浅论行政许可的设定
摘要：行政许可法将“行政许可”界定为：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。它涉及政府与市场，政府与社会，行政权力与公民、法人或者其他组织的权利的关系，涉及行政权力的配置及运作方式等诸多问题，是行政机关在管理经济事务和社会事务中的一种事先控制手段。
行政许可的设定是一种立法活动，涉及到为行政许可的实施创设法律依据的问题，直接关系到行政管理对象的行为自由权、社会资源的合理分配与否以及公共安全的保障和社会的秩序的稳定。文章首先对行政许可以及行政许可设定的相关概念进行介绍，对行政许可相关制度进行阐述，最后的落脚点是我国行政许可设定的立法现状及制度完善的几点措施。
关键词：行政许可 行政许可设定 完善行政许可设定制度
长期以来，中国行政机关掌握看过大的权力，它的触角可以伸至几乎社会生活的各个领域。而且缺乏制约机制，造成了我国行政机关机构臃肿、人浮于事的现状。
为了扭转这一局面，近年来我国加快了立法步伐，《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》等相关法律的颁布实施，规范了我国行政机关的行为，为公民、法人和其他组织提供了适当的法律救济。自2004年7月1日开始施行的《中华人民共和国行政许可法》，是我国行政立法领域最新的成果，其科学详尽的内容，恰当的表述、民主现实的立法理念为我国以后相关立法做出了良好的表率。
笔者就是依据这样的背景论述行政许可设定的相关内容的，行政许可是一种需申请的具体行政行为，是一种事前约束，对于改变过去“重审批轻管理”的管理模式，转变政府的职能有很大的作用，对这一问题进行研究是很有价值的。
一、行政许可设定概述
1 行政许可介绍。行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为，是一个非常好的事先控制制度，能够在某些领域起到来雨绸缪的作用，而且行政许可作为政府规制的一种重要手段，具有控制与灵活性相结合的特点，便于国家对社会、经济事务进行适度干预，是世界各国多年来行之有效的宏观管理手段之一。
2 行政许可设定的概念及其制度价值。行政许可设定是指国家机关创制有关行政许可权利义务的活动，属于立法活动的范畴。包括设定的原则、范围、设定权限和形式以及设定的程序等。这一概念是总结和肯定了近年来行政审批制度的经验和成果，按照合法与合理，效能与便民，监督与责任原则建立起来的。通过法律严格地控制行政许可设定权，明确规定行政许可事项的范围，可以减少和限制不必要的行政审批和依法无据的事项，使政府的行政审批和行政管理工作纳入法制化、规范化的轨道，也将有力地推进和保证行政机关的依法行政和依法管理，使行政机关的管理模式由过多地直接干预社会生活和经济生活.转向宏观调控和社会服务方向。
二、行政许可设定相关制度
1 设定行政许可的依据。行政许可设定的法律依据是2004年颁布施行的《行政许可法》，包括行政许可的设定原则、行政许可的设定权限和形式、行政许可的设定程序等。另外《宪法》第51务规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”也就是说，公民、法人从事社会、经济活动，以自由为原则，只要无损于国家的、社会的、集体的利益和他人的合法的自由和权利，国家不得加以限制，不得设定行政许可。
2 设定范围。设定行政许可事项的范围与政府职能定位密切相关。国内外的经验表明，过多或过少的政府管制，都不利于经济、社会的发展。只有适度的政府管制，便捷有效的行政许可手续，可以减少风险，也可以约束经济、社会领域的比如攫取垄断收益、不正当竞争、通过损害消费者利益甚至是公共利益来谋取私利等诸多不法行为。因此，行政许可的设立必须考虑其社会必要性，只有与社会公共利益或者长远利益有密切关联，有特殊义务及史务能力要求的权利和自由，关系国计民生的重要领域，才可以设立行政许可。另外，《行政许可法》第13条规定对此有反面的排除性规定。
3 权限和形式。行政许可的设定权限是关于相关国家机关分配行政许可设定权的制度，《行政许可法》规定，全国人大及其常委会，国务院，省、自治区、直辖市人大及其常委会，省、自治区、直辖市人民政府，依照行政许可法规定的权限可以设定行政许可。其他国家机关，包括国务院部门，一律无权设定行政许可。设定形式是设定行政许可可以采取的文件形式，即只能采用法律、行政法规和地方性法规的形式，其他规范性文件一律不得设定行政许可，从而保证许可制度出台后不发生部门之间的责权不明，妨碍经济运行和损害相对人利益。
4 行政许可设定应遵循的基本原则。《行政许可法》第十一条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”这是设定行政许可应当遵循的总的指导思想。具体来说应遵循以下几个原则：合法原则，公开、公正、公平原则，权力制约原则，可持续发展的原则。
5 设定的特殊程序。对于行政许可的设定，不仅仅要求在实体上符合法律的规定，而且必须遵循一定的程序。比较有特点的包括听证程序，规定行政机关应当依据听证笔录，做出行政许可决定，这对于防止行政决断、增强行政机关相关作为的民主性有很大的作用。
评价程序这种设定后评价程序有三个方面。第一是设定机关的定期评价;第=是实施机关的适时评价;第三是公民法人和其他组织提出意见和建议。建议的内容包括行政许可的设定和实施，接受意见的是设定机关和实施机关。这个评价程序具有最深远的意义，是对《中华人民共和国宪法》第41条的具体化，即中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利。不论这奈规定是不是会像《宪法》一样具有法律效力却无法在现实生活中实行，能首先体现在制度上已经是我国法制建设和民主建设的一个进步。
三、行政许可设定制度的国内现状
从制度层面来说.行政许可设定在我国已经有了相对完备的规定。有了数个层次的立法，正处于不断的进步和发展之中。例如天津通过《天津市设定与实施行政许可规定》，对于如何根据《行政许可法》设定行政许可作了专门的规定，不仅对《行政许可法》的相关规定进行了强调，更重要的是细化了某些规定，使之更加适合于本地区的实际情况。
一部法律，不论其初衷如何美好、规定的多么科学详尽，其最终目标不外是规范社会生活.实现公共利益和个人利益的融合。故评判
一个制度的现状，除了它的制度价值之外，更重要的是要看它现阶段给人民生活和社会带来的有利影响。行政许可设定的范围明确规定了什么事项可以设定行政许可，什么事项不需要设定行政许可，极大的消减了行政机关过大的自由裁量权，保障了人们的合法权益。
但现实生活是多种多样变化万千的，制定法不可能穷尽所有可能出现的状况，必然会出现遗漏或空白的情况。而且作为舶来品这并不一定适合中国的国情。同时，立法水平低导致立法与实践相脱节，无法执行，最重要的就是观念的转变，从普通公民到政府官员都没有意识到政府究竟该干什么，政府的权利应该被限制。
具体到实践中存在以下几个问题：一是设定权不明.设定主体不清。二是设定依据多。除了法律、行政法规、地方性法规以外，许多部门规章和地方政府规章甚至规章以下的规范性文件、会议纪要、更有甚者领导讲话都成为行政许可设定的依据。三是重复设置行政许可，层层审批、多头审批现象严重。有的机关对其他部门已设立许可的同一事项重复设置许可，甚至在一个机关内部的不同部门设置多重许可。四是设定范围广、事项多，在社会生活的许多领域都有行政许可的存在。
四、制度完善的几点建议
1 制作制度完善的意义。严格规范行政许可设定权，可以防止行政机关行政许可权的随意膨胀和行政许可范围的随意扩大，把本来不应设定行政许可的事项纳入行政许可的范围，又可以有效地保护公民、法人和其他组织的舍法权益。
同时行政许可设定权是一种重要的行政管理权力，设定权规范和完善与否。直接关系到行政机关行政职能的实现，直接影响到依法执政的能力和水平。完善我国行政许可设定制度，可以从源头上保障依法执政和依法行政目标的实现，对解决我国当前行政许可领域存在的问题具有重大意义。
我国正处于法制建设的关键时期.行政许可设定这一制度体现了强烈的人文情怀、政府对于公民权利的维护以及立法水平的显著提高。一个完善的与世界接轨的法律制度，其意义不只是制度层面的，而是关系到了全局。
2 具体措施。在制度完善方面。首先政府管得太多，缺乏有效的监督。例如规定“公民、法人和其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出具体意见和建议”。这确实是保障了公民的宪法权利，但仅仅是意见和建议，没有后续的类似于行政机关必须予以答复的规定。一个没有法律效力的意见和建议，行政机关可以置之不理，人民群众监督被置于何处?所以必须对政府的权力进行实际限制，可以设计一整套的监督体系，具体规定其程序和惩罚措施。其次是制定法系国家的通病，采用列举法规定行政许可的设定事项，虽然最后都会有一个保底条款。这种立法形式不能说很科学，尤其是对于涉及到社会生活各个方面而且处于不断变化中的行政许可设定，从正反两个方面进行限制，只会束缚行政机关的手脚，让其无所适从。故对于范围问题可以只是一个原则性的规定，赋予行政机关自由裁量权。
对于充分发挥这一制度的作用来说，应当增强整个社会的法制意识尤其是加强对工作人员的培训，认真清理现行有关行政许可的规定。不断创新行政管理方式，一方面，按照行政许可法的规定，真正把政府不该管的事交给企业、市场、行业组织和中介机构.减少政府不必要的行政许可。另一方面，需要建立、完善适应社会主义市场经济体制的新的行政管理方式、机制，在继续加强政府经济调节和市场监管职能的同时.更加重视政府的社会管理、公共服务职能。切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。
五、结论
至此，我们可以得出结论，行政许可设定在我国有其存在的价值，在实际生活中也发挥了重要的作用，但是行政许可作为一种事前的法律约束，有其使用的严谨条件和具体的实施细则，在设定时更要遵循一系列的原则和标准。
法律本身具有滞后性;从事经济、社会活动是公民的宪法权利，不得随意加以限制;事事审批管理的成本很高，也会增加经营成本;在市场经济条件下，审批过多，势必挤压人们创新的空间，束缚人们的主动性、积极性.压抑市场的活力。如何在其中寻找一个平衡点是很重要的，目前我们能做的只是按照《行政许可法》的规定，适当发挥自由裁量权，但是就像本文最后一部分所说，任何制度都处于发展变化之中，我们不能墨守陈规，而要在制度上勇于创新，在实践中锐意进取，这样才能实现行政管理的最佳效果，行政许可设定制度也才有更加强大的生命力。
注释：
①见《中华人民共和国行政许可法》第2条
②牟方宇.行政许可法之现代政府内涵展示
③北京劳动保障网关于行政许可事项的相关问答
网址http：//www.bild.govcn/dzzw/zwgk/xzxk/xg-wd/t20041028_402234554.hhn
④汪永清.关于行政许可制度的几个问题.中国法制信息网.法制天地.理论研究
⑤邱瑞虹，王东风.法制与社会发展，2006(6)
⑥李富莹行政许可法解读中国注册会计师协会行业发展研究资料
⑦前述所列可以设定行政许可的事项，如果公民、法人或者其他组织能够自主决定、市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自律管理或者行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决问题的，不要通过设定行政许可来规范
⑧听证程序最早是在《行政处罚法》中提出来的。规定行政处罚相对人可以要求举行听证，行政机关应该组织。但是并没有说明听证获取的信息或者得出的结论对于最后行政处罚决定的做出有什么意义，换句话来说，这个程序可能只是走一个过场，不能真正实现听证制度的价值
⑨姜明安新世纪行政法发展的走向北大法律网
⑩易进林.行政许可法浅析_网络论文，网址http：//www dwxz.gov cn/NoticeDetailaspxtype=learn&id=5
⑩中央国家机关享有哪些行政许可设定权北京劳动保障网行政许可事项相关问答
⑥马怀德我国行政许可法的回顾与前瞻2003.10
⑩曹康泰行政许可法是一部规范政府行为的重要法律国务院学习《行政许可法》
⑩罗秀芳规范行政许可，建设法制政府厦门电大专题讲座
参考文献：
1刘莘.行政法热点问题中国方正出版社。2001
2张伊亮.部分国家改革行政审批制度比较与浅析中国工商管理研究,2001[8)
3肖金明行政许可制度的反恩和改革.中国行政管理，2。00(6)
4王涛.谈我国行政许可制度完善思路.四川行政学院学报,2002
5杨解君.行政许.-q-~究.人民出版社,2001
6应松年，杨解君行政许可法的理论与制度解读，北京大学出版社，2004
(作者单住：西藏民旋学院陕西成阳712082)
(责编：吕尚)
作者：任明月
《中华人民共和国行政许可法》(以下简称《行政许可法》)的颁布与实施，将对我国行政许可行为的规范和制约产生巨大的历史性的作用。随着该法于2004年7月1日正式实施，档案行政许可也将完全走向法制的轨道。
一、档案行政许可设定的现状
《行政许可法》实施前的档案行政许可项目的设定，其主体是多层级的。《中华人民共和国档案法》(以下简称《档案法》)有规定，《档案法实施办法》(以下简称《实施办法》)也有规定，国家档案局的文件也有规定，地方各级档案行政机关设立的项目更是名目繁多。其项目内容是随着档案工作的变化而变化的，大多集中在档案业务工作方面，其程序没有全国的标准，而由设立审批项目的机关决定，是不统一的，其效力也是不同的，不排除有的许可项目的设定带有强烈的部门利益驱动。这样的档案行政许可项目的一个共同的特点就是多和滥。
二、《行政许可法》对许可项目设定的规定
《行政许可法》第14条规定：“法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。”因此，“从权限上讲，原则上只有全国人大及其常委会、国务院可以设立行政许可，省、自治区、直辖市和较大的市的人大及其常委会、人民政府可以依据法定条件设定行政许可，国务院各部门和其他国家机关一律不得设立行政许可。”(杨景宇《关于<中华人民共和国行政许可法草案>的说明》)，按照这一规定的原则，就目前我国法律和行政法规关于档案行政许可的规定只有下列内容：
《档案法》规定的有2项：1.非国有档案的出卖审批(第16条)。2.国家所有档案公布权同意(第22条)。
《实施办法》规定的有12项：1.制定本系统专业档案的具体管理制度及办法审批(第4条)。2.专业性较强或者需要保密的档案延长移交期限审批(第13条)。3.已撤消单位档案提前移交审批(第13条)。4.非国有档案出卖、转让、赠送审批(第17条)。5.收集、交流、交换档案审批(第18条)。6.二级馆藏档案出境审批(第19条)。7.其他档案出境审批(第19条)。8.档案馆延期开放档案审批(第20条)。9.利用未开放档案审批(第22条)。10.档案馆公布国有档案审批(第24条)。11.保管单位公布国有档案审批(第24条)。12.单位和个人公布国有档案审批(第24条)。
那么，按照《行政许可法》规定，上述14项档案行政许可项目是合法的，可以依法实施许可。此14项以外的，则应当依据《行政许可法》第15条的规定，或由有权的机关立法或设定临时性的档案行政许可。在《行政许可法》于7月1日实施时，不符合《行政许可法》规定的一律为违法许可，应当一律取消，否则得依照《行政许可法》第71条、72条的规定承担责任。
三、对《行政许可法》实施的措施
1.思想上过关。实施《行政许可法》是对行政机关的一场“自我革命”。它对巩固行政审批制度改革成果，履行我国对外承诺，进一步推进行政体制改革，从源头上预防和治理腐败，都具有重要意义。档案行政机关及其工作人员要从“执政为民”的立场出发，树立为民服务的思想和理念，适应这一改革，顺应这一改革，自觉参与这一改革，抓住这一历史机遇，把档案行政许可提高到一个适应国家行政机关管理水平的新的高度?熏完成档案行政的历史性跨越。
2.项目上依法。积极参与各级政府清理行政许可工作，认真依法清理到位，摒弃档案部门利益的羁绊，从国家总体行政管理的角度出发，把那些对立档单位以收费和创收为目的的许可项目全部取消;把那些与促进档案工作关系不大，具有强烈形式主义色彩的项目取消;把那些应当由社会中介组织或者机构自律管理的档案项目，交由中介组织管理;把那些公民、法人自己能够自主决定的档案事项，交还公民和法人自行处理;把那些能够由市场竞争有效调节的档案事项，放开给市场调节。
3.措施上得力。档案行政管理相对人认为，麻烦的是“升级”验收审批、头痛的是没有意义的检查、反感的是毫无依据的收费、害怕的是否定工作的报复。因此，对各级档案行政机关依法实施的档案许可项目，应当做到公开、公正与公平。公开许可项目、办事依据、办理条件、办事程序、办理期限，公布办理结果。把档案行政机关的许可行为放在“阳光”下操作，接受公民和社会监督。
作者：姚志成
推动行政审批制度改革，是近年来圍绕建立廉洁、勤政、务实、高效政府所采取的重要举措。国家档案局经国务院决定取消行政审批项目34项，为改革做出了应有贡献。
笔者拟对近年档案行政管理部门在行政许可方面所做的有益工作简要回顾，并对依法完善档案行政许可的设定进行探讨。
档案行政管理部门
在规范行政许可中的显著贡献
应该说，《档案法》及有关法规、文件规定的行政许可项目过去一直存在，而且在档案管理过程中发挥了重要作用。但因没有统一的《行政许可法》的规定，档案管理领域的行政许可设定和实施一直处于不规范状态。《行政许可法》的颁布实施，使档案行政管理部门的行政许可行为迅速由无序向有序状态迈进。
一、国家档案局对全国性法律文件设定的行政许可项目进行了明确
《行政许可法》第十四条规定：法律、行政法规和国务院决定等三种规范性文件可以设定在全国范围实施的行政许可。
国家档案局根据该规定，于2004年9月6日及时发出了《国家档案局关于印发保留行政许可项目和非行政许可审批项目的通知》，非常明确地指出，由现行法律、行政法规设定并继续实施的行政许可项目有3项：1. 出卖、转让、赠送集体所有、个人所有以及其他不属于国家所有的对国家和社会具有保存价值的或者应当保密的档案的审批（实施机关为县级以上人民政府档案行政管理部门）；2. 向国内外的单位或者个人赠送、交换、出卖国家所有档案的复制件的审批（实施机关为国家档案局、省级人民政府档案行政管理部门）；3. 携带、运输、邮寄档案出境的审批（实施机关为国家档案局、省级人民政府档案行政管理部门）。
有了这份文件的指导，全国各级档案行政管理部门和档案工作者对全国范围内的行政许可项目就有了清楚的了解，在全国范围内实施的档案行政许可项目就是以上所述３项。
二、国家档案局对档案行政许可程序做出了具体规定
行政法注重用严密的程序对公民、法人和其他组织的权利予以充分保障，对行政机关的行为予以最大程度地约束和规范。《行政许可法》就是一部极其重视程序规范的法律。整部法律体现了浓厚的程序意识。
2005年5月17日，国家档案局发布了《档案行政许可程序规定》，弥补了《档案法》及《档案法实施办法》在程序方面的部分不足，其中不乏创新之处。
第一，《规定》以国家档案局7号令的形式发布。行文格式规范，使用“规定”一词作为文件的名称，符合部门规章要求，是国家档案局发布的最为严肃、规范的法律文件，具有很高的权威性和稳定性。
第二，《规定》对申请书的内容做出了详细规定，这些规定便于申请人一一对照进行准备，也为档案行政管理部门的审查确定了内容。
第三，《规定》对三项行政许可所应提交的材料做出了具体规定。该《规定》第十七条要求在办理行政许可事项中按照《档案行政许可申请材料目录》执行。这一《材料目录》通过附件反映出来，非常清楚。
第四，《规定》对受理的时间做出了更为严格、明确的规定。
《规定》要求，对申请材料不齐全或者不符合法定形式的，档案行政管理部门必须当场告知需要补正的材料。这就比《行政许可法》５天以内的要求更加严格，从而对申请人更为有利。
该《规定》要求，以信函等方式提交申请材料的，受理部门应当自接到申请材料之日起5日内做出相应处理。这就对接到信函等方式提交申请材料的处理时间进行了规定。
第五，《规定》对审查申请过程中档案行政管理机关内部部门之间的协调配合做出了明确规定，要求受理部门及时登记，并立即向审查部门移交材料，要求审查部门在审查申请材料过程中，必要时应当征询相关部门的意见。
第六，《规定》对行政许可的送达方式和期限做出了具体规定。明确规定可以采取邮寄、公告的方式送达，对不同情形下的期限也做出了具体规定。
第七，《规定》以附件形式发布了档案行政许可文书示范文本，从而方便了档案行政管理部门规范操作和人民群众对档案行政管理部门进行监督。
三、各地档案行政管理部门对档案行政许可的条件进行了有益探索
《行政许可法》第十八条规定：设定行政许可，应当规定行政许可的条件。第三十八条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当做出准予行政许可的书面决定。
然而《档案法》的颁布时间比《行政许可法》早近20年，因而不仅对行政许可的程序、期限没有严格规定，而且对行政许可的条件也没有任何规定。对此，各地档案行政管理部门进行了有益探索。
（一）常德市、韶山市档案局的探索
常德市和韶山市档案局对“出卖、转让、赠送非国有档案”这一许可事项的条件进行规定，其新意在于明确有关术语的具体含义。就“对国家和社会具有保存价值的档案”和“应当保密的档案”这两个术语的含义进行了很具体的界定，这样规定有利于档案行政管理部门在审批中对有关档案的范围进行鉴别，大大增强了行政许可事项的可操作性。
（二）武汉市档案局的探索
在为“出卖、转让、赠送非国有档案”这一许可事项规定条件时，武汉市档案局规定了两项：1. 对国家安全不造成危害；2. 不损害国家、社会和他人利益。
正是这两个条件抓住了行政许可的目的和宗旨。在《行政许可法》颁布后，武汉市档案局所作的规定在探索规范档案行政许可的道路上做出了贡献。
四、档案行政许可理论研究取得了一批成果
《行政许可法》颁布后，档案行政管理部门不仅结合自身实际，在贯彻落实上做了大量工作。在理论研究方面也取得了一定的成果。《中国档案》杂志先后发表论文６篇，对档案行政许可的设定和实施、理论和现实等多方面的问题进行了研究，推动了档案行政许可工作的开展。
规范档案行政许可设定之思考
研读《档案法》及配套法规、文件，深感其有关行政许可之规定与《行政许可法》的要求还有较大距离。《档案法》应重新修订，使其关于行政许可的规定更加符合实际工作需要和《行政许可法》要求。
一、贯彻《立法法》、《行政许可法》精神，按要求对现行有关档案行政许可的规定进行规范
《立法法》是所有立法活动必须遵守的法律，它对各立法机关及其制定的法律文件的权限做出了明确规定。一项规定是否有效，要用《立法法》来具体检验。《行政许可法》重申了《立法法》规定的立法效力等级及冲突解决原则，对设定档案管理领域的行政许可，具有很强的指导意义。如果在人大档案立法中能对行政许可做出统一规定，对其他法律文件设定行政许可的权限做出限制性规定，就可以在档案管理领域解决许可项目过多和过滥的问题。档案管理活动内容在全国范围内差别不大，《档案法》对地方立法的行政许可设定权做出限制性或禁止性规定，是符合档案行政管理领域的实际的。
二、科学设定档案行政许可项目，合理规定行政许可条件
根据《行政许可法》第一条规定，行政许可本身的重要目的在于：第一，维护公共利益和社会秩序；第二，保护公民、法人和其他组织的合法权益。现在以此标准来衡量《档案法》及《档案法实施办法》设定的三项行政许可，我们认为立法者的宗旨主要是出于国家安全和保密方面的考虑，否则便没有多大意义。
在设定行政许可时，我们很有必要从每项行政许可的宗旨入手，严格审查该项许可设定的必要性。如果确实有必要设定行政许可，则通过法律的形式来设定，否则就不设定。
设定行政许可要做到宗旨明确，必须通过行政许可的条件表现出来。《行政许可法》第十八条明确要求，设定行政许可应当规定其条件。然而《档案法》及《档案法实施办法》都没有对条件做出任何规定。《行政许可法》规定地方性法规和规章有权做出具体规定，但有关档案的地方性法规和规章也尚未做出此类规定。
武汉市档案局在条件上做出的规定具有开拓性意义，其意义就在于把握了设定行政许可的宗旨。如果一项行政许可没有明确的目的，那么其存在也就没有任何价值。
但是，行政许可的条件在法律、法规和规章中没有规定，档案行政管理部门的规定是无效的。从这方面看来，对现行《档案法》进行修订已迫在眉睫。
三、设定档案行政许可应当明确规定行政许可的具体实施机关
《行政许可法》第十八条规定：设定行政许可应规定其实施机关。
目前全国范围实施的三项行政许可，《档案法》及《档案法实施办法》对实施机关做出了规定，但比较笼统，既有地域管辖不明的问题，也有级别管辖不明的问题。比如，“出卖、转让、赠送非国有档案”这一项目，《档案法》和《档案法实施办法》都规定，由县级以上人民政府档案行政管理部门批准。但是，是由出卖、转让、赠送者所在地的档案行政管理部门批准，还是由接受者所在地的档案行政管理部门批准，或者由其他地方的档案行政管理部门批准，没有具体规定。由哪一级档案行政管理部门批准也没有规定。在管辖不明确的情况下，行政相对人是有很大空子可钻的。这样，设定行政许可的目的就有可能无法实现。在“携带、运输、邮寄档案出境”这一项目中，对二级档案出境的批准机关有规定，但对其复制件的出境没有规定，对一级档案的复制件是否可出境也没有规定。在“赠送、交换、出卖国有档案的复制件”这一项目中也存在地域和级别管辖不明确的问题。
在《档案法》修订中，有关行政许可实施机关的规定应当具体、规范。
四、《档案法》应详细规定档案行政许可的程序
国家档案局通过颁布《档案行政许可程序规定》，弥补了《档案法》和《档案法实施办法》在程序方面的不足，做出了一些符合档案工作实际的创造性规定。但是，按照《行政许可法》的要求，《规定》还存在一些不完全令人满意的地方。
比如，《行政许可法》第三十条规定：行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申请书示范文本等在办公场所公示。第七十二条规定：不在办公场所公示依法应当公示的材料的，由其上级机关或者监察机关责令改正，情节严重的要给予行政处分。可见，有关材料必须在办公场所公示。而《档案行政许可程序规定》第六条却规定：档案行政管理部门应当在办公场所或网站公示办理行政许可需要提交的申请书示范文本和全部申请材料目录。根据这一规定，不在办公场所公示，而在网站公示也是可以的。这就造成了不必要的混乱。
《程序规定》第七条规定，申请书应当载明的事项中，有一项是“受理部门认为必须载明的其他事项”。《行政许可法》的立法宗旨之一是要对行政机关的行为进行约束，减少其随意性。而《程序规定》这样规定却大大扩大了档案行政管理部门的随意性，给某些运用手中权利刁难行政许可相对人的机关留下了空间。
如果《档案法》对程序问题做出统一规定，就可以增强档案行政许可程序的严谨性。
档案行政管理部门在《档案法》颁布、实施20周年之际，有必要对有关行政许可的实施情况进行全面的调查、总结，并做出实事求是的评价。在此基础上，对《档案法》进行修订，力求使档案行政许可规定更加规范、完善。
（作者单位：武汉市汉阳区档案局 430050）
作者：罗文刚
为自己设定明确的奋斗目标，才是驱使自己不断在工作中成长的原动力。在你坚定目标之后，就不会去做任何会去影响这个目标的决定，更不会轻言放弃。”不过前提是自己一定要先付出努力，而不是先衡量有多少胜算才愿意去拼。而当你完成一个目标，永远又会出现另一个新的目标等待着妳前进。余湘回顾自身的职场生涯，从优渥的外商企业到本土广告公司、又从熟悉的广告圈转战电视圈、成为民视副总经理，再从电视台离开自行创办媒体采购公司，紧接着公司又面临外资合并„„明明可以安稳地待在一个熟悉的环境里不动，她却总是主动迎向新的改变。如果从结果论来看，目前身为跨境企业总裁的她，每一步似乎都走对了。但她却不以为然地表示，“有人说我很有胆识，但我只是不喜欢停留在原地而已。况且每当我在做下一步的决定时，除了先在心中准备各种应对方案，全盘考虑
自己决定，面对挫折的态度
如何在职场的权衡利弊中做出妥协，既不顶撞主管与同事，又为自己争取到权益，是杜拉拉小说里最扣人心弦的情节，也是上班族经常碰到的工作难题。看在行事不拖泥带水、个性果断的余湘眼里，最重要的却是，你选择用什么样的态度面对挫败与不公平的待遇。
在职场上，余湘从不把自己当作女人。她认为既然要跟男人一同竞争，不仅不能先示弱，更必须付出与男人旗鼓相当的努力才行，所以她也从不把情绪带到工作上。她理直气壮地认为，表现优秀的女性都应该受到肯定，与男人同工同酬才是公平。但她却没想到，当年好不容易进入奥美，比业绩、比工作态度、甚至比潜力，都比同部门的人表现优异的她，居然会因为性别歧视，而无法获得被拔擢的机会。
“那是我生平唯一一次在职场上掉泪，因为我真的觉得太委屈了。于是当下我选择立刻递出辞呈，甚至告诉当时的主管：我一定会让你后悔!”尽管事过境迁多年，回想这一段往事，余湘仍心有感慨。她表示，这并非一个意气用事的决定，反倒促使她更加省思未来，激励自己非要奋发图强，凭一己之力熬出头不可，绝不让任何的不公平击败。七年之后，奥美集团大中国区董事总经理宋秩铭，也是余湘当年的前主管，邀她再度合作，也间接证明余湘是对的。人生最甜美的“复仇”，莫过于让自己活得更好。
姜 明 安[1]
内容提要：《行政强制法》设计和体现的基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。这些基本原则既指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，也将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。《行政强制法》遵循平衡原则、比例原则和行政强制法定原则的要求，对法律、行政法规和地方性法规的行政强制设定权进行了科学的配置，此种科学配置有利于最大限度保障行政强制法立法目的的有效实现。 关键词：行政强制 行政强制法基本原则 行政强制设定权
《行政强制法》于1988年在国务院法制局层面列入立法计划并组织调研、论证、草拟，[2]之后，行政立法研究组曾起草试拟稿，[3]至1999年，全国人大法工委正式启动起草程序，后经十届和十一届全国人大常委会五次审议后最终通过，历时23年。[4]《行政强制法》之所以经历如此长的立法过程，一是因为该法所涉问题的极端重要性和复杂性(该法所构建的制度对公民人身权和财产权影响的深度和广度可能超过所有的现行行政法律，甚至超过《行政处罚法》和《行政许可法》)，行政相对人权利保护和公共利益与社会秩序维护二者的平衡很难拿揑;二是因为广大社会公众，包括学界、实务界、舆论界对该项立法涉及的各种问题一直争议较大，难于在短时间内达成共识;三是立法机关对该项立法特别慎重，反复启动公民参与程序和学者专家论证程序，以保证该立法的民主性、科学性和为社会公众的可接受性。《行政强制法》的通过和即将施行是我国人权保障和法治建设的一件大事，是推进我国法治国家和法治政府建设进程的重要举措，本文拟对该法设计、确立的行政强制原则和行政强制设定权的配置进行阐释。
一、《行政强制法》设计和确立的行政强制基本原则
《行政强制法》明确规定，或者虽非明确规定但在整个法律文本中所体现出的行政强制基本原则共有六项：平衡原则、比例原则、行政强制法定原则、教育与强制相结合原则、正当法律程序原则和救济原则。这些原则既曾指导该法整体法律制度的设计和具体法律规则的制定，更将在该法正式施行后指导执法者对该法所确立的规范和制度的实施。
(一)平衡原则
《行政强制法》总则第一条即开宗明义地规定，该法的制定，是“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益”。这里确立了两个最基本关系的平衡：一是保障和监督关系的平衡：《行政强制法》既要保障行政机关依法履行职责，又要监督行政机关依法履行职责。“保障”和“监督”在这里均有两层涵义：“保障”一方面指为行政机关履行职责提供足够的手段，另一方面指为行政机关履行职责排除可能的障碍;“监督”一方面指控制行政机关违法、滥用职权，侵害行政相对人权益，另一方面指防止行政机关不作为，规避履行职责，消极损害行政相对人权益。《行政强制法》总则第一条确立的另一个基本关系的平衡是：维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益(即保护社会公众利益)与保障作为被强制对象的行政相对人权益的平衡。行政机关实施行政强制或者行政机关申请人民法院实施行政强制，其目的主要是预防或制止行政相对人实施违法行为(如预防或制止食品、药品制造者制造假冒伪劣食品、药品的行为)，以保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。很显然，行政强制法如不能保障行政机关依法有效行使行政强制权，就不能有效维护社会秩序，从而就不能有效保障社会公众的生命、财产安全和人身健康。同样，行政强制法之所以要设置严密的规则和程序规范和制约行政机关行使行政强制权，其目的即在于防止行政机关违法和滥用行政强制权，保护作为被强制对象的行政相对人的权利、尊严和合法利益不被侵犯。协调和平衡这两对基本的相互关系，正是行政强制法制定和实施要把握的一项最重要、最基本的原则。
(二)比例原则
《行政强制法》第五条规定，“行政强制的设定和实施，应当适当，采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”。这一条款所体现的精神，在行政法学上通常称之为“比例原则”。广义的比例原则的内容包括必要性、适当性和比例性的要求。“必要”、“适当”、“比例”(狭义的比例原则)，都是具有弹性的不确定用语，在适用于具体法律制度和法律规则的设计上，有人可能较偏向于对行政权力的控制和对公民权利的保障，有人可能较偏向于行政管理的效率和行政秩序的维护。尽管比例应以适中为宜，但绝对的适中是不可能的。因此，在行政强制具体法律制度和法律规则的设计上，学者一般倾向于对行政权力的较严格的控制和对公民权利较完善的保障。 比例原则是行政法的重要原则。以前我国行政法的立法中很少明确规定这一原则。《行政强制法》可以说是第一次明确确立这一原则。这一原则的核心内容是“最小损害”，即行政机关为实现行政目的，在有多种手段、多种方法、多种途径可供选择时，应选择其中对相对人“最小损害”的手段、方法和途径。在这个意义上，比例原则又可称“最小损害”原则。《行政强制法》规定的“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制”应该说是“最小损害”原则的很好体现。但是，这还不太全面。“最小损害”原则在行政强制领域的全面表述应该是“采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制;采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制”。当然，《行政强制法》第五条的规定中虽然没有“采用较轻强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施较重的行政强制”的明确表述，但该法的内容无疑还是体现了这一原则的精神。例如，该法第三章规定行政机关实施限制公民人身自由的行政强制措施要履行比一般行政强制措施更严格的程序，其中即具有“可以采用非限制公民人身自由强制手段可以达到行政管理目的的，即不得实施限制公民人身自由的行政强制”的意涵。
(三)行政强制法定原则
《行政强制法》第四条规定了行政强制法定原则，其表述是：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序”。这里，“法定”的“法”是仅指法律，还是包括法规和规章，人们存在不同的观点。笔者认为，权限法定的“法”应主要或基本上限于法律;范围法定、条件法定的“法”则可限于法律、法规;而程序法定的“法”则不仅包括法律、法规，而且应包括规章。 对“法定”的“法”，之所以要做如此理解，既有法律原理的根据，也有一定的制定法根据。行政强制的权限，涉及行政主体与行政相对人的基本关系，自应由法律保留，《中华人民共和国立法法》也是这样规定的。[5]虽然《行政强制法》将行政强制设定权在主要保留给法律的前提下，也有限地赋予了行政法规和地方性法规一定的行政强制设定权，[6]但行政法规和地方性法规依此授权获得的行政强制设定权的权源仍然是作为法律的《行政强制法》。而行政强制的条件则不同，其是在获得授权的前提下根据不同地方、不同管理领域的行政管理需要确立可运用此种行政手段的具体情形，因此除法律以外，同时由法规(行政法规和地方性法规)规定较为适宜。至于行政强制的程序，则更多地是法制对行政机关行使行政强制权行为的规范，既应有他律，更应有自律。因此，程序法定的“法”，不仅应包括法律、法规，而且应包括规章。
(四)教育与强制相结合原则
关于教育与强制相结合原则，《行政强制法》的表述是：实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。[7]这里“教育与强制相结合”的“教育”，既包括特定教育，也包括一般教育;既包括对被强制对象的教育，也包括对一般社会公众的教育。当然，“教育与强制相结合”的“教育”主要是指对被强制对象的特定教育。因为对一般社会公众的一般教育是通过对被强制对象的特定教育实现的。一般社会公众只有在亲眼看到或直接、间接感受到行政机关在行政强制实施过程中对被强制对象所进行的具体个案教育以后，才可能从中受到相应的守法和履行法定义务的“传来”和“感知”教育。 此外，“教育与强制相结合”，还具有“先教育，后强制”和在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中坚持教育的意涵。该原则要求，行政机关在实施行政强制之前，即应对相对人进行教育，促使相对人自觉履行义务。如果相对人经教育后自觉履行了义务，就不要再实施强制。须知，“教育与强制相结合”并非仅要求行政机关在行政强制过程中对相对人进行教育，使之接受强制和对强制行为予以配合，不抵制和阻碍行政机关实施强制行为。更非仅要求行政机关在实施行政强制后再对相对人予以教育，使其对强制心悦诚服，在内心中认同和接受行政机关的强制行为。尽管行政强制的事中、事后教育亦非常重要，但事前教育较事中、事后教育更为重要，行政机关除非在紧急情况下采取即时强制，来不及进行事前教育，否则，无事前教育即不得进行强制。行政机关贯彻《行政强制法》“教育与强制相结合”的原则，必须强调“先教育，后强制”，将教育贯穿在行政强制的事前、事中、事后的整个过程中。只要通过教育行政相对人自觉履行了义务，行政机关就不应对之再实施行政强制或处罚。
(五)正当法律程序原则
关于正当法律程序原则，《行政强制法》没有以专门条款统一规定，而是将该原则分别规定于多个不同条款，以及将其精神贯穿和体现在行政强制权设定程序和行政强制实施程序的具体设计上。例如，《行政强制法》第八条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权;第七条规定，行政机关及其工作人员不得利用行政强制权力为单位或者个人谋取利益;第十四条规定，起草法律、法规草案，拟设定行政强制的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政强制的必要性、可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。第十五条规定，行政强制设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政强制的设定机关和实施机关就行政强制的设定和实施提出意见和建议，有关机关应当认真研究论证，并以适当方式予以反馈。
正当法律程序原则对行政强制的要求虽然既及于行政强制的设定，又及于行政强制的实施。但重点主要在于规范行政强制的实施，即主要落实在行政强制实施程序的具体设计上，包括对行政强制措施的程序的设计和对行政强制执行程序的设计。
《行政强制法》规定的行政强制实施程序的一般规则有五：其一，违法行为显著轻微或者没有明显社会危害的，可不采取行政强制措施;其二，行政强制措施权由法定行政机关在法定职权范围内实施，不得委托，非行政机关和行政机关中非具备资格的行政执法人员不得实施行政强制措施;其三，实施行政强制措施须事前报行政机关负责人批准，由两名以上执法人员实施，实施时应出示身份证件，通知当事人到场(当事人不到场的，邀请见证人到场)，告知当事人理由、依据和权利、救济途径，听取其陈述、申辩，并制作现场笔录(笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人不到场的，由见证人和行政执法人员签名或盖章);其四，如紧急情况需要当场强制，行政执法人员应在24小时内向行政机关负责人报告，并补办批准手续。行政机关负责人认为不应当采取行政强制措施的，应当立即解除;
(五)实施限制公民人身自由的行政强制措施还应当场告知或实施行政强制措施后立即通知当事人家属实施行政强制措施的行政机关、地点和期限，在紧急情况下需要当场强制的，在返回行政机关后应立即向行政机关负责人报告并补办批准手续。限制公民人身自由不得超过法定期限，在目的已经达到或条件已经消失后应立即解除。以上实施行政强制措施的规则均体现了正当法律程序原则的要求。
正当法律程序对行政强制执行程序的具体要求主要体现为下述一般规则：其一，只有具有法定行政强制执行权的行政机关才能实施行政强制执行;其二，具有法定行政强制执行权的行政机关只有当当事人在行政决定期限内不履行义务的情况下才能实施行政强制执行;其三，具有法定行政强制执行权的行政机关在作出强制执行决定前，应事先书面催告当事人履行义务;其四，当事人收到催告书后有权陈述和申辩，行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由、证据成立的，行政机关应当采纳;其五，只有经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关方可作出强制执行决定。催告书、强制执行决定书应直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依其他法定方式(《民事诉讼法》规定的方式)送达;其六，实施行政强制执行过程中，如具有法定中止执行或终结执行情形的，应中止执行或终结执行;其七，行政机关在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，可与当事人达成执行协议。执行协议可约定分阶段履行，当事人采取补救措施的，可减免加处的罚款或滞纳金;其八，行政强制执行除紧急情况外，不得在夜间或节假日实施，行政机关不得对居民采取停止供水、供电、供热、供燃气的方式迫使当事人履行。此外，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，行政机关应先予公告，限期当事人自行拆除。只有当事人在法定期限内不申请复议或提起诉讼，又不拆除的，方可实施强拆。
上述行政强制措施和行政强制执行规则都是正当法律程序原则的要求，都体现了正当法律程序原则。这些规则既有助于防止和避免野蛮强制、暴力强制对当事人合法权益的侵犯，也有助于防止和避免行政机关及其工作人员利用行政强制权谋取私利，滥权和腐败。
(六)救济原则
《行政强制法》主要在第一章总则第八条中和第六章法律责任第六十八条中确立了行政强制的救济原则。行政救济途径主要有三：一是行政复议;二是行政诉讼，三是国家赔偿。这三种救济途径均有相应的专门法律(《行政复议法》、《行政诉讼法》和《国家赔偿法》)规定和调整。既然有专门法律规定和调整，为什么在《行政强制法》中还要加以特别规定呢?这是因为行政强制是一种严重涉及公民人身权、财产权的“高权”行政行为[8]，需要特别强调权利救济。此外，行政强制的救济相较于一般行政救济，也具有一定的特殊性，需要加以特别规定。例如，《行政强制法》第八条除一般性地赋予公民、法人或者其他组织不服行政强制的申请行政复议权，提起行政诉讼权和要求国家赔偿权外，还另行专款规定，“公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿”;第六十八条规定，任何行政强制主体，无论是行政机关，还是人民法院，或者是行政执法人员，凡是“违反本法规定，给公民、法人或者其他组织造成损失的，(都要)依法给予赔偿”。 上述《行政强制法》设计和体现的六项原则，均是行政法治的基本原则，是贯穿于整个《行政强制法》具体规范和制度的指导思想和灵魂。我们要贯彻和实施《行政强制法》，就必须认真、切实领会和掌握这些基本原则。
三、《行政强制法》确定的行政强制种类和行政强制设定权配置[9]
《行政强制法》第9条和第12条分别以列举的方式规定了行政强制措施的种类和行政强制执行的方式。为了避免列举不全，导致今后行政管理因手段缺失而发生困难和障碍的问题，这两个条款分别在具体列举之后又都增加了一个具有“弹性”的兜底项：“其他行政强制措施”和“其他强制执行方式”。有人可能对此产生疑问，这种弹性的兜底项是否会使前面的列举规定失去意义，从而使《行政强制法》控制行政强制种类，防止行政强制“乱”和“滥”的目的落空呢?[10]这种担心虽然有一定道理，但《行政强制法》随之严格限定的行政强制设定权在很大程度上可以避免这种情况。因为除了法律以外，《行政强制法》只赋予了行政法规和地方性法规很有限的行政强制设定权，对规章和其他规范性文件则根本没有赋予任何行政强制设定权。即使是法律，其虽然可设定任何种类的行政强制，但《行政强制法》既然列举规定了相关的行政强制种类，即有指引限制的涵义：即法律在设定行政强制时，一般应以《行政强制法》相应列举规定的种类为限，只有在特别需要的情况下，才可设定“其他”别的行政强制种类。
《行政强制法》第9条设定的行政强制措施具体种类仅有四种：
(一)限制人身自由(如扣留、约束、强制传唤、强制带离现场等);
(二)查封场所、设施、或者财物(场所如营业场所、工作场所、娱乐场所等;设施如供水、供电、供气、供热设施等;财物如房屋、汽车、船舶等);
(三)扣押财物;
(四)冻结存款、汇款。除这四种列举的具体种类外，《行政强制法》第9条设定的行政强制措施还包括前面述及的“弹性”的兜底项：“其他行政强制措施”(如强制进入住宅、强制进入经营场所等)。
《行政强制法》第12条设定的行政强制执行的具体方式仅有五种：
(一)加处罚款或者滞纳金;[11]
(二)划拨存款、汇款;
(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;
(四)排除妨碍、恢复原状;
(五)代履行。除这四种列举的具体形式外，《行政强制法》第12条设定的行政强制执行方式还包括前面述及的“弹性”的兜底项：“其他强制执行方式”(如强制搬迁、强制销毁等)。
关于行政强制设定权的配置，在《行政强制法》制定的过程中，人们对于法律，无论是全国人大制定的基本法律，还是全国人大常委会制定的非基本法律，均具有对所有行政强制的设定权是基本没有疑义和没有争议的。人们存在较多疑义和争议的主要是：国务院行政法规应赋予多大的行政强制设定权?国务院部门的规章应否赋予行政强制设定权?地方性法规和地方政府规章应否赋予行政强制设定权?如应赋予，应赋予它们各自多大的行政强制设定权?
《行政强制法》最终对行政法规、地方性法规和规章的行政强制设定权是这样配置的：
其一，尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。 其二，尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或财物、 扣押财物两项行政强制措施。
其三，规章，无论是国务院部门规章，还是地方政府规章，均不得设定任何行政强制措施。规章以外的其他规范性文件则更不具有行政强制措施设定权。
其四，法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定;法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得增设行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。
其五，行政强制执行均只能法律设定，行政法规、地方性法规、规章均不得设定行政强制执行。[12] 这些规定意味着：
(一)国务院行政法规被赋予了较多的行政强制措施设定权。其除了不得设定限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外，在尚未制定法律的情况下，其可以制定所有属于国务院行政管理职权事项的范围内的“其他行政强制措施”。在已经制定法律的情况下，如果法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规也可以设定所有与之相应的其他行政强制措施。
(二)地方性法规则只被赋予了很有限的两项行政强制措施设定权，即查封场所、设施或财物以及扣押财物
(三)规章和其他规范性文件被取消了任何行政强制设定权。
相较于《行政处罚法》对行政处罚设定权的配置和《行政许可法》对行政许可设定权的配置，《行政强制法》对行政法规、地方性法规、规章的授权显然更加严格。《行政处罚法》的授权是：行政法规可以设定除限制人身自由以外的所有法定范围的行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销营业执照以外的所有法定范围的行政处罚;部门规章可以设定警告、罚款(限额由国务院规定)两类行政处罚;地方政府规章可以设定警告、罚款(限额由地方人大常委会规定)两类行政处罚。[13]《行政许可法》的授权是：行政法规可以设定所有法定范围的行政许可;地方性法规可设定除资格、资质、企业、组织设立登记及其前置性行政许可以外的行政许可;部门规章不得设定任何行政许可;地方政府规章可以设定临时性行政许可(一年后失效或提请制定地方性法规)。[14] 对于《行政强制法》对行政强制设定权的配置，在法律起草和审议过程中，人们曾有各种不同意见。例如，有人认为，行政强制设定权应法律保留，不应配置给行政法规和地方性法规;有人认为，行政法规和规章不应赋予或尽量少赋予行政强制设定权，而地方性法规则应赋予较多一些行政强制设定权;有人认为，应适当赋予规章一定的行政强制设定权，不赋予规章任何行政强制设定权不利于行政管理;还有人认为，行政法规和地方性法规应赋予更多一些行政强制设定权，以便于行政管理。在《行政强制法(草案)》三审时，立法机关还曾一度将一二审稿时确定的对行政法规和地方性法规赋予行政强制设定权：“尚未制定法律， 且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，改为“尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，既将原对行政法规和地方性法规设定权确定的两项限制条件(必须同时具备“尚未制定法律”和“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”两项条件)减少不一项限制条件(只要“尚未制定法律”即使不“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”或者只要“属于国务院行政管理职权事项、地方性事务”即使“已经制定法律”，行政法规和地方性法规均可行使有限的行政强制设定权)。
上述第一种意见显然不适用于现代社会的国家治理或公共治理，不仅在现代中国行不通，在现代西方国家(特别是联邦制国家)也几乎没有这么做的。如果说，不赋予规章行政强制设定权在理论上能够成立，在实践中尚有可行性的话，那么，不给行政法规和地方性法规以任何行政强制设定权就既在理论上难以成立，在实践中更行不通。不给法规以任何行政强制设定权，法规会没有任何“牙齿”，公共治理将无法有效进行。美国著名公法学者施瓦茨认为，“从质上说，规章(相当于我国的行政法规、规章和其他具有法律效力的行政规范性文件的总和—笔者注)[15]具有与法律相同的效力。它们的规定具有法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾。特别是它们具有以强制服从法律的刑事强制措施”。[16]他引用格里蒙德的话说明规章规定强制措施，甚至规定刑事制裁措施的必要性：“行政规章用刑事制裁作后盾完全是出于需要。法律没有制裁就是空话。如果违反行政规章可不以刑事犯罪论处，就等于说行政规章没有„牙齿‟，不遵守它仍可逃之夭夭，这就会使有效地行使制定规章之权成为不可能”。[17]当然，中国的法治环境和美国不一样，法律授予规章以行政强制设定权很可能导致滥用和对公民权利的侵犯，但如果我们连行政法规和地方性法规的行政强制设定权也一律取消，显然会严重影响公共治理的效力。 第二种意见虽然在中国现有语境下很有道理，笔者也基本认同。但目前(甚至在一个相当长的时期内)中国不具备这么做的条件：在现行体制下，全国人大立法能力很有限(全国人大一年只开一次会，全国人大常委会两个月开一次会，每次会期只有一周左右，且人大代表和人大常委会委员绝大多数是非专职的)，如果不赋予国务院行政法规较多的立法功能。国家管理将难以运行。而承担实际立法功能的行政法规如果没有行政强制设定权，其立法则难以有效发挥治理社会的作用。在行政立法的问题上，一贯持“控权论”观点的英国行政法权威教授韦德甚至也持开放态度。他在其经典著作《行政法》中指出，“传统的观点认为，行政立法是一个不得不予以容忍的祸害，它对于分权是一种不幸而又不可避免的破坏。然而，这是过时的观点，因为，实际上，问题的关键在于行政立法在实践当中是不可缺少的，而不在于理论上难以使其合理化。…只要我们从实务的方面看一看，马上就会明了，行政机关进行大量的一般性立法是必须的”。[18]坚持控权法治的英国尚且如此，在我们这样一个法治发展中国家，完全取消最高国家行政机关国务院设定行政强制的行政立法权显然是不切实际和有害的。
第三种意见则忽视了目前中国公权力过于膨胀和往往导致滥用的现实。不赋予规章行政强制设定权显然会给当下相关行政管理带来某些不便，但赋予规章行政强制设定权则不能有效治理目前行政强制存在的“乱”和“滥”两大问题，而行政强制的“乱”和“滥”已构成对国民人权的威胁。权衡利弊，自然应以不赋予规章行政强制设定权为好。七年前制定《行政许可法》时，也有人提出立法不赋予规章行政许可设定权，行政管理就会无法运行。但《行政许可法》最终没有赋予规章行政许可设定权，行政管理却没有受到太大影响，而乱设许可和滥设许可的现象却得到了很大程度的扼制。诚然，我们在前面已经述及，在法治较发达的西方国家，行政规章通常可设定一定范围的行政强制。但是，我国目前的情况是行政强制过多过滥。在当下缺乏对规章制定权和制定程序严格法制规范和司法审查的情况下，赋予规章行政强制设定权有太大的被滥用风险。
至于第四种意见：对行政法规和地方性法规赋予更多的行政强制设定权，将一二审稿时确定的“尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”，改为“尚未制定法律，或者属于国务院行政管理职权事项和地方性事务的，行政法规和地方性法规方可行使有限的行政强制设定权”则不仅缺乏合理性，更可能涉及违法、违宪的问题。因为，将行政法规和地方性法规设定权的两个限制条件(“且”)改为一个(“或者”)，就必然出现下述两种情况：其一，如某一事项虽属“国务院行政管理职权事项”、“地方性事务”，但已制定了法律，法律没有规定行政强制措施，再允许行政法规、地方性法规规定行政强制措施，就等于允许行政法规、与法律不一致，允许地方性法规与法律相抵触，这显然违反《立法法》和宪法的规定;其二，如某一事项虽尚未制定法律，但不属“国务院行政管理职权事项”、“地方性事务”，若允许行政法规、地方性法规规定行政强制措施，就等于允许国务院和地方人大、地方人大常委会超越管辖权限行事，违反组织法。正因为如此，《行政强制法》在四审稿时，又将对行政法规和地方性法规设定权的规定从三审稿确定的一个限制条件(“或者”)重新改为两个限制条件(“且”)。 当然，《行政强制法》最终定稿时又给行政法规的设定权开了一个小口子，即“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的，行政法规可以设定除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”。之所以这只是一个小口子，因为，这一设定权虽解除了“尚未制度法律”的限制条件，但却增加了“法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施”的特别法律授权条件，且仍保留了必须 “属于国务院行政管理职权事项”和设定范围仅限于“除限制人身自由、冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施”。的限制条件。
行政强制法
行政强制罚含义：行政强制法是一部规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人合法权益的重要法律。行政强制包括两部分：一是行政强制措施，即行政机关在实施行政管理过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人的财产实施暂时性控制的措施;二是行政强制执行，即行政机关或者由行政机关申请人民法院对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人，依法强制其履行义务的行为。行政强制法于2011年6月30日经十一届全国人大常委会第二十一次会议表决通过，自2012年1月1日起施行。
行政强制措施的种类：
(一)限制公民人身自由;
(二)查封场所、设施或者财物;
(三)扣押财物;
(四)冻结存款、汇款;
(五)其他行政强制措施。 第十条行政强制措施由法律设定。 行政强制执行的方式：
(一)加处罚款或者滞纳金;
(二)划拨存款、汇款;
(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;
(四)排除妨碍、恢复原状;
(五)代履行;
(六)其他强制执行方式。
执行罚
执行罚，是指义务人逾期不履行行政法义务，由行政机关迫使义务人缴纳强制金以促使其履行义务的强制行政制度。
执行罚：行政主体采取反复罚款的方式迫使拒不履行行政法上义务的相对人履行义务的执行方式。
适用类型：执行罚主要适用于当事人不履行不作为义务、不可由他人替代的义务，例如特定物的给付义务或者与人身有关的义务等。执行罚不同于行政处罚中的罚款。虽然它们都是使当事人向行政机关交纳金钱，但是两者的目的、功能和法律后果不同。行政罚款是对过去已经发生的行政违法行为的制裁和惩罚，执行罚是促使当事人履行应当履行尚未履行的行政法义务的手段。
执行罚是行政强制执行机关对拒不履行不作为义务或不可为他人代履行的作为义务的义务主体，可以新的金钱给付义务，以迫使其履行的强制执行。
代履行
代履行：
含义：代履行是指义务人逾期不履行行政法义务，由他人代为履行可以达到相同目的的，行政机关可以自己代为履行或者委托第三人代为履行，向义务人征收代履行费用的强制执行制度。代履行主要适用于该行政法义务属于可以由他人代替履行的作为义务，例如排除障碍、恢复原状、强制拆除等。对于不能够由他人替代的义务和不作为义务，特别是与人身有关的义务，不能适用代履行。代的义务和不作为义务，特别是与人身有关的义务，不能适用代履行。
代履行是指行政强制执行机关或者第三人代替义务人履行法定义务，并向义务人征收必要费用的强制执行措施。
代履行是行政强制措施的间接执行方式之一。 适用类型：《行政强制法》第五十条至第五十二条对代履行的适用条件、主体、程序、方式以及即刻代履行等作出了规定：
《行政强制法》第五十条 行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。 第五十一条 代履行应当遵守下列规定：
(一)代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人;
(二)代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行;
(三)代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督;
(四)代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当在执行文书上签名或者盖章。
代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。
代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。 第五十二条 需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行;当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。
《行政诉讼法》第六十六条 相对人对具体行政行为，在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请法院强制执行，或者依法强制执行。
《城市房屋拆迁管理条例》中的强制拆迁、《城市市容和环境卫生管理条例》中的强制拆除、
《河道管理条例》中的强制清除、《防洪法》中的代为恢复原状、
《交通事故处理程序规定》中的强制处理、《水土保持法》的强制治理、《房屋管理规定》的强制修理等。
执行性强制措施
执行性强制措施：
包括查封、扣押、冻结、划拨、扣缴、强制收购、限价出售等直接强制执行措施和执行罚 、代执行等间接强制执行措施。 以采取强制执行的方法为标准，可将执行性强制措施分为间接强制执行措施和直接强制执行措施两类。
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