跨国公司转让定价的主要表现形式及非税务动机
【摘要】 转让定价不仅与跨国公司内部的资源配置和激励约束机制密不可分，并且与国际税收和国际贸易关系密切。本文阐述了跨国公司在我国实施转让定价的主要表现形式，分析了跨国公司转让定价的非税务动机、跨国公司间各子公司及母公司的利润分配，及其对所在国政府税收的影响，并对我国如何控制转让定价提出了建议。
【关键词】 跨国公司 转让定价 税务
一、跨国公司在我国实施转让定价的主要表现形式
外商投资企业与其境外关联企业之间的交易往往根据其全球经营战略的需要规定内部价格，而不按一般的市场交易原则确定价格，将外商投资企业的税前利润转移到中国境外，达到在我国不缴税或少缴税的目的，从而实现关联企业整体的纳税最优化和利润最大化。其主要的表现形式有以下几种。
1、商品交易
外商在商品购销过程中采用“高进低出”策略向境外转移利润并逃避所得税。我国大多数外商投资企业都呈现“两头在外”的生产经营模式，即原材料或中间产品由国外进口，最终产品销往国际市场。而外商投资企业的购销权往往掌握在外商手中。由于我方对国际市场的行情了解不够，于是有的外商就从境外关联企业高价购入原材料、元器件、零部件、设备等，并低价向境外关联企业销售成品和半成品，将企业利润转移到境外关联企业，逃避企业所得税。这是外商投资企业所采用的最便利、最有效的转让定价避税手段。
2、设备转让
外商以实物作为出资方式或者出售设备给子公司作为固定资产，高估设备价格，从而达到转移利润的目的。出售给子公司的设备发票一般由外方经营者的母公司开具，因此外商可以随意高报设备价格，或者以旧充新，以次充好，甚至以合资名义处理报废设备，通过设备赚取利润。外商对子公司规定的固定资产折旧期限，也会影响折旧费的提取和分摊，若过多地提取折旧费，必然会加大子公司的当期产品成本，冲减利润，这样还可使企业以较少的实际投入占有合资企业较大的股权比重和较多的税后利润。在境外关联企业向外商投资企业出租设备的情况下，外商投资企业往往以提高租金的形式向境外关联企业转移利润。并且按照税法规定，外资企业的境外母公司向外资企业提供专利、专有技术、注册商标使用权等知识产权所得到的特许权使用费，要按支付的特许权使用费的10%在我国缴纳预提所得税。为规避我国预提所得税，境外母公司往往同时进行专有技术等产权的转让和设备投资，并将特许权使用费归入设备的价格，从而逃避预提所得税。
3、劳务提供
关联企业之间提供劳务时收费标准高低不同。劳务涉及的范围很广，包括关联企业之间提供的设计、维修、广告、科研、咨询等，甚至总机构管理费用的分摊也可看作是广义的劳务活动。劳务的转让定价表现为：一方面，外商投资企业向境外关联企业无偿或低价提供劳务，劳务成本由外商投资企业负担;另一方面，境外公司向中国境内与其有关联关系的外商投资企业提供劳务时则人为抬高劳务费，使外商投资企业以支付劳务费的形式向关联企业转移利润。
4、融资
境外关联企业在向我国外资企业提供信贷资金时，不按国际金融市场的正常利率，而是采用非市场化的较高利率，从而加大外商投资企业的利息支出，实现利润向境外关联企业的转移。这是因为借款利息可以打入成本，而股息不能打入成本，外商投资企业为避税，把本应以股份形式投入的资金转为贷款方式提供，人为地加大了外商投资企业的成本，减少了企业的应税利润。而外方投资者一方面可以通过收取利息得到我国外商投资企业的利润，另一方面还可以按协议规定的股本比例分享企业的税后利润。此外，境内外资企业向境外关联企业提供信贷资金时，则采用较低利率，减少外资企业的利息收入，同样可以达到向境外转移利润的目的。甚至有的外商投资企业在投资初期，就以贷款方式注入资本金，与国内外资关联企业形成借贷关系，以便在今后的还贷付息时，减少在中国的应缴税款，轻而易举地将利润转移出境。
5、无形资产
由于专利、商标和专有技术等无形资产的估价缺乏可比性，所以相对于一般商品、劳务和贷款而言，更容易实行转让定价。外商投资企业的母公司通过提高转让无形资产的价格，提高特许权使用费的比例，重复收取特许权使用费(在设备价款中己经包括，却再单独收取)，订立转让特许权收费包税条款，提高管理费用，以设备价款、技术培训费等形式在税前转移利润。
二、跨国公司在我国实施转让定价的非税务动机
在20世纪80年代中期以后，跨国公司转让定价的非税务动机越来越明显，并成为跨国公司采取转让定价策略所考虑的主要动机。究其原因有三：一是世界各国的税收制度有趋同的趋势，税率差别越来越小，这就从根本上减弱了跨国公司转让定价的税务动机;二是各国政府普遍地加强了对跨国公司转让价格的监管力度，跨国公司采取转让定价来避税的成本越来越高，这也大大减弱了跨国公司转让定价的税务动机;三是越来越多国家实施外国税收综合限额抵免法，使得国外子公司的利润汇回母国而非滞留国外时，转让定价的避税效应大为削弱。从跨国公司转让定价的非税务动机来看，由于它能够很好地满足跨国公司在全球范围内经营的实际需要，因此在跨国公司转让定价的税务动机日益减弱的情况下，跨国公司转让定价的非税务动机逐步成为主要动机。但需要特别指出的是，尽管跨国公司转让定价的非税务动机并不以减轻集团总体税负为最终目的，其实施的后果却客观上改变了跨国公司间各子公司及母公司的利润分配，从而影响各公司所在国政府的税收，导致部分国家税收上的损失。跨国公司转让定价的非税务动机主要有以下几种。
1、协助子公司竞争，占领市场，获取竞争优势
跨国公司从企业战略目标出发，为了开拓在中国的市场，支持处于创业阶段或遇到激烈竞争对手的子公司，跨国公司的母公司除了在资金筹措、信贷等方面给子公司资助外，还利用转让价格以低价供应原材料、半成品及零部件，使子公司的成本大为降低，以竞争对手无法达到的价格出售商品。由于产品的最终工序是在没有反倾销法的国家内完成的，因此不属于倾销的范围，从而使子公司在我国市场占有优势，并能与我国当地企业竞争。
2、利润调节
当一个母公司为了使其新建的子公司在竞争中获得较高的信誉，易于在我国当地发行股票、债券或取得信贷，以便扩大其经营规模，占有更多的市场份额时，往往通过低价提供原材料、零部件和劳务，而高价回购其产品的做法，使该子公司表现出较高的利润率。反之，如果母公司希望掩饰其子公司的竞争能力时，就可以提高向子公司的供货价格而压低回购价格。因为当一个子公司经营顺利、盈利丰厚时，可能带来一系列母公司不希望发生的问题。比如，取消该公司享有的进出口优惠政策，要求重新谈判投资优惠政策;小股东要求分红;工会代表工人要求提高工资或增加福利开支;新的竞争者受到高利润的吸引进入本行业，从而加剧了行业竞争等。因此，跨国公司母公司通常会通过转让定价降低企业盈利，有时甚至使账面处于亏损状态。这一点在合资经营企业中表现得非常明显。
3、合理配置资金
由于跨国公司的规模不断扩大并实施多元化的经营战略，便产生了与所拥有的有限资源的矛盾。跨国公司的最高决策人必须从最经济的角度思考资金在全球的子公司、分公司与母公司之间的调配和使用，使资金的配置更加均衡，提高跨国公司的资金运用效率。跨国公司利用转让定价在公司内部调配资金，一般是通过转让定价提前抽回国外直接投资和利润，以规避东道国对子公司资本抽回的种种限制。如果东道国没有对贷款和利息汇回有所限制，则跨国公司可以通过转让价格，采取高利息贷款的方式向子公司提供资金，从而收取高额的利息，以此在短期内将资本调回。此举实际上是分享了子公司的利润，造成了东道国的税收流失。并且跨国公司还可以利用转让定价将研发和管理费用摊派给各子公司。总之，通过转让定价可以调节子公司与母公司及各子公司之间的资金配置。
4、逃避东道国价格控制
东道国政府为了限制和管理跨国公司在当地的经济活动，维护本国市场和居民的利益，对市场价格实施控制政策，一类是反倾销法，另一类是对某些产品限定最高售价，反倾销法的目的是为了保护国内制造业免受非正常低价商品的冲击。为了避免倾销指控，母公司往往采取调低转让价格的策略，使子公司仍能以低价在当地市场推销商品，击败竞争对手，从而控制当地市场。采取这种“低进低出”的方法，既能帮忙子公司争夺市场又可以避免“倾销”的指控。反之，当东道国政府实行限制商品最高定价管制时，母公司则采取调高转让价格的方式，使子公司账面成本提高，从而就有理由以高价出售商品，其结果仍能使整个公司获取较高的利润。此外，跨国公司为了得到某种稀缺的经济资源，母公司在经济资源所在国开设子公司，再利用内部转让价格将成品或半成品进行销售。这样既可开拓新市场，又可得到所需的短缺资源。
5、转移资金，避免东道国外汇管制
我国出于国际收支平衡的考虑，实行严格的外汇管理制度，对当地的外国子公司的利润汇回在时间上和数量上有所限制。如果东道国政府外汇管制过严，或子公司保留利润过高时，外国母公司就会利用转让定价，在向该国子公司发送货物或提供服务时，提高产品成本或服务价格来降低子公司的利润，以便间接地调回利润。同时，还可以以低的转让价格将产品和服务卖给母公司，从而使母公司以较少的外汇买到较多的产品和服务。此外，跨国公司还可以利用高利率贷款，将资金以支付利息的方式调出，以规避东道国对资金管制的风险。
6、规避汇率风险
由于我国货币还不能自由兑换，外资企业就缺少了规避汇率风险的工具。跨国公司对外投资的最终目的是要把利润汇回母公司。一般以占领当地市场份额为目的的跨国公司，才会把子公司所获得的利润在东道国留存的时间较长。如果把利润留在我国，一旦我国货币出现贬值，跨国公司以后汇回的利润就会因此而遭受巨大的损失。根据《中华人民共和国外汇管理条例》(1997年1月14日)规定，外商投资企业外方投资者依法纳税后的利润、红利的汇出，持董事会利润分配决议书，可用汇回利润的方式只能以一年为周期，在这一年中的汇率变动损失全部由跨国公司承担。这一规定对跨国公司子公司汇回利润极为不利，而采用转让定价转移利润则可随每笔交易把利润转换成硬通货，来规避风险。
7、尽快收回投资和利润以避免政治风险
我国经济在改革开放以来有了长足的进步，投资环境不断完善，在2002年，我国首次成为了世界上吸引外资最多的国家。从根本上说，外商对中国进行直接投资的动机是他们被巨大的中国市场、更多的投资机会、低廉的生产成本所吸引。然而，也有一部分外商却担心中国政治的稳定性，对各种吸引外资的政策及其连续性存有疑虑。所以投资比较谨慎，并设法尽早将利润转移出去。此外，在我国境内投资办厂的境外企业多是一些经营规模小、资本不十分雄厚的中小企业，这些企业可能随时需要从设在我国境内的子公司抽调资金，以便进行内部资金的调剂，应付其整个经营管理的需要。因此，采用转让定价把利润暗中转移出境，一方面不会引起政府的注意，另一方面也能尽快把利润变现，避免政治风险。
8、侵占合资方利益
以合资经营的形式建立的子公司，必然会涉及东道国的合资者，也会受东道国的限制。有些国家对合资企业中的外方控股比例有明确的限制，一般不会超过50%。跨国公司以合资方式在东道国投资，合资公司经营的再好，其子公司最多只能获得经营利润的一半。为了独占或多得合资公司的税后利润，跨国公司可以利用与海外合资子公司交易的机会，通过转让定价，在最终利润按股份分配之前，把合资子公司的一部分或全部税前利润转移出去。在转移走的利润中自然还包括东道国合资方应分得的利润。这样，合资企业供双方分配的利润就减少了，其结果是东道国合资方分的利润减少。而跨国公司虽然因此增加了在本国的纳税额，但由于利润基数大大增加，最后税后所得仍然比按正常交易所得要多。
近年来，虽然越来越多的跨国公司倾向于在我国建立独资公司，但合资、合作企业仍是我国直接利用外资的主要方式。合资、合作企业中，通常是由外商控制经营决策权，以此可以自由的实行转让定价。如果把利润留在国内，中方就可以按股份分得正常的经营利润。但外方利用转让定价把利润转移出境后，合资或合作经营企业账面利润就会减少，甚至为负，中方应得的利润就会大部分或全部被外方无偿占有，甚至使中方原来的资产缩水。中方股份比例越大，外方转让定价获利就越多，动机就越强。外方投资企业转让定价在难以实现税收最小化的情况下，就会通过侵占中方利益实现利润最大化。
【参考文献】
[1] 刘伟：跨国公司在华转让定价税收规划的最优路径选择[J].辽宁经济管理干部学院学报，2009(2).
[2] 李锐：我国跨国公司转让定价税制的分析及政策建议[J].中央财经大学学报，2009(2).
(责任编辑：胡婉君)
作者：殷虹 李圆谊 雷蕾
银行作为现代经济的核心，其经营货币与信用的特殊属性，决定其具有很强的社会性，银行员工的职业道德问题也成为社会公众比较关注的问题。近年来，由银行员工职业道德风险引发的案件不断发生，不仅给银行本身带来了经济损失和声誉影响，严重的还成为社会不安定因素，引发社会矛盾。因此，分析研究银行员工职业道德风险，强化职业道德风险的治理就具有十分重要的现实意义。
1.银行员工职业道德风险的特点及主要表现形式
银行员工职业道德风险的特点：
一是不确定性。风险发生的个体、时间、业务领域和环节都是不确定的。
二是主观故意性。道德风险与操作风险不同之处，在于操作风险往往是由于业务不熟悉或粗心大意造成，而道德风险则为员工的主观意识所致，明知不能为却率性为之，其发生也没有规律性。
三是偶发性。银行员工职业道德风险并不是从员工进入银行开始就产生的，也不是说凡银行员工就一定会产生职业道德风险，往往是由于一时思想发生偏差，或因一些突发事件，如家庭变故、炒股、赌博等致个人心理或经济上受到恶劣影响，而使银行员工突发邪念，丧失职业道德做出不当行为。
四是贪利性。银行员工职业道德风险背后往往隐藏着一定的目的，其中最主要的是贪图利益和物质享受。
五是后果不可预知性。银行员工职业道德风险的后果是不可预料的，可能只是一个轻微的损失，也可能是无法弥补的。比如英国巴林银行事件，最终导致了巴林银行的倒闭。
银行员工职业道德风险的主要表现形式：
一是服务变质。银行员工职业道德是银行工作人员在工作中的行为规范，对员工的行为具有约束性，员工一旦丧失职业道德，最轻且最普遍的就是在对客户的服务中不会尽职尽责，消极怠工，背离诚实守信的原则，出现故意刁难客户或因私利而损坏客户利益的问题，败坏行业风气和银行形象。
二是隐瞒歪曲，弄虚作假。实事求是、客观公正是每个银行从业人员应该具备的职业品质。银行是国家经济的重要组成部分，如果出现虚夸瞒报、弄虚作假等情况，轻者影响组织决策，严重时就会误导国家宏观调控政策的出台，给国家经济建设带来影响。
三是泄漏银行商业秘密和客户信息。在市场竞争日益残酷的今天，银行人员必须对银行内部信息和商业秘密严格保密，不得外传，这是银行职业道德的基本要求。同时，银行人员还掌握着客户的大量信息，有的员工通过出卖客户重要信息获取利益。
四是违规操作。钻制度的空子，利用程序中的漏洞违规操作，获取不正当利益。
五是违法犯罪。廉洁奉公，不谋私利是银行职业的重要特征。银行员工职业道德风险最严重的表现形式就是在与“钱”、“物”打交道的过程中，经不住“金钱”的诱惑，贪污受贿或挪用盗取资金，走上犯罪道路。
具体到各业务部位，银行员工职业道德风险主要有以下表现：
会计、储蓄业务部位：一是违背帐户管理制度，主要表现有：柜员利用内部帐将银行资金转入个人客户帐户据为己有或挪作它用；私刻客户印鉴、自制、篡改、伪造凭证挪用或盗取客户资金；内外勾结盗取、诈骗客户存款资金；存款不入帐或空存（虚增）存款盗取利息。二是违背往来对帐规定，出现截留或挪用人民银行、同业往来及系统内资金等风险。三是违背存款对帐规定，利用客户长期不对帐的漏洞收取款项不入帐、少入帐或延迟入帐；上门服务、延伸柜台业务人员出具虚假银行回单、涂改现金缴款单、单独或伙同企业人员截留挪用上门收款资金等。四是在交易环节容易产生以下风险：员工出资办企业或从事第二职业；利用客户资金购买理财产品；以客户名义办理信用卡进行恶意透支；伪造、修改信用卡核销资料，对不符合核销条件的信用卡透支进行核销等。五是在现金及重要单证的管理方面，柜员故意增大尾箱现金库存量私下挪用；利用销毁作废的重要单证盗取银行或客户资金；故意跳号使用重要单证，使监督者管理核查难度加大等。
信贷业务部位：贷前调查环节。一是借贷款调查之名，接受客户的宴请和土特产品，参加高消费娱乐活动，占用客户的交通工具，私下收取资料费用等。二是责任心不强，对客户的某些重要情况没有深入了解和掌握，导致对客户经营状况、还贷能力评价不准。如不进行双人调查，不深入企业、工地调查，不如实揭示贷款风险，高估抵押物价值，预测企业前景乐观等。三是受利益驱使，在调查报告中报喜不报忧，宣扬有利信息，隐瞒不利信息，甚至帮助客户调整财务数据，夸大还贷能力，迎合贷款审批偏好。
贷款审批环节。主要表现在有的信贷审批人员收受客户的红包、贵重礼品或有价证券等好处，不坚守信贷准入原则，尽量不提或少提贷款条件，为借款开绿灯；有的通过作假发放人情贷款、虚假担保贷款等。
贷款条件落实环节。有的信贷从业人员在接受客户的好处后，减少贷款发放的落实条件，有的甚至私下变更抵质押物或担保单位，使贷款形成风险；有的对抵押物评估不客观、不公正，人为高估抵押物，导致贷款担保形同虚设。
贷款发放环节。有的按照信贷或资金市场的“潜规则”，充当资金“捐客”，从客户单位享受贷款提成或从中借钱借物或入股分红；有的在借款人没按规定落实贷款发放条件时就发放贷款，导致贷款抵押物虚假、贷款担保“悬空”。
贷后管理环节。一是贷后检查图形式、走过场，没有真实反映贷款存在问题和揭露借款人的不利变化，给贷款带来潜在风险。二是不尽管理职责，不按规定用途支用贷款，导致贷款资金被挪用。三是个别信贷人员与借款人合伙办公司或参干股，对贷款使用该检查的不检查，该催收的不催收，该扣收的不扣收，使贷款形成不良或损失。
呆帐核销环节。主要表现：一是内外勾结，帮客户制作虚假核销材料，贷款核销以后，收取客户好处。二是对已经核销的贷款不告知借款人，私下继续从中收取本金利息，不入大帐，据为己有或进行私分。
中间业务部位：在银行中间业务中的职业道德风险主要表现在：收取手续费不入帐；截留收入私设“小金库”；未经批准擅自免收客户手续费；在批量代付业务中截留、挪用、贪污客户资金等。
资产处置业务部位：银行资产处置环节最容易产生职业道德风险，是需要加强防范的重要部位之一。一是虚高接收、低价处置、暗箱操作导致银行资产流失。二是擅自放弃银行债权、虚假呆帐核销。三是内外勾结、不及时行使债权导致诉讼时效丧失。四是自用或无偿出借、私分、毁损抵债资产。五是贪污、截留、挪用资产处置收入。六是默许、放任企业逃废金融债权。七是对不符合减免条件的企业进行违规减免利息。
2.银行员工职业道德风险产生的主要原因
个人职业道德修养缺失。由于个人缺乏理想信念，对世界观、人生观、价值观的认识出现偏差，在行为上表现为事业心、责任感不强，缺乏敬业精神，没有遵纪守法、诚实守信、服务客户的意识和理念。由于受不健康心理支配，工作中疏忽大意，不以为然，浮躁焦虑，从而做出违背职业道德甚至违法违规的事情。
受社会大环境的影响和冲击。随着市场经济的发展，人们开始追求高标准的物质生活。有的人梦想一夜暴富，便试图通过走捷径的方式获取更多的利益。因此，便有人迷恋上了炒股、彩票、期货、赌博甚至其他不法行为。在这种社会环境的影响下，对于一些自制力差，人生观和价值观薄弱的银行员工来说，就丧失了职业道德，利用工作中的职务便利制造了一些风险事件甚至是案件发生。
员工职业道德教育不到位。由于银行业务竞争激烈，有的银行就出现了重业务发展、轻内控管理尤其是忽视员工职业道德教育的情况，一味地进行业务知识和流程的培训和考核，而对于主导员工行为的思想，并没有放到应有的高度来处理。还有的就是在职业道德教育中流于形式，对员工思想状态不了解，没有从员工内心深处出发，教育缺乏针对性、经常性和有效性；缺乏系统和持久的职业精神的文化培养；缺乏刚柔结合的思想教育方法，如道德风险的成本分析、犯罪事例教育等，最终结果也只能是表面文章，没有触及员工心灵，职业道德风险依然存在。
制度约束不力。银行素有“三铁”之称，不能说制度不健全，关键是在贯彻落实上打了折扣，执行力不强。有令不行、有令不止或打“擦边球”的现象不同程度地存在。有的银行对于屡查屡犯的有章不循违章操作行为，查处不力，造成不良行为失查或迁就照顾，搞下不为例，“铁规章”并没有起到应有的硬约束和震慑作用。长此以往，员工思想麻痹大意，职业道德风险的发生就成为必然。
3.治理员工职业道德风险的主要措施
正确认识职业道德风险的危害性，提高科技防范水平。有什么样的道德风险认识水平，就有什么样的道德风险治理水平。对于职业道德风险的治理首先要认识到位，统一思想，预防为先。要认真贯彻落实科学发展观，牢固树立以风险管理为核心的稳健经营理念，做好道德风险治理的损益分析，实现在可接受的风险水平下的银行价值最大化。要注意识别职业道德风险，围绕业务工作的主要流程和环节进行分析和预警，及时排查和处置，避免因员工思想和行为失衡引发职业道德风险。要在加强“人防”工程的同时，积极推进科技防范措施，通过建立和改进完善业务管理系统有效控制人为因素对业务运作的影响，实现“物防”、“技防”与“人防”的有机结合，提高高科技防范的覆盖范围，扩大现代科技成果的运用水平。同时，对新业务推出、新系统上线中可能产生的道德风险缺陷，要加强识别、评估，并建立持续改进机制，做好突发事件的处理工作，最大限度地减少职业道德风险的发生。
强化教育引导，促进员工职业道德养成。教育是基础。持续有效的教育能够帮助员工提高职业道德素养。因此，要把教育作为治理员工职业道德风险的重要措施，通过持续有效的教育来影响员工的价值标准和行为规范，提高员工的道德水准和自律意识。在教育的方式方法上，要突出针对性，重视有效性，采取综合性措施。一是传授和灌输道德知识，提高员工对职业道德的认识。银行的管理者必须率先垂范和建立这种意识，通过对员工传授职业道德知识，使他们对银行职业道德知识有一个深刻的认识。有了正确的认知、理论的指导，员工才能自觉履行银行职业道德的义务。应把传授和灌输道德知识作为银行职业道德教育的“起点”。二是陶冶员工职业道德情感。职业道德情感，一般是指职工通过对职业道德行为善恶判断而产生的一种爱憎分明的感情。培养银行员工关于职业道德的是与非、好与坏的情感，就能使员工在履行道德义务过程中忠于职守，避免发生“以权谋私”、“以贷谋私”、弄虚作假等不良行为。三是树立银行职业道德信念。不同的行业有着不同的职业道德信念，这是人们道德认识、道德情感、道德意志的有机结合。银行要通过传统的“三铁”教育和正面典型教育、案例警示教育帮助员工树立正确的职业道德信念，自觉抵制歪风邪气。四是培养银行员工的职业道德习惯。人都是有惰性的，职业道德的养成不是一时半会儿的，需要持之以恒。但单靠说教会引起逆反，必须通过多方面引导使之形成习惯，变成员工的“思维模式”，才能保证其履行各自道德义务。五是把银行职业道德教育与文化知识教育以及业务技能培训结合起来。道德是文化的一部分，提高职业道德修养，必须把提高员工的文化知识水平和业务技能结合起来，增强员工综合素质，才能强化“内功”，提升自身的抗风险能力。
建立激励约束机制，调动员工积极性。信息经济学理论认为，道德风险的治理在于建立激励约束机制，使员工与组织的目标和行为保持一致。要在营造良好的组织气氛、建设良好企业文化的基础上，通过建立健全一系列富有激励约束作用的规章制度，主要包括物质奖酬制度、工作设计制度、职工参与管理制度、人力资源管理制度、责任追究制度等，对银行全体员工形成强大的激励与约束作用，从而最大限度地激发全体员工的积极性、主动性、创造性，最终实现持续、快速、健康发展，有效降低道德风险水平。
加强督察和问责，及时排除职业道德风险隐患。没有监督的权力必然滋生腐败，没有监督的行为必然偏离组织的目标。要通过加强内外监督，及时发现和阻止职业道德风险的滋生漫延。一是加强监督检查。通过对关键部位、重要业务环节和容易产生道德风险的风险点的清理排查，发现问题及时纠正和处理。二是倡导社会公开监督，鼓励公众对银行的经营和服务进行监督。可以通过聘请行风监督员、建立神秘人暗访、设立意见箱等不记名方式，对发现的问题及时向上级部门反映，及时消除风险隐患，为银行经营创造良好环境。三是建立和完善举报制度，加大问责力度。鼓励员工对周围发生的不正当行为和违法违规问题，通过合法正当的渠道进行举报，一经查实，对举报人员给以奖励和鼓励。同时，对行为当事人按规章进行严肃处理，对涉案的相关责任人员严格问责。
开展银行职业道德评价，筑牢风险案件防范基础。要使银行员工职业道德规范深入人心，发挥作用，就必须对银行从业人员进行职业道德评价，通过考核评价促进员工优良职业道德品质的形成和发展，保证职业道德规范在实践中的落实。目前，不少银行对员工实施了年度考评制度，将德、能、勤、绩、廉五个方面作为考核评判员工的重要内容，有利于员工职业道德的养成。但在考核力度上不及业务指标考核力度大，考核内容上需要进一步深化。现代伦理学研究成果表明：道德，尤其是包括银行职业道德在内的职业道德，具有一特殊的功能，那就是道德感情的感染或传递。通过开展银行职业道德评价，促使广大员工把职业道德作为银行从业的基础条件，就会深化银行职业道德观念，形成人人遵守职业道德规范的良好氛围，从而进一步筑牢银行案件风险防范的基石，保障银行安全运营和稳健发展。
作者：蒋敦荣
摘 要：数据时代的到来，数据的爆发性、广袤性、全面性已经远远超过以往任何一个时代，数据遍布生活的方方面面。数据资源已成为国家主权保护和国际综合实力的依据及参考对象，作为国家主权的重要组成部分的数据主权应运而生，并被提升到国家战略地位。各个国家为了最大限度地维护自身在跨境数据流动中的利益，纷纷结合自身在跨境数据流动中的地位和特点，制定适合自身的基于国家主权的跨境数据流动管辖模式。数据跨境流动势必造成管辖权的归属与冲突问题，文章主要研究了欧美跨境数据管辖模式，以及各自的管辖模式在数据跨境流动中引起的冲突表现，并在分析产生各种冲突表现的成因基础上，提出了管辖冲突的解决途径和方式。
关键词：欧美;跨境数据流动;管辖模式;管辖冲突;冲突表现;冲突成因;解决途径
Study on the Manifestations and Main Solutions of Cross-border Data Flow Jurisdiction Conflicts in Europe and America
Key words Europe and America; cross-border data flow; jurisdiction mode; jurisdictional conflict; conflict performance; cause of conflict; solutions
隨着数据时代的到来，数据已经贯穿于我们生活的方方面面，数据主权在一定程度上影响着国家主权。德国为维护欧盟数据主权，在2019年“数字峰会”上推出了“盖亚X”项目，旨在为欧洲提供“强大、具有竞争力、安全可靠的数据存储基础设施”，并计划2020年上半年将成立一个专门负责“盖亚X”计划的组织。美国通过数据霸权为全球数据套利提供事实依据，长臂管辖为全球数据套利提供法律保障，从而构建起美国全球数据套利机制，在全世界争取数据主权。英国在2018年底也发布了数字服务税通知，将于2020年4月1日起开征数字税。2019年7月11日，法国参议院通过数字税法案，全球首部数字税法落地实施。西班牙、意大利和奥地利等国家也已开始探索开征数字税。可以说，一个全球开征数字税的时代已经来临。数据主权与一个国家的发展息息相关，一个国家如果能够在数据控制方面占据优势，就可以在全球经济政治文化的发展中把握更多主动权，数据主权时代已然到来。
在数据主权时代，各个国家为了最大限度地维护自身在跨境数据流动中利益，纷纷结合自身在跨境数据流动中的地位和特点，制定适合自身的基于国家主权的跨境数据流动管辖模式。但是各国制定的数据管辖流动的管辖模式势必以维护本国利益为主，当涉及到跨境数据流动时，各国利益难免会发生冲突，就会表现为跨境数据流动管辖的冲突，跨境数据流动管辖冲突影响着各国的利益，甚至影响着世界的和平与稳定。因此，研究跨境数据流动管辖冲的表现形式，剖析其背后的原因，有助于缓解各国跨境数据流动中的管辖冲突，建立大家共同遵守与维护的国际准则，有助于数据在各国范围内自由流动，促进世界经济和平稳定发展。
1 欧美基于主权保障的跨境数据流动管辖模式
每个国家的经济、政治和文化环境不一，所采取的应对跨境数据流动的管辖模式也不一样。美国凭借自己的技术经济优势，企图在全球实现美国相关数据的扩张管辖;而欧盟在斯洛登事件之后，开始注重欧盟对外的跨境数据流动规制，力图建立区域内稳固的数据管辖机制。
1.1 美国属人为主属地为辅的全球化扩张管辖模式
美国在国内建立了严密完整多层次的数据主权保障体系，采取允许境外数据自由流入却限制国内数据流出的跨境数据流动政策体系，美国凭借自身的技术经济优势参与了全球大部分数据资源市场，长期以来的霸权主义思想，使其极力扩展对外的数据主权管辖范围。在以CBPR为代表的美国吸收全球数据进入其境内的数据体系下，结合美国《澄清域外合法使用数据法》(CLOUD Act，以下简称Cloud法案)确立的“数据控制者标准”，凭借已有的技术经济优势和拥有的数据市场，美国进一步实现对全球数据的扩展管辖，打破原有的属地管辖原则，甚至实現只要有美国参与的数据资源市场就归美国管辖[1]，美国旨在在全球数据领域中实现扩张管辖的意图昭然若揭。
1.1.1 Cloud法案的确立促进了美国属人管辖原则扩张适用转化
Cloud法案明确了两个基本问题，一是美国政府对非美国本土但由美国控制的数据拥有绝对的管辖权，二是外国政府若想访问调取位于外国本土境内但由美国控制的数据，必须允许美国对完全由其自身控制的其他数据，由此作为同等待遇，而且美国可以随时关闭该渠道[2]。美国通过Cloud法案明确了对境外由其控制的数据管辖权，即通过“数据控制者标准”主张数据的管辖。具体而言，只要是美国的数据服务者(如美籍跨国公司)依据美国《存储通信法案》所规定的义务要求保存、备份、披露通信内容、记录或其他信息，且这些数据为美国的数据服务者拥有、监管或控制[3]，则美国当仁不让地对这些数据享有管辖权，即使数据存储地点位于国外。因此，可以推断，美国其实是通过自身的数据基础优势将数据服务扩展至其他国家境内，利用他国的数据服务空白抢占数据的拥有、监管或控制，进而依据Cloud法案的“数据控制者标准”对美国服务商主张属人管辖，由对美籍服务商的对人管辖转变成对其拥有、监管或控制的数据的对物管辖[4]，从而实现对境外数据的管理约束。基于数据到数据控制者，再到数据控制者所属国家的数据主权管辖等联系体系，具有美国长臂管辖原则体现，但本质上是一种属人管辖权在全球的拓展延伸[5]，目的是实现美国对全球数据市场的抢夺占领。
1.1.2 美国境内数据严格流出的数据流动管控体系旨在确立属地管辖原则的适用
依据“数据控制者标准”，美国对境外由美国数据服务商控制的数据具有管辖权，境内由美国服务商控制的数据更毋庸置疑。美国为了避免自身本土境内的数据为他国所占有，采取了严格的管控措施，一方面允许外国数据进入，但严格限制本国境内数据流出，美国境内的数据他国无法接触，以确保属地管辖原则的适用;另一方面，严格限制外国高科技产业在美国的扩展，华为等高科技企业在美国或在由美国控制的自由市场上均会遭到严格抵制[6]，甚至被赋予“中国霸权论”等标识[7]进而严格限制进入，保障美国数据市场管辖权的单一性，实现境内属地管辖原则的充分适用。
1.2 欧盟属地为主属人为辅的区域内效果管辖模式
相比于美国为了经济贸易发展制定数据管辖相关规制而言，欧盟更多地倾向于个人数据权等主体权益的保护，欧盟基于跨境数据流动管理现今影响力最广的就是GDRP颁布适用。
1.2.1 欧盟实体下的多国组建和域内数据自由流动政策加强属地管辖原则的适用
欧盟是全球第二大经济实体，区域内部涵盖多达28个主权国家，以实际的欧洲物理国界成立合作组织，并通过欧盟体系加强国家之间的政治、经济、文化和法制交汇，形成了一定程度上的共同追求目标[8]和共同文化，这首先就保证了早已被主权国家普遍接受的属地管辖原则[9]的适用。但针对欧盟内部跨境数据流动属地管辖原则适用而言，欧盟最重要的还是推行了区域内部的自由流动政策体系。对内，各国不再拘束于政治经济压力阻碍数据流动，进一步开展各成员国之间的数据联系，数据的产生搜集处理均在欧盟区域内部，属地管辖属于必然，同时各成员国之间拥有统一的数据管辖体系，本区域内部的数据管辖问题完全可以依据区域内的法律处理，属地管辖原则仍然适用;对外的数据流动凭借欧盟平台可以避免很多障碍，对外的数据管辖原则可依据以GDRP等为代表的规定主张数据的管辖权，因而欧盟实体组织下内部数据的自由流动政策可以保证成员国间的数据流动，内部的数据管辖也仅需要属地原则的适用，不会受到太多的境外干涉。
1.2.2 欧盟以内部数据处理和域内数据保护为核心的法制体系凸显属地属人原则
欧盟的数据立法域外效力具有极强的广泛性和约束性，尤其是对与欧盟合作的境外企业影响力显著，但事实上欧洲的跨境数据流动立法中并没有太多明文规定域外适用的目的和条款，更多的是关于“欧洲经济区”的境内适用。如GDRP一经出台，在国际上迅速引起理论热潮和实体效应，各国纷纷研究出台政策对应处理[10]，但事实上GDRP更多强调的是EEA内部的数据搜集处理和将EEA内部的数据输送至EEA外的问题，并没有针对欧盟外部的非EEA数据的数据管制。而对欧盟管辖原则的具体适用来说，一方面对本地的数据搜集处理行为进行严格的数据立法管制，凸显了属地管辖原则的适用;另一方面，欧盟数据保护立法强调的是“欧盟的数据”从欧盟到境外还是“欧盟的数据”，注重的是“欧盟的数据”出境之后具体的实践效果，并依据BCR和SCC等来实现具体保障，GDPR给欧盟境内的数据注明了欧盟特有的标识并实施保护，似乎“欧盟的数据”是具有了欧盟盟籍的自然人，因而具有了属人管辖原则的意味。
2 基于主权的跨境数据流动中管辖冲突的表现
基于因跨境数据流动而产生的管辖冲突，实质为跨境流动中的数据为谁所有的问题，谁有权力管辖的问题。一国若对争议数据拥有绝对的控制权利，则数据为一国独立所有，其他国家无权干涉，据此数据引申至数据主权层面，成为国家主权的重要捍卫因素。但跨境流动中的数据涉及多国，牵涉不同国家的各种主体，所以很难一分为二地确认谁独立地享有数据。加上跨境数据流动广泛性、爆发性和全面性等特点，数据难以管控规制，产生了一系列的跨境数据流动管辖冲突。
2.1 跨境数据流动中的立法管辖冲突
跨境数据流动中的立法管辖冲突是指各国均通过国内立法来保障本国的数据主权，但不同国家间的立法管辖可能存在冲突竞合，或与国际法上相关规定存在冲突，针对同一类型数据主张不同的管辖原则，导致管辖权归属争议，引发管辖权冲突。立法管辖冲突是跨境数据流动中最为普遍的冲突体现，各国基于本国数据主权的维护纷纷采取对自身数据保护有利的政策法制，即使是为了实现双方利益共贏而达成的多边协议合作，也只是暂时的动态平衡[11]。
类似于《安全港协议》的美欧双方协作机制在1997年就由美国提出，但因为欧盟对美国数据保护的水准和诚意的怀疑直到2000年才实现突破。作为筹备多年的美欧双方合作协议，《安全港协议》的内容和体系都较为完善全面[12]，包含了协议签署的背景、双方利益需求、双方数据互动措施、双方数据隐私保护原则要求、数据保护实际履行和可能出现问题及解决方案六项主要内容，其中“双方数据隐私保护原则要求”和“可能出现问题及解决方案”为主要内容。“双方数据隐私保护原则要求”主要制定了被国外学者称之为“国际安全港隐私原则”的七项基本原则，目的在于限制欧盟数据向第三国的输出，即DPD所强调的充分性原则;“可能出现问题及解决方案”则主要是针对美国境内的法律适用规定以及争端的解决，规定了美国数据流动的“企业自律原则”[13]。结合其具体内容，本文认为《安全港协议》的内容制定中涵盖有以下的立法管辖冲突内容：
(1)“充分性原则”同“企业自律原则”的冲突。欧盟制定《安全港协议》的目的在于保护境内的数据安全，即使数据输出也是有限制性地向同等保护水平的国家输出，即“充分性原则”;而美国在《安全港协议》中采取的却是以企业自我限制约束的“自律原则”，即只要符合联邦政府商业部的要求并承诺遵守协议要求，相应的美国企业即可实现与欧洲的数据市场接轨，即使事后发现美国企业未能遵守协议要求，也仅做商业欺诈论处。
(2)《安全港协议》下美国境内数据争议欧盟无权处置和仅有美国有权处置的冲突。为了吸引美国企业进驻欧洲市场，美欧在《安全港协议》中约定欧洲个人数据保护机构对在美国境内的美国企业的数据处理行为没有管辖权，这埋下了美欧数据立法管辖冲突的种子，虽然依据《安全港协议》欧洲对美国境内的美国企业行为没有管辖权，但以数据保护为主旨的欧盟必然会在其他法规中进行弥补和限制，《安全港协议》只是美欧双方因为暂时利益缓和妥协的产物[14]。
(3)协议规制的落后性同数据发展时代的前进性之间的冲突。《安全港协议》签订在2000年，虽然当时数据技术运输和处理水平已不低，但随着大数据时代到来，原有的协议规定体现出滞后与不足，使个人数据的保护同跨境数据流动的矛盾日益突出，美欧数据流动无法保证实现协议中的数据不泄露和不滥用问题。法制的落后性同时代发展之间的矛盾，这也是诸多立法管辖难以规避的难题。
2.2 跨境数据流动中的司法管辖冲突
本文的跨境数据流动中的司法管辖冲突是指不同国家的司法机关对某项或某类数据主张本国具有管辖权，且是在根据本国或国际已有立法的相关基础之上对外宣称具有司法管辖权，因而导致司法管辖冲突。司法管辖是司法机关根据法律规定而采取的具体审判裁决行为，而司法管辖冲突是数据管辖冲突中最为直接的冲突表现[15]。立法管辖决定了司法管辖的法律依据和参考标准，立法管辖的冲突则必然造成司法管辖的冲突，但同时也会促进立法管辖不断实现自我完善。同时由于立法管辖冲突的多边形结合数据流动的跨境性，同一数据可能引发多国的司法管辖冲突。
本文结合微软数据诉讼案来展现司法管辖冲突，主要体现在以下几个方面：
(1)微软拒绝执行纽约南区联邦地区法院颁发的搜查令，并要求废除搜查令。为了获取毒品案嫌疑人与案件相关的信息和证据，FBI依据《存储传播法案》(SCA)颁发了搜查令，在微软交出位于美国境内的嫌疑人登录邮箱的具体时刻和方位等元数据的前提下，仍要求微软储存位置位于爱尔兰的该嫌疑人邮件的详细内容和其他信息。但微软认为依据SCA，美国政府无权调取位于外国的美国公司数据，且公布存储位置位于欧洲的个人数据将会违反欧盟的数据保护规定，会导致微软已有客户和潜在客户丧失[16]，于是要求废除搜查令。
(2)纽约地区法院驳回微软废除搜查令动议，微软不服提出上诉，在获取爱尔兰政府和欧盟支持的背景下仍然败诉。在微软认为凭借SCA可以确定美国无权管辖处于爱尔兰的前提下提出的搜查令废除动议遭到联邦地区法院的否决后，微软向联邦地区法院提出了上诉，再次重申依据SCA美国联邦政府对境外数据管辖的无效性，但联邦法院再次裁定联邦政府享有对爱尔兰数据的管辖权[17]，理由是美国控制着这些数据，可以通过美国企业对这些数据进行调取，所以搜查令相当于还是在美国“境内”适用，仍具有效力，并对外宣称问题的关键在于谁控制这些数据，而非数据所在的位置，微软必须提交数据[18]。
(3)微软不服联邦法院判决，向第二巡回上诉法院提出上诉，获得胜诉。在联邦地区法院判决微软败诉之后，微软不服再次提出上诉，并获得了胜诉，第二巡回上诉法院认定FBI依据SCA所签发的搜查令没有域外效力，因为SCA没有赋予美国政府签署用于搜查美国境内企业存储在境外数据的搜查令的权力，美国政府若想获取微软存储在爱尔兰的数据，需要利用多边司法协助条约，否则将损害爱尔兰的数据主权[19]。
2.3 跨境数据流动中的执行管辖冲突
执行管辖冲突是指一国在依据本国的国内法规定而进行了审判判决，并予以执行判决结果，但与其他国家同样基础上的执行行为相冲突的法律情形。相比于立法管辖和司法管辖，在正常前提下，执行管辖基本上认定为只能在本国境内适用，并且仅限于一国的领土境内[20]。但在跨境数据流动的全球化背景下，数据流动波及全球，数据的立法管辖和司法管辖也呈现出极强的域外扩张形势，以立法和司法管辖为基础的执行管辖也呈现出域外扩张的趋势，但是域外的执行管辖必须合法，不然就破坏了互相尊重、互不干涉内政的国际法基本原则[21]。
美国基于Twitter企业的管理对Twitter进行了一定的干扰，在Twitter革命中具体的传输数据也遭受了美欧的干扰，呈现出公共资源由行政机关加以干涉引导的执行管辖色彩。
(1)美国政府对Twitter的更新服务进行行政干涉。Twitter成为伊朗主要的数据信息交流渠道之后，总部位于美国的Twitter公司原计划在美国时间2009年6月15日深夜进行停服及系统维护服务，此时伊朗正处于白天，随后Twitter突然决定推迟维护时间，将时间定在16日17：00(伊朗17日凌晨)。对此，法国电视台报道了名为《美国政府希望Twitter推迟停服》的新闻，并证实有美国政府官员承认了美国政府要求Twitter推迟更改停服时间，因为停服不利于反对派的数据信息传递的事实[22]。虽然美国政府发言人对这些报道予以否认，只承认了政府同Twitter进行了未涉及伊朗政治危机的接触。美国政府以国内对Twitter的管控权为由，以行政权力干涉其正常运营计划安排，为伊朗反对派的数据信息输送和外界联络的信息交汇提供了工具平台，以实现政府在伊朗的政治意图，并与伊朗当时政府数据通讯执行管辖产生了严重冲突，甚至有干涉内政的意味，这在国际法上应是严厉抵制的。
(2)Twitter革命中跨境数据流动有美欧操作干涉的嫌疑。由专业的数据研究团队Berkman Center人员组建了网络生态工程小组，并对伊朗大选自7-26日的数据进行了仔细分析，总共约有48万人参加或谈及了总统选举，4800的人数发布的推文数占到了推文总量的近66%，且推文的重复率高达75%;但近60%的人只发过一次推文以进行选举，而这些推文总数却不到总量的15%。
3 跨境数据流动中管辖冲突成因
3.1 意识成因：数据主权意识的广泛觉醒
传统领土主权管辖下，主权国家对实质领土基本上是“寸土必争”，不容自身的领土遭受他人侵占。而如今大数据时代背景下，数据也演变成具有重要意义的产权载体，甚至是具备超强战略价值的国家资源，进而衍生出数据主权的学界认知。基于数据主权保护意识觉醒的主权国家纷纷采取国内立法或多边协作来实现自身的数据主权维护，保障国内的数据安全和主权独立完整。数据主权属于国家主权的下属权力，继承了国家主权的相应属性，因而各国要求本国基于国际法赋予的平等地位对自己国家内部的人、事和物实行独立自主地完全管理，对属人属地原则实现完全充分地适用。
3.2 原则成因：管辖原则间冲突未能避免
国际上通用的管辖权确定原则分为属地原则、属人原则、保护性管辖原则和普遍性管辖原则，基于属人属地为主要的管辖原则的国际管辖原则中它们的定义之间就存在冲突。属地管辖原则要求主权国家对其领土境内的一切人事物享有专有的排他性管辖权力，不用考虑相应行为者的国籍和来源，当然这要排除国际法中已经规定的管辖豁免规定的要素;属人管辖原则赋予主权国家对本国国民及其行为的管辖可以超越实际的属地边界，不论其是否发生于本国境内或是境外;保护性管辖原则则赋予了一国对由国外行为主体在国外执行但对本国主权维护有害行为的管辖权，跨越了属人属地的限制，展现出极强的主权保护属性。普遍性管辖原则给予了主权国家对国际上执行的对全球公共利益有危害的重大犯罪行为的约束和管理权力，旨在实现对全球公共利益的维护。从管辖划分的初步划分来说是合理清晰的，但具体分析看来还是存在着彼此之间的相互冲突。
3.3 基础成因：政治经济差异决定矛盾性
从表面上看，跨境数据流动中管辖权冲突表现为针对跨境流动中的数据，多个国家都主张行使管辖权的情况，但事实上这只是跨境数据流动中管辖权的显性冲突，不同国家对跨境流动中数据的不同治理模式为隐形冲突，体现为不同的法律规制，如同美国的数据自由开放模式和欧盟的柔性限制模式等。经济基础决定上层建筑，管辖冲突作为一种法律现象，也是各国政治经济因素的反馈作用，即不同国家间关于跨境数据流动中管辖权冲突的原因深层次上来讲是各个国家政治经济因素作用的结果。
3.4 立法成因：国家的差异决定法制缺乏统一性
数据主权被提出之后，各国逐渐认识到数据的重要意义和价值，纷纷采取法制规范对数据进行管理和運用，以保证本国的数据安全和主权维护。但现在国际上并没有关于数据规制的专业立法，也没有建立全球各国赞同的数据管理体系规范，对跨境数据流动的管理，往往都是通过多边数据协议来对涉及自身的数据权益进行管理维护，这并不能保证全球数据治理处于有序状态。一方面，缺乏统一的全球数据管理规范，各国为了自身权益的维护，只能通过国内法来管理跨境数据流动，而以国内法执行域外管辖，则会产生管辖冲突，造成各为其主的无序数据管辖状态;另一方面，各国之间的立法、司法和执行管辖的实践理念也不一样，即使按照统一的约定进行管辖，在实际中也会产生冲突，就如同《安全港协议》的产生与覆灭。
3.5 本质成因：法制无法与经济基础同步
跨境数据流动的管辖现阶段主要是通过立法管辖、司法管辖和执行管辖来具体实现，都建立在稳固的法律依据或立法渊源之上，即对依据现实制定法律，再依据法律进行法律的具体执行。但由于法规制定同实际现实之间总是存在一定的滞后性，即法律无法实现同现实的实时同步。
4 跨境数据流动中管辖冲突的解决途径
跨境数据流动中的管辖冲突已成为无法忽略的国际法律问题，它不仅关系数据联系国家间的贸易往来和经济发展，在数据主权时代，数据管辖冲突甚至会被引申之国家间的实际主权冲突，威胁一国和世界的和平发展。所以对基于跨境数据流动的管辖冲突应该予以重视，并采取合理有效的解决措施来处理，以实现数据安全和国家发展。本文探讨并结合跨境数据流动管辖实际经验继续进行分析，旨在归纳出现有管辖冲突的解决途径，为数据管辖冲突的解决提供参考依据。
4.1 立法管辖冲突的解决途径
立法管辖是司法管辖和执行管辖的前提，只有保证立法管辖的完备完善，才能实现司法管辖和执行管辖的有法可依，为具体的法律审判应用和执行实践提供明确可行的法制依据。因此立法管辖冲突的解决是跨境数据流动中管辖冲突中的重中之重，只有保证立法管辖的正常有序，才可能实现司法管辖和执行管辖有条不紊地开展，避免不必要的管辖冲突。
4.1.1 密切国际交流，加强国际合作
管辖冲突发生于独立的主权国家之间，是国家与国家之间的利益冲突体现。所以，对跨境数据流动中的管辖冲突也必须加强国家间的交流和合作。大数据时代已经到来，数据化成为当前世界发展变化的主要特征，数据主权也成为当前数据研究领域的重要热点，每个国家都基于本国实际建立了数据保护的国内立法，以求实现本国的数据安全和主权保护，立法管辖冲突也自此而产生。因此国家间应该立法管辖的相关对话和交流，针对双边或多边立法管辖做出理论商谈，积极进行国家间的数据立法管辖实践。针对可能出现的管辖冲突进行救济和备用解决法案，以求实现数据立法管辖地有的放矢。
4.1.2 立足平等对话，制定统一规制
立法管辖冲突鲜明的特征便是各国关于数据保护的国内法间的冲突，因为没有统一的国际规制，各国基于数据主权维护制定保障自身利益的国内数据保护法，并尽可能地将跨境数据流动中的保护天平偏向自己。只顾着自身利益的维护，没有统一的国际规制，立法管辖冲突在所难免。因此，对立法管辖冲突的解决必须依据国家间的平等对话交流，从各国的数据管辖个性中总结出跨境数据流动中的管辖共性，针对形成共识的跨境数据流动管辖方案予以授权通过成为国际数据流动管辖机制，成为各国制定数据流动立法管辖的参考依据。
4.1.3 基于独立自主，主权适当让渡
主权国家作为国际社会的重要组成部分，在国际社会的正常运行中，无论国力强弱、领土面积大小或成立时间长短，都是国际中重要的存在一环。主权国家在强调主权独立，依据国际法对国内行使完全自主管辖权力的同时，也应该留意自己在国际上应承担的义务。在跨境数据流动管辖中，每个国家都在主张对数据管辖权的合理性、正当性和必争性，但过度地强调数据主权带来的只能是数据管辖权的冲突。在立法管辖中，各国理应维护自身的数据主权独立完整，但应该注意主张尺度。若在能够数据主权独立完整的前提下，实现更好的国际合作和数据管辖，那么就可以对数据管辖权做出适当的让渡，以便国际上对跨境数据流动实现更好的管理。对《安全港协议》和《隐私盾协议》的签订，可以轻易看出美国对外开放强势的数据主权特征，但同时也不难发现美国在数据主权管辖的妥协和让步[23]，这也对全球数据流动的区域合作和治理管辖提供了逆向的思考借鉴模式。
4.2 司法管辖冲突的解决途径
司法管辖冲突是具体的案件管辖中经常探讨的问题，是立法管辖的实际化体现，也是执行管辖的依据，处于三者中的中枢地位，发挥着承上启下的连接作用。对司法管辖冲突的合理解决，关系着立法管辖的实际约束作用展现和执行管辖的顺利实施。基于本文探讨并立足实践，本文认为现有的司法管辖冲突可以从以下几个层面来解决。
4.2.1 遵循国际礼让原则
国际礼让原则，即一国在综合考虑案件的始末，在可以保证主权独立和国家利益不受侵害的前提下，可以根据国际礼让对案件适用外国法的学说[24]。根据国际礼让原则，一国在综合司法管辖中的全部影响因素之后来决定是否承认外国法院的审判及判决的有效性。结合跨境数据流动中具体的司法管辖而言，对某一数据流动导致的民事或刑事案件的国际礼让，并不意味着司法管辖权的丧失，相反这反而体现出一国的司法管辖权的行使执行，即是否承认他国的司法管辖权。在跨境数据流动司法管辖中，一方面，面对管辖冲突，要是持续地争夺司法管辖权，带来的只有诉讼时间的持续延长，加重诉讼双方的诉讼成本，就如同微软数据诉讼案司法管辖权争夺持续了长达五年之久;另一方面，诉讼双方寄托于司法管辖保护的实际利益也难以实现，甚至可能在无限的司法管辖权争夺中已经失去价值，造成无谓的诉讼资源浪费，这是诉讼双方都不想看到的。
4.2.2 属地管辖优先原则
属地管辖原则因为基于实际的物理疆界，因而被人们广为接受，从法制发展和当今司法现状来看，属地管辖原则的适用也是广大国家司法管辖的首要标准。英美法系国家也对属地管辖原则表现出极强的青睐性，并且通常采取排他性的选择方式倾向选择适用属地管辖原则[25]。
另外，基于屬地管辖原则确认的司法管辖一般不易引起管辖权冲突，采取属地管辖原则可以更好地提高案件的处理效率，利于管辖权的合理确认区分，避免司法管辖冲突，因而属地管辖原则在管辖冲突中有更好的实用性。
4.2.3 推行不便管辖原则
不便管辖原则，也称非方便法院原则或不方便法院原则，是指在司法管辖中，原告从同时具有管辖权的法院中选择对自己有利的法院提起诉讼，虽然该法院对该案件具有管辖权，但是进行审判会有很多不便之处，带来司法资源和诉讼当事人的资金浪费，且不能保证司法管辖的高效特性和利益保证职能，则该法院便可以将管辖权转让给其他具有管辖权的法院，以不便管辖为由来确定案件的管辖权。另外对正在审理的法院若发现“方便法院”的存在，可以通过中止诉讼或撤销诉讼来实现管辖权的拒绝，实现管辖权的转让。这原则一般适用于民事司法管辖中。放眼至跨境数据流动管辖领域，当数据流动中的原告针对自身利益选择不同国家的管辖，引起了国家间的管辖冲突，那么同样具有管辖权的不同国家间的法院则可以依据不便管辖原则来避免司法管辖权的冲突产生。
4.2.4 适用效果管辖原则
效果规则，即一国法院针对某具体行为在其管辖区域内产生的实际效果来确定是否行使管辖权的原则[26]。效果规则在民事案件中应用得较多，根据效果规则只要是当事人中被告一方具有故意的侵权行为，且该侵权行为在一国的管辖范围之内并会给原告一方造成实际损害，那么原告一方所在的国家便具有管辖权。扩展至跨境数据流动领域，一国对在其管辖区域因跨境数据流动引发的案件中，若另外一国对其管辖权存在异议，便可以借用效果规则来确认本国管辖权的合理性及合法性，但是必须满足效果规则适用的三个前提条件。
4.2.5 最密切联系的适用
最密切联系原则，是指在处理国际民商事案件中，选择与案件行为事实和案件当事人联系最密切的法律规定来确立管辖依据具体适用的原则[27]，强调了法院在进行司法审判时，除了注意主要的显性案件标的之外，还应与案件联系最密切、最本质和最深层次的地区法律相结合。虽然最密切联系原则的适用是在司法机关已经确定的前提下进行的司法行为，但对与案件联系最密切地区的法律适用若引申至跨境数据流动的国际范围中，具有一定的司法管辖冲突解决效用，体现出对他国的立法管辖尊重，同时也能促进本国法院司法审判在他国认同性。
4.3 执行管辖冲突的解决途径
执行管辖是基于司法管辖或其他非司法方式开展的执法行为或惩罚违法活动的行为，而根据国际法的基本准则，每个国家都只能在自己领土上开展执行管辖，执行管辖权通常情况下仅限于本国领土内，若需在他国开展执行管辖则需要得到他国允许[28]。但由于跨境数据流动的跨境性和广博性，执行管辖冲突在实际中也有所体现。
4.3.1 尊重主权完整，不得干涉内政
执行管辖以一国的国内法为依据，由司法机关或其他非司法方式来开展，但是一般情况下仅限于本国的领土境内，所以对执行管辖的具体执行必须注重地域的行使范围，不得超越一国的边界。但在跨境数据流动管辖中，由于数据流动的跨界，对相关执法行为可能会跨越物理边界，但是一国的执法管辖不得以国内法为依据而冲撞他国的主权管辖，尤其是力量悬殊差异的强国必须坚持尊重国家平等和国家主权完整。任何国家的执行管辖都不得干涉他国内政，必须坚持国际法的约束规制原则。
4.3.2 促进平等协商，实现跨境执行
对基于有效的数据立法管辖、司法管辖确认的数据保护执行管辖，若在境外执行是维护本国数据主权必需，跨越实际物理边界无可避免时，则需要基于平等主权国家间的协商合作，获取司法机关的支持或行政机关的许可，来实现跨境执行管辖，但不得侵犯一国的主权完整和国家内政。具体而言，跨境执行管辖理论上可以依据本国执行管辖人员是否进入他国境内分为他国完全协助管辖和他国部分协助管辖，但是两者都应该以主权完整和不干涉内政为前提，借助他国的司法或行政允许，但在具体实践中还是具有一定的难度。
4.3.3 联合国起主导，推进国际合作
联合国作为促进各国在国际法、政治稳定和经济发展等领域的重要国际组织，不仅仅具有极强的权威性，更是具有极强的“人类共同体”属性[29]，在跨境数据流动的管辖中，理应发挥主导和规范作用。而在具体的执行管辖中，联合国可以发挥主导作用，推进国家间的双边或多边合作，建立执行管辖的相关约定，推进跨境管辖冲突的合理解决。
5 结语
欧美不仅在世界经济社会发展中处于世界领先地位，在当前的网络时代、数据时代，在数据主权保护方面也处于领先地位，当数据发生跨境流动时，数据主权问题就可能产生争议，欧美通过制定有利于自己的跨境数据流动管辖模式，在数据跨境流动中占据优势，获得主动权，从而也能够在数据发生冲突时采用更有利于自己的解决途径。在这个数据时代，我们应该对各国的跨境数据管辖政策和模式进行研究，从而为中国制定适合自己的跨境数据流动管辖模式和政策提供理论依据和建议，帮助我国更好地处理跨境数据流动管辖冲突问题，使中国能够在数据主权方面把握自己的主动权，积极维护自身的合法利益。
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作者：冉从敬 陈贵容 王欢
官僚主义最基本的表现就是脱离群众、脱离实际，因而也是执政党的最主要危险。在全党深入开展以为民务实清廉为主要内容的党的群众路线教育实践活动，着力解决人民群众反映强烈的突出问题，提高做好新形势下群众工作的能力，显示了党中央整治官僚主义沉疴顽疾的坚强决心。
改革开放以来，我们党在转变工作作风、密切联系群众、反对官僚主义与形式主义方面做了大量工作，取得了显著成绩。但是我们也应看到，在一些党员干部身上，仍然程度不同地存在着官僚主义倾向，其主要表现有：一是高高在上，官气十足，强制命令，动辄训人;二是脱离群众，脱离实际，盲目决策，瞎胡指挥;三是无视民主，独断专行，搞家长制、一言堂;四是墨守成规，照抄照搬，精神懈怠，懒字当头，浑浑噩噩，无所用心，不思进取;五是尸位素餐，玩忽职守，敷衍应付，不负责任;六是弄虚作假，欺上瞒下，“上有政策，下有对策”;七是办事拖拉，推诿扯皮，“打太极、踢皮球”，不讲效率;八是滥用职权，徇私枉法，吃拿卡要;九是贪图享受，奢靡铺张，公款消费，公费旅行;十是文山会海，忙于应酬，忙于拉关系、走门子，不干实事。
一是没有调查就有了发言权。脱离群众，闭门造车，凭印象和主观臆想办事，好大喜功、偏听偏信，工作忙乱。
二是工作流于形式。热衷于提新口号，定新指标，典型的“发烧友”，图虚名、争彩头，追求表面上的“轰轰烈烈”。
三是花花点子层出不穷。今天一个“主意”，明天一个“点子”，从表面上看很有道理，很有功底，实际上是纸上谈兵，不好操作。四是哗众取宠。考虑问题不是从国家和人民的利益出发，而是贪图眼前的成效和利益，立足于吸引眼球，喜欢整视觉大餐。
五是弄虚作假。把准备做的说成已经做了，把个别的说成普遍的，把布置的说成落实的，华而不实，制造虚假政绩，粉饰太平盛世。六是取悦领导。善于察言观色，见风使舵，善于研究领导心理，投其所好，一门心思跑后门拉关系，以博取领导的赏识和提拔。七是工作动机不纯。一旦走上领导岗位后，不能虚心听取别人意见，不能平等待人。自以为职务提升了，自己的能力和水平就自然而然地提高了，瞒上欺下，追逐名利。
八是嫉贤妒能。心胸狭隘，心理阴暗，以个人的好恶为标准，以个人的利益得失为根本，选人用人，把奴才当人才。
形式主义一是体现为不关心群众疾苦，遇事不负责任，做官当老爷的官僚主义;二是体现为以我为中心，把个人利益放在第一位的利己主义;三是体现为为了一己私利而不顾整体利益的本位主义;四是体现为主观与客观相脱离、认识与实践相脱节的主观主义;五是体现为不讲原则，为达目的而不择手段的自由主义和机会主义;六是体现为以投机、钻营、欺骗、虚伪、圆滑为特征的市侩主义。
张建敏
党的十五届六中全会通过了《关于加强和改进党的作风建设》，其中很重要的一条就是坚决反对形式主义。形式主义的滋生蔓延，给部队的建设和发展带来了严重的危害，如果不从根本上加以克服，必然进一步败坏风气、涣散人心，削弱部队的凝聚力、战斗力。近年来，部队官兵反对形式主义的呼声和愿望日益强烈，各级领导机关对形式主义的严重危害引起了高度的警觉，然而形式主义仍然无处不在，在一些单位甚至愈演愈烈，泛滥成灾。因此，认清形式主义的主要表现及其危害，研究克服形式主义的对策，已经成为政治工作的一个重要课题。
一、 当前部队形式主义的主要表现及其根源
形式主义集官僚主义、个人主义、名利思想于一身，当前部队中存在的形式主义主要表现在以下几个方面：
1、弄虚作假，不求实效。形式主义最突出的表现就是弄虚作假、作表面文章，以赢得上级肯定和领导满意。有的单位开展大型活动，既不认真领会上级指示精神，也不深入实际调查研究掌握实情，为寻求“轰动效应”，在准备工作不充分、官兵思想不够统一的情况下，匆匆忙忙召开会议、下发文件、层层鼓动、全面铺开，重形式、轻实效;有的抓工作，满足于开会布臵了，领导强调了，要求也提了，至于工作是否高标准、高质量地完成则全然不闻不问，只做上篇文章、忽视下篇文章;有的哗众取宠，欺上瞒下，如有的基层连队应付上级组织的农副业生产检查，借用地方老百姓的猪放养猪圈，该换季的蔬菜不换季，只求检查过得了关，至于广大官兵满意不满意、经济效益如何完全不当一回事。
2、好大喜功，欺上瞒下。有的在领导面前，不报实情、不讲真话，报喜藏忧，讲成绩夸夸其谈，长篇大论，讲问题轻描淡写，避重就轻;有的一味取悦领导，把领导的喜好做为行事的准则，
2 比如有的单位开展科技练兵，为求得领导的满意，活动刚刚开展就说“效果十分明显”，吹得开花乱坠。更有甚者当本单位发生事故案件时，首先考虑的是对个人升迁的影响，不是严肃查处，举一反三，吸取教训，而是在要不要上报、怎样上报上挖空心思，想方设法把客观的、偶然的因素强调的多一些，把主观因素讲少一些，以减轻或推卸责任。
3、脱离实际，照搬照套。有的把上级的指示当教条，不吃透主要精神，不注重结合本单位实际贯彻执行，而是照本宣科，机械地照搬照套。有的部队搞政治教育，满足于会上传达了，战士笔记做了，心得体会写了，只注重“篇数”、篇幅和完成教育的天数，至于官兵是否理解、理解程度如何，思想是否统
一、认识有没有提高则心中无数;有的抓工作，片面认为“想到”就是“做到”、“能写”就是“会做”，计划措施很周密，却不注重深入实际抓落实。凡此种种，表面热热闹闹、兴师动众，实际效果却不明显。
形式主义历来遭人深恶痛绝，各级也反复强调要坚决克服形式主义。然而，为什么形式主义总是难以根除，在部队中仍有较大的市场，甚至在少数单位愈演愈烈、泛滥成灾?究其原因多种多样，以下几点很值得重视。
1、政出多门、形式泛滥。除条令条例外，各级领导机关为加强部队的建设，结合自身实际相继出台了一系列规章制度和管理规定，应该说，绝大多数制度和规定对部队建设起到了积极作用。但是，有些制度和规定过去管用，随着形势的发展变化，已经不符合部队建设的实际，行文机关却没有及时废除或修订。再就是各部门未经协调，分别制定出各种各样的规定，有些规定相互矛盾。而机关下部队时又依据这些制度和规定进行检查，基层往往采取弄虚作假的手段，蒙混过关。
2、认识不统一，姑息迁就。搞形式主义自有一套自圆其说的逻辑，骗得上级的理解、同情、信任，从而软化监督和查处的力度。少数机关干
4 部错误的认为“以虚带实”也是一种工作方法，其出发点和愿望是好的，上级应该保护这种积极性，对这种做法大可不必横加指责、严肃处理;有的借口揭露形式主义有损单位利益和领导形象，“要识大体、顾大局”、“家丑不可外扬”，使得少数热衷于搞形式主义的人难于得到揭露，有的反而得到不应有的夸奖，从而助长了形式主义的蔓延。
3、动机不纯，名利驱动。为出“政绩”，少数单位和个人至形式主义的危害于不顾，动辄搞“形象工程”、“经验工程”、“革新工程”，为的就是捞取政治资本，进而铺平个人升迁的仕途。比如，全军上下广泛开展科技练兵活动，其根本目的在于运用科技手段，谋求人与武器的最佳结合，从而全面提升部队的战斗力。然而，有的部队却把科技练兵简单的等同于研制几项技术革新成果，“一研、二展、三评、四藏”，技术成果无法转化为战斗力，科技练兵无助于增强部队的“打赢”能力;再就是个别部队抓军事训练不是从实
5 战要求出发，存有“练为看”、“练为考”、“练为比”的思想等等。
二、 形式主义所带来的严重危害
1、导致领导决策和工作失误。形式主义欺骗性大，使领导掌握不了下情，了解不到实情，很可能被误导，以致决策时出现重大失误。形式主义不注重调查研究，对事物心中无数，工作处于盲目状态，容易影响政令、军令畅通，影响工作落实。
2、败坏风气、涣散人心。形式主义蔓延，必然助长不说真话、实话，掩盖矛盾，造成弄虚作假之风。既挫伤官兵的自尊心和荣誉感，影响官兵工作的积极性、创造性，也容易造成思想混乱，离心离德，进而削弱部队的凝聚力、战斗力。
3、制约人才队伍建设。形式主义容易使一些投机取巧的人谋取利益，甚至平庸者受到不应有的奖励、提升，不利于营造人才脱颖而出的良好环境，使“能者上、平者让、庸才下”成为一句空话。
4、浪费人力、物力、财力。把部队有限的经费用到做表面文章，搞一些中看不中用的东西，不但不为官兵办实事好事，反面劳命伤财，无端的增加负担，白白浪费诸多人力、物力、财力资源。
三、自觉抵制和克服形式主义
反对形式主义，转变工作作风，是党的三代领导核心的一贯思想，毛泽东同志教诲全党“形式主义害死人”。邓小平同志一针见血地指出，形式主义也是官僚主义。江泽民同志反复强调，要特别警惕和防止形式主义的东西。作为军队干部，必须不断增强党性原则，自觉改造思想作风和工作作风，坚决抵制和克服形式主义。
(一)必须用“三个代表”重要思想武装头脑，端正工作指导思想，脚踏实地办实事、求实效
克服形式主义，最根本的方法就是要用马列主义、毛泽东思想、邓小平理论和江泽民“三个代表”重要思想武装广大官兵的头脑，树立实事
7 求是的世界观和方法论，树立对上负责和对下负责一致的思想，不图名、不为利。不好高鹜远、不盲目攀比。“实践是检验真理的唯一标准”，也是检查各项工作的标准。无数事实证明，任何形式主义都经不起实践的检验。因此，必须牢固确立用实践来检验工作的指导思想，时时处处坚持重实际、说实话、务实事、求实效，大力发扬脚踏实地、扎扎实实的工作作风，把工作的出发点和立足点放在想官兵之所虑，解官兵之所难，谋官兵之所求上，从官兵最需要的事做起。以工作实效取得上级的肯定、领导的信赖、官兵的理解和支持。
(二)必须从领导机关和领导干部自身做起，切实改进工作作风和方法
领导机关一定要牢固树立按纲建连的思想，搞活动要量力而行，给任务要量时间精力，定指标要量基础，不能搞超负荷，尤其不要对下提不切实际的要求。要树立领导就是服务的观念，将主要精力用在解决基层全面建设所遇到的现实困
8 难和问题上，把基层满意不满意、官兵高兴不高兴人作为衡量领导机关工作的标准。科学筹划和安排各项工作，防止政出多门、相互撞车，纠治层层加码。要坚持面对面地帮带指导基层，做到到基层督导工作时，少指责多帮带，少指使、多指导，少麻烦、多关怀，充分调动基层官兵工作的积极性、创造性。
(三)必须紧抓重难点问题，寻求反对和克服形式主义的突破口，在标本兼治上下功夫、见成效
克服形式主义，必须抓住重难点问题，标本兼治。首先，要把克服官僚主义作风作为突破口。工作中的形式主义往往都借助官僚主义而滋生蔓延，是投官僚主义所好的具体表现。其次，要把反对个人主义作为关键。形式主义是一种恶劣的投机行为，是个人主义、名利思想的极端表现。弄虚作假的人得到肯定，形式主义必然盛行，真抓实干的人得到重用，形式主义必然销声匿迹。第三，要加强引导和舆论监督，扶正祛邪。大力
9 倡导讲实情、办实事、重实效，严肃处理弄虚作假、欺上瞒下的单位和个人。
反对形式主义，并非完全不要形式，因为内容必须通过一定的形式才能表现出来。无疑，思想政治工作要“活”，“活”必须以求实为基，以落实为本，绝不能“活”得脱离实际，流于形式，有名无实。
(审稿 季仲新)
来源：百度作者：佚名日期：10-04-22
土地使用权出让合同常纠纷的主要表现形式
土地使用权出让属于土地的一级市场，这一市场在我国的建立和发展也就是十几年的时间。这一过程也正是我国由计划经济向市场经济过渡的过程。理论上的不成熟、观念上的争论、立法上的滞后、管理上的混乱、实务操作的不规范、市场机制的不健全等多方面的原因，导致了土地一级市场的混乱和无序，并产生了大量的纠纷和诉讼。不过在司法实务的层面，因土地使用权出让合同的纠纷而起诉到法院的案件较之土地
二、三级市场发生的诉讼案件要少得多。这是由于土地使用权出让带有极强的行政管理色彩，甚至出让合同本身也具有行政合同的属性。因此许多纠纷是通过行政管理程序而非司法程序解决的。但无论是行政程序还是司法程序，对因土地使用权出让合同发生的纠纷，处理难度更大、情况更复杂，其纠纷的表现形式也呈现出多样化和复杂化的特点。常见的纠纷有如下：
1、因土地出让合同的效力引发的纠纷
土地使用权出让合同本身是有效还是无效的问题，不仅是常常引发争议，为此形成纠纷和诉讼，而且合同效力的争议往往也是引发出让合同履行方面纠纷的诱因。一个程序规范、内容合法的土地使用权出让合同，不仅可以得到法律上的承认，而且其履行也能得到法律的保障，从而有效地避免合同当事人的毁约和违约行为，使合同得到顺利地履行。一些效力存在争议的出让合同，往往是出让程序和合同内容存在瑕疵，由此导致合同履行的困难。比如因未履行土地出让的前置审批手续，而使后续的规划、建设手续无法办理，导致工程无法开发建设。同时，程序和内容上的瑕疵，也给了当事人违约的理由和机会，当一方因自身的原因或无力履约时，往往通过找出合同程序和内容上的违法之外，请求确认出让合同无效，从而摆脱自己应当承担的违约责任。此时，出让合同的效力就成为纠纷的焦点。
按照《司法解释》的规定，常见的无效合同或部分无效合同的情形主要有两种：(1)因土地使用权出让合同出让主体不符合法律规定而无效。按照法律规定，土地使用权出让合同的出让方主体只能是市、县人民政府土地管理部门，如果在2005年8月1日以后仍以各类开发区管理委员会的名义签订国有土地使用权出让合同，就应当被认定为无效，而此前以开发区管理委员会名义签订的国有土地使用权出让合同在，如果在起诉前没有得到政府土地管理部门的追认，也会被认定为无效合同。(2)经市、县人民政府同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，则该价格条款可被认定无效。需要指出的是《司法解释》所列的两种无效情形仅此两种别无其他。如果有证据表明土地使用权出让合同的签订或其内容有《合同法》第52条规定的五种情形之一，即“(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”此时，仍可以确认土地使用权出让合同无效。另外，合同标的本身不合法也可以导致合同无效。比如在实践中经常发生的将未办妥土地征用或农转用手续的集体土
地非法无效。比如在实践中经常发生的将未办妥土地征用或农转用手续的集体土地非法出让，其土地使用权出让合同，就会因为出让标的不符合法律规定而被认定无效。
另外应该注意的是，按照有关法律和以往的司法审判实践，以前因未办理出让批准手续而多被认定为无效的土地使用权出让合同，按现在《司法解释》的规定，则不被认定为无效合同，而是在因未办理批准手续而不能交付土地时，赋予受让方合同解除权。
2、因土地使用权出让方式选择引发的纠纷 按照《城市房地产管理法》等有关法律、法规和政府规章的规定，国有土地使用权出让的方式主要有：协议、招标、拍卖和挂牌四种。具体采用何种出让方式，其决定权一直掌握在政府土地管理部门手中。特别是2002年7月1日，国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》(11号令)之前，政府土地管理部门更是利用对一级土地市场土地供应的绝对垄断特权，对于土地出让方式的选择随心所欲。不管就某幅土地潜在用地意向者有多少，政府土地管理部门最热衷、最惯用的出让方式就是一对一的协议出让。那时由于对政府采用协议方式出让经营性土地使用权还没有禁止性规定，因此本来有机会获得平等竞价机会的用地意向者也没有机会和理由对此提异议。现在11号令已明确规定：“商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。”其他用途的土地“供应计划公布后，同一宗地有两个以上意向用地者的，也应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让。”按照这些规定，如果政府土地主管部门应当采用招标、拍卖、挂牌方式出让国有土地，但其仍然采用协议方式，并因此而剥夺了其他潜在用地意向者平等参与竞买的权利，则任何潜在用地者均可提出异议。事实上，无论是11号令出台前还是出台后，因政府土地管理部门暗箱操作，而失去机会的用地意向者提出异议引发争议的不在少数，只不过为此向人民法院提起诉讼的还不多，大多是通过行政程序寻求解决办法。
关于潜在用地者是否享有诉权的问题，理论界和实务界均在争论，笔者持肯定的意见。因为这种出让方式剥夺了潜在用地者的公平竞买权，其出让结果也必然损害了其期得利益。这种出让行为与潜在用地者也有法律上的利害关系。只不过这种纠纷引发的多为行政诉讼。
3、因不公平竞买(卖)行为引发的纠纷
采用招标、拍卖或挂牌的方式出让国有土地使用权也并不一定就能解决所有问题，市场化也不是包医百病的灵丹妙药。尤其是在我们实行市场经济的初级阶段，市场化的法律制度还没有完全建立起来的情况下，公开的竞买方式也有漏洞。从2002年开始由国家强力推行的出让国有经营性土地使用权的招拍挂方式在实践中也屡出问题。比如在招标拍卖过程中常见的“串通投票”、“陪标”、“陪拍”等等行为，投标人或竞买人为了既达到法定投标和竞买人数，又能保证自己低价成交，拉上几个公司假投标、假报价。这种陪标和陪拍方式已非个别现象，在一些地方已成了业内行规：“这次你陪我，下次我陪你。”还有招标时，招标人和投标人恶意串通，采用“黑白合同”等方式“高价中标，低标成效”，从而既在表面上符合了法定形式，又能在排挤掉其他投标人后，使开标前内定的中标人低价中标。再有为抬高出让价格，而恶意加价，哄抬报价的行为，采用人为抬高竞买资格门槛，限制潜在竞争对手，以保证特定的竞买人中标和成交的手段也是很常见的。以上不公平的竞买行为，不仅使参与竞买的其他竞买者失去了平等竞争的机会，丧失了有希望获得的经济利益，而且管种虚假的招、拍、挂还
会给他们造成直接的经济损失。按照法律规定，这种以排挤其他竞争对手为目的的虚假的、不公平的招标、拍卖、挂牌出让行为就属于以“合法形式掩盖非法目的”和“恶意串通损害第三人利益”的行为，有关当事人不仅有权要求确认竞买行为无效，而且可以要求有过错的当事人赔偿损失。
4、随意废标、撤拍、撤牌，不按规定签订土地使用权出让合同引发的纠纷
作为投标人或竞买人，一般在投标或竞买之前都要交纳一笔数额不低的投标或竞买保证金，如果在中标后或竞买成交后不按规定的时间签订正式的土地使用权出让合同，则所交保证金就会被出让方没收。因此，发生投标人废标或成交后不签订正式合同的情形很少。相反，经常以种种理由废标或中途撤拍、撤牌或拒绝签订正式合同的往往是作为出让方的政府土地管理部门。实践中，出让方中途停拍、撤牌或不按规定签约的主要原因大多是因为最后的中标人或成交人不是他们所期望的。此时他们经常可以找到废标、撤拍、撤牌和拒绝签约的借口，除了未获有批准权的政府批准外，更多的借口是通过找出受让人主体资质、申报文件以及程序上的瑕疵达到目的。土地的闲置除了炒卖的原因外，市场的因素更大些，当房地产市场处于低潮时会发生闲置(20世纪90年代初我国第一次房地产市场的低潮期，全国各地，尤其是沿海的一些开放城市，就出现了大量的闲置土地和烂尾工程)，但在房地产市场处于高潮时，也容易发生土地的闲置，这种闲置主要是一些为追逐超额利润的开发商囤积居奇，取得土地后圈而不建，哄抬房价，坐等土地升值造成的。
土地闲置纠纷多，处理难度也大。经常发生的争议就是：第一，何为土地闲置?何为未动工开发?法律对此均无明确的定义和解释。那么对土地进行了初步的整理，建起了围墙或打好了地基就停工算不算闲置?有些地方规定，开工后又停工超过一定期限的也认为是闲置土地。但毕竟只是地方性规定，其效力级别太低，法院审理案件时一般不作为依据。第二，土地闲置的原因是什么?是政府责任还是开发商责任?当政府欲追究开发商的闲置责任时，开发商最常见的抗辩理由就是：未动工开发是因政府交付的土地不符合条件(比如未完成“三通一平”等)或者有关审批手续不完善等。因此，土地闲置纠纷在实际审理时也存在较大难度。
7、擅自改变土地用途和使用条件引发的纠纷
我国实行严格的土地用途管制制度，土地用途一经确定，未经法定程序不准擅自变更。对此不仅法律有严格的规定，而且土地使用权出让合同也将这样的规定直接载入其中。除了明确规定土地用途外，有关土地使用条件，比如建设规模、容积率、建筑密度等规划内容列入土地使用权出让合同之中。但是，为追逐高额利润，实现土地利用价值的最大化，土地受让方常常改变或变相改变土地或变相改变土地用途和利用条件。比如将工业用地改为住宅用地;将住宅用地改为商业网点用地;或者通过提高容积率和建筑密度增加建筑面积等。因变更土地用途及使用条件而产生的纠纷在房地产开发领域也较为常见，在处理纠纷时，也有许多问题经常产生争议，比如什么叫用途改变?我国有关法律关于土地用途的划分仍然是粗线条的。例如规定的用途是住宅用地，但是在建设时开发商却将其建为既可以当住宅也可以当办公用房的商住两用写字楼，是不是改变了用途?同为商业用地，建宾馆和建商场均为商用，如果出让合同中明确规定是建宾馆，土地使用者却改为建商厦，是不是对土地用途的改变?此外，土地用途变更，土地出让金如何调整?等，也经常产生争议。现在《司法解释》已明
确赋予出让方在受让方擅自变更土地用途时的合同解除权，但对于土地用途变更到何种程度就可行使此项权利也会有争议。稍一变更出让方就可解除合同吗?
8、因收回土地使用权引发的纠纷
出让方可以收回土地使用权的法定情形主要有如下五种：一是未按照出让合同的约定支付土地使用权出让金的;二是未经出让方和规划主管部门同意擅自改变土地用途的;三是不按出让合同约定的期限动工开发，土地闲置超过两年的;四是土地使用权出让期限届满的;五是根据社会公共利益需要提前收回土地使用权的。实践中，因后两种原因收回土地使用权的情形目前还不多见。经常发生的因土地使用权收回而产生的纠纷主要是前三种原因引发的。要求收回土地使用权，就意味着要求解除土地使用权出让合同，而土地使用权一旦被收回，则给土地受让方带来的损失是巨大的。因此，围绕土地使用权收回的条件是否成就，违约原因、过错责任等展开的争议也非常大。
9、因出让方不按出让合同约定的时间和条件供地，不按约定颁发土地使用权证书引发的纠纷
作为土地使用权出让合同的出让方，其主要的合同义务就是按照约定向受让方提供土地，并在受让方付清土地出让金后及时颁发土地使用证书。但是，作为出让方，不按合同约定的条件和期限履行供地和发证义务的情形也是常见的。有时这种不履行义务的行为是由于在履约过程中双方发生争议或受让方有过错，但很多时候是因为政府履约过程中的强权心态，以及合同意识淡薄，履约责任心不强造成的。另外，在土地的一级市场，出让方所供应的土地一般均应是经初步整理的“熟地”，及所供应土地的“三通一平”或“五通一平”、“七通一平”等公共配套建设均由政府负责。但在土地供应过程中，出让方提供的土地往往达不到供地标准。所签订的土地使用权出让合同，有关供地标准的条款往往不够明确具体，日后在土地供应标准、验收，以及土地整理费用的承担上，也经常引发争议。
儿童线描画的基本常识
一、儿童线描画的一般知识
儿童线描画源于中国画法中的白描，是一种以线为最基本的表现手法的儿童绘画形式。在儿童线描画中，线条是最有生命力的因素。线是结构，线是骨骼，“形依线而立，色依线而明，神因线而传”。
儿童线描画其主要特点就是具有一定的写实性和较强的装饰性，与黑白装饰画有相似之处，但又有明显区别。就造型语言来说，儿童线描画以线为主，点、面为辅，而黑白装饰画是点、线、面的综合应用。
儿童线描画的工具很简便：纸，以质地细腻而坚实、洁白、不湮为宜;笔，可用钢笔、水笔、书法笔(或者将普通钢笔的笔尖加工使之稍弯曲一点，画线时可粗可细并用来进行适当的黑白处理)、铅笔(H型为宜);此外还要碳素墨水、橡皮、白色广告色(修改画稿用)。切记不可用直尺、圆规等辅助工具。
二、儿童线描画的教学目的
美术活动可以培养儿童的观察力、记忆力、想象力和创造力，使儿童借绘画表现抒发自己内心的意欲和情感，儿童线描画教学也是如此。
儿童线描画对启发儿童智慧，培养学习能力和习惯有很好的作用。喜欢线描画的儿童对学习语文很有帮助，记生字时，他们对字的形状与笔画看得准、记得清、写得好，这有赖于画画时观察力、记忆力、描写能力得锻炼。写作文时描写得具体生动、细致深入、层次清楚，这也有赖于画画时观察与思维之功。学习数学时理解能力也比较强，他们对事物多少、大小、长短、方圆等在画画时积累了很多感性认识。
三、儿童线描画的教学常规
一门课的教学成功与否，教与学的双向努力是关键，教师的思维导向左右着学生的理解、分析能力及素质的形成。
由于儿童线描画在认识物体和表现对象时有其特殊的要求，从而在教学过程中，如何正确地引导学生观察、分析、理解物体的形象及其规律，并将其准确、生动地描绘出来，便成了该课地重点。儿童线描画地家学常规是：基本技巧练习——分类练习——组合构图练习。
1、基本技巧练习——线的练习
线是线描画最基本的造型语言，线条练习是线描画的基础。对初学者来说，画线能力的获得确需严谨的训练过程，基本线条练习必需下大功夫。初学者在进行线条练习时可能会画得歪歪扭扭、不太工整，而线描画是最讲究线条的整齐工整，每一条线的衔接都要到位。
在进行线条练习中，应注意以下几个问题：
(1)初学者一定要进行反复地练习，只要持之以恒，定能收到满意效果。
(2)在具体的练习用线时，注意千万不能描和涂，行笔要沉稳，不能浮滑，一笔中途不要犹豫、不要停留，画出来的线条要流畅如白云流水。
(3)练习各式各样的线条(直、曲、弧、折、不规则)排列，注意线的平行，用笔均匀，用力要稳，线条之间距离要相等。
(4)长时间的线条练习，学生会觉得枯燥乏味，教师引导学生练习时，需注意采用灵活多变的训练方法。诸如：在不同基本形中进行线条排列练习;在具体小画面中进行线条排列练习;通过比赛活动进行线条排列练习等等，调动学生的积极性，提高学生的兴趣。
2、分类练习
少年儿童的表现欲望时极其强烈的，在他们眼里，缤纷的世界是那么美好，大自然是那么的丰富多彩。一花一景，一人一物都是儿童描绘的对象。要画好线描画，必需辅导学生分门别类地进行小幅练习。花草、树木、建筑是线描画基本构成，常用于线描画地背景;各种昆虫和常见地动物是线描画经常选用地题材;人物是线描画地主题。
在进行分类练习时注意与写生结合起来，通过自己的实际观察，抓住物体的外形特征，多积累感性认识，在不违背现实生活真实性的前提下，适当进行夸张、变形。
3、组合构图练习
在线描画技巧已基本熟练的情况下，可进行组合构图练习，在进行组合构图练习时必须从临摹开始，先临摹再写生，后进行命题创作。“临摹”时，体会它的情感表达方式，了解它的基本技法和造型特色;“变化”时，加入自己的意愿或作“加法”或作“减法”，作品既保留原作的特点又有了新的变异;“写生”时，要求儿童深入细致地观察，并利用线的疏密变化组织画面，但是要注意写生复杂景物时要有所取舍;“创作”时，既有自己的性格又不失儿童线描画的情趣。
四、儿童线描画的创作步骤
1、构思
儿童线描画创作一般有命题，在命题的形式下先考虑画面需要出现的内容，在脑海中安排好这些内容的位置，由于儿童线描画创作需要较长时间，一幅画一般需6～8课时完成。作画时，可先画主体，再画背景(先画人物，再画背景);也可以分区间进行小幅画画，最后组合成一幅完整的画面。
2、构图
根据构思的内容进行构图，用铅笔轻轻起草，勾画轮廓，注意抓住物体的外形特征。
3、填充
大轮廓画好后，直接用钢笔勾勒轮廓，刻画细节，填充各种基本线条和各种图案(如人物服饰等)，也可以进行黑白处理。填充线条时要根据物体的质感、肌理和色彩应用线条的粗细、疏密、方向、形状的变化来表现。
线描画有时会因为线条太多使得物体与物体之间混淆，层次不清，拥挤不堪，这时可进行适当的点或黑白处理(点点要随意，涂黑要匀称)。增添物体与物体之间的层次感，使画面疏密有致。
4、整理
整幅画完成后，再权衡一下形象特征是否准确，形象与实物是否吻合，布局、位置是否合理，形象的关系、虚实是否谐调等，进行必要的修改，值得注意的是：
(1)完成之后不要急于擦去铅笔轮廓线，尤其是碳素墨水，好像干了，其实没有完全干透，橡皮一擦，很容易弄污画面。
(2)对“偶发现象”的处理，要引导学生敞开联想。墨水若不小心沾到画面上留下痕迹，引导学生展开想象的翅膀，创造、描绘出一只昆虫或一朵小花等形象，使画面更生动、更自然。
五、学习儿童线描画的关键
1、多观察
线描画是表现儿童生活的丰富画卷，画面上经常出现各种动物、植物、人物、建筑及其它种种道具，这就要求学生多观察、多积累感性认识，这样在作画时就会下笔如有神。
2、多练习
因为线描画讲究画面疏密有致、线条整齐，一切内容的基本元素都有线条，并且多是各种线条的平行组合，只有多练习才能达到熟能生巧的地步。
3、多想象
同样是树干，可以有不同的形状，而填充树干时可以有不同图案、线条组合、黑白处理，这就要求学画者多动脑、多想象，充分发挥自己的个性、创造性，这是一种乐趣无穷的练习。
4、有耐心
一幅儿童线描画，可能会有成千上万的线条，一笔一画，都要细致勾勒，这就要求学生有高度的耐心和毅力坚持下去，相信不仅画技会不断提高，学生的耐心和毅力也会增强。 总而言之，辅导孩子们创作线描画首先要培养他们胆大心细，一丝不苟的好习惯，可以从简单到复杂，先小幅后大幅。表现内容从少到多，先临摹、写生后创作，由此保持儿童天真、质朴、夸张、变形和极富想象力的艺术风格，不断提高儿童线描画的能力。
总结：儿童线描画是用点、线和面结合绘画的一种表现形式，是产生黑白画面的一种效果。 儿童线描画常用的工具就是：铅笔、油性记号笔、钢笔、炭笔等等，线描画所用的工具并不是和复杂，黑白画的表现也非常的有趣，所以在画线描画时孩子都特别的兴奋和喜爱!
我们在来创作线描画时主要是把点、线、面结合运用好了就没问题了。画面中注意线条的大小、疏密关系的对比运用，不同线条的用法，比如(直线、曲线、折线、波浪线......)点的大小，面的的表现(圆形的面、三角形的面、梯形的面、长方形的面......)，只要是这些关系运用好了，画面的效果就会有层次感了!
线描画落笔要大胆，利索。这样你才会创作出自然、生动的线描画来!
点线面的组合
各种各样的线以及组合
利用点线面完成的兔子作品
以线描为主线，分以下几方面来进行训练：
1、 平面线描画
2、 装饰线描画
3、 线描写生
4、 创意线描画
5、 线描和色彩的结合
形式主义：
1、没有长远眼光，没有大局观念，在出思路、做决策、抓落实过程中，只算小账，不顾全局
2、在急难险重任务面前不敢打头阵、不敢当尖兵
3、疲于应付，捏造数字，降低工作标准
4、口号喊得震天响，实际工作一团糟
5、版面多、标语多、打扫卫生多，就是工作成绩少，解决群众反映的问题少，带领群众干事创业致富的能力少
6、搞面子工程，只做地上文章，不做地下文章
7、顾及面子，自我批评多，相互批评少，浮光掠影，没有深度
8、不能适应新形势的要求，不思进取，工作上没方法，甚至把不懂、不会当借口，推卸工作责任
9、只讲原则，不讲灵活，死板硬套
10、下基层工作、调研浮光掠影、走马观花，只与村干部见面，不与群众接触
官僚主义：
1、态度冷漠，不负责不作为，推诿扯皮，效率低下
2、服务意识淡薄，说官话、打官腔
3、在位不在岗，群众办事跑几趟找不着人
4、工作方法简单，作风粗暴，接待群众不热情，服务群众不主动，脸难看、事难办、话难听
5、选人用人方面不能够充分发扬民主，有违背群众意愿的现象
6、接待来访群众，尤其是对待信访老户时，缺乏耐心，不讲方法，甚至激化矛盾
7、蹲点不入村，驻村不入户，直接面对群众少，听取群众意见少
8、工作虚于应付，对群众反映的问题“一哄二拖三唬”
9、责任心不强，认为多一事不如少一事，不敢触及矛盾，不愿解决难题
10、怕得罪人，不敢动真碰硬
11、处事不讲原则，拉拉扯扯、吹吹拍拍，划小圈子、搞小团体，为人八面玲珑，处处投机钻营
享乐主义：
1、安于现状、贪图享受，缺乏忧患意识和开拓精神
2、奉行及时行乐的人生哲学，背离艰苦朴素的生活作风
3、追求物质享受，情趣低俗，追求潮流
4、上班不见人，值班不在岗，纪律松散
5、不了解政策、不钻研业务，对问题理不清、说不明、处理不好
6、上班时间玩手机、打游戏、聊天、网购
7、把个人利益放在高于一切的位臵，工作多干一点就觉得吃亏，待遇稍差一点就满腹牢骚
8、调整岗位挑肥拣瘦，稍不如意就发牢骚，工作消极
9、不求过得硬、只求过得去，不求有功、但求无过
10、消极怠工，不想事、不干事、图清闲
11、上班来得晚，下班走得早 奢靡之风：
1、勤俭节约观念不强，单位灯长明、水长流、电脑长期不关机
2、公车私用
3、婚丧嫁娶，大操大办
4、超标准接待
5、以公务灶名义安排不属于公务范畴的接待
6、到营业性食堂就餐现象
7、借工作关系增进“友谊”，今天我请你，明天你请我，消费档次越来越高，宴请范围越来越大
8、公款报销个人费用
9、追求物质享受，放松自我约束，视俭朴为寒酸、把奢侈当气派，丧失原则
10、以权谋私、生活腐化
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