申请为主、法院依职权启动为辅，从而给予当事人足够的选择权。第二，还要建立相对调审分离的程序，即将庭前协调程序与审判程序相分离，并分别由不同的协调和解主持人以及法官进行调解。在相对调审分离程序中，前后审判人员不同，其看待问题的角度便有所差异、切入点也不同，这样可以引导当事人进行换位思考，从而可能改变其原有的观点，更愿意进行协调。第三，应当建议圆桌审判的审判环境，即协调过程中，借鉴与运用圆桌审判模式，营造一个既庄严但又不失宽松的环境，有利于缓和当事人的抵触情绪。

最后，明确和解协议的效力以及相应的救济方式。对于和解协议的效力问题，可将其规定为在在和解成立之后该协议生效，同时诉讼终结并产生于诉讼判决相同的法律效力。对于和解协议的瑕疵救济，因该协议的契约性，可适用合同法有关无效和可撤销的相关规定。此外，对其救济方式可借鉴我国台湾地区行政诉讼法关于和解制度的相关规定，即当和解无效或者可撤销时，当事人可以继续请求法院依法审判。但是为了维护已确定权利义务的稳定性，对当事人的该项权利应有一定的时间限制。

行政争议的不断增多给社会和谐带来了诸多影响，尤其是在争议不能得到有效解决的情况下，极可能演化成为社会矛盾，从而严重影响到民众与政府之间的关系，行政诉讼的协调与和解机制便在极大程度上缓解了这一矛盾。对于该机制中存在的问题，我们也要勇于面对，探索出一套健全的制度，逐步完善行政诉讼的协调与和解制度。

参考文献：

[1]刘高林.徐继超.行政诉讼调节制度理论讨论述评[J].求索，2009(3).

[2]闽东经验——宁德中院行政诉讼协调和解机制调查[N].人民法院报，2006年12月17日.

[3][日]南博方.行政诉讼中和解的法理(上)[J].杨建顺译.环球法律评论.2001年春季号.徐静：“行政诉讼中协调和解机制研究”[D].华东政法大学硕士学位论文，2008.4.

作者：戈琦

行政诉讼协调制度论文 篇3：

预防性行政协调的法治建构

摘要：相较于现有的行政诉讼调解、协调的理论与实践，预防性行政协调在合法性与正当性方面有所突破，强调在行政争议尚未诉至法院之前，通过司法权的主导，积极探索新的途径，提前介入到行政决策或者协商过程中，针对行政过程的预期侵害作出风险评估，及时发出预警，或者针对行政过程的合理性问题提出协调方案，有效预防社会纠纷矛盾的激化，并为不断完善社会管理模式提供新的视角与进路。

关键词：预防性行政协调;行政过程;行政争议;调解

《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称“行政诉讼法”)第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”很多学者基于此条文的规定，宣扬“公权力不得被处分”之理念，认为维护公共利益的公权力机构无权放弃公共利益而对相对人做出利益上的让步，因而对于行政争议，无论是行政主体本身还是人民法院，都绝对不能进行任何形式的调解、和解以及协调。[1]但这一禁止性规范的功能设计及社会效果一直饱受质疑，原因在于，随着行政法治的深入发展，复杂的利益冲突亟待法治化消解，尤其是面临一系列涉及重大民生的热点、难点问题所引发的行政争议，越发需要提供更为丰富的纠纷解决机制。一些学者开始对行政调解、行政诉讼调解、行政协调进行了较为全面的研究，认为除了强制性法律规范之外，对于选择性或者任意性法律规范，应当可以允许调解、协调、和解的存在，并纷纷提出制度化的设想。①

司法实践更是先行一步。自1989年行政诉讼法颁布实施以来，行政诉讼案件的高撤诉率，都映射出法院参与调解或协调的影子。2012年3月11日，王胜俊在最高人民法院工作报告中指出，2011年各级法院共审结一审行政案件13.6万件，和解撤诉达6.5万件，撤诉率47.8%。就笔者所在的无锡市锡山区人民法院的行政审判实践分析，运用诉前协调息诉的手段化解了相当多的行政争议，2009年、2010年、2011年的行政诉讼撤诉率分别是66.7%、50%与80%。司法政策在近些年也相应发生了一些变化，2007年3月最高人民法院根据中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于预防和化解行政争议健全行政争议解决机制的意见》，出台了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，指出“对行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解”，重申“调解社会化的理念，并将各地的诉前调解统称为立案阶段的调解制度”，并给予肯定。在地方司法实践中，也已有相关的规范性文件出台，比如无锡市锡山区法院早在2009年就联合区委政法委、区政府法制办出台了《锡山区行政争议诉前协调工作机制实施意见(试行)》。

然而，除了对行政调解、行政诉讼调解、行政协调的概念理解混乱之外，上述诸般突破现行诉讼制度的努力更多地是基于上访与维稳的压力、司法资源的负累、法院内部的考核标准等实用主义考虑，尤其是在论证行政诉讼调解、诉前协调的合法性问题上缺乏长期理性的关怀。笔者提出“预防性行政协调”的概念，试图博采众长，寻求针对行政过程制定预防性的司法干预机制法治化的路径，并在学术界与司法实践领域抛砖引玉。

一、语义分析：预防性行政协调概念的提出

(一)行政调解与行政诉讼调解

理论界与实务界的很多人把行政调解等同于行政诉讼调解，这是一个严重的理解误区。行政调解的特征一般包括：第一，调解的主体应是行政机构，法院在其中没有明确的角色定位;第二，在正式的诉讼程序之前，调解必须终止;第三，涉及重大公共利益等因素时以禁止调解为原则;第四，行政调解应以民事争议为主要对象，行政争议的调解应受控制。[2]

但是不少学者出于对行政调解的误读，认为可以把以行政机构为主体的行政调解照搬入行政诉讼程序中，并论证调解制度在行政审判中的可行性，并要求法院在诉讼程序中积极引入调解制度②，以法院作为调解的主体，形成行政诉讼调解的概念，并被视为是对行政诉讼法第50条禁止的突破。然而，对于行政诉讼调解的合法性质疑一直难以克服，可以总结为如下三点：一是法院为了片面追求调解结案，容易丧失独立公正审判的地位和监督行政的功能;二是被告为了胜诉，容易无原则牺牲公共利益，或者胁迫或变相胁迫原告接受调解而撤诉;三是相对人的司法保护易被虚置。由于法院裁定准许原告撤诉后，原告对同一事实和理由重新起诉的，人民法院会不予受理，而事实上调解协议对于行政机构的约束力十分有限。

(二)行政协调与诉前协调

在台湾学者陈新民教授看来，行政协调应该是个非常宽泛的概念，分为行政程序协调与行政诉讼协调(后者又称为行政诉讼和解)两种，并指出“当事人就诉讼标的具有处分权，并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如何，得随时试行和解，受命法官或受托法官亦同”[3]。也有学者论证：“协调是指法院在审理行政案件的过程中主动运用法律的基本原则和具体规定，在双方当事人之间，以及其他相关各方之间进行的协商、调停、沟通、探索案件处理办法的活动。对其加以考察和关注，是正视现实的需要。从实现法治的角度而言，允许协调的存在是一件不得已而为之的事情。”[4] 可见行政协调这一概念在当下学术界等同于行政调解与行政诉讼调解的混用，并不能为我们提供新的思路。

而诉前协调则明显区分于上述概念，它大量存在于司法实践中，要求法院主动在立案受理之前积极参与双方矛盾的化解，以期在诉讼渠道之外定纷止争。虽然诉前协调机制的运行避免了对行政诉讼法第50条的违背，但是其内源性障碍也十分突出：一是协调效率不高。毕竟诉前协调的启动是要等到行政争议诉至法院之后，有的引发纠纷矛盾的问题已经积重难返，特别是涉及到征地拆迁、群体性事件等重大民生问题的时候，更是难以彻底化解行政争议。二是诉前协调的时间跨度与法律规定的立案审查期限存在冲突。一般情况下行政诉讼的立案审查以7日为限，但是在司法实践中，诉前协调的时间跨度在绝大多数情况下都远远不止7日。三是诉前协调达成的协议并非可供执行的法律文书，矛盾的解决存在隐患。特别是在原告撤回起诉后，一旦行政机关反悔，势必造成新一轮的矛盾出现甚至激化，严重浪费司法资源。

(三)预防性行政协调的特征

预防性行政协调作为一个崭新的概念，是指以法院的独立介入为核心，通过长效机制的建立，在行政争议尚未正式形成之前就提前参与到行政决策或协商过程中，针对行政过程的预期侵害作出风险评估，及时发出预警，或者针对行政过程的合理性问题提供协调方案，有效预防行政争议的萌芽及激化。笔者认为在这个概念的提出上，用“协调”一词，优于用“调解”一词，原因不仅在于区别与行政调解等其他概念，还在于协调与调解在内涵上的侧重点不同：“协调注重过程，调解强调结果;协调重视的是法院联络多方主体的活动，调解注重的是对当事人意愿的落实”[5]。预防性行政协调的特征在于：

第一，强调“预防”，即协调启动的最佳时机是在行政争议尚未正式诉至法院之前。如此将行政纠纷矛盾化解的关口大幅前移，既可以避免行政诉讼法禁止调解的障碍，又可以及时化解双方的潜在矛盾，提高司法公信力。

第二，主体是多元化的，但启动者与主导力量则是法院，通过司法权为核心建立一个系统，由行政机关、相关社会组织、相对人等共同参与其中。并且这个参与的过程应当有长效机制作为保障，在该机制中，基于平等、理性的协商对话，博得参与各方的利益最大化。

第三，协调的对象是行政过程。由于“行政行为”概念类型化的天然缺陷，传统行政行为形式理论在学界面临着越来越大的挑战，“行政过程论”应运而生。日本行政法学家盐野宏指出，现代行政权力的活动方式越发呈现多样化方式，“作为连续性的行政过程中包含了诸多变量因素”，而这种行政过程是指“行政的法效果的发生和变动的过程”[5]。因为预防性行政协调强调的是积极预防行政争议的发生，所以其协调对象就没有必要完全套用行政诉讼法关于行政行为的界定，而是可以将范围扩展至行政过程，如此才可将能动司法发挥到淋漓尽致。

第四，核心手段有二：其一是对行政过程的预期侵害作出评估，若有预期侵害存在且该侵害一旦发生会产生无法挽回的重大损害，即可启动;其二是对于已经发生实际侵害，但被排除在现行司法审查范围之外的行政过程，比如行政自由裁量行为等合理性问题，也可启动。

第五，具备与行政诉讼制度的兼容性，一旦相对人以明示的方式拒绝继续协调，可以正式起诉，进入诉讼渠道后，预防性行政协调应当终止，法院应及时裁判。

二、功能定位：预防性行政协调的理论支撑

(一)交往行动理论的实现

当代德国的学术大师哈贝马斯提出的“交往行动理论”(也被称为商谈理论)，强调主体间相互交往的、赞同的并且是自觉遵守的规范，其合理性的达成是对话式的，以语言为媒介，通过对话达到理解与沟通。该理论着力于化解人与人之间的矛盾，重构与建设和谐的人际关系。[6]这一理论对于中国社会治理的重大启示在于，社会的治理应当开展对话与合作、沟通与协商，而不是对抗与强制，社会治理应当是沟通性、对话性地解决纠纷。

预防性行政协调的本质就是一种理性的交往行动，其重大功能在于以符合规范的方式，在诉讼渠道之外提供协商平台，在实现程序正义的同时实现法律效果与社会效果的统一;其核心目的是在法治框架之下有效地消除各方分歧，减少行政过程中因冲突带来的负面影响，由法院作为中立方，独立地启动协调机制，促使行政机关与相对人通过会议、协商、讨论、沟通、交流的方式达到解决问题的共同目标，最终实现行政争议的预防和控制。

(二)能动司法的深入推动

在理论上对能动司法的一个经典描述是：“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权利，尤其是通过扩大平等和个人自由去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。”[7](P3)随着我国的社会主义法治进程不断深入，作为化解社会矛盾、维护公平正义最后一道防线的人民法院，必须要在司法的理念、实现方法上与时俱进，把能动司法作为新形势下人民法院服务经济社会发展大局的必然选择，积极主动地为大局服务、为人民司法。

行政审判工作的完善也需要能动司法的推动，尤其是针对日益复杂、具备高度专业性的行政权力，其触角已经延伸到社会领域的各个细微层面，行政过程也应当被更有效地加以司法监督与控制。因此，在当下的社会转型期，客观现实要求司法裁判者在遵循司法被动性的前提下，辅之以司法能动性，秉承正义的法律价值和理念，遵循法治原则，充分运用经验，在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判，以解决纠纷，维护社会公平正义和秩序。在通过行政程序的事中控制与行政诉讼的事后控制之外，预防性行政协调机制的建立，正是以能动的方法对现行制度的矫正，增设公民与行政机关进行理性沟通的渠道。也即是说，预防性行政协调必须是基于司法能动地回应社会的需要，并坚守公正与维护公民权利的立场。

(三)更广泛权利保障的提供

在现代法治社会中，对于公民权利应当提供完整、有效的保障，诉权是其中最为重要的一种方法——诉权这一概念虽然是在民事诉讼中首先确立的，但是相对于对公民权利有更大侵害可能性的行政权力而言，更需要为公民提供强有力的诉权，为公民请求司法保护提供全面而有效的途径。但由于现行的制度设计，我国的行政诉讼在原则上只能审查具体行政行为的合法性，而调解行为、抽象行政行为、事实行为等虽然也存在侵害公民权利的可能，但无法纳入行政诉讼救济的体系之中。行政过程造成的大量侵害若可以通过某种与行政诉讼机制兼容的协调机制加以解决的话，会更好地保障公民权利。

在尊重法律文本的大前提下，预防性行政协调机制的建立，使那些不在行政诉讼受案范围之内的行政过程，也可以通过理性的协调、商谈加以解决。同时，在协调不成的情况下，也并不妨碍正式诉讼程序的提起。相对于行政诉讼程序而言，预防性行政协调的程序更加灵活机动、方式也更加柔和，更重要的是司法权及时介入到有可能产生行政争议的领域，可以对行政权力与公民权利的良性平衡提供有效的保障。既然不能依据行政诉讼法的规定作出判决，就需要想其他办法，利用现行法律允许的方式结案，这也是预防性行政协调取得合法性及正当性的原因。

三、运作机理：预防性行政协调机制的启动与运行

(一)启动的现实情形

第一，必要情况下法院主动启动预防性行政协调的情形。所谓必要情况，是指法院通过正式公开的渠道获知行政过程，经评估该行政过程可能对公民的重大权利产生不可逆转的实质性不利影响，或者涉及重大民生问题，比如征地拆迁、企业改制、劳动与社会保障等，处置不当有导致群体性事件的可能。此时，法院应启动协调机制，出具书面的评估，并对行政机关的行政过程给予指导，同时深入基层群众进行调研。

第二，因存在合理性问题而需要启动预防性行政协调的情形。在本文语境内的行政合理性问题的涵义比较宽泛，主要是指由于行政机构决策失误、行政管理水平底下、行政法律规范存在冲突或无法操作等问题引起的难以判决的情况。无论是哪一方败诉，都可能会引起更多的矛盾，导致社会的不安定因素，因此需要法院积极联系以促使多个行政机关之间、行政机关与相对人之间进行协调。虽然此时行政过程已经对相对人的权利义务关系产生了一定不利影响，但欲寻求的最佳效果是在该行政过程的不利影响持续作用的时候，取得一致的合意，以避免行政争议的扩大化。

第三，自由裁量行为、事实行为、抽象行为等被排除司法救济的行政过程可以单独启动预防性行政协调。对于自由裁量行为而言，裁量空间的幅度理应可以在法院介入的前提下进行商谈;对于事实行为而言，往往是作出具体行政行为的前奏环节，虽然不具可诉性，却极大影响了公民权利的实质状态;对于抽象行为而言，一旦具体实施就直接生成具体行政行为，因此法院可以适当就此进行协调，提出问题及建议。

第四，相对人的诉讼请求难以得到法院支持，但涉及基本生存的需要并亟待解决实际困难的案件，可以启动预防性行政协调。如果法院简单地裁定不予受理或者驳回起诉，非常容易激化矛盾。因此法院对这些案件应该查明有关情况，分别情况作出不同处理。对于应该由其他部门主管的，应当告知当事人正确的救济渠道;如果当事人仍然坚持诉讼的，法院应该先与有关部门沟通，试行协调和解，如确无协调和解可能，再依法处理。

最后，应该明确的是，预防性行政协调也存在范围、界限，并非可以毫无限制地启动。笔者认为排除该机制的例外情形有二：一是具体行政行为明显重大违法，对公民权利已产生实质性损害，此时已无协调空间，应当依法判决;二是羁束行政行为明显合法，由于不存在任何裁量空间，已无协调空间，应当依法判决。

(二)启动的必要条件

第一，以存在预期侵害或者解决合理性问题为原则。如果是针对尚未作出具体行政行为的预防性行政协调，必须要求侵害发生具备重大性、迫切性与不可逆转性，无法期待等到具体行政行为作成之后再通过事后救济的方式加以阻止。换言之，行政活动造成的侵害是可以预见的，在没有证据证明行政机构不作出具体行政行为的前提下，就可以认定存在即将作出实质影响行为的高度盖然性。如果是针对已经产生一定实质性影响的行政过程，必须存在合理性问题，才能给预防性行政协调机制的启动提供适当的法理基础与理由。

第二，有明确的行政主体。由于预防性行政协调在解决行政争议时介入的关口大幅前移，因此会大量存在行政过程尚未正式产生影响的情况，此时必须要求受到预期侵害的相对人可以提出明确的行政权力掌控者，即行政主体是特定的。

第三，相对人在原则上应当具备“法律上的利益”。即相对人遭受的预期侵害与行政活动存在法律上的因果关系，此时行政过程已明确指向相对人的权利义务，行政争议可能处在一触即发的状态。

四、路径设计：预防性行政协调机制的实现

(一)建立强有力的利益代表机制

预防性行政协调机制的本质是要提供平等的协商平台，让行政主体与相对人进行理性交往，最终在公正的程序保障下，实现正当、有效的息诉效果。由于法院在该协调机制中只是中立的裁判，所以恰当的程序设计必须要让相对人一方形成足够强大的利益代表机制，才可能从内在方面实现真实的公正。所谓利益代表机制是公民广泛参与的结果，其最终目的是“对政府管理制度做一基础性的重新安排，使所有人都可以进入并影响政府管理……确保所有受影响的利益都能在行政决定过程中得到代表”[8](P132)，在该机制中，公共利益必须形成有力的代表，得以与行政权力抗衡。

在具体做法上可以有如下尝试：在协调过程中，除了听取相对人的意见之外，选取一定数量的人大代表、人民陪审员、人民调解员组成预防性协调委员会，参与到协调过程中;如果相对人是一个群体，应当允许该群体以推选、自愿报名、摇号等方法形成代表，履行协商的行为。这样其实有两个层次的突破：第一是参与权的拓展，不仅有行政机构与相对人之间的对抗，还把更多的人参与到这个过程里，更容易达致公正的结果;第二是司法审查原告资格的拓展，让原本无法通过行政诉讼渠道解决的问题重新进入协商平台。

(二)建立新的投诉举报机制

这是专门针对那些被排除在正当救济渠道之外的诉求，在法院的立案庭或者诉讼服务中心设立新的窗口，接受投诉举报，在进行初步的书面审查之后再决定是否启动预防性行政协调机制。主要是将以下几种行政过程纳入，进行提前介入审查：一是行政行为作出之前的勘验、调查、准备等事实行为;二是自由裁量行为中行政权力的幅度与强度的协商，这在行政处罚、行政许可、行政合同等具体行政行为中普遍存在;三是对法院的同级政府及职能部门制定的规范性文件，即将对公民权利产生实质影响。

(三)设立“法官谈心室”工程

由于基层法院的法官最深入基层，充分了解矛盾，有能力第一时间进行判断分析与协调，“法官谈心室”的建成为预防性行政协调的推广提供了丰富的经验。无锡市锡山区法院已经在这方面走在了前沿，在下属的安镇法庭设立了第一个以法官姓名命名的“潘洪峰法官谈心室”，并准备以此模式为样板，在其他几个法庭的辖区各选取一个社区，建立“法官谈心工作室”，确定具体办公场所，配置办公设施;其人选采取个人报名、部门推荐、法庭指导小组确定的方式，确定谈心工作室的负责法官;同时举行工作推进会，在总结试点经验的基础上，安排部署“法官谈心工作室”的工作时间、活动内容、工作方法及保障措施。“法官谈心工作室”工程的推进，为预防性行政协调机制的成熟实践提供了支撑。

(四)建立备忘预警机制

在预防性行政协调完成之后，法院对本次协调工作的基本情况作一个回顾与总结，制作备忘录，载明当事人的基本情况、基本事实、争议焦点、解决问题的具体措施等内容，发送给被诉的行政机关及有关单位，同时报送政法委、法制办备案，为将来遇到相同或类似争议时予以参考，积累诉前协调的工作经验，从而逐步完善协调工作体系。

(五)建立协调后的对接机制

经过协调，由法院发送司法建议书，建议停止相关行政活动的，或者经过协调达成协议，并由法院以行政裁定的形式加以确认的，都应该及时按照属地原则，重点开展与相应的行政机构进行对接工作，在做好法律释明和审判评估工作的基础上，紧紧依靠当地党委政府的力量，想方设法解决群众的合理诉求，促使当事人彻底息诉，从根源上化解潜在及已经萌发的行政争议。

五、结语

人民法院要在诉讼渠道之外寻求良好解决行政争议的方法，同时又要彰显司法公信力，必须要积极探索崭新的协调模式。预防性行政协调机制的建构正是这样一种有益的尝试，它突破了法院“不告不理”的框架，重要的是在合法性与正当性方面取得了有力支撑，将法院角色在诉讼程序之外恰当地变成了矛盾调和机关，使得法院在力图发挥其解决纠纷、维护稳定、改善民生等作用的过程中，扮演了多重角色。我们共同的职责与义务在于：在法治的框架下，把监督行政、权利救济与社会和谐有机地结合起来，充分体现与发挥预防性行政协调在构建和谐社会中的地位与作用，不断丰富和完善社会管理模式。

注释：

①相关叙述与论证可参见周公法：《试论行政诉讼和解制度》，《行政法学研究》2005年第4期;蔺耀昌：《行政争讼中的和解与调解》，《行政法学研究》2006年第3期;叶必丰：《行政和解与调解：基于公众参与和诚实信用》，《政治与法律》2008年第5期;张树义：《纠纷的行政解决机制研究》，中国政法大学出版社2006年版;湛中乐：《行政调解、和解制度研究——和谐化解法律争议》，法律出版社2009年版;范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，中国人民大学出版社2000年版。

②参见周伟：《行政诉讼调解制度的实证考察——以湖北省为例》，《公民与法》2009年第3期，第60—64页;靳羽：《行政诉讼调解中的公众参与》，《人民司法》2011年第5期，第75—80页。

参考文献：

[1]刘旺洪.论行政调解的法治建构[J].学海，2011，(2)：189—198.

[2]章志远，顾勤芳.中国法律文本中的“行政调解”研究[J].江淮论坛，2011，(5)：125—131.

[3]陈新民.和为贵——论行政协调的法制改革[J].行政法学研究，2007，(3)：5—18.

[4]林莉红.论行政诉讼中的协调——兼评诉讼调解[J].法学杂志，2010，(9)：44—50.

[5]鲁鹏宇.日本行政法学理构造的变革——以行政过程论为观察视角[J].当代法学，2006，(7)：153—160.

[6]王明文.程序主义法律范式：哈贝马斯解决法律合法性问题的一个尝试[J].法制与社会发展，2005，(6)：128—134.

[7]【美】克里斯托夫·沃尔夫.司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁?[M].黄金荣，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

[8]【美】理查德·B·斯图尔特.美国行政法的重构[M].沈岿，译.北京：商务印书馆，2002.

责任编辑、校对：王岩云

作者：王立新　周游