法学基础知识论文

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第一篇：法学基础知识论文

论证据法学的理论基础

摘要：关于证据法学的理论基础问题，近年来学术界围绕旧说认识论展开了种种反思与捍卫，而认识论与价值论二者均存在着缺陷和不足。将二者并重更符合刑事司法的发展潮流。

关键词：证据法学;认识论;价值论;并重

在当代诉讼制度的体系中，证据制度无可争议地处于核心地位，而随着法制现代化和司法改革进程的推进，证据法学近年来日益繁荣，诉讼法学界对证据法学诸多问题的研究也在渐渐形成争鸣的态势，其中关于证据法学的理论基础问题作为证据法学的根本问题也愈加受到人们的关注，围绕着证据法学理论基础的旧说“认识论”展开了种种的反思与捍卫。作为一个前提性与根本性的问题，证据法学的理论基础有进一步明确的必要。

一、诸家之言

1.认识论。长期以来，这一学说占据着绝对的统治地位，近期学术界关于理论基础问题的探讨也主要是围绕该理论展开的，在各家争鸣的今天，仍有人坚持着这一理论，只是在程度上有所差异。其一是有人坚持“证据法学的理论基础主要是辩证唯物主义认识论”，并且坚持在诉讼中要达到客观真实[1];其二，有人主张要坚持辩证唯物主义认识论的原则性指导，但同时提出应该把法律真实作为刑事诉讼的证明任务和要求[2]。

2.价值论。该学说反对将认识论定为证据法学的理论基础，认为这是当今中国司法实践中存在的刑讯逼供及现代证据规则建立难等一系列问题的根源，认为“必须对此问题进行深刻的反思，将证据规则建立在形式理念和程序正义的基础之上”[3]。

3.二元论。该学说又可分为三种不同的主张。其一，统一并存说。有学者认为，“辩证唯物认识论与程序正义理论二者的对立统一 ，成为指导我们证据法学研究的理论基础。”[4]其二，补充说。该说认为，“应当指出，辩证唯物主义认识论与价值论是不矛盾的，两者存在着内在的联系。可见，在证据法的理论基础上，价值论应成为认识论的必要补充。”[5]其三， 还有学者认为 ,“认识论是证据法学的理论基础之一 ,追求客观真实是刑事诉讼的主要目标之一” ,“证据法的另一理论基础是法律价值及其平衡、选择理论”。[6]

以上关于此问题的三种学说目前在学界形成了争鸣的态势，各有其合理之处，对一些问题的理解也各有其见地，但也明显的不乏偏颇，对一些问题的论证也有所不足，有进一步研，究的必要。

二、对认识论及价值论之剖析

认识论长期以来作为我国证据法学的理论基础，对于我国立法和司法活动也起到过重要的指导作用。这一学说认为司法人员收集、审查证据以及运用证据认定案情的过程首先是一种认识活动，要受到认识规律的制约，认为刑事诉讼证明的目的即是达到诉讼的客观真实。

一般而言，在证据法学研究中，人们对人认识能力的看法来自恩格斯在《反杜林论》中的一段话：“一方面，人的思维的性质必然被看作是绝对的，另一方面，人的思维又是在完全有限的思维着的个人中实现的。这个矛盾只有在无限的前进过程中，在至少对我们来说实际上是无止境的人类世代更迭上才能得到解决。从这个意义来讲，人的思维是至上的，同时又是不至上的。他的认识能力是无限的，同时又是有限的，按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的;按它的个别实现和每次实现来说，又是不至上的和有限的。”⑴马克思主义经典作家的这段论述告诉我们，从抽象的意义上即整个人类认识发展的连续过程来看，世界上不存在不能为人们所认识的事物，随着社会的发展，今天不能为人们所认识的事物在今后迟早会被人们所认识，因而，从这个意义上来说，人的认识能力是至上的和无限的;而就具体时期内对具体事物的认识来说，人们对事物的认识只能是无限接近其本质，而无论多么接近都不可能达到其本质，从这个意义上来说，人的认识能力又是不至上的和有限的。具体到刑事诉讼证明过程也是这样，人对证据及证据反映的案情的认识能无限地接近却不能完全达到案件事实本身。一切刑事案件都是过去发生的不能重演的事件，除非办案人员亲眼目睹犯罪的实施并抓获犯罪人，办案人员只能在案件发生之后，通过收集、审查、判断证据，通过一整套法定程序查清案件事实。这里就有一个办案人员按照什么方法、途径、规律来认识案件的问题。如果再把作案现场被破坏、侦查人员素质低下等复杂因素考虑进去，那么，否认人在此问题认识上的有限性，主张“就已查明的案件事实情况来说，它是主观符合客观的，是准确无误的，是绝对真实”便是非常值得推敲的了。如果无视客观规律，一味地提高诉讼证明标准，则刑讯逼供等现象的出现也就毫不奇怪了。

正是由于认识论存在着以上所说的种种缺陷，陈瑞华教授从保障人权、人道司法的立场出发，进行了对证据法学理论基础问题的反思与重构，在否定认识论的基础上提出了另一重要理论——价值论。他认为，“诉讼中的证据运用活动，尽管包含着一定的认识过程，但这种认识活动既不具有终局的意义，也不对争端的解决具有决定性影响。”“法律程序领域中的认识活动与其他领域中的认识活动，现代诉讼与古代野蛮诉讼的最大区别，不是要否查明事实真相的问题，而是如何或以什么方式查明事实真相的问题。由此，我们可以为证据法学确立两个方面的理论基础：一为形式理性理念，二为程序正义理论。”⑶并且坚持诉讼证明中的法律真实标准。

在陈瑞华教授看来，证明贯穿于诉讼的始终，而认识活动只存在于侦查阶段，并且证明活动并不等于认识活动，然而，他忽视或者说是无视了自向证明与他向证明的关系。自相证明固然是一种认识活动，而他向证明是将自己内心已确信的证明给他人看，那么对于他人来说，这是不是一种由感官认知和理性判断构成的认识活动呢?答案当然是肯定的。并且，他认为案件究竟如何判决，“属于典型的价值评价和价值选择问题，与认识活动毫无关系。”这种说法明显地有失偏颇。毫无疑问，案件的判决是价值选择的结果，但是，做出这样而非那样的判决绝非仅仅取决于对法律价值的选择和判断，而更多的是由诉讼活动和审判阶段证明活动的主要内容——认识活动决定的。

窥斑见豹。由以上对价值论的评价我们不难发现，价值论的逻辑前提和论证过程都存在着问题。综上所述，由于单纯将认识论或价值论作为证据法学的理论基础都有其缺陷之处，只有将二者联系起来进行研究，才不致过于片面。

三、理论基础问题之我见

综观认识论与价值论的争论，我们发现，对辩证唯物主义认识论的误读使人们走向了探求事实绝对化的极端;而对价值论的过分偏重又使人们走向了实体虚无主义。要确立证据法学的理论基础，必须跳出原先那种非此即彼的两极思维模式，深入分析辩证唯物主义认识论与价值论二者的关系，以求证据法学理论基础得以确立。

在人类社会发展的过程中，认识论与价值论二者的关系是非常密切、缺一不可的，作为马克思主义哲学的两大主要问题，认识论所要解决的是关于人对世界的认识问题 ，而价值论所要关注的则是如何评价主体与客体的这种认识与被认识的关系，即当人们以其内在固有的价值尺度去理解和协调人与世界的相互关系时就产生了价值论问题。因此，价值论与认识论二者之间是密不可分的。人类在对人与世界的关系进行评价时，体现的是一种符合人们价值标准的要求与认识活动的统一，即人们要按照其固有的价值尺度对认识活动进行善恶评价，符合善的标准的，才是人们乐于接受的，从而也才是有价值的活动;反之，则是被人们所拒斥的，从而也是没有价值的。可以说，如果人们的这种认识活动没有价值尺度作为参照，也就没有了善恶之分，人类将任意妄为，而不必接受任何道德上的否定与谴责。所以，正是这种价值评价使人的认识具有了真正的目的性和能动性，支配着主体的认识活动，也制约着主体的任意和妄为，使其不致偏离善的轨道。另一方面，人类的这种价值评判更不能脱离人类的认识活动这个基本前提，因为评价的对象恰恰就是人类的认识活动本身，从这个意义上来讲，脱离了认识论的价值论就是无源之水、无本之木。因而，认识活动是价值评判活动得以存在的前提，而价值评判又是对认识活动的一种制约。

在刑事诉讼证明活动中，认识论与价值论的关系也是如此，二者统一并重、相互作用。认识论在证明活动中始终发挥着指导作用，而价值论则集中体现为程序价值，对认识活动提供指引与制约。首先，诉讼证明活动的整个过程都离不开认识活动。它既包括对证据的认识，也包括对案件事实的认识。绝大多数案件是在查明案件事实的基础之上作出判决的;即使在疑罪这一特殊情况下，司法工作人员也是经历了艰难的认识过程，才会作出无罪的判决。所有案件的查处均离不开认识论的指导。其次，诉讼证明必须接受以程序正义为核心的程序价值论的指引及制约。人们对案件事实的探究不是随意的、无止境的，它应当受到法定程序的规制，即对事实的追寻要受到法律规定的制约，在二者发生冲突时，法律规定应优于事实之真，无论是证据的收集、审查判断及运用均需符合正当程序的要求，非法取得的证据应当被排除。在这里离开程序正义的制约所取得的实体正义无效，而抛开人们对实体正义的追求而坚守的程序正义为虚无的正义。也就是说，在我们的证据理论中，必须将认识论与价值论并重 ，二者有机结合，取长补短，相得益彰，只有这样才能同时兼顾实体正义与程序正义的要求，才能使我国证据制度的理论基础更加丰厚坚实，不仅克服了非此即彼的弊病，更体现了人文的关怀，更符合刑事司法的发展潮流。

参考文献：

[1] 陈光中，陈海光，魏晓娜.刑事证据制度与认识论[J].中国法学，2001，(1)：37-52

[2] 樊崇义.客观真实管见[J].中国法学，2000(1)：114-120.

[3] 陈瑞华.从认识论走向价值论[J].法学，2001(1)：21-28.

[4] 卞建林.证据法学[M].北京 :中国政法大学出版社,2000.

[5] 闵春雷.妨害证据犯罪研究[D].长春：吉林大学法学院，2001.

[6] 张建伟.证据法学的理论基础[J].现代法学,2002(2):34-48.

责任编辑：丰军

作者：刘　明

第二篇：作为职业知识体系的法学

文献标识码：A

当代中国法学在短短的20余年之间，有了长足的发展，无论规模的扩大，还是质量的提高，无论是思想的生产，抑或是作用的发挥，都是可圈可点的事。当代中国法学，是借助于改革开放机遇短期内因应时代“激素”发展起来的学科，我们有了两三万人的法学队伍和五六百所法学院系，的确产生了一些优秀的学者，可是，的确也鱼龙混杂。远眺一派人多势众的景象，近看是不少人花拳秀腿的热闹，细察是看家本领基本功的欠缺。这个“基本功”是什么?这个“基本功”何以构成法学的看家本领?本文重点就谈这个问题。

自80年代初恢复法学研究以来的十多年时间里，我们会发现中国法学只有所论之观点，而少有持论之方法，更不存在各家的方法论。法学中有相当一部分的主题，原本就具有大众性，“专业槽”比较低，所以法学就成了人人可参与的热门“学问”。在没有方法意识的所谓“学术”之中，自然就谈不上有成熟意义上的法学。

1980年代至1990年代中期的10年间，就是在这种状态之下，法学活动中自然而生长起来的方法具有这样一个特点：无方法意识作用下的规范注释方法。这种方法与欧洲法学早期的方法颇为相似，它对法条作一定的实证注解，但貌合神离。行外人士并不知道法学应当怎样，但他们知道法学不应当是这样的。在“外行看热闹”的情况之下批评了中国法学，认为这是法学幼稚的最集中体现。法学界内人士于是自以为醒悟过来，对“注释法学”也紧跟着进行了一番讥讽与攻击之后，很少有人甘心继续埋头于“注释”，一时间法学界东施效颦之风四起，一些学者不安份于“注释”就变着花腔花调说话，法学论文似乎都得写得象文学作品。当然，时隔不久，另一种认真的学者也出现了——民法与刑法这样的部门法学里面也出现了一些从事民事法哲学、刑事法理学或者诉讼法社会学之类学问的学者。他们的确对学术多元化做出了不可低估的贡献，但是这样的研究究竟是不是属于民法与刑法的主流呢?尤其严峻的问题是在法学教育，是不是可以在大学里就讲这样的理论给法科学生听呢?法科学生的学习过程中都遵循着民事哲学、刑事法理学这样路径来学习，是否可行?

在理论法学领域，也有类似的问题。提到中国当代法学我们不能不提到苏力。自从苏力1990年代初回国之后，理论法学开始出现了多样化，他的学术贡献不可低估，令人耳目一新的学术样式在青年学者和学生中产生了广泛的影响，但是苏力所做的研究在整体上是属于法社会学的，而不是规范科学意义上的法学的。咱们暂时撇开苏力的贡献，对事不对人地来说，法社会学能否成为法学的主流?笔者本人也曾经请教过苏力——法学是否存在主流与非主流、正宗与非正宗的问题?

以我之见，法学首先是一种职业知识所构成的体系，其次才是一种社会科学的组成部分。研究是一回事，它可以多元化，况且中国法学队伍人数众多，不怕形不成多元化格局。可是教育是另一回事，需要强调主流和一体化。法学教育应当是以职业型教育为主的，而不是以通识型教育为主。我们的法学教师不应该轻率地给学生讲讲福柯们或者苏力们，动不动就用法文化学、法人类学、法社会学、法经济学这样的非主流的法学(或曰法学交叉学科来教育我们的学生)。害得法科学生不会解释合同法规，却在解读文艺作品。学生们误以为这是法学的主流，把这当作法学的时髦而加以效仿，这就是法学教师的失职。他们毕业后多数不从事学术研究，而是从事法务工作。试想一个法科学生在法学院没有接受正宗的或主流的法学教育，反而是接受了非主流法学倾向的影响，他不但不会办案，而且可以说他是法学院的次品，至少也是“种豆得瓜”的尴尬。所以我要呼吁法学家们正视这个问题，重视对法科学生做正确的而不是错误的引导。

“中国法学向何处去”?我从法学生态角度(主流法学与非主流法学)把这问题解读为：中国法学研究与教育目前处在这样的阶段——法学学术生态多元化到来以前的混沌而蓬勃的发展态势，法学因没有确立主流法学而失去了方向。所以我主张中国法学的发展方向应当允许多元化的学术生态之下，尽快确立主流的法学研究与法科教育，这样才能完成中国法学向成熟转型。那么，什么才是主流的法学呢?我们不妨从法学襁褓时期的法学方法特征来发现一些规律性的问题。我们不难在这一事实中得到一些启发。

法学在最初产生的时候，首先登上历史舞台的就是注释法学。12世纪初期出现在波伦尼亚大学的注释法学派(Glossatoren)，由当时任教于此的法学家Irnerius(1055-1130)创立，该学派以经院哲学的方法论从事罗马法典的注释工作。到13世纪中叶，由法学家Accursius(1182-1260)完成该学派之集大成为止。经过Irnerius的弟子，人称“法学百合”的四博士，再经过Vacarius,Placentinus 、Azo Portius、Accursius等几代法学家，他们的影响力在欧洲的某些地区一直延续到17世纪[1]。我们今天所谓的规范实证法学，也可称之为教义式法律学，就源于此。它几乎是当代法典法系的主流法学的代名词，德国法學家几乎都是规范实证的法学家，他们的著作也基本上踏着教义式的脚步遵循规范的法律学方法进行法律分析。甚至英美法系的法学也离不开规范实证法学，还有日本甚至我国台湾地区的法学家也都遵循规范实证法学的路径来进行法律分析和法律教育。这种规范实证法学起源于中世纪的意大利，后经演变化为一种法学流派，成为世界各国公认而通用的主流法学。

注释法学在产生的初期就具有了规范实证分析的一些特点，或者说是法律教义学之特点。中世纪学术文化与基督教思想发生密切关系，基督教信仰认为：以良知和超越宇宙权威所规律的教义和真理，尤其以圣经上的上帝启示为一切知识和信仰的最后依据，应当有绝对的权威。当时的法学家因而也奉罗马法大全尤其是学说汇纂为“成文的理性”(ratio scripta)，它在社会生活的行为规范作用，被看成是与圣经在思想信仰上具有同样绝对的权威性。由于主张法典的权威性，注释法学派以谨慎严肃的态度，对罗马法大全的全部内容进行逐字逐句地训诂式的注释，期能使法典完美无缺[1]65。

当然，我们知道，奉法典为绝对权威进行注释的另一类型，就是中国(清末以前的律学)。律学在中国之所以成不了法学，是有多种原因的，其中主要是因为法学的独立自主性与批判性功能没有在律学中得到体现。法学具有独立自主性，律学依附于王权。可是为什么在中世纪的意大利却没有把注释法学变成“律学”呢?那是因为注释法学有方法论。从注释法学的早期就出现了借助于苏格拉底的方法论，这是一种经院哲学的方法论。注释法学派利用这种辩证方法来解释罗马法大全中的矛盾对立之处，并说明如何解决它。注释法学派在中世纪以来的大学得到极为重要的发展——发展成为有一定的注释形式的辩证性的注释方法(didaktisch-exegetischeMethode)[1]68。在法学研究中注重概念的方法性或工具性意义，并借助于概念、范畴及逻辑来研究法律，这就是注释法学的特点，也是后来的规范分析法学的特点，或者说，它也是中国律学没有发展成法学的主要原因。

与意大利的注释法学先后产生的疏证法学还在实务上从事法律评鉴，与注释法学共同构成中世纪意大利法律学方法论的原型。继此之后，规范法学经历了边沁、奥斯丁、梅克尔(A.Merkel,1836-1896)、凯尔森、哈特、霍菲尔德、拉茨、拉伦茨、麦考密克、阿历克西,等等。通过法学史，我们可以发现，在任何国家的任何时期，规范法学都居于最基础的、最主流的、最正宗的地位。这是为什么?为什么说规范分析是主流法学(或曰基础法学、正宗法学?因为法学首先是一种规范科学，因而它是一种职业知识。下面就谈谈这个问题。

法学研究的对象有三个不同的层面，即规则、事实与价值。根据法学研究的这三个对象，法学形成了三个“向度”：(1)规范法学; (2)社会法学;(3)哲理法学。不难看出我国法学在研究对象、方法方面也已在1990年代初期开始出现这三种向度的雏形。这一迹象显现于关于“法的本位是什么”的问题讨论过程中[2]。但是遗憾的是没有被继续关注，也没有得到进一步发展。

在三者之间，我们如果不区分主次关系，法学就会丧失根基，迷失方向。我认为法学的主流与基础是规范法学。社会法学与价值法学虽然是不可或缺的两个向度，但它们都不能担当法学作为职业知识的使命。社会法学这个向度遵循“问题先行”原则，一切以解决问题的需要为准则，尽管它很实用，但是它容易陷入“无原则”或“丧失立场”的困境。比如苏力的研究中有时会以本土问题的解决为目标导向，而并不在乎甚至轻视了法治的一些基本原则和立场。价值法学这个向度虽然凌驾于实在法之上高瞻远瞩地进行价值评判，但是难免是主观评价而难以成为认识或真理的问题。

在规范法学的向度，法学着重于法概念及法制度的基本理论，因其教义式的方法，而又被称为“法教义学”。尽管我们很难建立埃赛尔(Esser)所期望的构筑一种独立体系的法概念及法制度的基本理论，但是我们的法律家应当相信通过努力，我们能够促使规范法学或法教义学努力地保持价值中立地“将评价的问题转换为认识或真理的问题”[3]。正如拉伦茨所强调的，法学是“作为规范科学的法学”，他把法学定义为“以处理规范性角度下的法规范为主要任务的法学……它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”[3]77。

规范法学是一切法学的基础。因为它所研究的是实在法的问题，它把实在法的内容以及与实在法有关的法律现象概括为概念，并建立关于实在法的一系列基本的范畴体系。我们不必担心规范分析会丧失对法律价值的关照，正如尼尔麦考密克提到的，一些杰出的分析法学家如边沁、奥斯丁、凯尔森、哈特、拉茨等，也对规范的法律哲学和政治哲学做出了重大的贡献，提出了关于正义和良好法律的要求[4]。如果不研究实在法以及实在法中的概念、制度和运行规律也就无以研究法的社会运行实效与法的价值。这一点在历史法学派的萨维尼那里也很有力地得到印证。我们知道萨维尼的理论是历史法学派，这并不属于规范法学的向度，但是他却特别重视对实在法的规范分析方法，在他的《法律方法论讲义》中表现出明显的法律实证主义倾向[5]。

从规范法学的向度来理解，法学就是一种职业知识体系与职业能力教程，它所具有的实践意义在于：首先，规范分析能为法律适用提供科学的概念体系与专业语言。规范法学之所以最接近于司法实践，是因为它能够为实践提供一系列科学分析的专业语言。专业语言是同业对话的基础和前提。规范分析中的确定的专业语言和词汇对于法律适用具有重要意义。第二，规范分析是法律适用的方法之一。法律适用中的解释方法、推理方法大都属于规范法学的方法。第三，代表了法律适用的某种规范科学的思维方式，可据此改变普通人基于生活逻辑而形成的思维定势。因此拉伦茨认为法教义学“提供给法律实务界许多裁判的基准，它们常常被引用”[3]112，规范法学“不止于对司法裁判提供助力，其最重要的任务之一是：发现一些现行法迄今尚未解决的法律问题，借此促成司法裁判或立法的改变”。麦考密克在《论分析法学》中也论述了规范分析法学对于法律适用的价值，他说：“我们需要法律的技术人员，能干和有想像力的技术人员。但是要成为这样一个技术人员，其任务就是要仔细研究技术。……这种技术的第一个必要的条件就是简单明确的法律知识。第二个条件是对法律知识是什么样的知识和法律事实是什么样的事实有一种熟悉情况的了解。第三个条件是对我们从这种知识得出的论证的逻辑有一种训练有素的洞察力。……”[4]131，其中的技术人员就是职业法律家，其中的技术就是规范分析方法，也就是我前面所谓的法学“基本功”。如果再延伸开去，我们还解决了另一个问题——有人说法理学者或法哲学者应当懂一门部门法，这是为什么?这是因为没有对实在法作规范分析就无法真正地去研究法理学，例如拉伦茨首先是民法学家，其次是法理学家和法哲学家。

当然，规范法学必须以实在法为研究对象，因此，我们可以说，规范法学依赖于立法、司法乃至法治的程度，法治達到何种程度，那么法学也会发达到何种程度。因而，“中国法学向何处去”也可以是另一种回答：跟着法治步伐行走，必然会迈向规范科学意义上的法学。

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参考文献：

[1]戴东雄中世纪意大利法学与德国的继受罗马法[M]台北：元照出版公司，1999：64

[2]孙笑侠“权利本位说”的基点、方法与理念──评“法本位”论战三方观点与方法[J]中国法学，1991(4：48-53

[3]拉伦茨法学方法论[M]陈爱娥，译北京：商务印书馆，2003：103

[4]麦考密克，魏因贝格尔制度法论[M]北京：中国政法大学出版社，1994：113

[5]陈爱娥萨维尼：历史法学派与近代法学方法论的奠基人[C]//许章润萨维尼与历史法学派桂林：广西师范大学出版社，2004：46

本文责任编辑：张永和

作者：孙笑侠

第三篇：基于经济法探究法学基础理论

【摘　要】本文基于经济法视角探讨了法学相关基础理论，论述了其创新点与突破点，对明晰经济法内涵，巩固法学基础有积极有效的促进作用。

【关键词】经济法；法学基础；理论

1.经济法突破了公私法局限

私法与公法实施二元分化为基础法学的传统理论，基于板块思维进行定论，将整体社会的复杂关系定位在平面系统内进行静态审视，并令两者区分性明显。这一法律基础理论产生于我国传统社会环境模式之下，基于当时社会发展简单形式、关系属性相对清晰，因而二元分化模式看似合理。然而伴随市场经济的多元化发展、环境的日益复杂，该类公私法二元划分呈现出了相对属性，并引发了业界人士的广泛讨论。二元化的传统划分模式针对当前社会市场经济的飞速扩充与现代化发展来讲，其绝对合理性产生了动摇。新时期，日益扩充发展的市场经济需要国家由公利视角管控私人活动，促进了公法逐步伸向私法范畴发展。同时，公法渐渐面临了全新层面问题，即需依据私法进行问题处理。这样一来便会形成私法辅助公法现象，令两者呈现出互相交叉发展状况，因而对原有二元划分模式形成了强烈冲击。而经济法相关于政府及市场失灵的管理控制，也就是不仅利用公法，同样借助私法进行调控整治。由此可见经济法真正体现并阐释了该类客观需求，形成了全新的综合法律管控模式，其不会对传统公私法相关合理性规定产生负面作用，而是创新形成了一类分类调控法律手段。基于经济法视角，进行法律基础理论的重新定位，可有效突破私法公法固有界限，促进两者的互通融合，体现经济法深层次内涵，令其真正反映经济、政治与法理基础。

2.经济法对象调整更新

经济法的科学发展令传统法理机构和谐状态分布被更新调整，因此应采用相关基础法学理论进行关系调整的深化研究。当然，基于经济法发展相关理论分析之中，包含混淆概念、理论无法联系实际等矛盾问题，因而存在一定困难性。传统定位经济法基于对象调整相关标准，由于应用单一化思路，无法令经济法明确特定目标，令其功能优势没能良好激发，同时，其针对客观事实而非抽象理论开展，没有依据相关理论标准进行有效实践，因而无法形成良好的说服力。因此，现代经济法应科学转变思路，跳出条框，注重客观主观标注的统一集成，突破仅进行某一社会关系优化的局限性，一对一的片面性。应核查实际，尊重客观，基于混合经济模式，突破部门法的传统划分，采用集成、交叉、渗透观念，动态审视经济社会的更新发展。同时，基于社会关系的多元复杂属性，会对法律调整模式产生影响，令其也朝着多元复杂形势发展，而非单纯的一对一更新优化。另外，基于社会关系的主体影响性，倘若关系到公共利益，则应将其视为法律优化更新范畴。在探索经济法定位实践中，应摒弃传统标准制约，脱离机械、单一、片面的划分体制，有效促进调整对象发展为对象调整，应结合主客观意识、思维，引入经济法功能，进行深入探究，并创设有效的法律解决途径。就当前社会经济呈现出的模糊、复杂关系，应由经济法视角实施立体调整优化，引入经济治理理念，灵活应用公私法方式进行科学调整，进而有效处理各类显著矛盾冲突问题，同时也会促进经济法在合理应用探究中实现进一步的创新发展。

3.经济法拓展了相关法律机制及能效

法律基础核心在于能效激发，倘若无法确保法律法规发挥作用效益于社会活动、关系运作之中，则其便喪失了生命力与价值。基于经济法视角，其相对于法律机制与相关能效，创设了平衡优化、系统规整与综合管控的思想。经济法注重权利救济，应科学击破框架禁锢，杜绝事后救济弊端，提升管理绩效。基于当前社会发展体现的复杂性状况，应科学依据各异的地域、空间、时机，选择灵活适应性方式进行科学优化，全面结合行政、民事与刑事方式，实现经济法的优化规整。同时，还应科学采用公私法结合的新型经济法模式，体现良好的社会性。面对体现一定独立特征的现实关系，例如市场与计划、公立与私立等，应基于社会利益视角，有效平衡关系利益，运用经济法优化平衡理念，体现其核心精髓与优质法律效能，解决实际问题。经济法可有效处理社会化实践发展中的经济矛盾，调节社会经济进程，实现目标整合，实施宏观管理，体现良好的政策功能。其通过应用快捷、高效、多变方式映射经济体制，体现经济功能规范，促进了社会经济建设与法律基础理论发展的有效互动及平衡提升。

4.结语

总之，经济法的更新发展，伴随市场经济建设的全面扩充，令其理念进一步创新，并促进了法律基础理论的突破传统、摒弃公私法局限、更新对象调整，令相关法律机制进一步拓展，发挥了法律法规的良好功能绩效。基于经济法的优势功能，我们只有对其内涵深刻探析、充分挖掘，基于创新发展视角审视法律基础建设、完善理论内容、践行实践管理，才能真正促进经济法核心价值的全面发挥，稳固法律基础体系建设，并促进两者的互相渗透、科学指引与全面发展。　[科]

【参考文献】

［１］徐孟洲，徐阳光.论公法私法融合与公私融合法[J].法学杂志,2007,(01).

［２］陈骁,经济法视角下的绿色信贷制度[J].广东行政学院学报,2012,(1).

作者：李春雷

第四篇：中国知识产权法学研究30年

研究知识产权，需要多维的研究视野与多元的分析方法。首先，它不能偏离民法学的基本原理，但又不能拘泥于传统的民法学框架。30年来。我国知识产权学者多视角、全方位地对知识产权进行了研究，有的学者结合政治学、社会学、伦理学、经济学、管理学以及政策科学等理论从事跨学科研究，也有学者运用宪法学、刑法学、诉讼法学、经济法学等原理进行跨领域的探讨。诸多著作、论文以多学科知识为背景，或对知识产权制度进行法析学考察、政策科学分析、伦理学探讨、经济学论证和管理学研究，或围绕知识产权与人权户知识产权刑事保护、知识产权反垄断法规制、知识产权诉讼等主题展开论述，为知识产权问题的深入研究提供了崭新的视角。从事知识产权法学研究，不仅要有开阔的研究视野，同时也须掌握高明的治学方法。纵观30年来知识产权学者的研究成果，有采历史分析方法，运用科学的历史观，对法律制度的产生、发展与变革的一般规律进行纵向分析和动态考察。也有尝试比较分析方法，以不同国家地区的法律制度为对象，对不同法律制度的类型、传统、理念、原则、原理、规范进行比较研究，包括法律制度异同的分析，相关法律制度冲突以及解决途径的分析等。改革开放的30年。是中国知识产权法制建设不断发展的30年，亦是中国知识产权法学研究不断进步的30年。知识产权学者既探索知识产权制度的基础理论体系，也关注知识产权发展的前沿问题。更致力于推动知识产权战略的实施和知识产权法律的完善与应用。

(摘自《法商研究》2010年第3期)

作者：吴汉东 李瑞登

第五篇：从“知识增量”向“知识升质”:以法学研究为例

摘要：“知识增量”作为一个有瑕疵的概念，没有反映出它所要表达的意思的实质，对人们的思维和行动具有误导性，应当正名为“知识升质”。“知识升质”就是研究者对学术材料赋予新的组合形式，从而实现知识在“质”上的突破和创新。只有学术原创作品才配称得上“知识升质”，它在本质上是天赋形式和经验内容的统一。我国法学研究的现状是“增量”胜于“升质”，重“数量”而轻“质量”，“体积”大而“密度”小，法学研究量多质差，大而不强，肥胖臃肿呈现病态。实现法学研究由“知识增量”向“知识升质”的转变，关键是改变学术评价体系和人才选拔方式。

关键词：知识增量;知识升质;正名;学术原创

“知识增量”是当今学术评价的一个使用频率很高的术语，评价论著是否有价值，要看它是否带来“知识增量”。但仔细分析，知识增量是个词不达意的术语，人们对它津津乐道，却没有认真地反思，该术语所表达的真实意思是没有任何知识含量的。“知识增量”之所以被看重，原因在于其自身之外，和其相对应的准确表达人们意思的术语还没有被发现出来，于是就把这个意思强加于其身上，这完全是张冠李戴的误会。这个相对应的术语应当是“知识升质”，“知识升质”才能体现学术作品的贡献和价值。问题在于，当人们表达出对学术作品的“增加值”的期待时，这种增加值只能是原创的质量而非低水平重复的数量，那么按照正常的思维逻辑，水到渠成的术语应当是知识升质，但实际上为什么偏偏是使用“知识增量”呢?对知识增量这个术语的反思，也引起我们对语言之“名实”和“言行”关系的思考。

一

“名”就是名称、名分、称呼、叫法，属于语言之列，但语言是上帝赐给人类的珍品，因为语言的助力，人类就有超过动物的行为能力。语言和行动休戚相关，语言所指就是行动所指，语言是思维的工具，思维是行动的先导，我们在行动之前，必先在思维里对其进行语言的梳理，然后才有明晰的行动，行动必须首先借助于语言。“‘我A时在B地C商店购买D商品’这一购物行为只能发生在准确的语言表述后，正是通过我们思维中已进行的明确的语言表述，我们才能在成千上万种可能性中确定了A时B地C商店购买D商品的行为，而排除其他可能性和随意性，否则我们的行为如无头苍蝇，如堕云雾，无所适从。假如没有语言能力，我们连购物这一简单之事都不能做好，更不用说复杂的事了，真是‘无言事不成’。”对二者关系的认识，奥斯汀的“以言行事”的言语行为理论够有名气的，但笔者并不认为奥斯汀是开创者，对二者关系的精到认识至少滥觞于孔子，孔子早就指出：“不几乎一言而兴邦乎……不几乎一言而丧邦乎”(《论语·子路》)，“君子以言行”(《孔子家语·颜回·孔子语》)，“言必信，行必果”(《论语·子路》)。而且，笔者认为，孔子对言行关系的最重要论述是：“名不正，则言不顺;言不顺，则事不成;事不成，则礼乐不兴;礼乐不兴，则刑罚不中;刑罚不中，则民无所措手足。故君子名之必可言也，言之必可行也。君子于其言，无所苟而已矣。”(《论语·子路》)这句话固然影响很大，在哲学史上一直是被当作逻辑学的“名、实”之辩来理解，这当然没有错，但是很不够，孔子的最终落脚点是“言、行”之辨，不过这二者之间也是关联的，一个术语如果“名不副实”，那就会误导人们的行为。

“词不达意”术语之出现，是对人类作为智者的自我嘲讽，也是学者懒惰和不负责任的表现，更成为人们“知、行”通道上的绊脚石。笔者常想，一个五六岁刚开始进行独立思考的小孩，当他首次听到父母发出这样的命令：“打扫卫生”，他会想：说这样的话是不是太蠢了，为什么要把“卫生”打扫呢?以后他才反复地发现：所谓“打扫卫生”，实际上是通过打扫垃圾、清洗灰尘来得到“卫生”的环境，那么为什么叫“打扫卫生”而非“做卫生”、“清洁卫生”等恰当的术语呢，如果按照“打扫卫生”之“言”去“行”，那就只能是在本已干净的地方放上垃圾，把“卫生”扫走，这样的行动显然是思想愚蠢的，也是不能接受的。再如，一个博士毕业时，会突然想到：我是在作精深的专业研究，而非广博的泛泛研究，这样的研究应该是“渊”而非“博”呀，为什么叫“博士”呢，这个称呼，按孔子的说法，应该“正名”了。

作为阅读语言术语的读者，固然要反对“望文生义”;但作为制作语言术语的作者，首先要保证读者“望文生义”。也就是说，字面的意思和实质的意思是一致的，没有受过专业训练的读者也能够从字面上推出术语的大致意思，至少不是截然相反的意思，这样就能够保证术语诞生的科学性，也有助于读者阅读的“经济性”，看到一个术语就能够做出大致正确的理解，而不是南辕北辙，把握不住方向，非要耗时费力查专业书才行。像“博士”、“打扫卫生”，一旦“望文生义”就错，但这不全是读者的错，倒是制定者不能够做到使读者“望文生义”的科学性。在几何学上，两点之间的直线距离最短;术语的望文生义，恰恰能够保证术语和读者之间的直线距离，使读者在最短的时间内准确理解出该术语的意思，这正是术语制定者所追求的术语品格。

二

仔细分析，“知识增量”是有着重大瑕疵的新名词，问题在于，它何以问世和得到普遍认同?勿论懒于思考的普通民众，“知识增量”可是“阳春白雪”的名称，主要通行于学术界，难道学人面对这个时髦的词汇丧失了反思的能力而不加分辨地接受?按字面的理解，“量”就是数量，知识增量就是增加知识的数量，这不仅容易做到而且也价值寥寥。知识增量被奉为学术研究的圭臬，显然不是这个意思，而是相反，知识增量的意义并非在“量”上，而是在“质”上，不是在学术创作上而是在原创上。知识增量之所以是个蹩脚的术语，就在于其缺乏逻辑一致性，其字面意思和实际意思是正好相反的，初识者从字面上理解，简直是南辕北辙。例如，从前人们不知道从1加到100等于多少，有谁用原始的方法从1到100逐一相加得出正确的答案，确实增加了一个数学知识的数量，但绝非现行意义上的“知识增量”，因为他使用的方法和1加1等于2是一样的，这对数学发展毫无贡献，但是谁若采用了新的方法——数列，很快就得出正确答案，这才是当下意义上的“知识增量”。高斯因为发现了数列而成为数学史上重量级的大家，“数列”属于高斯的原创，这才是“知识增量”的意指，但高斯的数列在数学上彪炳千秋，决不只是增加一个数学的知识量，而是“质”的提升，高斯的这种贡献现在被表达为“知识增量”，从字面上分析是不准确的。知识增量就字面意思讲，只是增加一个知识的数量，这是轻而易举的;而知识增量的实际意义是，反对单纯的知识数量的简单增加，侧重于范式的创新和质量的提升，实现这种意义上的知识增量绝非举手之劳，它要具备多种复杂的因素。

在我们看来，“知识升质”就是研究者对学术材料赋予新的组合形式，从而实现知识在“质”上的突破和创新，如1+2+3+4……97+98+99+100=5050就是原始的(知识)材料的组合形式，而高斯用数列改变这种组合形式为(1+100)×(100÷2)=5050，这就是高斯对数学的贡献。学术原创的“阿基米德点”在什么地方?首先必须弄清楚学术原创作品作为优质的知识，其来源是什么?这是困扰近代哲学的大问题，唯理论认为知识来源于天赋形式，经验论认为知识来源于感觉经验，而康德则认为：“这两种属性中任何一种都不能优先于另一种。无感性则不会有对象给予我们，无知性则没有对象被思维。思维无内容是空的，直观无概念是盲的。”唯理论是错误的，因为知性不能直观;经验论也是错误的，因为感官不能思维;只有知性和感官相结合才能产生出知识来。康德从双方的论战中看出了各自的片面性：经验论、唯理论分别从内容、形式来考察认识。康德认为，认识的来源不是一个而是两个，即：自在之物和主观形式，认识的内容是客观的，认识的形式是主观的，只有主、客观的结合才能形成正确的认识。康德既肯定了经验论的原则：认识始于经验;又肯定了唯理论的原则：知识的普遍性、必然性不来自经验。“在严格的普遍性本质上属于一个判断的场合，这时这种普遍性就表明了该判断的一个特别的知识来源，也就是一种先天的认识能力。”人的认识活动就是用先天的认识能力(形式)去整合后天的感觉经验(材料)，形成先天综合判断，使零散的或然的感觉经验变成普遍必然性的知识。知识由形式和内容所组成，知识的形式是人的先天形式所赋予的，知识的内容是人的后天勤奋学习所获得的，这二者对于知识来讲是缺一不可的。“知识等于天赋(知识的先天形式)与勤学(获得知识的内容)的乘积，一项为零，则乘积为零。”动物和白痴的知识先天形式为零，无论怎么勤学都不可能获得知识，天才出于勤奋决不等于勤奋就能出天才，勤奋只是天才的必要条件而不是充分条件。反过来，一个人无论如何聪明，具有知识的形式，他不勤奋去获得知识的内容，他的知识量还是零。但在和其他人同样勤奋的情况下，一个人天赋越高，其掌握的知识越快、越上乘，“知识升质”只能来自勤奋者中禀赋优良者。人人都可以成为勤奋者，但禀赋优良者实在是凤毛麟角，而这正是学术原创和“知识升质”的阿基米德点。

孔子说：“生而知之者上也，学而知之者次也，困而学之又其次也，困而不学，民斯为下矣。”(《论语·季氏》)“生而知之”不是说人一生下来就知道(这样的人是没有的)，只是说某人在某种知识上很有天赋形式，是可造之才，具有创造性的才能和潜力，具备知识创新的一个因素;在此基础上，再通过“学而知之”，也就是通过勤奋获得知识的内容，就能够获得创新的知识，也就是“学术原创”了。“生而知之”的知识是学术原创的知识，如牛顿的万有引力，高斯的数列，都不是从别人那里学来的，而是自己独创的;“学而知之”的知识就是一般的知识，如我们从牛顿、高斯那里学会万有引力和数列。试想，有多少人看到过苹果落地，却只有牛顿发现了万有引力，原因即在于他高于普通人的物理天赋(具备知识的先天、主观形式)，也在于他的勤奋好学(获得知识的后天、客观内容)，还在于他受外界刺激而带来的机遇灵感，因而能够将形式和内容这二者有机地结合起来。

增加知识之“量”易，提升知识之“质”难，如果望文生义，把“知识增量”理解为增加知识的数量，那么实现知识增量是很容易的事，它对研究者的天赋也无甚要求，只要勤奋就能做到，也就是说，基本上人人皆可为之，也没有多大的价值可言，也不可能成为判断学术贡献的标准，更不可能成为学者孜孜以求的目标。“子日：‘温故而知新，可以为师矣’。”(《论语·为政》)“温故而知新”立足于“故”，“故”是基础，无“故”则无“新”，这是一种经验主义认识论，所以孔子非常强调对旧有知识的温习。但是立足于“故”又不能停留于“故”，否则就只能是“书橱”，学习只是“增量”而不能“升质”或“增值”就无甚价值。可以说，“知识增量”单就字面理解，只是停留在“温故而知故”阶段，而“知识升质”才进入“温故而知新”阶段，“温故而知新”就是把知识信息记忆之“故”创造性地转化为知识信息增值之“新”，实现知识发展的“质”的飞跃而非量的积累。“温故而知新”落脚点是“新”，也就是“升质”或“增值”，就像奶牛将所吃之草创造性地转化为新“质”的牛奶，蚕将所吃之桑叶创造性地转化为新“质”的蚕丝。老子指出：“天下万物生于有，有生于无。”(《老子·四十章》)我们常说种瓜得瓜、种豆得豆，老鼠生老鼠，大象生大象，这就是“万物生于有”;但第一个瓜、豆、老鼠、大象恰恰来自非瓜、非豆、非老鼠、非大象，这就是“有生于无”，只是这个“无”不是“虚无”，它有那个质料但无相应的形式来对质料进行组合。从知识论讲，“生于有”指从他人那里直接学来的知识，“生于无”指自己独创的知识。高斯最先发现数列，所以是“有生于无”，但这个无不是虚无，不是从天而降，空穴来风，它只是指“形式”之“无”，而“质料”则是已“有”的，好比说木料对桌子是“无”，只是说木料“无”桌子的形式，但在内容上已具备了。高斯在发现数列之前，已经懂得加法、乘法及二者间转换的基本数学知识，再通过自己的数学天赋在偶然因素的刺激下，给这些基本数学材料找到并赋予恰当的新形式，于是就有了数列的发现。其他人关于数列的知识是从高斯那里(直接或间接)学来的，所以是“学而知之者次也”，是“万物生于有”。老子这句话还说明，生于“有”的是绝大多数，是万物，不足为贵;生于“无”的是极少数，是创造物，弥足珍贵。这个论断也适合学术研究，知识升质体现在“新”上，也就是老子所说的“有生于无”。

我们把学术作品分为四类：原创学术作品、一般学术作品、伪学术作品和垃圾学术作品，四者的区别标准是：(一)学术原创作品，逻辑自洽而又具有创新性，它是被模仿者而不是模仿者。逻辑自洽就是用论据来论证论点，三者之间具有逻辑一致性，论证是学术作品的形式，论据和论点是学术作品的内容，学术作品是内容和形式的统一：论点和论据构成完整的内容，没有论据，论点就缺乏说服力，而没有论点，论据就缺乏向心力和凝聚力，是无甚价值的一盘散沙;论证是勾连论点和论据的形式结构，缺乏论证，论据和论点就是各自为战，通过论证，二者才浑然一体，有机结合。论点必须是论据通过论证符合逻辑地得出来的，它不能违背形式逻辑的矛盾律、排中律、同一律、充足理由律四大规律。(二)一般学术作品，能做到逻辑自洽，但没有创新性，是模仿者而不是被模仿者。(三)伪学术作品，不能够逻辑自洽，论据不能支持论点，甚至使用伪造的证据，论点犹如空中楼阁，虚无缥缈，没有可信度;因此，伪学术作品既不是模仿者又不是被模仿者，但通常以花哨的面孔混入学术殿堂，虽然危害甚大，但“验明正身、就地正法”这套机制尚未有效地建立起来，而具有相当的欺骗性和即时生命力，在学界产生“直把杭州作汴州”的错误影响力。(四)垃圾学术作品，形式猥琐，内容贫乏，一眼就看出是假货，它没有伪学术作品的野心，对自身的价值几何也有自知之明，纯粹是滥竽充数做考评用。在这四类中，学术原创作品创作遵循的是双轨道路径，它要求作者既要有学术创作的积累，更要有学术创作的天赋，也就是对所积累的材料进行把握、提炼和组合而赋予新的知识形式的能力，实现学术研究“质”的突破，此为真正的“知识增量”;其他几类在名分上也是知识之数量增加，但并无学术贡献，并非知识增量，如果把“知识增量”正名为“知识升质”，那后三类学术作品连名分也算不上了。经此一“正名”，只有原创学术作品才配称得上“知识升质”，一般学术作品可以称得上“知识增量”，但这里“知识增量”的价值也大打折扣了。从语义学分析，“知识增量”只达到“学而知之者次也”和“万物生于有”这一层级，谈不上学术原创;“知识升质”达到“生而知之者上也”和“有生于无”的更高层级，才是名副其实的学术原创。

物以稀为贵，“知识升质”之可贵，就在于达到这个层面是非常困难的。如孔子的“仁”、柏拉图的“理念”、牛顿的“万有引力”、高斯的“数列”、哈特的“承认规则”，它要求研究者不仅是勤奋的，占有大量的学术材料，更重要的是研究者的天赋，也就是对学术材料赋予新的知识形式的能力。在知识的内容和形式中，内容是被动的，形式是主动的，知识的形式是内容的组合结构，同样的内容材料，组合结构不同，所呈现的知识品质也必然不同。学术研究的目标是追求知识的质变，事物的质变由量变引起，又分为两种情况：“一种是数量的增减，另一种是构成事物的成分在空间关系即排列次序和结构形式上的变化。”拿破仑说过，两个马木留克兵可以对付三个法国兵……但是一百名法国骑兵就不怕一百名马木留克兵，而一千名法国骑兵则能击溃一千五百名马木留克兵。军事上排列布阵的变化就能带来军队战斗力的质的飞跃。学术研究亦然，知识的质变主要是后一种情况，取决于研究者如何实现内容材料的最佳结构组合。棉花不会自动成为布，必须经过机器的加工;学术材料不会自动成为原创学术作品，必须经过学术天才的形式赋予，就像“布”不过是“织布机”赋予“棉花”的形式。又如，关于自行车、汽车、火车、飞机的知识品质是不同的，是层级递进的，但这种差别并非在知识的内容材料有什么不同，它们都是以钢材为主要原材料，它们的不同在于材料的组合结构的形式不同，这种形式是由研究者的天赋形式赋予的。“知识升质”只能是少数天赋很高的学术精英完成的，虽然是由学术大众分享的。孔子三千个弟子，却只有七十二贤人，最闻名的也就是颜回、子贡、子路等十几个人，就算孔子对每一个弟子毫无偏心，每一个弟子一样的勤奋，都掌握相同的学术材料，但“闻一以知十”的颜回、“闻一知二”的子贡、“朽木不可雕也，粪土之墙不可朽也”(《论语·公冶长》)的宰予，学术天分有天壤之别，所能做到的“知识升质”必不一样，学术贡献大相径庭。

我们要以“语不惊人死不休”的执着精神，为自己所要表达的意思找到准确的概念术语。概念是思维的基本形式之一，是反映客观事物的一般的、本质的特征，一个好的概念术语必是辞约义丰的，它凝练为区区几个字，却可以发散出巨大的思维想象的空间，成为人们正确思维的导向，像中国哲学史上“别同异”、“离坚白”这样的概念就具有这样优良的品质，法学中的“善意取得”、“无因管理”、“刺破公司面纱”等概念也具有这样的品质。相反，像“打扫卫生”、“博士”、“知识增量”这样的概念并没有反映出事物的本质特征，对人们的思维也是误导，是我们语言和思维的瑕疵。

对学术研究的评价正名为“知识升质”，那么我们就名正言顺地把学术研究的重心放在以创新为核心的质量提升上，实现学术研究在思想、方法和材料整合上的新突破，学术研究之“有”生于“无”，学术作品是作者本人的“生而知之”而非“学而知之”，一篇论文应该有几句前人没有说的而是作者本人所说的、且言之有理的话，读者读了这篇论文就能有新的收获而不是“全部早已知晓”。应该说，我国当前的学术研究多停留在文本解读上，以法学为例，如解读哈特的规则论、德沃金的权利论、哈贝马斯的商谈论，这是一种“万物生于有”的非原创性研究，只能称作“知识增量”。知识增量和知识升质之区别，正类似于某些学者所提出的知识与思想之别，如支振锋指出：“我国法理学迄今为止，除了极少数杰出异数的努力外，仍主要是知识之学而非思想之学。虽然知识(knowledge)与思想(intellectual，thought，idea)很难截然分开，知识往往还是思想的载体，但两者仍然有其区别。在本文的意义上，最重要的是，思想是原创性的，主动的，能动性的，相对知识而言它更为鲜活、动态、开放，它是主体针对某些实践问题或理论问题，或者物质领域或思维领域所进行的分析、推理、演绎等思维活动及其结果。”

在进行二者的比较之后，支振锋指出：“正是在这个意义上，上文我们所援引对中国法理学的不满，就是由于中国法理学主要为知识之学而非思想之学的贫困。一种只知道模仿西方，而不重视自己的传统与现实，也不注重对元命题进行追问的法理学，如何能够产生原创性的思想?”其实，岂止法学中法理学，其他部门法也鲜有原创性的概念和命题，也只是“学而知之”的知识增量而非“生而知之”的知识升质。反之，哈特的规则论、德沃金的权利论、哈贝马斯的商谈论等都是原创性的问题，我们中国学者若是也能提出这样的问题，才是“有生于无”的原创性研究，才是“知识升质”，才是我们对法学学术所可能做出的贡献。较为遗憾的是，我国的法学界在谈到法学的学术贡献时，仍然使用的是“知识增量”这个并不恰当的术语。笔者并不认为我国的法学研究者就缺乏哈特等人的学术天赋，关键在于学者缺乏学术自信，作茧自缚，将研究的视野局限于文本解读上，而不是问题发现上，将自己的学术天赋遮蔽了，学术研究只是步人后尘的“万物生于有”的“量”上的低水平重复，没有实现“质”的突破;我们对于学术前沿问题，只是“学而知之”而非“生而知之”，也就是拾人牙慧而缺乏原创，正像苏力教授指出上世纪90年代的一个言过其实但并非空穴来风的说法：“中国学者抄外国的，北京学者抄台湾的，外地学者抄北京的。”这种情况至今尚无根本性的改变，我们要正视自己有“量”无“质”的学术研究的严峻现状，真正将学术研究从“增量”转到“升质”上来。实现这种法学学术研究的根本转向，在笔者看来，必须做到以下两点：

1.学术评价体系加大“质”的权重。学术作品属于精神产品，与物质产品具有不同的“消费”特征，物质产品伴随着被消费的过程也就是消亡的过程，一杯水被喝掉了、一个苹果被吃掉了、一辆汽车被用得报废了，物质产品的这种消费特性决定物质产品必须保持一定的生产数量，质量和数量都很重要。学术作品与之相反，学术作品伴随着被消费的过程并不导致灭亡，反而是越被消费越是发扬光大，如《理想国》、《论语》、《老子》、《政治学》等，学术作品的灭亡并非是因为它不断地被消费，而是它不被消费无人问津了。学术作品的这种特性决定其生命力在于质量而非数量，好的学术作品不会被消费掉，它能够被所有人来消费，所有的人都可以在同一时间阅读《理想国》、《论语》、《老子》、《政治学》等上乘学术作品，不存在数量上的问题;但上乘的物质产品在一定时间和空间内总是有限的，存在着数量上的问题。与物质产品不同，学术作品存在的理由不在量上而在质上。一件学术作品，如果相对于先前的学术作品没有任何一方面的“质”的突破，它就没有存在价值。

上乘的学术作品，就在于其在质上是生而知之，是被模仿者和不断地被消费的对象，其他学术作品唯其马首是瞻。当然经典的学术作品是要经得起时间的检验而非名噪一时和昙花一现。经典学术作品并非没有批评的声音，但它有着自身健全的逻辑架构，在批评的风声中屹立不倒，更为强大，哈特与富勒、哈特与德沃金的论战诞生了各自伟大的著作。评价学术作品的质量不能用数字来数，不能用秤杆来称，不能用科学的精密仪器来测量，远比衡量学术作品的数量复杂。人们之所以对学术作品的质量问题进行经久不息的讨论，就是因为它并没有明确的标准，但又有一种隐隐现现、漂浮不定的标准在那里，只是难以把握罢了。一个法学家，他的作品数量是没有争论的，有弹性和争论的是其作品的质量。

应该说，在高校和科研单位，学术评价是数量质量并重，但还是以质量为主。问题是如何评价学术作品的质量，目前是以发表文章的期刊的档次来衡量，大多数单位只认核心期刊作为评价标准，尤其是南京大学的中文社会科学引文索引来源期刊，核心期刊又分为一级权威、二级权威、三级权威和普通核心期刊等几种，档次越高意味着文章质量越高，被评价的分值越高，有的单位相差二十倍之多，如普通核心期刊1分，一级权威核心期刊《中国社会科学》可以达到20分以上，非核心期刊不计分，这实际上鼓励作者写出高质量的论文，表明学术评价的方向是在质量上，这在笔者看来是正确的。但实际操作总是存在缺陷，实际上文章的质量是由文章本身所决定的，与发表在哪一级杂志上没有关系。但不能否认，文章发表在哪一级杂志上，确实体现出不同的价值，同一文章发表在档次高的杂志上，下载和引用的就多，给人的第一印象就是质量高的文章;好文章发在档次低的杂志上，就可能默默无闻。从总体上看，核心期刊与非核心期刊、权威核心期刊和普通核心期刊、专业期刊和非专业期刊的质量还是有差别的。但权威期刊上的文章并非篇篇珍品，非核心期刊上的文章也非篇篇平庸。学术期刊的分级评价，尽管缺陷很多，受诟病很多，但如果没有它问题会更多，陷入更加无休止的争论之中。至于那种取消论文衡量的建议，更是荒唐可笑的，写出高质量的论文就是科研单位研究人员和高校教师的使命，如果不以论文作为考评的标准，那还有什么更合理的标准?再者，写作的艰辛只有作者本人知道，高质量的学术论文可以说是高强度的脑力劳动，如果取消论文衡量的标准，写不写论文或无论什么质量、发表在什么档次杂志的论文都是一样的待遇，那对作者所付出的心力汗水也是不公平的，也会扼杀作者的创作热情。目前的学术评价体系本身确实不怎么好，但和其他评价体系相比较，又是好的了。我们不是否定目前的评价体系，而是进一步改善评价体系，在编辑慧眼识稿、公正用稿、认真审稿上下功夫，使核心期刊尤其是权威期刊名副其实，真正将学术珍品选进来，拒学术垃圾于门外。虽然好的学术作品没有绝对确定性的标准，仁者见仁智者见智是正常的;但也有相对的标准，学术思想的创新性、问题意识的鲜明性、逻辑架构的清晰性、说理论证的充分性、知识脉络的融贯性、言语表述的简洁性和穿透性、证据材料的完备性和典型性等可以大致衡量出一篇论文的学术水准。

2.学术人才的选拔加大“天分”的权重。学术作品总是个别研究者的作品，学术作品的质量取决于研究者的学术勤奋和学术天赋这双重因素。但是人在勤奋方面是大有潜力和作为的，人人都可以做到勤奋，在学者大体同样勤奋的情况下，他们的学术作品质量取决于他们的学术天分。在学术研究中，艺术最直观，哲学和数学最抽象，它们对研究者的天赋形式要求最高。法学研究者的天赋当然不像艺术、哲学和数学这三者的要求那么高，但是法学是综合性学科，它的逻辑性思维和哲学、数学相似，它的形象性思维又和艺术相似，所以法学研究的原创性同样和研究者的法学天分密切相关，法学家们不仅是勤奋的，更重要的是以较高的天赋来从事法学研究的创新和发现，来支撑自己的勤奋不至于沦为勉为其难的机械操作，而是能量不可遏制的释放。因为天分保证出新的成果和研究乐趣，提供了勤奋的不竭动力，使勤奋不是腐蚀智慧的机械的、单调的、枯燥的简单劳动，而是磨光智慧的创造性的、多维的、趣味的复杂劳动。没有天赋的支撑，勤奋只是低水平的简单劳动的重复，这样的勤奋既无价值，也难以为继。真正的勤奋应该和天分结合起来，任何一个学术大家都是非常勤奋的，但这种勤奋是在天分支持下所进行的一种无意识的高度创造性活动，是对一个创造性问题的持续常新的思考，而非毫无新意的机械重复。

亚里士多德指出：“古往今来人们开始哲理探索，都应起于对自然万物的惊异……一个有所迷惑与惊异的人，每自愧愚蠢(因此神话所编录的全是怪异，凡爱好神话的人也是爱好智慧的人);他们探索哲理只是想脱出愚蠢，显然，他们为求知而从事学术，并无任何实用的目的。”但是我们进一步追问，学术惊异的背后是什么?“小草划破手”这一现象能够引起常人的惊异吗?“苹果落地”能够引起常人的惊异吗?它们只引起鲁班和牛顿的惊异，并导致锯的发明和万有引力的发现，原因在于鲁班是天分很高的木匠，牛顿是天分很高的物理学家。学术惊异的背后，是惊异者的天分，一个人只有具有很高的天分，才会对大部分人熟视无睹的材料产生惊异，“能发别人所未发，感别人所未感，悟别人所未悟，得别人所未得，对所掌握的材料有着别具一格的领悟和组合能力，如果作者对学术材料无动于衷或虽有感触却也与别人的见解并无二致，那么原创性学术作品不可能出自他手。”研究者何以惊异?就是因为他已经发现了新问题或解决问题的新办法，但是他所面对的学术材料与其他人并无二致，“新”从何而来?就是来自研究者对材料的新颖的把握形式，研究者的天赋就体现在这里。例如在埃尔默案件中，所有法官面对的是同样的材料：继承人杀害被继承人，而当时的法律并没有明确规定这种行为使遗嘱失效。缺乏天赋的法官就会墨守成规，完全按照当时的法律来承认遗嘱的效力，完全不能从此案中发现新问题并提出新的解决办法。但厄尔法官发现继承人杀害被继承人的目的就是防止遗嘱被改变，是试图以犯罪行为获得利益，这已经不是按遗嘱继承的老问题了。因此，基于“任何人不得从犯罪行为中获得利益”这一原则，埃尔默的继承权被剥夺了，以后的法律就明确规定继承人丧失继承权的“但书”规定，继承人杀害被继承人是其中之一。所以本案充分展示了厄尔法官的法律天赋。反之，在许霆案件中，法官始终没有发现，虽然对许霆盗窃金融机构的定性是准确的，但许霆利用取款机出错盗窃金融机构的主观恶性，与刑法第二百六十四条所指的以原始的方式盗窃金融机构(钻墙打洞、监守自盗等)的主观恶性，是不能等量齐观的。所以笔者认为，只要法官有足够的学术天赋，就能够在既有的法律和法学理论框架内解决许霆案一审判决量刑过重问题，无需法外开恩，适用刑法第六十三条第二款减轻处罚。

毋庸置疑，近代杰出的法学家都具有很高的天赋，他们的成就并非仅仅靠勤奋而“学富五车”就能够达到的。他们的成就并非进行法学的知识性梳理，而是法学的创造性贡献，而这创造性必然和他们的学术天赋联系在一起。霍姆斯大法官就颇具法学的创造力，在现代海事事故中，受害人若想从造成伤害的船主处获得赔偿经常遇到困难，因为船主可能住得很远，在另外的法律管辖下。面对这样的法律难题，很多法律人绞尽脑汁却拿不出令人满意的方案，直至霍姆斯的出现。像其他法律人一样，霍姆斯知道，在古代法律中，“迪奥丹”乃致人死亡的动物或物体，可依法对其提起诉讼并进行审判，问题在于，其他人并没有发现“迪奥丹”和海事船只的类比关系，霍姆斯却有足够的法学天分发现了二者的关系，他通过类比“迪奥丹”，将船舶视为加害人并容许受害人对其提起诉讼，这样受害人不必去船主的地界，就能获得并实现一个判决，霍姆斯的这一推论在海商法广受认可并适用至今。格老秀斯、穆勒、边沁、庞德、哈特、德沃金等做出创造性贡献的法学家，无疑都具有很高的法学禀赋，尽管他们都很勤奋，但勤奋只是一个人取得学术成就的必要条件而非充分条件，可以说有无数像上述法学家一样勤奋的研究者，他们储备同样多的法学知识，面对同样多的法学研究材料，但缺乏对材料把握的天赋形式，也就很难做出创造性的法学贡献。吃草的动物很多，但只有奶牛才能将草加工成奶;面对法学材料的研究者很多，但只有天赋很高的研究者才能将法学材料加工成法学的经典著作。而我国目前的法学人才选拔方式，如硕士甚至博士招生考试，基本上停留在支振锋所言的“知识之学”的考查上，三个小时的专业课考试也只能考查出应试者掌握了多少法学知识，而应试者的法学研究天赋根本考查不出来，相当不具备法学研究天赋的人员也通过考试成为法学的硕士生、博士生甚至日后的法学研究人员，让这些法学天赋平平的研究人员写出“知识升质”的法学作品是不可能的。

对我们的法学研究者而言，我们缺乏的不是天赋，而是充分的信心、宽阔的视野和正确的态度，我们要有自己的话语、自己的声音、自己的东西，也就是“知识升质”。

注释：

①如陈虎说：“三十年的时间似乎都只来得及填补各项理论的空白，因此，迄今为止，刑事诉讼法学研究知识增量贡献仍然甚少，在学术传统方面的积累也极为有限，以至于时至刑事诉讼法典即将面临第二次大规模修订的今日，刑事诉讼学术传统的形成仍然遥遥无期，这与学术研究的表面繁荣景象恰成鲜明的对照。”(陈虎：《知识增量与学术传统——以刑事诉讼法学为例的分析》，《司法》2008年第3期。)邓正来说：“他对现代自由主义理论的转向或发展以及他对当代社会理论研究领域的拓宽所作的知识上贡献——亦即我称之为的‘知识增量’。”(邓正来：《规则·秩序·无知：关于哈耶克自由主义的研究》，三联书店2004年版，第123页。)

参考文献：

[1]聂长建，孔子的语言观和语言美[J]，太原师范学院学报(社会科学版)，2008，(1).

[2][德]康德，纯粹理性批判[M]，邓晓芒译，北京：人民出版社，2004，3.

[3]聂长建，康德和孔子认识论之比较[J]，太原师范学院学报(社会科学版)，2006，(3).

[4]聂长建，“有生于无”和“生而知之”——学术原创的生成要素[J]，中共成都市委党校学报，2007，(3).

[5]肖前，马克思主义哲学原理(上册)[M]，北京：中国人民大学出版社，1993，231.

[6]支振锋，知识之学与思想之学——近世中国法理学研究省思[J]，政法论坛，2009，(1).

[7]苏力，当代中国法学教育的挑战与机遇[J]，法学，200 6，(2).

[8][古希腊]亚里士多德，形而上学[M]，吴寿彭译，北京：商务印书馆，1959，5.

[9]陈林林，裁判的进路与方法——司法论证理论导论[M]，北京：中国政法大学出版社，2007，24.

责任编辑：王之刚

作者：聂长建 李国强