毒品犯罪死刑适用问题研究
前言
二十世纪八十年代以来，毒品犯罪的手段呈现多样化、隐蔽化和智能化的特点，集团化、职业化和武装掩护的制毒、贩毒活动也呈现出猖撅势头，增大了毒品犯罪的社会危害性以及毒品犯罪分子的人身危险性，也增加了打击、治理毒品犯罪的难度，俨然已成为全球最为严重的社会问题之一。毒品犯罪与艾滋病、恐怖活动并列为全球三大公害，引起了世界各国政府和人民的极大关注。笔者试图立足于毒品犯罪的理论与实践，通过对国际社会毒品犯罪死刑适用的情况及我国毒品犯罪死刑适用的历史进行考察，从刑事政策的角度对毒品犯罪死刑适用进行反思，进而提出我国毒品犯罪死刑适用的应然构想。
一、 我国毒品犯罪死刑适用现状
从严惩处毒品犯罪是我国禁毒法律的显著特点，故死刑的司法适用大量存在，但近年来我国也开始通过司法解释的方式对毒品犯罪的死刑适用、特别是死刑立即执行的适用进行一定的限制。
最高人民法院于2008年9月23日至24日在辽宁省大连市召开了全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会，并于该年12月22日印发了《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，该纪要明确指出，对毒品数量接近实际掌握的判处死刑的数量标准，但具有从重处罚情节的被告人，也可以判处死刑。2010年2月28口最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》指出，对于走私、贩卖、运输、制造毒品等毒害人民健康的犯罪，要作为严惩的重点，准确把握和正确适用依法从“严”的政策要求;对于累犯和毒品再犯要依法从严惩处，凡是依法构成累犯和毒品再犯的，即使犯罪情节较轻，也要体现从严惩处的精神。上述司法解释虽然在一定程度上限制了毒品犯罪的死刑适用，但同时也强化了对严重的毒品犯罪适用死刑的司法观念，尚存在一定的弊端，主要是：
首先，司法实践对宽严相济刑事政策的贯彻，尤其是对从“严”的把握，存在认识偏差，即完全以刑法规定作为判断犯罪严重与否的标准。
其次，在法治社会中，不能单纯为了有效威慑犯罪分子，就对犯罪人判处重刑，乃至死刑。正如实证学派的刑法学者菲利所言：“我纠正的一个一直被滥用的古老比喻，犯罪一直被比喻成是应当被刑法的大堤围在中间的激流，否则文明社会就会被这种激流所淹没。我不否认刑罚是围堵犯罪的堤坝，但我断言这些堤坝是不会有多大的力量和效用的。每个国家都会从其长期的令人悲痛的经历中发现，它们的刑罚之堤不能保护其免遭犯罪激流的淹没;而且，我们的统计资料表明，当犯罪的萌芽已经生成时，刑罚防止犯罪增长的力量特别弱。”。
最后，在司法实践中，对毒品犯罪适用死刑和10年以上有期徒刑、无期徒刑的重刑比例非常高。但是，由于毒品犯罪的死刑适用标准，尤其是毒品数量标准，由地方司法机关根据本地实际制定，导致最高人民法院在复核死刑案件时没有统一标准，只能参照各地的具体标准，这导致只要原审判决定性正确、证据确实充分、死刑适用符合当地规定的标准，最高人民法院就没有理由不核准死刑。由于各个地方毒品犯罪适用死刑的毒品数量标准不统一，因此，即使死刑复核权回归最高人民法院，仍然存在死刑适用标准不统一的现象，不能真正实现严格限制死刑的目标。
二、废除毒品犯罪死刑合理性与可行性
(一)、毒品犯罪死刑废除的合理性
1.顺应世界犯罪适用的趋势
对死刑这一剥夺生命的刑种的适用源远流长，在古代的乱世中确实起到了一定的作用。但是现今刑事法的时代是一个逐步废除死刑的时代，尤其是对于一些实质危害性不大、罪不至死的犯罪，国际上普遍的做法是将该类犯罪的死刑适用予以取缔，以适应世界不斷高涨的保护人权的大趋势，回应广大人民群众的需求。毒品犯罪由于其自身独特的属性，其造成的实质危害性并非立法机关估计的那样严重，若将其广泛适用死刑又难以达到“其罪当死”的标准，难以服众。
2.符合刑罚谦抑性的要求
刑罚的谦抑性强调适用刑罚的必要性，包含着谨慎、内敛的刑罚适用理念。毒品犯罪的特殊性在于，对其认定应依据具体的情况，包括时期、地域、制度等等因素，因此，将毒品犯罪一味地至于死刑的规制之下，正当性与合理性令人生疑。此处合理的规制手段应同具体的原因相联系，采取同社会因素无缝对接的办法，针对性的对于毒品犯罪予以规制。也就是说，此处死刑这一刑罚的适用并非居于主要地位，而应逐步废除甚至予以取缔。因为，对于犯罪的规制以必要性为基准。死刑这一极端的规制手段，应在毒品犯罪的规制领域率先予以废除，以符合刑法谦抑性的需求。
3.与我国刑罚改革的思路相衔接
我国的刑事立法在历次修订过程中，秉承的基本原则之一就是：刑罚的配置日趋轻缓。在死刑这一古老的刑罚配置上，体现得尤为明显。通过历次刑法修正案的出台，死刑罪名在日益减少，尤其以“修正案(八)”最为明显，此次修法将经济类犯罪等为代表的实质危害性不大的犯罪的死刑规定予以取缔。现今，我国的毒品犯罪存在定罪标准单一、死刑适用畸繁的不足，上文中谈到的改革亦是基于此。这一不足会带来极为严重的后果，正与我国的刑法改革相悖。
4.解决目前该领域司法不公的问题
目前我国对于运输毒品死刑依然是“唯数量论”的方法判断，但是目前的实际情况中，针对运输死刑部分存在毒品数量过巨，但是毒品纯度不高，无法对人与社会造成过分影响的情况。针对此类情况，目前我国各省市、直辖市的判断准则尚不统一，从而出现了对于运输毒品犯罪的判罚不一的情况。
(二)、废止毒品犯罪死刑适用的可行性
1.具有一定的思想与舆论基础
随着我国经济社会的不断发展，广大人民群众的人权保护意识已大大提高，具备相当坚实的群众基础。因而公众对于死刑的敬畏之心日盛，开始反思死刑带来的负面影响。我国2004年出台的宪法第四次修正案将人权的保护予以明确化，即是对于人民群众废死呼声的回应，为我国的刑事法改革树立了标杆，也为广大人民群众废死的社会心理奠定了法治基础。从危害结果来看，同严重暴力犯罪造成的人身法益侵害的严重程度不同，毒品犯罪造成的类似法益侵害的程度较轻;且毒品犯罪并不直接造成上述法益的侵害，此法益侵害系由吸食毒品的行为造成的。因而，在毒品犯罪领域率先取缔死刑配置，遇到的改革阻力更小，对于毒品犯罪危害存在认识误区的，应加强舆论的宣传引导，巩固已有的思想成果。
作者：何华
摘要：毒品犯罪是我国当前死刑适用的主要犯罪之一，其不断受到正当性、必要性和有效性的拷问。在毒品犯罪中严格控制并逐步废除死刑，是我国《刑法》发展的未来趋势，也是刑罚回归人道的必然要求，亦是刑法谦抑性、刑罚轻缓化的应有之意。基于我国严峻的毒品情势以及国民的普遍情感，立法上废除死刑在短期内几无可能，通过刑事政策控制死刑又欠缺明确性、稳定性与统一性。基于刑法教义学的立场对《刑法》第48条第1款“罪行极其严重”进行严格解释，并在司法.上构建一套完整、清晰而又科学的死刑适用标准，是控制死刑的正确路径。“罪行极其严重”的判断，应当从社会危害性与人身危险性两个维度展开。司法上应当对毒品进行分级，将死刑适用局限于涉及海洛因、甲基苯丙胺的极个别犯罪，涉及其他硬性毒品的犯罪最高判处无期徒刑，涉及软性毒品的犯罪以有期徒刑最大值为刑罚上限。死刑适用主要针对走私、制造毒品罪，对贩卖毒品罪以不适用死刑为一般，只对发生在制毒者与贩毒者、贩毒者与贩毒者之间的贩卖行为适用死刑，对运输毒品罪不再适用死刑。对采用诱惑侦查手段、未进行毒品纯度鉴定的案件不再适用死刑，仅对毒品共同犯罪中的首要分子、主犯以及毒品个人犯罪中的特定累犯、再犯适用死刑。通过司法.上对死刑适用的严格控制来释缓立法.上过于严厉的刑罚配置，实现刑法社会保护机能与人权保障机能的动态平衡。
关键词：毒品犯罪;死刑;实证;教义学;限缩
文献标志码：A
DOI：10. 3969/j. issn. 1001 - 2397.2019.05.14
开放科学( 资源服务)标识码( OSID)：
近年来，随着对毒品犯罪问题研究的逐步深人，我国刑法学界对毒品犯罪的认识已经逐渐走向理性，基本摆脱了历史伤痛的过度影响，毒品犯罪并非最严重的罪行，刑法不是治理毒品问题的主要手段，“以刑治毒”无法根治毒品问题且具有强烈的副作用，毒品犯罪的根源在于存在一个稳定且不断扩大的需求市场，这些观念已经在刑法学界基本形成共识。死刑的配置与适用一直是毒品犯罪中最敏感的問题，其合理性不断受到罪责刑相适应原则的质疑，也有违背比例原则之嫌。笔者在中国裁判文书网上检索了122份毒品犯罪死刑二审判决书(含裁定书)，约300名被告人中有150人被判处死刑。经对数据分析发现，全国各地法院在毒品犯罪死刑案件中对《刑法》第48条第1款“罪行极其严重”的适用存在认定宽泛标准模糊、尺度不一等问题。在毒品犯罪案件中严格控制和慎重适用死刑，是我国刑法学界的主流观点，但关于如何严格控制死刑的讨论更多聚焦于宏观的刑事政策导向、着墨于抽象的刑罚轻缓化潮流、寄望于遥远的立法修正，缺乏立足于刑法教义学的具体控制路径研究，尚未形成具体、明确和统--的死刑适用标准，难以有效控制毒品犯罪死刑的适用。
一、实证考察：毒品犯罪死刑适用的现状
(一)死刑适用数量较多
我国是保留死刑罪名和适用死刑较多的国家之--切。我国每年适用死刑的人数缺乏官方数据，在客观上造成了学术界对死刑的研究欠缺原始资料，死刑研究一直受到空洞性的质疑。-般认为，每年因触犯《刑法》第347条而被适用死刑的人数排在死刑罪名的前三位[2]，仅次于故意杀人罪的死刑判处数量[3]，贩卖、运输、制造、走私毒品成为实际执行死刑的主要罪名4。虽无官方公布的权威数据，但毒品犯罪是当前我国死刑适用的主要罪名之一，已成为刑法学界的共识。
在全国性或区域性的“运动式”专项禁毒活动期间，在每年6月26日“国际禁毒日”前后，各地人民法院对毒品犯罪分子集中执行死刑的报道频现各类媒体，在某种程度上反映出毒品犯罪死刑适用较为频繁的现状。根据最高人民法院刑五庭负责人介绍①，2017年全国毒品犯罪案件重刑率②为21.93%，同期全部刑事案件重刑率为14.04%，高达7.89%的重刑率差值也在一定程度上印证了目前学界的判断。
(二)共同犯罪比例较高
达到极其严重程度的毒品犯罪一般具有较强的组织性、集团性，实证数据也证实了这一判断，在150名被判处死刑的被告人中，涉及共同犯罪的有126人，占死刑总人数的84%。这一数据表明，在毒品犯罪死刑控制中应将共同犯罪人的责任分配作为重要维度，引入刑法教义学对死刑适用对象进行严格限制，根据对毒品市场的实际贡献作用严惩其中的个别组织者、领导者，轻重有别、宽严有据、罚当其罪，防止以社会保护之名降低“罪行极其严重”的认定标准，在罪责刑相适应基本原则下追求报应与预防的平衡。
(三)运输毒品死刑过滥
近年来，运输毒品罪死刑配置及适用的合理性、相当性受到了刑法学界强烈的责难与诘问，形成了严格限制、停止适用和立法废止等观点。最高人民法院采纳了严格限制的观点，在2015年印发输毒品罪死刑适用的对象进行了严格的限制，在裁判理念中充分体现出对受雇佣者、受指使者的宽缓，但司法实践中呈现的状况却与会议纪要的初衷相去甚远。笔者检索的122份二审死刑判决书均产生于《武汉会议纪要》印发后，经数据分析，150名死刑被告人罪名2分布呈现如下情况：(1)有.92人罪名含运输毒品罪，占死刑总人数的61.33%，其中38人构成运输毒品一罪，占死刑总人数的25.33%;(2)有102人罪名含贩卖毒品罪，占死刑总人数的68%，其中44人构成贩卖毒品一罪，占死刑总人数的29.33%;(3)有12人罪名含制造毒品罪，占死刑总人数的8%，其中6人构成制造毒品一罪，占死刑总人数的4%;(4)有4人罪名含走私毒品罪，占死刑总人数的2.67%，无人仅构成走私毒品一罪。的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(以下简称《武汉会议纪要》)当中，最高审判机关对运以上数据表明，运输毒品罪已然与贩卖毒品罪一同成为当前毒品犯罪死刑适用的主要罪名，运输毒品罪死刑适用范围过宽标准过低、数量过滥等问题没有得到根本性扭转。因触犯运输毒品罪一个罪名而被判处死刑的被告人占毒品犯罪死刑总人数的25.33%，令人惊叹的数字背后是司法实务与刑法理论的背道而驰，刑法学界的呼吁与最高审判机关的政策导向并未得到司法实践的积极回应。
(四)两种毒品构成主体
毒品一般分为三类，即传统毒品、合成毒品与新精神活性物质，分别以海洛因、甲基苯丙胺和氯胺酮为代表。海洛因会导致强烈的生理依赖与心理依赖，对心血管系统的影响最普遍，可引发心脏功能退化、心律失常，严重的可引起心源性猝死③;甲基苯丙胺对人体重要器官和精神系统造成损害，其中尤以精神系统损害为甚，会导致吸食者人格变异、精神偏执与人际关系破裂④;氯胺酮会引发幻觉、错觉、过度兴奋、烦躁不安、认知障碍等症状，并对长期滥用者造成大脑永久性损伤⑤。150名死刑被告人中涉及海洛因的有54人(占比36%)，涉及甲基苯丙胺的有104人(占比69.33%)，涉及其他毒品的有18人(占比12%) ，涉及两种以上毒品的有28人(占比18. 67% ) ，不涉及海洛因与甲基苯丙胺的有2人(占比1.33%)。数据表明，海洛因与甲基苯丙胺是当前触发死刑适用的两大主要毒品，合成毒品在地下非法市场中的份额已超越传统毒品，涉及两种以上毒品的大宗毒品犯罪亦不容忽视。
(五)纯度鉴定停滞不前
1994年，最高人民法院在《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》中首次规定对毒品犯罪案件中查获的毒品应当进行鉴定，并明确了海洛因的认定及折算标准@，后由于经济成本较高技术能力不足和科研人员匮乏等原因，毒品鉴定并未在司法实践中全面执行。2007年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，明确要求在毒品犯罪死刑案件中应当进行毒品含量鉴定。21世纪前十年，最高人民法院分别在2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《南宁会议纪要》)和2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《大连会议纪要》)中间接对死刑案件的毒品鉴定作出规定，两次强调经过掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行③。相对于《刑法》第357条第2款“不以纯度折算”的刚性立法，两份会议纪要在死刑立即执行案件中将杂质部分排除出毒品计量的做法无疑是一种突破性的重大进步。
经统计，150名死刑被告人中有41人(均适用缓期二年执行)的涉案毒品未进行纯度鉴定，占死刑总人数的27.33%，这一比例实在令人忧虑。冰冷的数字折射出沮丧的现实，无论我们是否愿意承认，目前毒品纯度鉴定仍然受到十多年前《大连会议纪要》的严重影响，在司法经费保障科学技术能力与专业人才配备均取得长足进步的今天，纯度鉴定仍未在死刑案件中實现全覆盖，在欠缺毒品纯度鉴定意见这一关键性证据的情况下，死缓判决成为调和各方利益的折中方案，死刑案件证据标准没有得到严格的遵守。
(六)数量因素影响过大
多年来，我国在毒品问题综合治理中过度倚重法律的作用，伦理道德、文化教育、社会复归和医疗救治等措施运用不足，在法律中片面凸显刑罚之治，对死刑在抗制毒品犯罪中的作用还存在沿袭已久的迷信，死刑的负效应、副作用并未引起足够重视，一旦涉案毒品数量达到了相应法院内部掌握的死刑数量标准，被告人极易走上一条不归之路。经统计，150名死刑被告人中涉案毒品超过一千克的有140人，占比93.33%，可见，毒品数量依然是影响死刑裁量的决定性因素。
二、路径选择：毒品犯罪死刑司法控制的必要性
毒品、艾滋病与恐怖主义并称世界三大公害，毒品不仅直接危害公民的身心健康，造成成千上万的牺牲者，而且诱发大量的其他犯罪案件，严重破坏社会秩序5。基于毒品的严重危害性与当前严峻的毒品犯罪态势，现行刑事立法的死刑配置具有时空背景下的相对合理性，且具有立法意义上的威慑力。同时，我们必须理性地承认毒品犯罪死刑适用的效果是有限的，寄希望于通过对毒品犯罪人判处严刑峻法甚至死刑来实现对毒品犯罪的有效控制，注定是忽视毒品犯罪客观规律的天真设想6。1982年以来延续30多年的死刑适用并未遏制日趋严重的毒品问题，正好从反面印证了死刑在毒品治理中的有限作用。在短期内无法废除毒品犯罪死刑的客观现实下，通过司法渐进地控制、减少乃至于最终废除死刑，实为控制、减少乃至于最终废除死刑最重要的路径”。通过司法路径严格控制毒品犯罪中的死刑适用，其必要性主要基于以下因素。
(一)民众观念中“惩罚的冲动”
基于我国民众“以刑止刑、以杀止杀”①的传统刑罚观念，加之国家屈辱、民族伤痛等因素的影响，毒品是“万恶之源”的朴素观念深植于国民心灵深处，民众普遍认为毒品犯罪属于最严重的罪行，对其规定并适用死刑是天经地义的事情②。毒品犯罪行为人及其家属背负了巨大的道德压力，不可能有类似“山东辱母案”“昆山龙哥案”中国民感情对行为人的同情与怜惜，受刑人在禁毒人民战争的汪洋大海中仿若一叶孤舟，面对主流民意“惩罚的冲动”，往往受到法律与道德的双重责难，社会保护与人权保障的天平严重失衡，严惩毒品犯罪承担了满足国民情感的额外责任，承载了根治毒品问题的过高期望。
(二)死刑裁量中“冲动的惩罚”
审判机关在刑罚裁量过程中，难免受到“从严治毒”刑事政策的影响，司法审判从毒品犯罪的“个案审判”走人毒品问题的“宏大治理”，刑罚成为毒品治理的主要手段。毒品犯罪死刑裁量附加了伦理道德、长治久安和民族未来等考量，重刑自然成为优先选项，导致刑罚裁量违背比例原则而偏离社会相当性。审判机关在日益严峻的毒情背景下，面对从严治毒的民意洪流，感性取向在一定程度上影响了理性判断，在司法个案中简单适用《刑法》第347条第2款关于毒品种类及数量的规定，忽视了《刑法》第48条第1款“罪行极其严重”的限制，一份份死刑判决折射出“冲动的惩罚”。在没有其他措施能够有效避免毒品犯罪时，死刑就被视为打击毒品犯罪的最好工具[8]。
(三)刑事政策的内部紧张
通过刑事政策来控制毒品犯罪死刑的适用，是--种前现代的刑法家长主义观念，这种控制欠缺法定性、稳定性和平等性。我们必须认识到，保护社会的目的只能以公正的方式实现，科处刑罚只能基于法律已有之规定①，刑罚裁量过度依赖刑事政策实非法治之幸、人权之福。其一，现代刑法走向成熟的重要标志就是刑法从立法论、政策论转型为司法论、解释论。刑事立法应当保持适度的抽象，为解释留下合理的空间，以适应不断变化的社会生活事实。刑事政策要恪守李斯特鸿沟，切不可翻越罪刑法定的藩篱。如果试图主要依靠刑事政策来控制毒品犯罪的死刑适用，有违背罪刑法定原则之虞。其二，刑事政策具有复杂性、多元性，横向分为定罪政策刑罚政策与处遇政策，纵向分为基本刑事政策具体刑事政策，从法律过程上又可以分为立法刑事政策、司法刑事政策。这些政策之间客观上存在某种程度的内部紧张关系，例如，宽严相济的基本刑事政策与从严治毒的具体刑事政策之间存在--定冲突，用于指导毒品犯罪的死刑适用可能出现迥异的判决结果，会导致死刑适用标准缺乏稳定性与可预测性，不利于国民基本权利的保障。其三，刑事政策具有相对的弹性，在不同的时间维度与空间场域内存在--定的差异，以其来控制毒品犯罪的死刑适用可能造成刑罚裁量不公。过往经验已经表明，在严打时期、国际禁毒日期间对毒品犯罪的量刑可能会相对从重从快，在不同地区法院内部掌握的死刑数量标准亦不-致。刑事政策不是一种“精确计量”的存在，而是一种“等约计量”的样态，围绕中心直线以波浪式、弹性化的图景指导复杂多变的司法实践，无法承受合理有效控制死刑的千钧重担。
(四)死刑存续的客观现实
随着现代刑罚观念的逐渐确立，在司法上严格控制、慎重适用死刑，在立法上逐步减少并最终废除死刑已经成为我国刑法学界的共识，作为非暴力犯罪的毒品犯罪废除死刑是我国刑事立法发展的必然方向。毒品犯罪具有严重的社会危害性，但不可否认这种危害并不是直接的，对法益的实际侵害需要有“中介行为”才能实现③，这一现代理念的确立是罪责刑相适应原则的必然要求，也是毒品犯罪废除死刑的重要依据。但我们必须认识到，法律规则与其他社会规则同源于社会事实，一切规则的有效性，都取决于联合体成员接受和认可④，基于当前的社会事实与国民情感，短期内在刑事立法上废除毒品犯罪死刑尚难实现，通过立法修正彻底解决毒品犯罪死刑问题的主张显得过于超前。
综上，在未来毒品犯罪死刑配置存续的较长时间内，为了有效克制“惩罚的冲动”与“冲动的惩罚”，为了调和宽严相济与从严治毒之间的紧张关系，立足于刑法教义学的司法控制才是具有可预测性、可操作性之妥当选择，有利于在罪刑法定原则的轨道内确立明确、稳定的死刑适用标准，建立既能够将死刑限制在极少数罪行极其严重的犯罪人，又能夠最大限度地获得社会认同的司法控制机制[9]。
(一)基于社会危害性的死刑控制
1.毒品种类对死刑的限制
(1)分级处遇的世界潮流
毒品既是一个法律概念，也是一个医学概念。我国《刑法》第357条第1款对毒品采取的是列举兼概括式的定义，违法性、毒害性与瘾癖性是其本质特征。国家列管的所有毒品在违法性上并无差异，区别主要体现在毒害性与瘾癖性上。我国《刑法》第347条第1款采用的是“定性”立法模式，实乃我国“定性+定量”刑事立法模式的例外，在某种程度上形成了定罪阶段考察违法性、量刑阶段考察毒害性和瘾癖性的司法现状。在同等数量的前提下，涉案毒品的毒害性瘾癖性差异对刑罚裁量具有重要的影响作用，在很大程度上决定了行为的社会危害性程度。当前，三类毒品中，天然毒.品主要包括大麻可卡因、鸦片、吗啡和海洛因，合成毒品主要包括兴奋剂抑制剂和致幻剂，新精神活性物质是犯罪分子为逃避司法打击，恶意人为改变毒品化学分子结构，从而创造出的毒品类似物。自2018年9月1日起，我国列管的新精神活性物质已达170种①。
根据涉案毒品的毒害性与瘾癖性程度实行分别处遇，是目前世界各国、各地区的通行做法，有利于在实质层面实现罪责刑相适应。英国惩治毒品犯罪的法律将毒品分为三类，甲类是海洛因等硬性毒品，乙类是大麻等软性毒品，丙类是苯非他命等精神药物2。美国在生产型毒品犯罪中依照危害大小将毒品分为五级，采取不同处罚手段③，已有29个州实现了“药用大麻合法化”，有华盛顿、科罗拉多及俄勒冈等9个州立法允许“消遣用大麻合法化”。我国台湾地区将毒品分为四级，对涉及不同级别毒品的犯罪行为设置轻重程度不同的刑罚④。欧洲地区毒品政策最为开放的荷兰，在1970年代开始了“大麻合法化”的讨论，并于《1976鸦片法案》中对毒品进行了“软毒品”(大麻类)和“硬毒品”的分类，经过40多年的嬗变形成了“硬性毒品坚决打击，软性毒品可以在-定范围内出售”[12]的治毒理念。2018年6月19日加拿大参议院通过了《C-45法案》，该法案已于同年10月17日生效施行，加拿大成为西方大国中首个大麻合法化的国家。
(2)毒品分级与刑罚适用
毒品犯罪中“罪行极其严重”的数量判断较为简便、直观，判断的重点应当聚焦于毒品的种类。死刑只适用于针对毒害性瘾癖性极其严重的毒品的犯罪，对针对毒害性、瘾癖性较轻的毒品的犯罪，由于很难造成对国民生命健康法益“极其严重”的侵害，因此，在司法上应排除死刑的适用。其一，应当将死刑适用限缩在涉及海洛因、甲基苯丙胺这两种烈性毒品的犯罪中，对涉及其他毒品的犯罪原则上不适用死刑。海洛因被称为传统毒品之王，经历了“罂粟→鸦片→吗啡→海洛因”的四种样态、三次提炼，纯度高、毒性强，导致吸食者萎靡不振，易产生厌世情绪。“冰毒”被称为合成毒品之王，“冰毒”的主要成分是甲基苯丙胺，属于兴奋剂的范畴，吸食甲基苯丙胺不但造成严重的社会问题，而且导致的死亡和精神疾病也造成严重的医学问题⑤。海洛因与甲基苯丙胺均具有强烈的毒害性与高度的瘾癖性，会对吸食者的神经系统造成急性的严重损害。目前，海洛因和甲基苯丙胺占据了我国绝大部分的毒品市场份额，理应成为依法严惩的重点毒品。基于上述原因，我国《刑法》第347条、第348条将海洛因与甲基苯丙胺在法条中单列，明确规定各刑罚幅度对应的数量，立法上体现出从严惩处的态度。笔者认为，应将海洛因、甲基苯丙胺作为目前司法上最应严惩的毒品种类，在毒品种类上对“罪行极其严重"进行严格解释，仅对涉及该两种毒品的犯罪适用死刑。其二，对于海洛因、甲基苯丙胺之外的其他硬性毒品D，如鸦片吗啡、可卡因等，由于其毒害性相对于海洛因和甲基苯丙胺较弱，短期内造成吸食者死亡或严重残疾的概率较低，对国民生命健康法益的侵害不具有高度紧迫性，应排除在《刑法》第48条“罪行极其严重”之外，将最高刑罚限定为无期徒刑比较合理。其三，有研究表明大麻在成瘾性方面是所有毒品中最微弱的，至今为止没有证据表明大麻能引起持久的精神障碍，即使是长期使用者，只要停用2至4周即可消除其影响②，对大麻类软性毒品犯罪适用死刑有违罪责刑相适应原则，基于比例原则建议将最高刑罚限制在有期徒刑范围内。其四，对于新精神活性物质，虽然其内部化学结构被人为改变，但其毒害性、瘾癖性是可以客观量化的，司法上应首先通过相关鉴定准确认定其种类，再根据不同种类分别确定刑罚的上限。
2.行为类型对死刑的限制
自全国人大常委会于1990年制定《关于禁毒的决定》开始，我国刑事立法一直坚持将走私、贩卖.运输制造毒品四种行为类型并列，统一配置死刑这一终极刑罚，行为的排序也延续了近三十年。笔者认为，虽然刑事立法将四种行为纳人同一法条予以规定，但从行为所造成的不同社会危害分析，四种行为对法益的侵害程度是存在较大差异的，在刑事司法中应确立差异化的死刑适用标准。同时，毒品犯罪问题之所以沉疴难消、积弊难除，最根本的原因在于存在一个非法、稳定且不断扩大的毒品需求地下市场，对毒品市场非法运转“贡献率”越大的行为理应受到更严厉的刑事处罚。
第一，走私制造毒品的行为直接增加了国内的毒品总量，相当于在毒品市场中增加了商品供应量，由于吸食者在生理以及心理上被毒品控制，缺乏消费选择的自由意志，增加的毒品供应量被市场消化只是时间问题。走私、制造行为是毒品市场持续运行的源头环节与前提条件，对法益的侵害最为严重，相较于贩卖、运输行为更具有死刑适用的必要性与合理性。死刑应主要用于严惩“罪行极其严重”的走私与制造行为，而对贩卖行为一般不适用死刑，对运输行为不再适用死刑。有学者认为：“毒品的生产者自然是毒品领域的最大‘贡献者’，因为他们实现了毒品从无到有的转变。”[13]笔者认为，在《刑法》第347条的内部结构中走私、制造毒品无疑处于更突出的位置，但走私行为更应受到严惩。主要考虑是近代以来我国长期处于毒品“输入国”“受害国”的地位，毒品输人亦再次引起了20世纪80年代以来我国的毒潮回流，加之西南、西北、东北等方向境外毒源地短期内难以根治，我国庞大的人口基数又是域外毒品犯罪集团垂涎的“潜在市场”，在死刑适用中将走私行为置于严惩的首要对象，有利于“御毒于国门之外”，为“治毒于国门之内”创造有利条件。中国刑事司法应首先考虑解决中国的毒品问题，浪漫的国际主义情怀只有在国内毒品问题得到基本根治后才能渐次实现。对于制造毒品的行为，从维系地下毒品市场非法运行的“贡献率”考量，目前同样具有适用死刑的必要性与合理性，但略微弱于走私行为，对“罪行极其严重”的制造毒品行为可以适用死刑。
第二，贩卖毒品的行为将毒品流通至终端消费者，直接促成了吸食毒品的发生，将对国民生命健康法益的侵害从抽象危险转化为客观实害，其法益侵害性高于运输行为。但我们应当认识到，贩卖毒品罪是受害者自愿参与的犯罪，贩毒者实现了牟利之目的，购毒者满足了“消费”的需求，在某种程度上结合成病态的“利益共同体”[14]，将犯罪后果单独归咎于贩卖者并适用死刑，会受到责任主义的质疑。贩卖毒品罪的责任分配理应与走私、制造毒品罪有所不同，因为走私、制造毒品是没有被害人参与的犯罪，对其适用死刑无须考虑被害人因素。笔者认为，对于发生在贩毒者与吸毒者之间的贩卖行为，无论毒品数量多么巨大，由于被害人自愿参与这一责任减轻事由的存在，均不应对贩卖者适用死刑，只有发生在制毒者与贩毒者之间、贩毒者与贩毒者之间的贩卖行为，才可以考虑适用死刑。
第三，司法实务中不再对运输毒品罪适用死刑，立法上暂时保留死刑配置，以维系刑罚威慑力，促进一般预防效果。运输毒品罪--般体现为毒品地理位置的转移，从市场运行的视角审视，其既没有造成我国境内毒品总量的增加，也没有直接将毒品从生产制造環节流入消费环节，其社会危害性主要体现在毒品向消费环节的“迫近”，在毒品犯罪链条中处于走私、制造与贩卖之间的过渡环节，在毒品市场中发挥“承上启下”的中介作用。运输环节中毒品处于运动状态，相较于静态的制造、交易环节，被查获的概率更大，为公安机关破获相关犯罪提供了契机。因此，幕后的制毒者、贩毒者往往雇佣社会底层人员实施运输行为，运输毒品案件中查获幕后元凶的可能性微乎其微。由于反侦查能力的巨大差异、毒品信息的严重不对称，运输者对相关毒品的来源、用途及归属等核心情况所知有限，造成侦查活动困圄于运输环节的浅表层，司法打击难以触及制造、走私等深层次源头环节。“可替代性”极高的运输者落人法网对毒品市场几无影响，幕后操控者在付出较低的雇佣成本后，新的运输者会迅速“补位”，毒品市场损失的只是与上一个运输者一同被查获的毒品。在触目惊心的毒品数量面前，当证据不足以认定制造、贩卖毒品罪时，运输毒品罪异化为支撑死刑适用的替补罪名，运输者也在某种程度上成为幕后操控者的“防火墙”、替罪羊。在“受雇型”运输毒品罪中，被雇佣者参与毒品犯罪具有被动性，其所获取的运输费仅占毒品非法利益的极少部分，从共犯关系上分析，毒品所有者应承担大于被雇佣者的刑事责任[15]，对运输者适用死刑不符合罪责刑相适应原则。笔者认为，由于共犯关系中的被支配地位，受雇为他人运输毒品无论数量多少，均不应评价为“罪行极其严重”，刑罚适用中应排除死刑这一可能选项。对于“自发型”运输毒品罪，毒品系运输者自己所有，运输行为往往被走私、制造或贩卖行为所吸收，即使达到了“罪行极其严重”的程度，也无需以运输毒品罪之名适用死刑。因此，《刑法》第347条“运输毒品罪”不属于《刑法》第48条“罪行极其严重”的范畴，分则条文中的死刑配置仅具有立法层面的预防价值，而不具备司法层面适用的正当性与必要性，“存其形而废其实”是目前基于国民情感预防需要和责任主义等因素的理性选择。
3.责任分配对死刑的限制
由于毒品价格高昂、制贩环节较多、产销线路较长以及上层人物分散刑事风险等因素，在涉及死刑适用的大宗毒品案件中，共同犯罪占据了很大比例。在毒品共同犯罪中合理量定各行为人责任，将死刑控制在最小范围内，是司法层面限缩死刑必需且必经的路径。从法益侵害上分析，毒品犯罪集团中的核心人物、上层人物对于危害结果的实现无疑具有更强的支配力，是危害结果的主要“加功者”，具体实施毒品犯罪走私、制造和贩卖环节的行为人大多处于从属地位，根据上级安排完成部分工序，对危害结果的支配力较弱，“加功”作用局限于犯罪流程的某个单-环节。换言之，行为人在毒品共同犯罪中的实际作用，决定了其行为对法益侵害的支配程度，也决定了刑罚裁量中的责任分配程度。申言之，在共同犯罪中将中低层人物认定为“罪行极其严重”，会造成死刑适用过于宽泛，模糊了毒品犯罪打击的重点，造成刑罚裁量中无法区别对待各层级犯罪参与人。
共同犯罪是修正的犯罪构成，是与个人犯罪相对应的刑法基本概念，刑法学界目前的主流观点认为，我国的共犯制度大体上属于-元共犯论“。在责任判断过程中，我们必须坚持刑法教义学的中国主体性，准确区分“无国界的教义学方法和有国界的教义学知识”，立足于我国《刑法》共同犯罪的相关条文，准确认定首要分子、主犯、从犯、教唆犯与胁从犯，将死刑适用对象限缩在首要分子、主犯的范围内，切不可南辕北辙，盲目地将德日刑法中的正犯作为我国《刑法》严厉惩治的对象。在中德、中日不同的刑法框架下，正犯与主犯、共犯与从犯、帮助犯与教唆犯之间并非对应关系，我国的主犯、从犯划分是在责任层面更实质的判断结果，德日刑法中的正犯、共犯(帮助犯、教唆犯)主要解决犯罪参与类型的问题，根据正犯、共犯在共同犯罪中的不同作用，在我国《刑法》中既可能认定为主犯，也可能认定为从犯。犯罪参与形式和行为支配力的有无、强弱，二者之间并非必然的对应关系，以犯罪参与形式来确定刑罚的轻重，会导致严重的量刑偏差。
毒品共同犯罪中，被公安机关最先抓获的中低层人物大都是正犯，这些正犯由于经济状况窘困、文化水平较低、被人蒙蔽挟制等原因而参与犯罪，其行为的社会危害性远弱于背后的上层人物，一般情况下均应评价为从犯。笔者认为，无论涉案毒品数量如何巨大，均不应对从犯适用极刑，尤其是未查获上层人物的案件中，审判机关不能生硬地将被告人关于“上峰”的供述--概视为推脱自己罪责的狡辩，将“未查获上层人物”简单等同于“不存在上层人物”，进而对抓获的正犯适用死刑。审判机关应当克制住“惩罚的冲动”，对共同犯罪参与人进行中国刑法教义学维度的划分，现阶段仅对毒品犯罪集团中的首要分子和主犯、毒品共同犯罪中的主犯适用死刑，对于已经查明的从犯和无法认定主从犯的被告人一般不再适用死刑，将死刑控制在最小范围内，将死刑的靶心从中低层抬升至最高层，从而有效缩减毒品犯罪的死刑数量，契合刑法谦抑性与刑罚轻缓化的现代潮流。
4.侦查方式对死刑的限制
基于毒品犯罪的隐蔽性，允许采用诱惑侦查手段是目前大多数国家的通例。根据美国最高法院规定，警察有权采取“诱骗或计谋”去诱捕罪犯，但是政府用其犯罪设想去引诱无辜之人则是不正当的。我国《刑事诉讼法》第153条②授权侦查机关在必要时可依法定程序开展诱惑侦查，并可以对毒品犯罪实施控制下交付。日本《麻药特例法》肯定了作為侦查手段采取监控下交付的方法，让人和物在侦查机关的监控下“浮泳”，最终达到侦破药物受让人及其幕后组织中心人物的目的③。
在采用诱惑侦查手段的毒品案件中，线人诱使被告人所实施的走私、制造和贩卖等行为均在侦查机关的严密控制之下，涉案毒品不会流入社会并对国民生命健康造成危害，二元法益中仅有社会管理秩序受到侵害，国民生命健康法益并无实质性受损，罪行基本上不可能达到“极其严重”的程度，死刑适用不具有必要性与合理性。最高人民法院于2008年印发的《大连会议纪要》明确指出：“因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，可以不判处被告人死刑立即执行。”其对数量引诱案件进行死刑控制值得高度肯定，既是我国毒品犯罪死刑观念的巨大进步，也是控制死刑的有效路径，亦是刑法教义学进人司法运作层面的成功范例。
近年来，随着国民人权意识的强化、刑事侦查技术的进步。社会治理水平的提升，诱惑侦查手段一方面受到更多的法律限制，另一方面显得不再必要。目前，不应将毒品犯罪死刑控制仅限于数量引诱案件，而应对涉及诱惑侦查的全部毒品案件均排除死刑的适用。无论我们是否愿意承认，诱惑侦查手段都暗含着正常侦查能力的不足，因侦查乏力而导致死刑不成立，这样的结果只能由司法机关承受。诱惑侦查的合法性是建立在公民权利让步之基础上的，公民为维护社会公共利益而对个人权利作出一定程度的牺牲，但绝不可能让渡自己的生命。
在现代社会，任何一个法治国都不会授权政府以公共利益之名恣意剥夺某个公民的财产、自由乃至于生命，诱惑侦查手段已经放宽了对政府权力的制约和限制，如果对死刑再不加以限制，那么任何人都可能成为公权力的牺牲品。因此，基于“罪行极其严重"的阙如以及法理上的无法证成，刑事司法中对涉及诱惑侦查的毒品犯罪案件均不应将死刑作为刑罚选项，即便实际数量(排除诱惑侦查所诱发的数量)已达到死刑标准，都不应判处被告人死刑，把刑罚限制在能够发生抑制作用的必要的最小限度以内18。
5.毒品鉴定对死刑的限制
未进行毒品纯度鉴定而适用死刑，即便是缓期二年执行，也同样面临正当性与合理性的质疑。首先，会引发社会危害性程度判断的混乱。毒品的社会危害性在于其内部的纯质，而非基于增加重量、逃避查处等原因而添加的杂质，1000克纯度为80%的海洛因与2000克纯度为35%的海洛因进行社会危害性程度比较，衡量标准不应是整体重量的对比，而应是其中毒品纯量的对比，这也是毒品犯罪二元法益论重构后的必然结论。其次，有忽视被告人基本人权之嫌。本文统计的150名死刑被告人中，有109人的涉案毒品进行了纯度鉴定，海洛因纯度分布为27.6%-88.7%，甲基苯丙胺纯度分布为0.03%--83.9%，虽然在理论上存在纯毒品，但司法实践中却近乎绝迹。《刑法》第347条第2款第1项对海洛因、甲基苯丙胺采取的是“列举+定量"的立法方式，法条中的“五十克”无论采用何种教义学解释方法，都应当理解为去除杂质之后的纯量，司法机关采用未加区分的整体认定方式，进而简单生硬地适用生命刑，实有侵犯公民基本权利之嫌。
在未进行毒品纯度鉴定的情况下，在证据学上毒品的纯量是待证的，在刑法学上犯罪行为的社会危害性是待估的，根据刑事诉讼程序中存疑有利于被告人的基本原则，无论如何都不应将被告人的犯罪行为评价为“罪行极其严重”，缓期二年执行并非调和毒品纯度鉴定缺失与死刑适用的良药妙方，证据上的阙如、法理上的悖论是无法通过折中方式解决的。详言之，在毒品纯度鉴定这一关键证据缺失的情况下，基于社会保护，司法机关可以援引《刑法》第357条第2款“不以纯度折算”之规定对行为人定罪量刑;基于人权保障，司法机关在刑罚裁量上应当保持克制，生命权这一最基本人权应当得到最高尊重。分则“不以纯度折算”不能逾越总则“罪行极其严重”的限制，对未进行纯度鉴定的毒品犯罪案件不应适用死刑(包括缓期二年执行)。现阶段宜将无期徒刑作为该类案件的刑罚上限，以维护社会保护与人权保障的平衡，并倒逼毒品纯度鉴定在死刑案件中的全覆盖。
(二)基于人身危险性的死刑限制
刑事责任包括归责可能性与责任程度，死刑主要涉及责任程度的问题。就特别预防效果而言，对于穷凶极恶之徒而毫无矫治可能者，死刑可将其与社会永久隔离，以达到一劳永逸确实除害且合乎经济原则[19]。但我们必须认识到，死刑是一个非常惨烈的东西，它跟战争在本质上是相同的[20]，除非有充足的证据显示被告人已不具备任何复归社会的可能性，否则，不能采取肉体消灭的方式将其剔除出社会。人身危险性在实质上是行为人实施犯罪行为的可能性，主要是指再犯可能性，也包括初犯可能性。相同类型的犯罪行为、相同程度的危害后果，如果犯罪人的情况不同，在量刑上就应当区别对待。“罪行极其严重”的认定与适用，既包括社会危害性判断，也包括人身危险性判断，当人身危险性并未严重到必须适用极刑方能实现特殊预防效果时，刑罚应当体现出对人性的终极关怀，死刑应受到最严格的控制。人身危险性本质上是对犯罪人未然之罪可能性的评价，其判断不能脱离已然之罪，否则，可能会成为恣意出入人罪的工具。本文将人身危险性的评价因素分为罪前表现罪中情况、罪后态度，将从上述三个维度对毒品犯罪人人身危险性“极其严重”进行解释。
1.罪前表现对死刑的限制
罪前表现主要考察犯罪人的个人情况、社会表现和前科劣迹等，其中前科劣迹情况是罪前表现的重要判断依据。在毒品犯罪案件中，累犯、毒品再犯等法定从重情节是判断行为人人身危险性的重要要素，也是死刑适用的重要依据。共同犯罪中的“罪行极其严重”问题，前文已从社会危害性的角度进行了解释，此处主要讨论个人犯罪的死刑适用问题。一般而言，毒品个人犯罪较之于毒品共同犯罪，其法益侵害性更弱、社会影响面更窄，司法审判中理应设置更严格的死刑适用条件，为毒品个人犯罪中的初犯开启一扇复归社会的窗户，将严惩的重点对准犯罪集团的首要分子和主犯、一般共同犯罪的主犯以及个人犯罪中的累犯毒品再犯。首先，如果有证据显示毒品个人犯罪中的初犯尚未完全丧失矫治可能性，那么无论数量多么巨大、动机多么卑劣、危害多么严重，一般均不应适用死刑。其次，对于毒品个人犯罪中的累犯，只有当其前罪属于《刑法》第17条第2款①规定的八类严重刑事犯罪以及走私、制造毒品罪时，方可考虑死刑的适用。再次，对于个人犯罪中不构成累犯的毒品再犯，可以参考美国的“三振出局”③制度对死刑进行限制，仅对三次及三次以上实施毒品犯罪的行为人适用死刑。设置毒品犯罪再犯死刑适用之“三振出局"限制，是基于人身危险性“量”的判断，超过三次实施毒品犯罪证明行为人再次实施毒品犯罪的可能性极大;设置毒品犯罪累犯死刑适用之特定罪名限制，是基于人身危险性“质"的判断，前后罪均属于社会危害性极大且最高刑罚为死刑的罪名，证明行为人再次犯罪可能给社会带来的损害程度极大。
2.罪中情况对死刑的限制
行为人犯罪中的表现是判断其再犯可能性的最重要依据，一般包括犯罪的性质、动机、目的、手段形态、罪过形式等。毒品犯罪具有很强的利益性、迷惑性与风险性，行为人容易受到金钱的驱使、上峰的隐瞒和司法的严惩，在社会危害性达到极其严重的程度后，人身危险性判断就成了死刑适用的终极考量。人身危险性判断要以社会平均人标准为参照，抛开敌对观念、个人好恶将行为人视为社会成员，怀着同理心综合考量其在毒品犯罪中的各个方面，对基于家庭生活贫困而初次实施毒品犯罪、犯罪处于中止等未完成形态、主观上属于间接故意等情形，不应轻易认定为人身危险性极其严重，除了极端个别、极其严重、极度恶劣的罕见情形，死刑不应成为刑罚裁量的选项。
3.罪后态度对死刑的限制
行为人犯罪后对自己行为的认识与态度，反映出其人身危险性的大小⑤，自首与立功是罪后态度的重要体现。减少供应、减低需求、减轻伤害是现代社会治理毒品问题必须并举的三项措施，刑法难以介人到减低需求和减轻伤害，仅能在减少供应中发挥有限作用。在行为人具有自首、立功等法定从轻、减轻量刑情节时，对其人身危险性的判断应重点关注自首、立功对毒品市场供应的削弱，并引人减少供应贡献价值的考量，如此方符合现代治毒规律。
在毒品共同犯罪中自首、立功的首要分子、主犯，如果由于其自首或立功而破获了整个犯罪集团或团伙，阻止了巨量毒品流人消费环节，抓获了其他罪行极其严重的同案犯，那么一般情况下可以证明其人身危险性并不属于极其严重。众所周知，大宗毒品交易与暴力犯罪、黑恶势力、恐怖主义关系密切，毒品犯罪集团和团伙中的首要分子、主犯选择自首或立功，其背后承担了很大的压力与风险，本人近亲属的人身安全时常会受到严重威胁，在这种情况下毅然选择自首、立功，足以证明行为人彻底告别过去、面向未来的决心。从另一个角度来讲，当毒品犯罪集团或团伙的首要分子、主犯选择自首、立功，进而导致整个犯罪集团或团伙覆灭、蕴含着巨大经济利益的毒品被查获，其也必然失去整个毒品犯罪圈的信任，再实施大宗毒品犯罪的可能性几近于零，近乎永久性自我出局。此种情形下，司法机关应对行为人的人身危险性作积极评价，再认定为“罪行极其严重”就将与罪责刑相适应原则相抵牾，当死刑不再是实现特殊预防唯一且必要之途径，那么犯罪人的生命权应当得到尊重。
在毒品个人犯罪中，自首、立功同样是人身危险性评价的积极因素，是否影响“罪行极其严重”的认定，应主要考量在减少毒品供应方面的贡献。在自首中，如果--并.上缴全部或大部分涉案毒品，或者提供全部或大部分涉案毒品线索并查实缴获，那么相应毒品就会被从毒品供应市场中剔除，在重构的毒品犯罪二元法益论中，对国民的生命健康法益的侵害已无实现可能。同时，行为人积极防止、有效管控本次犯罪的危害后果，在- -定程度上也证明其再犯可能性降低，人身危险性程度的认定不应走向极致。同理，在立功中，如果立功行为所减少的毒品供应接近于、等于或大于行为人增加的毒品供应量，那么基于管控、减少现实犯罪危害的理由，其再次犯罪的可能性也相应降低。上述情况下，行为人的人身危险性已经出现自发性的有益改善，行为的社会危害性也已受到自动性的有效管控，“罪行极其严重”之适用随即亦不再具有正当性。
五、余论
在立法保留死刑的条件下，加强对死刑的司法控制是减少死刑适用的有效途径21，司法控制应当具有明确性、稳定性与可预测性。在毒品犯罪死刑适用的司法控制中，我國刑事司法应当立足于刑法教义学的立场，综合考量行为的社会危害性与行为人的人身危险性，以《刑法》第48条第1款“罪行极其严重”为圭臬，制定严格、稳定和明确的死刑适用标准，警惕国民情感对量刑的过度影响，坚守罪刑法定与罪责刑相适应两大基本原则，确保死刑只适用于穷凶极恶且毫无矫治可能之徒，推动刑罚走向轻缓化、人性化，为立法上废除毒品犯罪死刑创造条件。
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Penalty Control in Drug Crimes from Legal Dogmatics Angle ：Empirical Research Based on 122 Second-instance Death Sentences
MEI Chuan-qiang， Wu Jin
( National Research Center of Drug Issues Governance，
Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401 120， China )
本文责任编辑：李晓锋
收稿日期：2019-05-17
基金项目：西南政法大学国家毒品问题治理研究中心(毒品犯罪与对策研究中心)2018年度研究项目“重刑治毒理念的现代转型研究”[DR(2018)Y006]
作者简介：梅传强(1965)，男，四川邻水人，西南政法大学法学院教授，博士生导师，西南政法大学国家毒品问题治理研究中心常务副主任，法学博士;伍晋(1981)，男，四川丹棱人，西南政法大学国家毒品问题治理研究中心研究人员，西南政法大学法学院2016级刑法学专业博士生。
①2018年6月26日，最高人民法院举行“6.26”国际禁毒日人民法院禁毒工作新闻通气会，最高人民法院刑事审判第五庭副庭长马岩介绍了人民法院2017年开展禁毒工作的相关情况。
②在全国法院系统的统计口径中，一般将五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑统称为重刑。
①《武汉会议纪要》第2条第4项规定：“对于运输毒品犯罪，应当继续按照《大连会议纪要》的有关精神，重点打击运输毒品犯罪集团首要分子，组织、指使、雇用他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯，以及具有武装掩护运输毒品、以运输毒品为业、多次运输毒品等严重情节的被告人，对其中依法应当判处死刑的，坚决依法判处。对于受人指使、雇用参与运输毒品的被告人，应当综合考虑毒品数量、犯罪次数、犯罪的主动性和独立性、在共同犯罪中的地位作用、获利程度和方式及其主观恶性、人身危险性等因素，予以区别对待，慎重适用死刑。”
②为便于表达，本文将走私贩卖、运输、制造毒品罪拟制为四个罪名，将犯罪行为构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪中一罪的称为单一行为，将犯罪行为构成两罪及以上的称为复数行为。
③参见：白延智，张宪武.海洛因依赖的危害及美沙酮维持治疗概述[J].内蒙古医科大学学报，2014，36(S1)：167-170.
④参见：胡早秀，于建云，李桢.甲基苯丙胺的毒性及危害[J].中国药物滥用防治杂志，2005，11(4)：228-230.
⑤参见：李云鹏.氯胺酮滥用及危害问题调查[J].中国药物依赖性杂志，2016，25(1)：46-49.
①《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第19条规定：“对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论。海洛因的含量在25%以上的，可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25%的，应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。”
②《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：“可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。”
③《南宁会议纪要》第2条第4项规定：“特别是掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行。”《大连会议纪要》第2条规定：“具有下列情形之一的，可以不判处被告人死刑立即执行……(3)经鉴定毒品含量极低，掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的，或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的。”
①“以刑止刑、以杀止杀”语出唐代《永徽律疏》。
②参见：何荣功.“毒品犯罪”不应属于刑法中最严重的罪行[J].辽宁大学学报(哲学社会科学版)，2014，42(1)：107-111.
①參见：马登民，张长红.德国刑事政策的任务、原则及司法实践[J].政法论坛，2001(6)：141-152.
②参见：储槐植.刑事政策：犯罪学的重点研究对象和司法实践的基本指导思想[J].福建公安高等专科学校学报，1999，13(5)：4-8.
③参见：赵国玲，刘灿华.毒品犯罪刑事政策实证分析[J].法学杂志，2011(5)：50-55.
④参见：陈皓.埃利希：法律强制与活法之治[N].人民法院报，2018-10-19(06).
①2018年8月29日，公安部、国家卫生健康委员会、国家药品监督管理局联合发布公告，将4-氯乙卡西酮等32种物质列人非药用类麻醉品和精神药品管制品种增补目录，公告自2018年9月1日起施行。
②参见：艾明.香港与内地毒品犯罪量刑比较研究[J].政法学刊，2006，23(3)：12-19.
③参见：王神.中美禁毒立法之比较[J].公安学刊，2007(4)：41-45.
④参见：刘湘廉.祖国大陆与我国台湾地区的毒品犯罪立法比较[J].西南政法大学学报，2009，11(3)：111-121.
⑤参见：薛剑祥.毒品犯罪法律适用若干问题探讨[J].法律适用，2004(2)：33-36.
①本文根据毒害性程度，将海洛因甲基苯丙胺、鸦片、吗啡、可卡因等毒品称为硬性毒品，将大麻类毒品称为软性毒品。
②参见：苏智良.中国毒品史[M].上海：上海社会科学院出版社，2017：10-11.
①参见：姜敏.美国刑法纲要[M].北京：中国法制出版社，2016：229.
②《刑事诉讼法》第153条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”
③参见：井良田.日本毒品犯罪的对策[J].金光旭，丁相顺，译.中国刑事法杂志，2000(45)：117-123.
①《刑法》第347条第2款第1项规定：“走私贩卖、运输、制造鸦片一千克以上海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。”
②参见：陈兴良.论人身危险性及其意义[J].法学研究，1993(2)：35-42.
①《刑法》第17条第2款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”
②《刑法》第356条规定：“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。”
③“美国仿照棒球比赛制度中‘三振出局’做法，创立累犯‘三振出局'制度以应对日益严重的累犯问题。1994年美国通过‘暴力犯罪控制暨执行法’，而俗称‘三振出局法’或‘三振法案’，规定对于已触犯二次重罪的重刑犯，或烟毒犯，再犯一次重罪者，则处终身监禁而不得假释。”(参见：沈玉忠.累犯“三振出局”制度之探讨[J].贵州大学学报(社会科学版)，2007，25(3)：61-65.)
④参见：王奎.论人身危险性的评价因素[J].政治与法律，2007(3)：152-157.
⑤参见：李世清.人身危险性在量刑中的思考[J].河北法学，2004，24(9)：123-127.
说明：本刊按国际学术期刊的惯例，实行同行专家双向匿名审稿制度。本刊不以任何形式收取版面费，全国哲学社会科学规划办公室举报电话：010-63094651。
作者：梅传强 伍晋
摘 要：毒品犯罪的死刑适用作为一个古老的话题，对其争论由来已久。笔者借本文分析了毒品犯罪死刑废除的合理性与可行性，并在此基础上结合我国的具体国情，分别从立法、司法、量刑制度的层面提出我国式的毒品犯罪的死刑废除，以不断顺应刑事司法改革的趋势。
关键词：毒品犯罪；死刑废除；刑罚谦抑性
2014年6月26日，在新一度的国际禁毒日到来之际，习总书记与李总理对于毒品犯罪做出重要指示，严厉打击各类毒品犯罪活动，坚决遏制毒品问题蔓延势头。毒品犯罪作为一类高发案件，由于其适用死刑的频繁而引起广泛关注。笔者借此契机，对于毒品犯罪的死刑做以下几方面的探讨。
一、毒品犯罪死刑废除的合理性
1.顺应世界犯罪适用的趋势
对死刑这一剥夺生命的刑种的适用源远流长，在古代的乱世中确实起到了一定的作用。但是现今刑事法的时代是一个逐步废除死刑的时代，尤其是对于一些实质危害性不大、罪不至死的犯罪，国际上普遍的做法是将该类犯罪的死刑适用予以取缔，以适应世界不断高涨的保护人权的大趋势，回应广大人民群众的需求。毒品犯罪由于其自身独特的属性，其造成的实质危害性并非立法机关估计的那样严重，若将其广泛适用死刑又难以达到“其罪当死”的标准，难以服众。因此，应将毒品犯罪的死刑坚决予以废除。
2.符合刑罚谦抑性的要求
刑罚的谦抑性强调适用刑罚的必要性，包含着谨慎、内敛的刑罚适用理念。毒品犯罪的特殊性在于，对其认定应依据具体的情况，包括时期、地域、制度等等因素，即决定犯罪与否不易。毒品犯罪与特定的社会因素紧密相连，因此，将毒品犯罪一味地至于死刑的规制之下，正当性与合理性令人生疑。此处合理的规制手段应同具体的原因相联系，采取同社会因素无缝对接的办法，针对性的对于毒品犯罪予以规制。也就是说，此处死刑这一刑罚的适用并非居于主要地位，而应逐步废除甚至予以取缔。因为，对于犯罪的规制以必要性为基准。死刑这一极端的规制手段，应在毒品犯罪的规制领域率先予以废除，以符合刑法谦抑性的需求。
3.与我国刑罚改革的思路相衔接
我国的刑事立法在历次修订过程中，秉承的基本原则之一就是：刑罚的配置日趋轻缓。在死刑这一古老的刑罚配置上，体现得尤为明显。通过历次刑法修正案的出台，死刑罪名在日益减少，尤其以“修正案（八）”最为明显，此次修法将经济类犯罪等为代表的实质危害性不大的犯罪的死刑规定予以取缔。现今，我国的毒品犯罪存在定罪标准单一、死刑适用畸繁的不足，上文中谈到的改革亦是基于此。这一不足会带来极为严重的后果，正与我国的刑法改革相悖。因而，应着力解决这一束缚在我国刑事司法改革道路上的桎梏，在毒品犯罪领域，进行死刑废除的先行先试的试点，从而为以后的整体取缔死刑奠定理论与实践基础。
二、废止毒品犯罪死刑适用的可行性
1.具有一定的思想与舆论基础
随着我国经济转型的不断深入，我国广大人民群众的人权保护意识已成“燎原之势”，具备相当坚实的群众基础。因而公众对于死刑的敬畏之心日盛，开始反思死刑带来的负面影响。我国2004年出台的宪法第四次修正案将人权的保护予以明确化，即是对于人民群众废死呼声的回应，为我国的刑事法改革树立了标杆，也为广大人民群众废死的社会心理奠定了法治基础。
2.公众对于毒品犯罪的废死较易接受
同实质危害性极大的犯罪相比，社会公众对于毒品犯罪态度形成极大反差，对其废除死刑并未触及社会公众那条敏感的神经，人民群众较易能接受。这源自该类犯罪并未触及人民群众的切身利益，对社会公众的法益侵害并未达到紧迫性与严重性的程度。从危害结果来看，同严重暴力犯罪造成的人身法益侵害的严重程度不同，毒品犯罪造成的类似法益侵害的程度较轻；且毒品犯罪并不直接造成上述法益的侵害，此法益侵害系由吸食毒品的行为造成的。从立法角度来看，毒品犯罪被纳入分则的第6章中，从章节的分配上可以看出，该类罪的侵害法益为社会正常的管理秩序；从当然解释的角度，侵害的法益并不包含人身法益。在构成要件上，毒品犯罪的具体实施者是在谋取非法利益的驱使下，并非是基于侵害人身法益且更多的是对社会正常秩序的破坏。因而，在毒品犯罪领域率先取缔死刑配置，遇到的改革阻力极小，改革成功的可能性极大。对于毒品犯罪危害存在认识误区的，应加强舆论的宣传引导，巩固已有的思想成果。
3.其他的替代性刑罚较有效
一味对毒品犯罪施以死刑等刑罚处罚，并不能完全减缓日益严峻的毒品泛滥的形势。正如马克思所说：“……通过刑罚手段来震慑犯罪难以成功。”甚至，毒品犯罪的死刑判决率同毒品案件呈正相关，死刑判决率的递增无形中增加了毒品犯罪的风险，客观上增加了毒品犯罪具体实施者的获利空间。从而导致了死刑判决率-获利-毒品案件高发的怪圈。
意大利著名法学家贝卡利亚认为，死刑的作用效果并非长久；若用诸如劳役等处罚手段来对罪犯予以规制，以限制自由为代价，更具有长远意义，也是较为有效的规制方法。也有的学者认为，自由刑具有长久性，能将毒品犯罪实施者置于持续震撼。我国的刑事法对于毒品犯罪配置了财产性的处罚，然而这些立法显得较为抽象，实际操作性不强，导致适用效果不佳。笔者认为，应破除对于重刑主义的盲目崇拜，逐步废除该类罪的死刑。废除毒品犯罪死刑并非对于该类犯罪怠于规制，而是要通过更加合理的规制手段进行规制。此处的合理规制手段包含了诸如财产刑、徒刑类的刑罚，这些处罚较重刑有着独特的优势，能够切实缓解上述提到的毒品判决怪圈。
三、毒品犯罪死刑废除的中国路径
1.立法层面废除运输毒品罪的死刑
学界对于该罪的性质的认定主要由以下观点：（1）法益侵害程度说。毒品运输行为所带来的法益侵害程度显著低于走私、贩卖、制造毒品的行为。（2）单独成罪说。将运输毒品罪从分则的有关文本规定中剥离，创设新罪。（3）取消说。对于运输毒品行为，可直接适用《刑法》第347条；或以该罪的帮助犯论处，因此不主张创设新罪。前述学者无一例外的认为将运输毒品的行为与走私等行为统一适用刑罚，有违刑法基本原则，造成处罚上的不公平。
大多数运输毒品的实施者为社会的底层人士，只是整个毒品交易链条的不起眼环节。其并非毒品犯罪的策划者或者积极参与者，同背后真正的“大佬”相比，其地位微乎其微，难以对大局产生实质影响。若将前述人员统一适用死刑，无疑丧失了刑罚的基本功能，对于真正的犯罪分子难以起到刑法所应有的作用。所以，我国在以后的修正案中应将这两类人群进行区别对待，对于这些背后产生实际影响的“大佬”处以重刑。
2.司法上限缩除运输毒品之外其他毒品犯罪的死刑适用
“严打”一词伴随我国的刑事司法实践发展过程，在这一过程中，其收效甚微，并未实现“严打”政策的初衷，甚至对于正常的社会秩序造成了一定程度的冲击。为了维护失衡的社会秩序，需要宽严相济的刑事政策起作用。此处的“严”包含严密法网等等内涵，不同于“严打”政策。现阶段，若继续秉持“严打”态势，无疑会为废除毒品犯罪的死刑进程增加更多的阻力。
3.对于毒品再犯、累犯，在适用死刑时应谨慎
毒品的再犯与累犯情节是毒品犯罪适用时需要考虑的一个重要的从重量刑情节。对于毒品再犯、累犯动用极刑手段规制时理应认真对待，不宜一具备法定数额标准时，就统一动用极刑规制。实际上，这也涉及毒品再犯与一般累犯的关系问题。毒品再犯的立法初衷系弥补两者之间存在的立法漏洞。所以，毒品再犯规制的重点应是弥补一般累犯无法规制的漏洞之处。而对于同时构成两者的类型，鉴于一般累犯阻却刑罚裁量制度的运行，规制手段更为严厉。故根据交叉竞合重法优于轻法之处断原则，应选择适用一般累犯之法条。对于一般累犯阻却适用而应归属毒品再犯讨论的情形时，鉴于毒品犯罪的实施者所犯的前后两罪之间已经过相当长的时间，前罪留给社会的印迹已逐渐消退，行为人的主观恶性与人身危险性相对较小，在刑罚适用时应慎重适用死刑。只有对于同时应评价为这两种情形时，同时考虑立案标准所规定的数量标准时，才有死刑适用的必要，同时要慎重对待。
参考文献：
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作者：师超
对《刑
(八)》关于老年人犯罪
限制适用死刑的理解
几千年来，儒家文化主导着国人的思想、道德，对中国的政治、法律也有着极深远的影响。战国时期郑国李悝颁布的中国历史上第一部封建成文法典《法经》规定：凡是犯人不满十五岁或者超过六十岁，可以减免刑罚，直到近代晚清法律仍有相关规定。国际上，《公民权利及政治权利国际公约》等国际性文件也明确规定对年满70周岁的犯罪人不适用死刑。《刑法修正案
(八)》承继了中国历史“矜老恤幼”的传统，顺应了现代刑法改革趋势，对老年人实行了特殊保护，进一步强调了刑罚的人性化。《刑
(八)》规定：
一、“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”
二、“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”
三、“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
从规定中可以读出，一方面，老年人由于身体机能的退化，记忆力、反应力、行为辨别和控制能力减退，导致老年人的刑事责任能力有所下降，其再犯可能性已经不大，因此，对其采取特殊保护，完
善了对老年人犯罪从宽处理的规定，体现了宽严相济的刑事政策。另一方面，我国目前的国情之下，死刑制度还是值得保留的，对于死刑，我们持着一种“少杀”、 “慎杀”的态度，在国民“惩恶扬善”的道德观念主导下，保留死刑来惩治那些最恶劣的犯罪是必要的。随着我国人均寿命的延长，我国已经进入老龄化社会，随之而来的就是老年人犯罪数量大幅增多且日趋严重。司法实践中，恐怖集团、黑恶势力、严重有组织暴力团伙犯罪中不乏老年人参与，甚至是首要分子，当犯罪行为属于罪刑极其严重的犯罪，造成严重后果时，可以考虑适用死刑。在司法实践中，《刑
(八)》关于老年人限制适用死刑的规定是法官根据犯罪人所犯罪行及社会危险性不同，实现个案平衡的法宝。(新疆托里法院陈红伟撰稿)
各位犯罪嫌疑人家属：
本人是一位北京刑事辩护律师，从事重大刑事案件辩护已经接近20年了，在风风雨雨中接触了大量刑事案件，在零零总总的案件中尤其是死刑案件给我的印象最为深刻，不仅仅是因为生命的珍贵，而亲属家人的期盼和努力更是让人不能释怀，每每接到这种生命攸关的案件，如坐针毡，唯恐稍有闪失，但当一个生命被挽救下来，心情之愉悦也是常人无法想象的，在此提出如下忠告，请善待之。
一：假如你的一位至亲因为某种行为可能触犯了法律，而且根据法律的规定有可能被判处极刑，这时请稳住情绪，和家里人进行沟通商量，这时一定要相信法律，相信法律的公正，你的至亲可能是无罪的也可能从轻处罚的，你的至亲现在仅仅是犯罪嫌疑人，因此稳住情绪共同努力度过难关至关重要。
二：在最短的时间内及时和家里人协商聘请律师事宜，这是很重要的一环，因为只有律师才有权利和侦查机关沟通并可以到看守所会见本人，也只有律师才能了解案件的内容，才能有的放矢的开展下一步工作。
三：聘请律师不能盲目，刑事案件可以说什么律师都可以做，但效果却有很大的不同，年轻律师和资深律师经验差别就非常大，专业律师和非专业律师差别也是很大的，尤其这种涉及生命攸关的重大刑事案件，更要慎重。这里强调一点，不要只是一味的听从熟人介绍的律师，熟人介绍固然信任度高一些，但也有致命的弱点，就是介绍的律师未必是该专业的强项，所以只有货比三家再做决定，我手里的案子很多都是先经过熟人介绍不能办理了才找到我。
四：所请的律师主要看他的资历、专业、性格、言谈，尤其是律师的经验，一个好的律师可以在极其复杂的法律关系中找到无罪或罪轻的蛛丝马迹，这绝不是非专业律师或者做过几个案件就能轻而易举掌握的技巧和能力，需要大量的实践和刻苦的学习方能达到。所以选择律师是成功的第一步。
五：一个刑事案件一般需要经过侦查机关、检察机关、审判机关三家机关的处理，时间有时是漫长的，这就需要家人耐心配合律师的工作，一步一个脚印的向前推进，律师的工作是极其严密和谨慎的，从表面看感觉律师就是会见阅卷调查等工作，没有新鲜的东西，实际不是这样的，律师的每一步工作都是进过深思熟虑后做出的，看似一个不起眼的辩护词，实际凝聚了律师大量的心血和汗水，每一句话都要有担当，所以家人要充分理解律师的工作，积极配合，向着最好的结果前进。
六：律师和你签完委托协议后就可以带着律师证和其他手续作为辩护人去工作了。这里强调一点，在侦查阶段律师可以会见犯罪嫌疑人，了解有关的案件情况，但不能阅卷，到了检察阶段律师就可以对整个案卷进行阅卷了，而且也可以和犯罪嫌疑人一起阅卷并沟通，这是法律的规定，最近的刑事诉讼法的修改，还是较好的保护了当事人的合法权益。
七：律师介入后，就要分析案情吃透案情，这是律师的主要工作，这个环节也能充分看出律师的经验和敬业精神，这里只是拿我本人办案的事实做一说明，没有自夸的意思，在我办理的大量案件中有的卷宗有数百本，如何阅卷是对律师的考验，有的律师主张只看关键部分，我认为这是非常不妥的想法，你不细看细致的分析，如何判断哪些关键哪些不关键，大量的案件细节都在一些不起眼的细枝末节里，也是对量刑产生重大影响的细节，你能说不重要?!我的做法是无论是否关键统统阅卷，全部拍照或者复印留存，对于案情复杂的要坚持画图做表格，上一次我接了一个二审的经济辩护案件，当时找到我的时候委托人也没有抱多大希望，只是认为我在这方面有一定经验，死马当活马医，但经过两个多星期的阅卷，制作了大量的案情分析图表，最后案情一下子明朗了，我坚信一审的判决是错误的，其中的一笔款项是不能认定为受贿的，而这笔款项占了整个一审认定款项的三分之二多，经过和二审法官的沟通，最后没有认定，改成缓刑。从这个案例可以看出一个律师工作的重要性，如果都认为二审改判的可能性很小就不去做了，那对当事人是多么的不公平。在二审改判率较低的情况下，很多律师包括某些法官一般就草草处理拉到了，这是严重不负责任的行为，说实话，现在法官的工作量很大，如果每一个法官都花上几个星期的时间去分析画图制表，也是不现实的，这时候律师就起到很大作用了，律师不能像法官一样一天开十几个庭，如果这样也保证不了办案质量，所以当我把分析的数据表格一一呈献给法官的时候，法官对我的工作非常赞赏，现在业内有一种说法，认为法官和律师是冤家对头，我认为这是不对的，大部分的法官还是敬业的，一个敬业的律师应当是一个敬业的法官的参谋、助手，当一个法官对一个律师大加赞赏的时候，我相信这个案件结果已经没有多大问题了。
八：这里说说死刑案件的办案过程。死刑案件区别于其他刑事案件的是一般要经过最高人民法院的复核程序，如果一个案件被判死缓，要经过二审法院的复核，一般不需要经过最高人民法院，而死刑立即执行无论是否上诉，都是要经过最高法院的复核认定。我每年都办理一部分到最高人民法院的死刑复核案件，其中部分得到了改判，可能有人说你是吹牛吧，实际不是这样的，有很多的案件在下边判了极刑，到了最高院得到了改判，这得益于案件事实和律师的经验，当然北京的刑事辩护律师尤其是死刑复核专业的律师有其他地方没有的优势，例如法官的沟通、地域的便利等等，但无论怎样还是要找出改判的理由，这是最关键的一环，这就需要律师的经验与努力，当然沟通技巧也很重要哟。
九：所以，在至亲发生了某些问题可能判处死刑的时候，要沉着冷静，找对律师，千方百计的去寻找蛛丝马迹，不到最后一刻绝不放过，兴许“柳暗花明”就是你!
十：我这里对死刑案件粗略归纳了几点有可能从轻的情节，作为附件，请参考!当然，不能孤立的看这些问题，量刑是一个复杂全面的过程，个案不同结果也可能不同，需要律师法官的沟通配合!
死刑改判量刑标准
一：民愤不是极大的
二：投案自首或有立功表现的
三：刑事责任能力属限制责任能力的
四：被害人自身存在一定过错的
五：一时激愤杀人的
六：出于义愤杀人的
七：民事部分得到调解，并作出适当的经济安排，被害人或家属不再追究的
八：职务犯罪中退回赃款，为国家挽回损失
九：共同犯罪中有多名主犯，首要分子或罪行最为严重的被告人已经被判处死刑立即执行，其他主犯不具有最严重的罪行
十：确有检举表现
十一：系邻里纠纷引起
十二;系婚姻纠纷引起
十三：被害人有对打行为
十四：案件的起因特殊
十五：案发系家庭纠纷引起
十六：案发系民事债务纠纷引起
十七：被告人家属协助抓捕
十八：有犯罪未遂情节
十九：被告家庭的具体情况
二十：罪行尚未被公安机关发现，仅因形迹可疑被盘问时，主动交代自己的罪行，视为自首
二十一：无预谋犯罪
二十二：无预谋且归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，以往表现较好
二十三：非社会上的其他类型犯罪
二十四：有明显悔罪表现
二十五：有抢救被害人的表现
二十六：案件特殊情况
二十七：事实不清、证据不足
二十八：间接故意犯罪
二十九：老年人的犯罪
三十：互殴的情况
三十一：提供间接线索抓获其他疑犯
三十二：疑罪从无原则
三十三：有严重程序问题
三十四：不可抗力和意外事件
三十五：犯罪的时候不满十八周岁的
三十六：又聋又哑和盲人犯罪
三十七：正当防卫和防卫过当、紧急避险
三十八：犯罪预备、未遂、中止
三十九：从犯、胁从犯、教唆犯
四十：审判的时候怀孕的妇女
四十一：有刑讯逼供现象
四十二：只有被告人的供述，没有其他证据相互认证的
四十三：其他留有余地的情况
以上量刑标准是本人在办理具体死刑案件时的总结与归纳，是从事死刑工作的经验与结晶，只代表个人的观点与意见，当然一个案件是否被判死刑或改判，需要具体案件具体分析，情况异常复杂，需要法官、检察官、律师的共同努力，但对已判案件做一些总结，是非常有必要也是非常有意义的，在当今世界废除死刑的呼声越来越高的大趋势下，中国由于各种各样的原因，不但没有废除死刑，反而死刑罪名越来越多，研究死刑问题将是非常重要和非常重大的课题，也是比较敏感的话题，尤其是对司法人员更是一个严峻的挑战!
邮箱：13718032605@163.com
【发布单位】最高人民法院 【发布文号】法复[1994]9号 【发布日期】1994-05-16 【生效日期】1994-05-16 【失效日期】
【所属类别】国家法律法规 【文件来源】中国法院网
最高人民法院关于判有死刑的
共同犯罪案件被告人未上诉检察院未
抗诉复核中发现判决确有错误的应
如何制作法律文书问题的批复
(法复〔1994〕9号)
四川省高级人民法院：
你院《关于判有死刑的共同犯罪案件，被告人未上诉、检察院未抗诉、复核中发现判决确有错误的应如何制作法律文书的请示》收悉。经研究，答复如下：
对中级人民法院报送核准的判有死刑的共同犯罪案件，全案各被告人均未提出上诉，检察院也未提出抗诉，高级人民法院在复核中同意原审判决对被告人判处死刑的，应制作刑事裁定书核准判处死刑;如果认为对被告人不应判处死刑的，可以用判决书直接改判。在复核中，如果认为原审判决对同案被判处无期徒刑以下刑罚的被告人量刑不当，应当在核准判处死刑或者改变死刑判决的同时，依照《 中华人民共和国刑事诉讼法》第 一百四十九条第二款的规定，由高级人民法院提审或者指令下级人民法院再审，并另行制作刑事判决书或者刑事裁定书。
1994年5月16日
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根据中央关于深化司法体制和工作机制改 革的要求，最高人民检察院、公安部制定了《关于 审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》(以下简 称《规定》，对检察机关审查逮捕阶段讯问犯罪 嫌疑人工作作了进一步明确和细化，在准确打击 犯罪、保证审查逮捕质量和保障人权方面必将发 挥重要作用。 一 、制定《规定》的必要性 一 是澄清审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人模糊 认识的需要。刑事诉讼法对审查逮捕阶段讯问犯罪 嫌疑人没有明确规定，人们对审查逮捕阶段是否讯 问犯罪嫌疑人存在一些不同的认识。有的认为，审 查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人没有法律依据;有的认 为讯问是侦查措施，审查逮捕不应讯问;有的担心 审查逮捕时讯问犯罪嫌疑人容易造成翻供，影响侦 查破案。也有一些检察人员认为，审查逮捕阶段时 间较短，开展讯问费时费力，增加了工
少，其大多以被刑讯 逼供为由翻供。该翻供的理由是否充分暂且不论， 如果案件中有刑讯逼供行为，可能发生在侦查环 节特别是侦查最初一段时间的情形较多，所以检 察人员在审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人，能及时 发现侦查人员有无刑讯逼供行为，有力地保护被 犯罪嫌疑人诬告的侦查人员。退一步讲，即使发现 刑讯逼供行为，也能及早妥善处理，避免法庭上出 现被动局面。
二、制定《规定》的背景 讯问犯罪嫌疑人是刑事诉讼法中.. “审查逮捕.. ”.. 0l lll lll0 l lll _■_ _。0法碡髓睫锶撩.. ≯.. 1ri0≯一 l0试蝰秦 的应有之义。应当予以明确。刑事诉讼法第六十六 条规定，“公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候， 应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据， 一 并移送同级人民检察院审查批准”。“审查批准” 中的“审查”就是指审查、核实公安机关移送的法 律文书、案卷材料、证据，这里的证据就包括犯罪 嫌疑人供述和辩解，讯问犯罪嫌疑人是审查、核实 犯罪嫌疑人供述和辩解的重要手段，是.. “审查逮 捕”的应有之义，对于保证逮捕质量，具有重要的 作用。这与现代法治国家由治安法官、预审法官通 过司法审查作出羁押决定的做法是一致的。特别 是对一些有疑点的案件，通过讯问犯罪嫌疑人有 助于消除矛盾和疑点，准确作出捕与不捕的决定， 防止错捕的发生。 审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定散见于 多个规范性文件，应当作统一规定。高检院制定的 《人民检察院刑事诉讼规则》、《关于在检察工作中 防止和纠正超期羁押的若干规定》、《人民检察院 审查逮捕质量标准(试行》等文件，对审查逮捕阶 段讯问犯罪嫌疑人提出了明确要求。中央关于深 化司法改革的意见也有明确要求，高检院同公安 部据此会签的《规定》明确提出：“人民检察院办理 审查逮捕案件，必要时应当讯问犯罪嫌疑人，公安 机关应当予以配合。”为便于检察机关、公安机关 在讯问工作中加强配合、进一步规范检察人员讯 问工作，应就审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人作专 门规定
三、《规定》主要内容解读 《规定》共.. i-五条，其内容除吸收高检院原来 有关规定外，还增加了一些新的规定，如听取律师 意见、视频讯问等。.. (一明确检察机关审查逮捕时讯问职责和公 安机关的配合义务 《规定》第一条开宗明义规定：“人民检察院办 理审查逮捕案件，必要时应当讯问犯罪嫌疑人，公 安机关应当予以配合。”逮捕是最严厉的强制措 施，为了保证逮捕的准确运用，审查逮捕阶段
必要 时应当讯问犯罪嫌疑人。此规定，一方面对检察机 关审查逮捕时讯问的职责予以明确，另一方面也 对公安机关的配合作出要求，澄清了此前存在的 争论，达成共识。.. (二明确必须讯问犯罪嫌疑人的情形 《规定》第二条明确了审查逮捕阶段必须讯问 犯罪嫌疑人的几类案件范围。一是对在押的犯罪 嫌疑人，具有四种特定情形之一的必须讯问：犯罪 嫌疑人是否有犯罪事实、是否有逮捕必要等关键 问题有疑点的;案情重大疑难复杂的;犯罪嫌疑人 系未成年人的;有线索或者证据表明侦查活动存 在刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪行为的。这样规 定体现了中央司法改革关于.. “必要时应当讯问犯 罪嫌疑人”的精神，同时与高检院已有的相关规定 保持衔接。二是对在押的其他犯罪嫌疑人不予讯 问的，应当送达听取犯罪嫌疑人意见书，由犯罪嫌 疑人填写后及时收回审查并附卷。送达听取犯罪 嫌疑人意见书，是根据检察实践工作总结出来的， 是审查逮捕阶段讯问工作中的一种繁简分流，对 事实清楚的轻微刑事案件等可以采用送达听取犯 罪嫌疑人意见书的方式，将有限的司法资源用剑 必须讯问的案件中。送达听取意见书也可以看做 是书面讯问，同样能达到当面讯问犯罪嫌疑人的 效果。如果犯罪嫌疑人不同意送达听取意见书，而 是要求讯问的，规定“一般应当讯问”。如此，必须 讯问的四种特定情形，连同送达听取犯罪嫌疑人 意见书，包括了所有在押的犯罪嫌疑人，这就利用 有限司法资源，保证了听取全部在押犯罪嫌疑人 的意见。.. (三明确讯问的程序要求 一 是《规定》第三条规定：“讯问犯罪嫌疑人时， 检察人员不得少于二人，且其中至少一人具有检 察官职务。”这是依据刑事诉讼法第九十一条要求 而作的规定，“不得少于二人.. ”，就是说检察人员不 得独自讯问犯罪嫌疑人，这有利于防止发生意外， 如二名以上检察人员可以互相监督，防止逼供、诱 供等非法讯问行为发生;防止有的犯罪嫌疑人在 面对面的讯问中对检察人员行【xJ;防止有的犯罪 嫌疑人诬告检察人员有逼供、诱供或者对其有人 身侮辱等行为。规定“至少一人具有检察官职务”， 保证了讯问主体的合法性。 二是《规定》第四条规定：“汛间被拘留的犯罪 嫌疑人，注明审查逮捕起止l 应当出具提讯凭证(【1 期、公安机关提请批准逮捕.. 1人民检察院报请 -
5、 2010·第.. 19期 逮捕书或者逮捕犯罪嫌疑人意见书。.. ”通过出示相 关的凭证和文书，证明该讯问系在审查逮捕阶段， 与其他程序阶段相区别
。 三是《规定》第四条第二款规定：“讯问未被拘 留的犯罪嫌疑人，讯问前应当征求侦查机关或者 人民检察院侦查部门的意见。”征求侦查机关(部 门的意见，目的是保证讯问时采取适当措施，防 止发生未被拘留的犯罪嫌疑人逃跑等情形(由非 羁押变为要逮捕，有发生意外情况的风险。在制 定《规定》过程中，有人认为.. “讯问未被拘留的犯 罪嫌疑人.. ”应为.. “讯问未被采取强制措施的犯罪 嫌疑人.. ”，若作此规定，讯问采取取保候审、监视 居住等非羁押措施的犯罪嫌疑人就可以不征求 侦查机关或者侦查部门的意见，这在实践中会产 生一些问题，如致使犯罪嫌疑人逃跑、检察人员 不依法提讯或者采取讯问措施不当。对于犯罪嫌 疑人的心理状态、其对社会危害程度以及讯问时 机等，侦查机关或者侦查部门有着深度把握，只 有讯问前征求了侦查机关或者侦查部门的意见， 才能最大限度防止未被拘留的犯罪嫌疑人逃跑， 也确保检察人员依法提讯。.. (四规定讯问应当注意的事项 一 是《规定》第五条要求讯问前应当做好充分 的准备工作，包括全面审阅案卷材料、熟悉案情及 证据情况、掌握有关法律政策和专业知识、针对犯 罪嫌疑人心理状态等做好应对准备、制作讯问提 纲等。实践中，有的检察人员对讯问前的准备工作 不重视，没有制定有针对性的讯问提纲，讯问犯罪 嫌疑人时引用法条不当，用语不规范，对犯罪嫌疑 人狡辩或者无由翻供缺乏应对能力，在一定程度 上影响了讯问的效果。第五条作此规定，就是让检 察人员讯问前做好充分准备。 二是《规定》第六条要求讯问要讲究方法、策 略，防止因讯问不当造成犯罪嫌疑人不正常地推 翻有罪供述，影响侦查活动顺利进行;强调严禁逼 供、诱供。这样规定可以一定程度打消侦查机关.. (部门对检察人员审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人 的顾虑，既保证了刑事诉讼活动顺利进行，又保护 了犯罪嫌疑人的合法权益。 三是《规定》第七条要求讯问时，应当依法告 知犯罪嫌疑人诉讼权利和义务，认真听取其供述.. 2O10·第.. 19期 和辩解。实践中，检察人员所告知的诉讼权利和 义务的内容各地不一，综合而言，审查逮捕阶段 犯罪嫌疑人的诉讼权利大体包括：1.获得律师帮助 的权利。犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或 者被采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提 供法律咨询、代理申诉、控告或者为其申请取保 候审，但如果本案涉及国家秘密，聘请律师应当 经过侦查机关批准。2.辩护权利。犯罪嫌疑人在 接受侦查机关讯问时
有权为自己辩护。3.申请回 避的权利。检察人员有下列情形之一的，犯罪嫌 疑人有权要求他们回避：(1是本案的当事人或 者是当事人的近亲属的;.. (2本人或者他的近亲 属和本案有利害关系的;.. (3担任过本案的证人、鉴 定人、辩护人、诉讼代理人的;.. (4与本案当事人 有其他关系，可能影响公正处理案件的;.. (5接受 当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定 会见当事人及其委托的人。4.使用本民族语言文 字进行诉讼的权利。5.对与本案无关的问题，有 拒绝回答的权利。6.对超过法定期限的强制措施 有要求解除的权利。7.鉴定结论知悉权和申请补 充或者重新鉴定的权利。8.核对讯问笔录、对记 载有遗漏或者差错提出补充或改正的权利，也可 以自行书写供述。9.对办案人员侵犯其诉讼权利 和人身侮辱的行为提出控告的权利。1 0.对错误 逮捕获得刑事赔偿的权利。1 1.不服逮捕决定可 向人民监督员办公室提出请人民监督员监督的 权利。诉讼义务大体包括：1.对办案人员的提问 应当如实回答的义务。2.接受人民检察院依法采 取的人身检查、搜查、扣押物证、书证、冻结存款、 汇款等措施的义务。 第七条还要求根据不同案件的具体情况特 别是阅卷中发现的疑点，确定需要核实的问题， 包括犯罪嫌疑人的基本情况、采取强制措施的时 间和原因、供述存在的疑点、证据之间的疑点及 矛盾、侦查活动是否存在违法等情形。审查逮捕 阶段的讯问与侦查中的讯问有所区别，前者的主 要任务是核实证据与事实，听取犯罪嫌疑人的供 述或者无罪、罪轻的辩解，后者是侦查人员直接 获取犯罪嫌疑人供述和辩解的重要侦查措施，主 要任务是讯问犯罪嫌疑人获取口供、查清案件事 实。 (五对特殊犯罪嫌疑人讯问时应当注意的事项 一 是讯问未成年犯罪嫌疑人时应当通知其监 护人到场。刑事诉讼法规定，讯问或审讯未成年犯 罪嫌疑人可以通知犯罪嫌疑人的法定代理人到 场。而未成年人保护法和人民检察院办理未成年 人刑事案件的规定则明确规定，讯问未成年犯罪 嫌疑人“应当通知.. ”监护人到场。实践证明，讯问未 成年人时有其监护人在场，一方面有利于安抚犯 罪嫌疑人的情绪，便于对未成年犯罪嫌疑人进行 感化教育，另一方面也有利于监督讯问的合法性， 维护未成犯罪嫌疑人的合法权益。因此，《规定》第 九条规定：“检察人员讯问未成年犯罪嫌疑人，应 当通知其监护人到场，并告知监护人依法享有的 诉讼权利和应当履行的义务。.. ”考虑到实践中的复
杂情况，同时又规定：“无法通知监护人或者经通 知未到场，或者监护人具有有碍侦查的情形而不 通知的，应当记录在案。.. ” 二是根据刑事诉讼法有关规定，针对聋、哑 人、少数民族、外国籍人等的讯问，应当聘请翻译 人员及符合相关程序要求。 (六关于视频讯问 视频讯问是本《规定》创新之处，《规定》第十 一 条规定了可以通过检察内网进行视频讯问。这 是依据《关于省级以下人民检察院立案侦查的案 件由上一级人民检察院审查决定逮捕的规定(试 行》所作出的规定。对于交通不便的地区，在确 保网络安全保密的前提下，可以利用网络资源， 使用检察内网进行视频讯问，在一定程度上可以 缩短路途时间，节约司法资源，提高案件讯问率， 从而提高办案效率，保证案件质量。.. (七关于听取律师的意见 建立审查逮捕阶段听取律师意见机制，符合 对逮捕羁押进行司法审查的发展方向，在一定程 度上防止了检察人员先人为主，偏信一方，对于保 证正确作出审查逮捕决定，提高案件质量具有积 极意义。《规定》对讯问犯罪嫌疑人、审查律师书面 意见、当面听取律师意见等作了规定，这样就在审 查逮捕环节形成了由控.. (侦查机关或者部门、辩.. (犯罪嫌疑人及律师、裁(检察机关三方参与、控 辩对抗、检察机关居中裁判.. (作出是否逮捕的决 定的三角形诉讼结构，从而不仅使审查逮捕机制 符合诉讼规律，更加科学合理，而且有利于检察机 关通过讯问犯罪嫌疑人和听取律师意见，正确审 查判断案件事实和证据，及时发现侦查中的违法 行为，排除非法证据，从而提高逮捕质量。刑事诉 讼法第九十六条也规定，犯罪嫌疑人在被侦查机 关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以 聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯 罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取 保候审。由于律师对法律比较熟悉，在审查逮捕阶 段律师会从法律专业角度提出意见，检察人员应 当认真审查，必要时应当听取其意见，这有助于检 察机关把好审查逮捕关，避免冤错案件的发生，确 保无罪的人不受追究。因此，《规定》第十三条规 定：.. “犯罪嫌疑人委托的律师提出不构成犯罪、无 逮捕必要、不适宜羁押、侦查活动有违法犯罪情形 等书面意见以及相关证据材料的，检察人员应当 认真审查。必要时，可以当面听取受委托律师的意 见。.. ”同时，对于律师提出的意见及相关证据材料，.. “应当在审查逮捕意见书中说明是否采纳的情况 和理由。.. ”
实践中，有一些地方检察机关进行了这 种探索，效果较好，但总的来看，目前审查逮捕阶 段有律师介入的情况还少。.. (八其他有关问题 一 是《规定》第八条对讯问笔录制作提出要求， 就笔录制作、核对、签名、捺印、准许其自行书写供 述等作出了具体规定。自行书写供述在实践中用 得较多，更能准确地表达犯罪嫌疑人的真实意思 和案件事实情况。鉴于实践中存在以犯罪嫌疑人 自行书写供述代替讯问笔录的情形，《规定》在此 又明确规定.. “不得以自行书写的供述代替讯问笔 录。.. ” 二是《规定》第十二条要求讯问犯罪嫌疑人时， 发现侦查活动有违法情形的，要依照有关规定提 出纠正意见;有刑讯逼供、暴力取证等违法犯罪情 形的，应当及时移送有关部门处理。对侦查活动监 督手段作出规定。 三是《规定》第十四条对检察人员违反本《规 定》，根据其过错事实、情节及后果，依纪依法，追 究其纪律责任或者法律责任。确保检察人员在审 查逮捕阶段讯问时严格遵守本《规定》。 【编辑：王金贵】.. 2010·第.. 19期
浙江靖光律师事务所
最高人民法院关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见
为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，统一法律适用标准，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能，有效遏制酒后和醉酒驾车犯罪的多发、高发态势，切实维护广大人民群众的生命健康安全，有必要对醉酒驾车犯罪法律适用问题作出统一规范。
一、准确适用法律，依法严惩醉酒驾车犯罪
刑法规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。
2009年9月8日公布的两起醉酒驾车犯罪案件中，被告人黎景全和被告人孙伟铭都是在严重醉酒状态下驾车肇事，连续冲撞，造成重大伤亡。其中，黎景全驾车肇事后，不顾伤者及劝阻他的众多村民的安危，继续驾车行驶，致2人死亡，1人轻伤;孙伟铭长期无证驾驶，多次违反交通法规，在醉酒驾车与其他车辆追尾后，为逃逸继续驾车超限速行驶，先后与4辆正常行驶的轿车相撞，造成4人死亡、1人重伤。被告人黎景全和被告人孙伟铭在醉酒驾车发生交通事故后，继续驾车冲撞行驶，其主观上对他人伤亡的危害结果明显持放任态度，具有危害公共安全的故意。二被告人的行为均已构成以危险方法危害公共安全罪。
二、贯彻宽严相济刑事政策，适当裁量刑罚
根据刑法第一百一十五条第一款的规定，醉酒驾车，放任危害结果发生，造成重大伤亡事故，构成以危险方法危害公共安全罪的，应处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。具体决定对被告人的刑罚时，要综合考虑此类犯罪的性质、被告人的犯罪情节、危害后果及其主观恶性、人身危险性。一般情况下，醉酒驾车构成本罪的，行为人在主观上并不希望、也不追求危害结果的发生，属于间接故意犯罪，行为的主观恶性与以制造事端为目的而恶意驾车撞人并造成重大伤亡后果的直接故意犯罪有所不同，因此，在决定刑罚时，也应当有所区别。此外，醉酒状态下驾车，行为人的辨认和控制能力实际有所减弱，量刑时也应酌情考虑。
被告人黎景全和被告人孙伟铭醉酒驾车犯罪案件，依法没有适用死刑，而是分别判处无期徒刑，主要考虑到二被告人均系间接故意犯罪，与直接故意犯罪相比，主观恶性不是很深，人身危险性不是很大;犯罪时驾驶车辆的控制能力有所减弱;归案后认罪、悔罪态度较好，积极赔偿被害方的经济损失，一定程度上获得了被害方的谅解。广东省高级人民法院和四州省高级人民法院的终审裁判对二被告人的量刑是适当的。
三、统一法律适用，充分发挥司法审判职能作用 为依法严肃处理醉酒驾车犯罪案件，遏制酒后和醉酒驾车对公共安全造成的严重危害，警示、教育潜在违规驾驶人员，今后，对醉酒驾车，放任危害结果的发生，造成重大伤亡的，一律按照本意见规定，并参照附发的典型案例，依法以以危险方法危害公共安全罪定罪量刑。
为维护生效裁判的既判力，稳定社会关系，对于此前已经处理过的将特定情形的醉酒驾车认定为交通肇事罪的案件，应维持终审裁判，不再变动。
本意见执行中有何情况和问题，请及时层报最高人民法院
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《最高人民法院关于对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件应适用何种程序审理的批复》已于2010年3月1日由最高人民法院审判委员会第1485次会议通过。现予公布，自2010年4月1日起施行。二○一○年三月十七日
法释〔2010〕6号
最高人民法院关于
对被判处死刑的被告人未提出上诉、共同犯罪的部分被告人
或者附带民事诉讼原告人提出上诉的案件
应适用何种程序审理的批复
(2010年3月1日最高人民法院审判委员会第1485次会议通过) 各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：
近来，有的高级人民法院请示，对于中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，但共同犯罪的部分被告人或者附带民事诉讼原告人提出上诉的，应当适用何种程序审理。经研究，批复如下：
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十六条的规定，中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，共同犯罪的其他被告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对全案进行审查，并对涉及死刑之罪的事实和适用法律依法开庭审理，一并处理。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一款的规定，中级人民法院一审判处死刑的案件，被判处死刑的被告人未提出上诉，仅附带民事诉讼原告人提出上诉的，高级人民法院应当适用第二审程序对附带民事诉讼依法审理，并由同一审判组织对未提出上诉的被告人的死刑判决进行复核，作出是否同意判处死刑的裁判。
此复。
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