固有民法探究论文

摘要：随着我国法治建设工作的不断推进和社会经济发展的需要，我国民法观念与市场经济相关的法律制度存在紧密的联系，市场经济的自由竞争与民法中的自由平等观念相吻合，但是有关市场经济制度的规定笼统模糊，加上民法观念的抽象性等问题，传统的民法观念已经不能够适应保护我国社会主义市场经济主体发展的需要，逐渐显露出一些弊端和内容规定不足的问题。今天小编给大家找来了《固有民法探究论文 (精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

固有民法探究论文 篇1：

基于翻转课堂的民法启发式案例教学研究

[摘 要] 傳统的民法课堂案例教学在现代信息多元化的背景下受到冲击，基于翻转课堂民法启发式案例教学对民法教学模式从教学内容、学生学习小组、课堂实践等方面进行再设计，推动民法课堂的高质量发展。另外，基于翻转课堂民法启发式案例教学的具体应用成效从教学效果、学生学习情况、教师民法专业发展情况三方面进行评价，展望未来发展方向，推动民法教学改革与创新。

[关 键 词] 翻转课堂;民法;启发式案例教学

一、翻转课堂与传统课堂的对比

传统民法教学以教师讲授为主，教师根据民法相关知识点的难易程度，结合法律职业资格考试考点的变化区分基础知识点及重难点，对课堂教学进行设计。课堂上，教师对基础知识点进行简单讲解，对重难点及法律职业资格考试的高频考点则采用精讲的模式，有时会邀请学生回答问题以测试知识点的掌握程度。这种传统的民法教学模式倾向于以教师为主，教师根据自己认定的知识点分布体系进行课堂讲授，忽略了学生的知识需求，使学生在课堂上只能被动接受知识点，教学效果尚需进一步改进。

随着“互联网+”时代的到来，学生的信息获取渠道日渐多样化，有些知识点学生已经通过网络或其他方式掌握，教师其实无需对学生已经了解的内容再花时间进行讲授，了解学生的知识需求及学生对知识点的掌握程度，提高课堂教学质量与效率成为教学改革的重点。翻转课堂与传统教学相比优势明显，以学生为主，通过课前预习、课前测试的方式督促学生学习、了解学生对知识点的掌握程度，课堂上针对学生不了解或把握不到位的知识点进行精讲，并适当围绕该知识点抛出问题，启发学生进一步思考，拓展该知识点的深度和广度。此种教学模式节约课堂时间，促使学生参与课堂教学，最终实现教学目标，受到教师与学生的青睐。

二、翻转课堂与民法启发式案例教学的有机结合

(一)翻转课堂与民法启发式案例教学理念的契合

民法启发式案例教学是以学生为主，通过最高院指导案例、司法典型案例、社会热点案例等实现理论与实践的对接，学生在课前、课中、课后参与案例讨论，通过对个案或类案的研究，解读民事法律适用规则，发现裁判规律，补足法律漏洞，养成裁判思维。民法作为一门实践性的应用学科，实施启发式案例教学，有助于学生领会法条含义、理解具体法律关系和掌握案例分析技巧，激发学生的学习热情，培养法学学生参与司法实践后分析问题和解决问题的能力，从而提高学生的综合素质。

民法启发式案例教学与翻转课堂的教学模式在教学理念上是契合的，都强调以学生为主，挖掘学生参与课前、课中、课后学习的潜能，以达成教学目标。教师精心选取典型案例，根据不同的教学目标，蕴含基础知识点的案例用于学生课前预习，增加学生对知识点的关注度;富含重难点的案例用于学生课前自测，把握学生对知识点的掌握程度，课堂上教师针对学生的反馈情况调整课堂教学活动，建立高质量的课堂。

(二)翻转课堂——民法启发式案例教学的基本要求

1.对一线民法教师的要求

建立于翻转课堂基础上的民法启发式案例教学对一线民法教师提出了较高的要求。(1)熟练运用钉钉、腾讯会议、雨课堂等软件。开展线上、线下教学活动时，分不同情况使用签到、课前预习、课后作业、在线测试、教学互动、弹幕、投稿、投屏、学业预警、优秀学生表彰等功能，激励学生，丰富教学活动。(2)精致解构民法知识体系。区分基础知识、重点、难点设计案例，制作微课用于学生学习及小组讨论。(3)时刻关注热点社会事件、司法案例、学术前沿问题。持续更新案例，提炼思政元素，重新制作微课及教学课件，避免学生对固有微课案例疲倦，保持学生对课堂的关注度。(4)对课堂教学时间及氛围的把控。教师引导学生案例讨论时间及方向，避免课堂陷入无休止的辩论，争取在有限的课堂教学时间内高效实现教学目标。(5)重新设计课程评价体系。因学生需要花费大量时间在教师看不见的地方对案例分析、讨论，所以教师需要设计一套科学、合理的课程评价体系反馈学生学习情况。有效的评价机制能够激发学生的学习动力，推动教学改革。

2.对学生自主学习的要求

基于翻转课堂的民法启发式案例教学，需要学生对民法投入较多的时间和精力，积极参与线下学习，反馈学习情况，化被动为主动，改变以往被动等待上课的局面。学生通过建立学习小组完成案例分析、讨论活动，需要熟练掌握办公软件用于课堂汇报，同时也要处理好和其他同学的人际关系。

3.对学校的要求

基于翻转课堂的民法启发式案例教学建设离不开学校的支持，学校网络教学平台能够为其提供发展空间，不断优化网络教学平台，实现对学生在线测试、在线讨论、案例实训、课后作业、试卷库等线上教学活动的技术支持。另外，学校进一步扩展实习基地，为学生获取司法实训提供机会。

三、基于翻转课堂的民法启发式案例教学的具体应用

(一)民法教学内容的总体规划

1.基础知识的学习

首先，导入民法基础知识点思维导图，明晰知识点之间的逻辑关系;其次，微课中抛出问题，用生动的案例和故事简单介绍知识点的基本内涵，启发学生深度思考;最后，注意微课案例中思政元素的映射与融入，引起学生情感的共鸣。

2.重难点的學习

针对民法每一章节重难点问题设计案例，运用场景化理论，开展辩论赛或模拟法庭，学生以原告、被告、法官不同身份分析案例，模拟证据，归纳争议焦点，展开讨论及辩论，理论应用于实践。

3.民法前沿问题讨论

发布社会热点案例，设置不同角度的思考方向，学生对民法前沿学术问题进行探讨，包括其他国家及地区对此问题的研究状况、我国对此问题的立法、学理研究状况评述，进行制度设计，提出可行性建议。

4.案例模拟训练

设置小案例，结合法律职业资格考试民法真题题型，学生线上测试，提出疑问，教师观察全体学生的训练情况，参与线上讨论及答疑。

5.案例实训

学生到司法部门实习、参与法律援助中心，接触真实案件，以请求权为基础进行民事法律关系分析，确认民事主体权利、义务、民事责任，解决民事纠纷。

(二)民法学习小组的组建及学习内容的规划

学生自由组成学习小组，学习小组组长负责具体分工，线上或线下学习讨论，具体如下：(1)个人自主学习，学生带着案例中的疑问进入基础知识的学习，归纳不懂的问题;(2)线上、线下分组讨论，针对涉及重难点的案例变换不同身份角色进行深度分析及讨论;针对涉及民法前沿问题案例进行延伸和拓展讨论;(3)线上案例模拟测试，全体学生进行民法案例模拟测试，小组评分，建立错题库;(4)参与案例实训，接触真实案件，实现理论与实践的对接。

(三)民法课堂教学实践

课堂上，学生就民法基础知识、重点、难点问题提问，教师进行答疑。学生代表发言，PPT演示及讲述展现本小组对案例的逻辑研究情况，其他学习小组可随时提问，对该案例进行再讨论，教师最终进行总体评价。

(四)课程总结

教师QQ发送在线填写文档，学生就学习方法、小组讨论模式、学习体会、课程评价体系等进行反馈;教师结合教学情况进行课程总结，为持续优化教学效果提供方向。

(五)课程考核

1.课堂评价(50%)

(1)线下学生微课预习：学生自评(10%)。

(2)线下学习小组案例讨论：学习小组成员互评，取平均成绩(10%)。

(3)线上案例模拟测试：组员由学习小组组长评分，学习小组组长由其他学习小组组长评分(10%)。

(4)案例实训：学习小组成员互评，取平均成绩(10%)。

(5)课堂案例汇报：学生评委评分(10%)。

2.课程作业(50%)

根据民法案例实训中接触的真实案件，提炼具有理论研究价值和司法实践意义的民法选题，撰写课程论文。

四、基于翻转课堂的民法启发式案例教学应用成效及发展方向

(一)基于翻转课堂的民法启发式案例教学应用成效

1.民法教学课堂效果的评价

相较于传统课堂民法案例教学，基于翻转课堂的民法启发式案例教学重构教学目标，实现以学生为主的教学目标;教学模式改变以往“填鸭式”教育，线上、线下案例分析、讨论，增强师生互动;教学任务完成过程中驱动性、趣味性更强;教学案例投射民法基础理论、社会热点事件、学科前沿问题，内容丰富，层次多元。

2.学生学习情况评价

基于翻转课堂的民法启发式案例教学课堂应用过程中，通过课前民法基础知识的预习，使学生具备学习民法知识点的基本知识储备;通过场景化实践研究，运用角色扮演方式对典型案例进行探讨，激发学生学习民法的兴趣，为开展课堂教学活动及拓展民法相关知识点的深度和广度奠定基础。

3.教师民法专业发展情况评价

教学相长，实施基于翻转课堂的民法启发式案例教学，教师受益颇丰。教师不断对比选择恰当的案例，反复揣摩案例内容，思考民法法条的内涵及司法适用，提升教师的学术素养;课堂教学活动的预演、实践、反思及学生的互动交流，提高教师民法课堂管理能力。

(二)基于翻转课堂的民法启发式案例教学发展方向

从基于翻转课堂的民法启发式案例教学的应用成效来看，在今后的民法教学中还需要进一步落实以学生为主的教学目标，创新民法启发式案例教学方法，改革民法课程考核方式，体现激励机制，通过教学改革促进学习革命;其次，基于翻转课堂的民法启发式案例教学活动中，教师积极探索智慧教育新形态，实现民法启发式案例呈现的多样化，使现代化信息技术服务于民法教学;最后，发挥团队力量，联合民法课程组教师集中研讨案例，撰写案例，形成案例库，丰富教学素材，推动民法教学改革与创新。

参考文献：

[1]周丽.基于翻转课堂的法学专业教学模式探究[J].吉林教育，2015(8).

[2]温培财.翻转课堂教学模式在高职法学专业教学改革中的运用与思考[J].法制与社会，2019(8).

[3]廉霄.案例教学法在民法学教学中的应用模式及改进[J].黑河学院学报，2019(7).

编辑 司 楠

作者：冯亚雯

固有民法探究论文 篇2：

民法观念与市场经济

摘 要：随着我国法治建设工作的不断推进和社会经济发展的需要，我国民法观念与市场经济相关的法律制度存在紧密的联系，市场经济的自由竞争与民法中的自由平等观念相吻合，但是有关市场经济制度的规定笼统模糊，加上民法观念的抽象性等问题，传统的民法观念已经不能够适应保护我国社会主义市场经济主体发展的需要，逐渐显露出一些弊端和内容规定不足的问题。因而加强对我国市场经济的民法观念法律制度保护体系的深入探究，具有十分重要的现实意义。这样能够提升我国市场经济下民法观念规制水平，市场经济下的当事人应当不断规范自己的民事法律行为，实现我国市场经济中民法观念对民事权利主体起到保驾护航的目标。

关键词：市场经济;民法观念;策略

近些年来，随着信息时代的到来和我国市场经济的蓬勃发展，尤其是市场经济中一些民事纠纷的不断增多，使得市场经济下民法观念的功能价值没有得到充分地肯定。由于市场经济下民法观念的相关法律制度在我国的民事法律规定中没有得到完整而详细的规定，加之我国法律对市场经济主体相关法律制度的规定过于笼统且缺乏具体的操作细则和充分的理论研究，使得我国传统的民法观念已经无法适应快速增长的市场经济发展需要。市场经济的随意性和较大的风险性以及民法观念的主观性与抽象性使得我国社会主义市场经济体系下侵害民事主体权益情形的日益复杂化，使得司法实践中的一些案例已经脱离了传统的民法观念的法律制度保护框架，引起了社会界和法律界的广泛关注和激烈讨论。

一、民法观念与市场经济的相关概述

随着市场经济的形式多种多样以及互联网技术的不断发展，使得一些新型的通过网络进行市场经济活动的形式也流行起来。在司法实践中市场经济主体主要依靠一些传统的符合公序良俗的民法观念来约束市场的主体双方。[1]比如，在借贷关系中，借条或打欠条成为了充当借贷行为的主要凭证，而由于借条与欠条形式的多样化和不规范化，使得法院在审理市场经济纠纷时，证据的审查和认定，双方之间的笔误等常常导致市场经济纠纷的当事人之间的合法权益得不到有效的保障。借条与欠条与我国合同法上的借贷合同存在较大的差异，不具有规范的合同形式，使得其在法律效果上不同于合同行为，因而仅靠传统的民法观念进行观念上约束与规制，不利于实现对当事人的合法利益进行有效保护。民法观念要求市场主体不扰乱社会公共秩序，不违反我国法律的相关规定、不侵害他人的合法利益即可。市场主体的双方当事人应当充分考虑交易主体的能力和信用度，要核实对方的身份和资金用途。如果出现违法的市场交易行为最后所导致的法律后果不被法律所保护。市场主体不仅不能通过法律的救济途径得到合法权益的保护，相反还会受到法律的制裁。民法观念是指导意思自治行为的一种思想，市场主体双方基于合意资源处分自己的财产，如果一方的意思自治有瑕疵，比如因欺诈、胁迫或者乘人之危而处分财产的，那么这种民事法律行为归于无效。这些都是民法观念对市场主体行为方面的约束。

二、民法观念对市场经济的引导作用

民法观念对市场经济发展过程中各项经济交易活动具有无形的指导作用，民法观念中的自由平等理念与市场经济的自由平等交易原则相吻合，民法观念所指向的行为产生的法律后果受到相关法律制度的制约，受我国相关法律保护。因而，民法观念是一种法律现象，而市场经济是一种经济现象。随着社会主义市场经济的飞速发展，民法观念对我国传统的市场经济规章制度具有很好地补充作用，能够对社会发挥出积极的救助与引导作用。由于中国的资本市场面临着国际金融资本转移的重大机遇，现阶段中国资本市场的产业经济结构也存在产业基础薄弱、市场监管体系欠发达的问题，因而，构建完善的民法观念市场引导机制，提升市场交易主体的整体诚信能力，这有利于中国资本市场在重大机遇下合理利用资金资源，提升中国资本市场的产业重组效率，也有利于增强中国资本市场应对全球经济失衡的能力。[2]民法观念的确立对引导中国资本市场下的产业结构朝着开放型的资本项目发展，使得中国资本市场能够牢牢抓住发展机遇至关重要，有利于促进我国市场经济的平衡、稳定、安全发展。加上民法观念有利于实现我国资本市场的多元化发展，具有简便灵活的融资手续操作手段。

三、市场经济对民法观念的制约与影响

物质决定意识，经济制度决定上层建筑的哲学理论告诉我们，市场经济的发展决定民法观念的不断变化与创新，随着经济发展形式的日益多样化、复杂化，传统的民法观念已经无法适应经济发展的需要，市场经济资金随需随借的优点能够有效解决我国金融机构信贷资金不充足的问题，能够适应社会主义市场经济发展的需要，十分有利于中小企业快速实现短期资金的周转。这使得我国民法观念在注重平等自由的前提下，还应当追求效率，市场经济中担保形式的多元化、灵活化，提升了市场资金的整体利用率，也增加了市场经济主体资金来源的取得渠道。为市场经济中企业的发展提供了有效的先进的理念引导，一方面解决了市场资源闲置的问题，另一方面促进了我国民法观念在市场经济中的深入引导，弥补了政府宏观调控给市场经济发展带来的不利影响。我国现阶段民法观念受市场经济发展程度的制约，与此相关的立法现状不是很乐观，尽管我国最高院出台了相当多的有关市场经济规范的相关司法解释，但其滞后性和局限性使得其与日益变化的市场经济发展步伐总是存在一定的差距。

四、结语

综上所述，实践中我国民法理念与市场经济的相互融合作用还没有得到充分的发挥。虽然民法观念缺乏可操作性，相关的民事法律本身也存在固有的局限性，因而需要我们拥有开放的心态和衡平的精神平衡复杂的市场经济主体利益与各种权利义务关系。我国市场经济法律体系的完善需要在我国未来的民法观念引导中平衡协调权利主体与义务主体之间行使权利过程中可能相互冲突的因素。本研究通过探讨民法观念与市场经济的相关问题，详细探讨了市场经济与民法观念之间的相互作用问题。笔者认为对市场经济法律体系的完善离不开民法观念无形的指导，有效处理好两者之间的关系这不仅有利于统筹兼顾权利人与义務人之间的利益，还有利于实现社会公正、公平正义等多重价值目标，促进我国市场经济的稳定性发展。

参考文献：

[1]蔡宏伟.浅析我国民法观念与市场经济的关系问题研究[J].南京理工大学学报(社会科学版)，2015(2)：70-75.

[2]齐欣，于舒.浅谈我国民法理念的多元化问题[J].中国才智导刊，2013，(6)：69 -70.

作者简介：

刘荣(1992.8～)，男，贵州民族大学人文科技学院，法学专业。

作者：刘荣

固有民法探究论文 篇3：

论民法的本质

[摘 要]对民法本质的论述，学界众说纷纭，本文对各类学说进行评析扬弃的基础上，并通过民法的产生根源、发展历程及其定义去追根溯源，进而提出民法是私人法的本质。如果民法本质仅停留在私法的本质上，依然不够精确，因为民法的最终目的是人而非私，是彰显平等自由及独立意志的人法，是对人性的尊重和终极关怀，因此把民法的本质界定为私人法，更能突出人的主体地位。民法本质产生的人文经济基础是市民社会，市民社会是私法产生的根基，而权利本位则是民法本质的法律体现及实现方式，使民法私人的性质最终落到实处。

[关键词]民法本质;私人法;市民社会;权利本位

任何法律，没有一部能像民法那样离人是那么近，而且对人是那么的尊重，那样地把人真正地神圣化了。[1]从这个意义上而言，民法是人法，是权利保障法，是一切部门法的基础，宪法是根本法，而民法一定程度上也是根本法。

一、民法本质的不同学说评析

要深刻把握民法的整体思想、基本原则、具体内容，必须要厘清民法的本质。对于民法的本质，当今学界众说纷纭，有的认为民法是市民社会的法、私法、行为规范兼裁判规范、实体法;[2]有的认为民法是私法、市场经济法、市民社会基本法、权利法;[3]有的主张民法是市民社会法、私法、权利法;[4]有的主张民法为私法、权利法、文明法、实体法、任意法、国内法、行为规范兼裁判规范。[5]揭示事物的本质，不是对其表现特征和与其他事物共有特点的简单表述，而是抓住事物的固有属性及内在联系，并与其他事物区分开来。上述观点中涉及的民法某些本质很难经得住推敲。(1)像行为规范兼裁判规范、实体法、文明法、国内法是一国很多部门法都具有的一般特征，并没有揭示出民法的特有属性;(2)像权利法并非民法的本质，而是民法的本位，权利是市民实现价值的方式，是民法本质的法律表现特征;(3)其中民法是市民社会法仅是对民法语义上的简单重复，是现象而非本质，市民社会是民法本质的人文经济基础和现实来源;(4)至于民法是市场经济法仅仅突出了物的主体地位，而忽略了人的本性，市场经济只是手段，对人的最终关怀才是目的，民法是市民的大宪章，而绝非市场大宪章。市场经济是市民社会的物质组成部分，已涵盖在市民社会的概念中就像任意法已涵盖在私法概念中一样，因此无需单独列举。同时从常理而言，揭示一个事物的本质却罗列出诸多属性，现象具有多样性和不稳定性，但是本质应具有唯一性和稳定性，众多民法大家对于民法的本质，也仅仅采用堆砌的罗列法，则很难令人信服。根据上述分析，如果把民法的本质最终落脚到私法的话，依然不够精确，因为民法的最终目的是人而非私，是彰显平等自由及独立意志的人法，是对人性的尊重和终极关怀，因此把民法的本质界定为私人法，更能突出人的主体地位。

二、民法是私人法

(一)民法本质探究

要想进一步探讨民法的本质，首先要对民法进行追踪溯源，汉语中“民法”一词源于日本。日本民法典用的“民法”一词由法国民法典的droit civil翻译而来。droit civil一词源于罗马法的ius civile?熏对此通常译为“市民法”。[6]所谓罗马的市民就是罗马人，即罗马国家的人。当时的市民法虽然是诸法合体，刑民不分，但是市民法的主要内容是私法而非公法，市民法对各国影响最大的也是私法，同时，市民法一直以来都是罗马私法的同义语。自民法的起源得知，自始以来，市民法即注重人的因素，强调私的观念。其次从民法的发展史来看，从古罗马民法到现代民法，都始终以人的解放为核心，“人”的范围日益扩大，“人”的形式逐渐多样，罗马法上的人是自由人，奴隶除外;法国民法典中的人是全部自然人，即所有法国人;德国民法典中的人除了自然人，还延伸到了法人等拟制人;现代民法又把人的概念拓展到非法人团体。人在民法的历史沿革中，由爬行逐渐站立，从具体延伸到抽象，在民法领域所有的人不分贫贱高贵出身来源、包括企业团体等拟制人均以法人的面孔平等视人，都以平等的身份立于市民社会之中而享受做人的尊严，而这所有现象的背后，总有一个稳定不变的内在联系在支撑维持，这种内在联系的旨归便是人性的光辉。最后从我国《民法通则》的民法定义来看，民法是指调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。其中平等主体用语即把我国民法归于私法范畴;自然人、法人、其他组织的主体即把民法的主体限定在人的角度，充分突出了人的主体地位;调整对象明确为财产关系和人身关系，这也是市民社会基本生活在法律中的具体反映，而调整对象唯一的缺憾是人身关系置于财产关系之后，有学者解读为其是物大于人的观念，但究其根源，是我国民法典当时受到前苏联民法思想及马克思哲学唯物论的影响所致，但个中缺陷只是民法发展过程的不足，并非固有顽疾，随着改革历程的深入推进，实现人身关系与财产关系位置互换只是时间问题。整体而言，此种缺陷瑕不掩瑜，丝毫不影响民法作为人法的整体思想。无论对民法的起源探索，还是对民法改革历程的剖析，抑或对其定义的抽丝剥茧，民法背后的内在联系均指向私人的属性，因此把民法的本质限定为私人法较为合理。

(二)公私法划分标准

公法与私法的划分自罗马法以来就一直存在，查士丁尼在《法学总论》中就指出，法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法涉及个人利益。[7]公私法的划分标准至今，尽管无统一标准，但公私分离的理念早已深入人心，成为实务界和理论界一直以来的传统，其中最有代表性的观点有三种：

1.“利益说”，此种标准为乌尔比安首创，该种学说根据法律保护的是公共利益还是私人利益作为区分标准，凡以保护公共利益为目的的法律为公法，凡以保护私人利益为目的的法律为私法。但自19世纪末20世纪初，资本主义进入垄断国家以来，凯恩斯国家干预政策成为主流思想，传统的私法中渗入公法的因素，出现了私法公法化的现象，公共利益和私人利益往往交织一起，很难区分，此种分类标准也趋于衰落，像国家进行基础设施建设既涉及公共利益又涉及私人利益。反对“利益说”的人指出，作为私法的民法既维护个体利益，也维护社会公共利益，而作为公法的税法既维护公共利益，又维护私人利益。

2.“主体说”，该学说为德国学者耶律内克所倡导，并得到日本学者美浓部达吉的赞同，在法国也颇为流行。该学说认为，应当以参与法律关系的主体为标准来区分公私法。凡法律关系有一方是国家或国家授权的组织为公法，凡法律关系主体双方都是私人者为私法。但反对者认为，国家作为平等主体参与的民事活动则很难解释，像国家作为资产所有者(股东)参加的关系并非公法关系，因而主体说并不严密。

3.“权力说”也称为“隶属说”、“意思说”，此种观点为德国学者拉邦德倡导，他根据调整对象是隶属关系还是平等关系来区分公私法，凡规定权力服从关系的是公法，凡规定权利对等关系的是私法。该学说长期为学界通说，也被我国《民法通则》所借鉴。但有反对者认为，父母子女的关系是平等关系，应当由私法调整，但父母在行使监护权的过程中，却存在一定的隶属关系，可以要求未成年子女承担义务，限制其权利，根据隶属说父母与子女此种关系即属公法调整，显然不符合法理。同时在公法领域内，政府与市民之间是隶属关系，根据该学说应由公法调整，但在政府采购合同和行政合同关系中，双方是平等主体，却由私法调整，此种学说的漏洞也便暴露无疑。

每种学说都有其优缺点，而不能涵盖现实中繁杂各异的现象，众多学者把主体说和隶属说相互结合，可大致分清现实中的公法与私法。即凡调整国家机关之间，国家与公民之间公权关系的法为公法，凡调整公民之间以及国家与公民之间私权关系的法为私法。

三、民法本质的人文经济基础：市民社会

所谓市民社会，是相对于政治国家而言的，它是社会生产、交换、生活赖以存在的个人、组织及其相互间关系的总和。可以说，民法的本质是私人法，市民社会则是私人法的来源和基础，没有市民社会的存在，那么私人法无异于空中楼阁。市民社会作为私人法的摇篮，其发展历程也是人性寻求栖身之所的发展史，从其发展的艰难历程可窥见一斑。一是市民社会的萌芽阶段。现代民法发端于罗马法，从罗马社会开始，市民社会就日益培育出私人的生存空间和交换范围，不论是市民的人身关系，抑或财产关系均获得了法律上的保障和认可，但是这时的市民社会并不是和政治国家相对的私人社会，恰恰相反，其本身就代表着政治国家。二是市民社会的初始阶段。第一个把市民社会和政治国家做出区分的是黑格尔。他认为，市民社会是处于家庭和国家之间的一个必不可少的阶段。对于市民社会，存在着特殊原则和普遍原则，特殊原则是指市民社会中每一个人都以自身需要的满足为目的，“私人也即国家的市民，他们都把自身的利益作为自己的思想和行动目的，其他的一切对他来说都不存在”。普通原则是指每一个要满足自己的需要，又必须与他人发生联系，即要以他人为中介或手段，然而，当一个人以他人为中介或手段满足自己需要时，他同时也成了他人满足需要的中介或手段。换言之，每一个人在满足自己需要的同时也满足了他人，反之亦然。[8]在黑格尔那里，这两个原则就是“合理利己主义”原则，它是市民社会一切制度的基础。黑格尔的贡献在于把市民真正地从公权力独立出来，并自成一体，在私域的王国里充分显示人的内在个性，让私人性的私人光辉发挥到极致，市民社会从黑格尔笔下走向现实之日起，民法才具有真正意义上的私法内涵，此时的民法才算真正地站立起来并特立独行。三是市民社会的发展阶段。马克思在黑格尔市民理论的基础上进行了进一步的深化。马克思所谓的市民社会，是与政治社会相对应的，他认为，随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系，整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和，后者则是普遍的公共利益的总和。[9]马克思把社会整体结构分解为政治国家和市民社会，那么人便具有了双重属性，政治国家中的人称为公民，成员的品格是公法主体，利益的称谓是公益，调整的法律是公法。与此相对应的，市民社会中的人称为市民，成员的品格是私法主体，利益的称谓是私益，调整的法律是私法。政治国家强调的是行政命令和限制的行政决策，维护国家利益和公共秩序，是公法的存在基础;市民社会强调的是平等自由和双方的协商决策，维护的是个人私益和个体价值，是私法存在的基础。

四、民法本质的法律特征及实现方式：权利本位

民法的私法性质决定权利性质，而民法的私法性在法律上的直接表现即为权利本位，权利本位在法律上的具体体现即为授权性规范和任意性规范，授权性规范和任意性规范所折射出的私法理念即为私权神圣和意思自治，换句话说，权利本位的基本内容主要包括私权神圣和意思自治两大方面。私权神圣包含三层基本意义：(1)民法以充分创设和保障私权为己任，即私权本位;(2)任何私权均受法律之平等保护，具有神圣不可侵犯性，非依法律程序不受剥夺或限制;(3)人格权神圣和所有权神圣是私权神圣的重点。[10]相对应的，私权神圣在民法的表现包括以下三个方面：(1)民法以私权为本位，而非义务为本位;(2)民法的权利具有平等性和救济性;(3)民法调整的主要对象应是人身权和财产权两大部分。私权神圣是应然权利，民法规定是法定权利，只有通过意思自治并付诸之行动，权利才能真正的转化成实然权利，并最终满足人的某种需求。意思自治原则，又称私法自治原则，是民法主体在法律规定的范围内，按照自己的意志从事民事活动，管理自己的事务，创设自己的权利和义务，不受国家和他人的非法干涉。意思自治主要包含三层意思：(1)主体具有完全的权利能力和行为能力;(2)意志独立，意思表示真实;(3)不违反法律强行性规定。意思自治在民法上体现包括三个方面：(1)意思自治主体具有民法上的主体资格;(2)民事主体是在平等自愿的条件下进行意思表示和法律行为;(3)自主行使私权并维护自身利益的同时不得违反公共利益及他人合法权益，此要素主要是国家干预原则对意思自治规制的体现。

民法就是一部权利宣言书，民法就是人权宣言，人的权利就像知识产权法中企业的驰名商标一样作为民法的显著特征贯穿其始终。民法的本质——私人法的独特个性在民法中的鲜明体现也便在于人的权利，权利的进一步扩张和凸显也在一定程度上加深了民法本质的私有属性。(1)民法在总论中确立了平等、自愿、公平、诚实信用原则，为权利更好地实现提供了基本原则和行为导向。同时对权利主体资质的规定，也为民事活动的正常开展提供了前提，为人追求价值的理想披上了合法而平等的外衣。其中法律行为和代理在一定程度上让人的理想转化为行动，让权利进入市场，每个个体的人都在平等的视阈下完成私法赋予的神圣使命——意思自治。(2)民法的分则中规定了物权、债权、继承权、人身权等一系列关乎人的权利。物权的规定为物尽其用提供了可能，让财产自由流通提高了效率，人的权利也在物权的作用下布满了世界各个角落;债权使经济人的互通有无提供了可能，让利益的博弈和秩序的重组最终尘埃落定，剩下的就是理性地卖和理性地买及其对对方利益的尊重和法律的维护;继承权是对所有权的尊重，是对创造财产的鼓励和肯定，同时也是对亲权的法律守护;人身权是人之为人的根本，是人的因素在民法中的直接而重要的体现，民法的本质在一定程度上取决于人身权的规定。人身权涉及人的生命、健康、身体、肖像和荣誉，均是人所宝贵而珍视的私有权利，人身权的丧失意味着其他一切权力的归零，因此人身权是民事权利中所有权利之首。(3)民法的权利救济。民法是任意法，强调当事人的意思自治，双方的协议高于法律，出现矛盾纠纷以双方协商解决为主，但是双方无法自主解决的，必然要诉诸公权。公到极处则为私，私到极处即为公，因此强调公与私不能过于极端而应适度，否则事物会向相反的方向转化。民法的私性也是如此，过于强调民法的私性而排斥公法介入，必然导致民法向公法蜕变，与其如此，还不如适度引进公法，解决私法无法解决的问题，但前提是私法无法自主完成私力救济。民法的权利救济是为了更好地保障市民私权，把权利恢复到初始状态，让权利损害限制在最小限度。

把民法本质定位为私人法是与古罗马民法性质和现代民法属性一脉相承的，是民法使命和民法精神的题中之义，为民法私人属性的深化起到了推波助澜的作用，为人性价值的全面实现发挥了保驾护航的效能。这也正如胡光志先生所说的那样，民法是人类社会发展到一定阶段特别是在国家体制时期人性解放的成果，它承载着人性发展的崇高理性，它与民主宪政、科学技术一起构成了人类文明发展至今最光辉灿烂的三大瑰宝。

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责任编辑 宋桂祝

作者：满先进