船舶挂靠现象之困
船舶挂靠经营有待规范
众所周知，国家对水路运输经营者的市场准入条件较高，这也导致某些个体运输船舶为了求发展，将船舶挂靠在有经营资质的船舶企业名下，但实际仍由其自行从事船舶运输活动。从某种程度上看，船舶挂靠经营这一模式虽然激发了个体运输船舶的经营活力，但弊端也逐渐显现。
挂靠现状
所谓船舶挂靠经营，其概念的主要依据和来源是《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》中第五条关于“妥善审理与船舶挂靠有关的纠纷”第八款的规定。没有运营资质的个体运输船舶的实际所有人，为了进入国内水路货物运输市场，规避国家有关水路运输经营资质的管理规定，将船舶所有权登记在具有水路运输经营资质的船舶运输企业名下，向该运输企业缴纳管理费，并以该运输企业的名义从事国内水路货物运输活动。
当然，现实中船舶挂靠经营的情形可能更为复杂、多样。根据挂靠经营的程度，分为纯挂靠型和半挂靠型。前者主要是具有水路营运资格的乡镇、村办集团航运企业或个人组建的有限公司，没有船舶或仅有少量船舶，通过帮助个人私营船舶办证、进行服务和安全管理等收取挂靠管理费;后者主要是国有、集体航运企业和由此改制形成的股份制企业，也有个人组建的有限公司，这些企业拥有一定规模数量的船舶，以经营管理自己的船舶为主，兼带挂靠一些个体船舶，帮忙办理有关证书，协助处理问题，收取挂靠费。根据挂靠的目的性，挂靠形式分为经营资质挂靠和安全管理挂靠。大多数船舶挂靠属于经营资质挂靠，由具备相应从事国内水路运输资质的企业以自己名义为个体运输经营户出具证明，申请注册登记，领取船舶营运证，这些企业被登记为船舶所有人或船舶经营人，但并不实际开展任何经营活动。经营资质挂靠又可分为“明靠”与“暗靠”。“明靠”指船舶登记所有人为挂靠方，登记经营人是被挂靠方。“暗靠”则是船舶登记所有人是被挂靠方，实际所有人是挂靠方。
难点分析
相对于现实中船舶挂靠经营的形式复杂多样化，日常监管中的难点同样不容忽视。首先，由于立法对挂靠未予认可，造成现实中船舶挂靠协议亦无法可依，具体表现为：合同格式随意，多以“委托经营管理合同”“船舶合作经营管理合同”等为名，合同内容约定模糊，可能存在违反相关法律法规的情形，合同双方权利义务不对等，对于船舶经营可能引发的法律责任承担无约定或约定一方免责条款。
其次，司法纠纷频现，脱管滋生犯罪温床。具体来看，在民商事法律纠纷方面，《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》指出，挂靠作为国内水路货物运输中普遍存在的一种经营方式，导致挂靠船舶的所有权登记形同虚设，船舶管理混乱，被挂靠企业对挂靠船舶疏于安全管理，严重冲击了航运市场的安全秩序，导致大量国内水路货物运输纠纷的产生。
在刑事犯罪与刑事司法方面，由于挂靠船舶缺乏有效监管，在走私普通货物、国家禁止进出口货物、物品，非法采砂、采矿，非法捕捞，伪造国家机关、公司印章等方面犯罪诸多。被挂靠企业依据挂靠协议应当对挂靠船舶负有监督管理义务，特别是在船舶船员资质检查和登记、船舶最低适航人数监管、AIS设备运行及维修等方面。但在实际操作过程中，部分企业监督管理工作往往流于形式，存在较大监管漏洞，对于挂靠船舶的营运行为常常毫不知情，船舶为了谋取非法经济利益铤而走险，实施违法犯罪行为。
最后，行政机关诉累严重、监管难度大。关于诉累严重的问题，2002至2020年涉及船舶挂靠的行政裁判类案件主要集中在劳动和社会保障行政管理领域，特别是人力资源和社会保障部门关于工伤认定行政行为的合法性。由于涉及挂靠船舶聘用人员因工伤亡认定工伤的复杂性问题，人力资源和社会保障部门成为主要的被诉行政机关，诉累严重。
至于行政监管难度大，主要体现在：其一，行政主管部门对于被挂靠企业与挂靠船舶私下签订挂靠船舶经营合同难以掌握，无法落实事前相关风险提示等警示、管理措施。其二，海事管理机构对船舶企业、船舶的运输经营行为有效制约较少，行政处罚有比较大的局限性。只能针对船员资质，例如无证驾驶、人数要求或是航行是否安全，包括违规驾驶操作、非法航行、停靠等问题进行行政处罚。其三，出于民生稳定、经济发展考虑，行政机关对于部分个体违规挂靠的船舶难以适用扣押、罚款等处罚措施。
解决对策
上海市黄浦区人民检察院第五检察部副主任杨旭垠检察官表示，当我国法律制度在规范船舶管理领域趋向健全、完善之时，船舶挂靠经营这一形式必然会被摒弃。但是结合当前的实际情况，还是应当尽快出台相关法律规范予以指引，规范船舶挂靠经营关系中各方的行为。对于船舶挂靠问题的解决，或许可以从以下几个方面入手。
第一，明确船舶挂靠中法律关系以及责任承担规则。目前船舶挂靠经营模式在短期内难以消除，司法实践中仅依据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》中为数不多的相关条款进行规范调整，难以全面规范和指导与船舶挂靠相关的法律问题。建议尽快出台部门规章对船舶挂靠经营的法律性质进行定义，认定船舶挂靠合同的效力，明确各方的具体法律关系，并根据法律关系确认法律责任承担。对于船舶挂靠经营中的物权关系，包括所有權、担保物权等，产生纠纷后的法律关系认定及处理也应予以明确，减少司法审判及执行过程中的争议和不同做法。
第二，建立安全管理体系。据此，建议相关职能部门引导船舶企业控制挂靠船舶的新增量，优化市场运力结构，落实安全管理制度。加大对被挂靠企业的监督和指导，督促被挂靠企业加大对船舶挂靠资质的审查力度，严格挂靠标准、提高挂靠准入门槛。同时，建议企业对于相关船舶的船长、船员履历及有无违法犯罪记录进行严格审查、登记，不符合条件的船舶不予以挂靠，有违法犯罪记录的船员根据程度予以告知、警示、不予聘请等。
第三，加强技术管控方式与力度。船舶登记机关应当严格把关，查实船舶权属关系，加强后续跟踪措施。海事部门则应当建立全国联网的违章数据平台和事故数据平台，准确掌握船舶企业的安全管理情况。继续加强对于船舶开启AIS及GPS系统的全程使用监督，落实船舶在航行途中关闭定位系统的惩处措施，避免AIS系统等动态监控措施流于形式。
第四，开展事前法治宣教活动。相关部门可以将挂靠船舶经营中可能产生的刑事犯罪情况、民事责任风险等梳理、归纳，并以通俗易懂的方式编写成风险提示宣传手册等分发给船舶及各个船舶运输企业。同时，也可以组织开展多媒体法治宣传活动，探索开发船舶挂靠安全运营宣教的海上App软件等。
他山之石
想要解决船舶挂靠问题，除了上述四種路径之外，或许还可以考虑借鉴一些成功的经验。比如交通运输部门可以考虑出台针对性的船舶运输经营行业引导政策，推动行业有序、可持续发展。当前，与船舶挂靠经营类似的运营模式有客运挂靠经营、出租车挂靠经营、旅行社挂靠经营等。对于船舶挂靠经营这一模式可尝试借鉴近年来出租车经营模式的发展变迁经验进行改革，可尝试共同组建一定规模的股份制公司模式。
出租车经营模式自1978年改革开放后也经历了各种转变——20世纪80年代中期，政府对出租车行业实行“多家经营，统一管理”，采用联营和承包经营等模式;20世纪90年代后，由于社会主义市场经济体制的建立，出租车经营模式也随之改善，承包经营和挂靠经营开始成为这一时期的主要经营模式。
出租车行业发展至今，大致形成了“公司经营模式、承包经营模式、挂靠经营模式和个体经营模式”，其中公司经营制、承包经营制是目前主流的经营模式，挂靠模式和个体经营因受政府经营准入机制的限制，日渐式微。据统计，上海市5万辆出租车中个体经营的只有3000余辆。根据国务院办公厅《关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的指导意见》，出租车行业已开始新一轮改革，鼓励个体经营者共同组建具有一定规模的公司，实现组织化管理，提高服务质量，降低管理成本，增强抗风险能力。由经营者共同组建股份制公司，既是国家鼓励支持的一种新型经营模式，也解决了其他模式下公司只享有收益不承担责任的状况。
参照出租车经营模式的改革经验，对于水路运输行业，短期挂靠船舶建议可改挂靠方式为租赁方式(期租)，签订的挂靠或租赁协议期限在二到三年。鼓励个体船舶所有人将其船舶光租给船舶运输企业，由企业经营，并承担光租船舶的营运、管理、安全等责任。对于长期挂靠船舶(三年以上)建议可进行经营机制改革，建立一个由多个个人股东与一个集团股东组成股份制企业或是联合合伙经营。股份制公司是以股东的集体利益为根本的，同时经营者成为股东后也将会自觉承担主体责任，大幅度减少为追逐利益走上违法违规之路的情形。各股东或合伙人继续经营原自有船舶，首先实现行政确权，确定船舶系实际船主所有，以合作经营方式分清个体船主与船东公司的职责与义务，承担各自责任，明确利益分配，同时加强和改善公司的企业管理，促使企业向规模化、集约化方向发展。
作者：陈侃
摘要：事实物权理论是近年来被提出的理论，并不属于传统的物权理论。有观点认为针对船舶作为特殊动产所采用的登记对抗主义模式立法，是船舶挂靠纠纷中法律物权和事实物权分离的法律原因。对照事实物权理论，对船舶挂靠纠纷中一般情况进行分析后可以看出，登记对抗主义模式并非造成船舶挂靠纠纷中法律物权和事实物权分离的原因。通常情形下，挂靠人的所谓实际所有权是基于挂靠协议产生，本质上只具有债权效力。在船舶所有权初始登记的一种情形下，由于船舶建造人向委托建造人（同时也是船舶挂靠人）的真实的现实交付，委托建造人取得船舶所有权。认为登记人具有所有权或部分所有权的观点，不应得到支持。在所有权和登记分离时，登记人向第三人的抵押权设立展示了船舶物权登记对抗效力所发挥的功能。
关键词：事实物权;船舶挂靠;登记;交付;船舶抵押权
Factual real rights and disputes caused by affiliation of ship
DENG Jia-yuan
（Faculty of Law，University of Salamanca，Salamanca 37008，Spain）
Key words：factual real right;affiliation of ship;registration;delivery;ship mortgage
事实物权理论并不属于传统的物权理论，其提出源于孙宪忠先生和常鹏翱先生近年来的研究。[1]81该理论的立论基础及理解和适用都尚待于进一步的理论反思和实践检验。《中国海商法研究》2019年第1期刊载了一篇文章，题目为《登记对抗主义模式下船舶物权人异化之事实物权人的法律出路》（简称《出路》一文），作者为海事法院的一位实务工作者。[2]3《出路》一文使用事实物权概念，对海事审判工作中遇到的因船舶挂靠所引起的纠纷提出了理解和思考。理论的提出是为了解决现实中的问题，实践是理论保持生命力的土壤。《出路》一文中所提到的问题颇为有趣，故此撰文表达一些理解。
《出路》一文所提及的船舶挂靠纠纷案件比较具有代表性。案件原告乙购买涉案船舶后，将其登记在甲公司名下。挂靠登记的主要原因在于甲公司具有经营管理的资质。其后，甲公司将涉案船舶登记抵押给丙银行向其借款，但甲公司对该笔借款未能如期偿还。涉案船舶被丙银行申请法院扣押后拍卖。丙银行基于抵押权实现其债权的优先受偿。乙以涉案船舶系其所有为由向法院提起诉讼，要求甲公司与丙银行承担侵犯其船舶所有权的责任，赔偿其损失。《出路》一文作者认为，该案例中涉案船舶存在法律物权和事实物权的分离，挂靠人乙为涉案船舶的事实物權人，其权利受到了损害，应该给予其法律保护。
一、 事实物权理论与实践例示
（一）事实物权理论的提出
事实物权理论最初被阐述，是在孙宪忠先生和常鹏翱先生二人共同署名发表于2001年的论文《论法律物权和事实物权的区分》（简称《区分》一文）中。孙宪忠先生在其后来的著作中对该理论又屡有提及，颇有揄扬之意。[3]
该理论认为：不动产物权的登记人和动产物权的占有人，因其符合法律规定的公示方式，故而其以推定的方式拥有该物的法律物权。但是以这种法律认可方式所表征的物权并不一定与物权的真实归属状态相一致，这就造成了法律物权与事实物权的分离。法律物权为符合法律规定的公示方式的物权;事实物权为实际上真正权利人所享有的物权。
引起法律物权和事实物权分离的是物权外观和事实的分离。法律物权人在外观上具有物权，但是并不具有享有该物权的正当性。当其行使该物权的时候，往往会使得真实物权人的利益受到损害。如果法律采取事实标准，则旨在保护真实权利人;如果法律采取外观标准，则会侧重保护第三人信赖物权外观的取得。这两个标准各有利弊。
将事实物權与法律物权相区分主要出发点在于几个方面：一是尊重事实，准确判断物权的真实归属，拥有真实物权的人应当受到法律保护;二是明确信息，使得欲行交易的其他人也能够获得标的物物权归属的准确信息，减少交易风险;三是平衡保护，外观标准和事实标准各有保护侧重，协调这两个标准，平衡事实物权人和第三人的利益，是区分事实物权和法律物权的一个价值基础。
（二）现实案例中的“事实物权”
北京市高级人民法院审理的一起房屋所有权确认纠纷案件中，[4]将事实物权和法律物权区分的思想运用在审判实践中。
郑某与吴某于2002年11月签订协议约定：郑某借吴某之名义购房;房屋产权登记在吴某名下，但吴某不得就该房主张任何权利，对该房既无实际所有权，也无使用权;所有购房款由郑某支付。其后，郑某付款购买了案涉房屋，并于2007年3月将房屋产权证办理在了吴某名下。后双方就该房产发生纠纷，诉至北京市第一中级人民法院。
北京市第一中级人民法院审理后支持了原告郑某的诉讼请求，判决房产归其所有。主要理由为：虽然案涉房产登记在吴某名下，但系经双方约定郑某以吴某名义购买;购房款全部为郑某支付，郑某是案涉房产的真正购买人;郑某是案涉房屋的实际所有权人。吴某不服上诉。
北京市高级人民法院则在一审基础上明确使用了法律物权和事实物权的区分进行说理，维持一审判决。其认为：其一，本案所涉房屋上法律物权和事实物权不再处于通常情况下的统一状态，而是发生了分离，分离的原因在于“郑某保留物权的意思表示”;其二，现行民法为保护交易安全，赋予不动产物权登记以公示公信力，但该公示公信力旨在保护信赖登记的善意第三人;其三，在登记名义人和真实权利人之间，不能以登记具有公示公信力为理由否认真实权利，真实权利人得于第三人善意取得前，向登记名义人主张其权利;其四，当事实物权和法律物权分离时，在登记名义人和真实权利人之间，法律保护客观的事实上的权利;其五，虽然事实物权未经过登记公示，但事实物权人能够充分举证证明自己是纠纷房产的“最终归属”，法律应当保护事实物权人。
（三）事实物权所具有的特征
以上案例涉及情形生活中常被称为“借名买房”。《区分》一文将事实物权的类型分为四类。“借名买房”情形下的事实物权当属于“符合当事人本意的事实物权”：“本应取得法律物权的权利人以保留物权的意思表示，委托或者指令他人就同一标的物享有法律物权，则该权利人享有事实物权。”[1]4该类型案件的特殊价值在于，由当事人之间约定，在法律之外刻意创造了由非登记人享有不动产物权的情形。
总体来看，不仅有相当数量的司法案例支持这种创造，北京市高级人民法院甚至出台了《关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》，其中第15条规定：“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名
人实际享有房屋权益，[KG*2]借名人依据合同约定要求登
① 《交通部关于整顿和规范个体运输船舶经营管理的通知》（交水发〔2001〕360号）。
② 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。”借名的实际购买人，是事实上的所有权人，出名的不动产登记人则是法律上的所有权人。在二者就所购房产发生纠纷时，法院倾向于保护事实所有权人。结合所举案例，可以看到该类事实物权的成立具有以下特征：一是有明确的登记所有权人，若无事实物权人的存在，该所有权登记者则是法律所唯一认可的所有权人。二是法院认为他者有事实物权，事实物权与法律物权分离的原因往往是出于双方当事人之间在法律物权取得之先的约定。三是基于一定的事实条件，法院认定的事实物权人满足某些事实条件，如全额支付购房款、实际占有使用等，这些事实条件在道义上赋予了事实物权人以正当性，使其事实物权能够胜过登记物权。四是认定事实物权没有直接的法律依据，是事实物权法院出于公平观念的创造物，以与法律物权进行竞争、权衡，基于对事实的尊重，法律物权应当回归于事实物权。五是不能胜过物权登记的公信效力，本质上，该事实物权产生的根本原因是基于事实物权人与法律物权人之间的约定，善意信赖登记而取得不动产权利的第三人依然受到保护。
二、 船舶挂靠与物权登记
（一）船舶挂靠的存在形式
船舶挂靠一般出于两类目的：一类是为获得经营资质，“经营资质挂靠主要指的是无水路运输资质的单位或个人为获得水路运输经营资格而挂靠拥有船舶运输经营资质的运输企业。”[5]3另一类是安全管理合规需求，是由于“船舶安全营运和防止污染管理规则要求营运船舶必须由建立并运行安全管理体系的公司来管理。”[5]4其中，出于第一类目的挂靠更为常见。原交通部曾在文件①中指出：“个体经营户为了逃避行业行政监管，普遍采取了‘挂靠’经营的方式。”
在挂靠人和被挂靠企业之间，一般通过签订船舶代管协议或挂靠协议约定双方之间的权利义务。至于挂靠协议的效力，一般认为该类协议仅是违反管理性强制性规定，并未违反效力性强制性规定②。无论是学术观点还是司法实践几乎普遍认为其是有效的。“触犯行政法规的强制性规定并不导致合同必然无效， 只有违反了行政法规中的效力规范的合同， 才能被认定为无效。”[6]
挂靠在外部表现上可以分为“明靠”和“暗靠”两类。“明靠” 是指船舶登记所有人与实际所有人相同， 都是挂靠方。但船舶登记经营人与实际经营人不同， 登记经营人是被挂靠方， 实际经营人是挂靠方。“暗靠”指船舶登记所有人与实际所有人不同， 登记所有人是被挂靠方， 实际所有人是挂靠方。[7]“明靠”和“暗靠”的区别对挂靠双方的外部责任承担具有一定影响。
（二）事实物权与登记对抗主义
在船舶挂靠情形下，围绕船舶所有权归属问题容易引起纠纷，《出路》一文中将之称为“物权人异化”问题：挂靠船舶的登记公示的所有人和實际所有人不一致。登记的船舶所有人记载于官方的登记簿上，但是船舶的实际所有人则可以通过与登记人的挂靠协议及购船手续等材料证明自己的事实物权。这在海商事司法实践上可能也是矛盾的集中点之一。《出路》一文使用了事实物权概念，将挂靠情况下的登记所有人，即被挂靠人归为法律物权人;实际所有人，即挂靠人归为事实物权人。该文将法律物权和事实物权分离的法律根源归结在船舶所有权转让的登记对抗主义立法模式上：“采用登记对抗主义的立法模式，给事实物权人以自由选择权，事实物权人可以选择是否登记，不登记可以对抗法律物权人，登记可以对抗第三人，这种立法模式为事实物权与法律物权的分离奠定了法律基础。若对船舶物权的变动采用登记生效主义模式，根据《物权法》的规定，登记证书即为权属凭证，挂靠人将会更加谨慎地作出选择，在极有可能丧失船舶所有权与赚取经营利润之间进行博弈，可能就不会选择挂靠。”[2]5
其表达主要包含了两个认识：一是事实物权人可以选择是否登记（在自己名下），如果选择登记则使事实物权与法律物权合一，可以对抗第三人，如果选择不登记（在自己名下），则事实物权与法律物权分离，其只可对抗法律物权人;二是登记对抗主义为将船舶实际所有人将船舶登记在他人名下，同时保留事实物权提供了法律可能，相比较于登记生效主义，这降低了事实物权人的挂靠风险，在风险偏好和利益追求上为挂靠人提供了动因。
但这种认识并不十分准确。最起码而言，正是在采用登记生效主义的不动产领域存在着产生事实物权的典型情形。上面的认识需要更具体地进行分析。
（三）登记机关的所有权审查
船舶物权登记的审查方式偏重于形式是不是可以归咎，首先要看审查了什么。船舶物权登记只是一种公示方式，只具有对抗效力，交付才是所有权转移生效的条件，这并非是隐秘的信息。登记机关在对船舶进行登记过程中，至少在书面审查上，包含着审查真实的所有权状态的内容，以使得真实的所有权状态与登记相一致。换句话说，所有权的变动和取得及对其证明逻辑在登记审查之前，登记机关并未将自己当作船舶所有权变动和取得的决定机关，并未将自己的登记行为作为船舶所有权变动的决定性行为。
《中华人民共和国船舶登记条例》（简称《船舶登记条例》）第13条第1款规定：“船舶所有人申请船舶所有权登记，应当向船籍港船舶登记机关交验足以证明其合法身份的文件，并提供有关船舶技术资料和船舶所有权取得的证明文件的正本、副本。”第2款规定：“就购买取得的船舶申请船舶所有权登记的，应当提供下列文件：（一）购船发票或者船舶的买卖合同和交接文件。”这是通过购买继受取得所有权的登记规定。第3款规定了船舶所有权的初始登记：“就新造船舶申请船舶所有权登记的，应当提供船舶建造合同和交接文件。”
从这些规定来看：其一，登记机关在登记时，要求登记人证明自己有所有权。其中船舶技术资料一方面有助于登记机关了解船况、辨识船只，另一方面船舶技术资料一般随船移交，对所有人的确定具有辅助作用。被挂靠人有挂靠人的协助，自然不难提交该材料。其二，为证明所有权取得所提交的文件，包括建造合同或买卖合同和证明船舶已交付的交接文件。《船舶登记条例》和船舶登记机关也清楚船舶所有权的设立和移转以交付为生效要件，故要求通过签署交接文件的形式来表明实际交付。
（四）登记人完全取得船舶所有权
依照《中华人民共和国物权法》（简称《物权法》）第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力”的规定，在既签订了合同，又进行了交付的情况下，自然发生符合法律规定的所有权转移。登记机关正是在对此时的所有权状态进行了一定程度的核实之后才进行登记。所有权归属的依据并非只是表面上的登记，而是登记背后提交给登记机关的所有权归属证明。就此而言，法律物权与事实物权分离的问题并非出在登记只是对抗要件，交付才是生效要件这个分别上。
在符合上述登记条件的情况下，船舶登记所有人在法律上对船舶所有权的取得是完全的。船舶挂靠人主张自己拥有对船舶的事实所有权，只能是依据其与被挂靠人的挂靠协议来证明挂靠关系存在，进而证明自己的事实所有权。当然，无论是当事人可能提出的所谓登记只具有对抗效力的辩解，或者是司法或学理的同样认识，在此处其实并不适用。
船舶挂靠在这种情况下，完全基于挂靠协议而产生出法律物权和事实物权分离的状态。这与登记生效主义模式下，房屋买卖借名登记而产生的物权分离状态属于同类产生方式。这也说明问题并不在于登记对抗主义与登记生效主义的区别。借名买房情形中，出名人完成了所有权的手续，拥有完全的法律物权;而借名人是真实的房屋购买者，是基于合同的事实物权人。船舶被挂靠人并非是基于登记而成为法律物权人，而是基于交付;挂靠人所具有的事实物权是基于挂靠协议，一如借名买房登记情况下，借名人是基于借名买房协议而成为事实物权人。事实物权人虽可主张其为涉案标的物的真正所有人，但本质上这种主张还要归结到基于债权的效力上。
三、 交接文件与实际交付不一致
（一）初始登记挂靠案例
厦门海事法院在其官网公布有两则初始登记挂靠案例。[8-9]两案例原告不同，被告是同一家船务公司，案由相同，案件事实近似。
2005年4月，陈某与浙江DF造船公司签订《建造船舶合同》，约定由DF造船公司为陈某建造一艘多用途船舶。合同签订后，原告陈某向DF造船公司全额支付造船款项，DF造船公司于2006年1月25日依约将船舶交付陈某。在2005年6月，原告陈某与被告厦门XJW公司达成《船舶管理协议》，将船舶挂靠在XJW公司。双方约定：船舶所有权办理初始登记时，登记在被告XJW公司名下，但其所有权完全属原告陈某所有。为便于将所建船舶登记在XJW公司名下，DF造船公司应原告陈某要求与被告XJW公司签订《建造合同书》及《交接船舶协议书》，完成船舶登记。2006年2月，厦门海事局向被告XJW公司发证，船舶登记所有人记载为本案被告XJW公司，取得所有权日期记载为2006年1月25日，造船地点为浙江DF造船有限公司。
法院的判决结果是依据陈某与XJW公司之间签订的《船舶管理协议》，确认原告陈某为涉案船舶的实际所有人。同时又指出《船舶管理协议》对涉
① 如果依据《物权法》承认船舶物权的善意取得，那么没有登记只是不能对抗善意第三人。
案船舶所有权所约定的法律关系，仅在原、被告之间有效，而不能约束合同当事人以外的其他人。故法院申明其对所有权人之确认只在原、被告之间产生效力。判决结果表述为：确认原告陈某实际“占有”涉案船舶100%的所有权，但该确认不产生对抗第三人的效力。法院的判决实质上也是基于双方之间协议的债权效力：基于协议约定而形成事实物权，基于合同效力的相对性而不产生对抗第三人效力。
（二）所有权归属与登记不一致
厦门海事法院判决所展示的同样是基于协议约定而产生的法律物权和事实物权分离。但这实际上并不符合本案的事实情况，该判决思路存在可商榷的地方。本案中，船舶的交付和登记是分离的。
本案围绕船舶所有权的交接存在两条线。
第一条线存在于DF造船公司與原告陈某之间。DF造船公司与陈某签订造船合同，在船舶建造完成后履行合同，向陈某进行了船舶交付。这里的交付是真实的现实交付。
第二条线存在于DF造船公司与被告XJW船务公司之间。双方签订了不真实的造船合同，并且在不存在真实的交付的情况下，签订了船舶交接书，并借此办理了船舶登记。
虽然DF造船公司与被告XJW公司签订虚假材料，实现将船舶登记在XJW公司名下，是应原告陈某的要求。其所造成的不利后果自然可能落在陈某身上，由其本人承担。但仅就船舶所有权的移转而言，基于陈某与DF造船公司之间的合同，合同的履行以及标的物的真实的现实交付使陈某完整地符合《物权法》的要求而取得了涉案船舶的所有权。没有登记，依据《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）只是不具有对抗第三人的效力。而DF造船公司与被告XJW公司之间既不存在真实的交付，其材料亦为虚假，XJW公司自然不能取得船舶所有权，即使船舶最终登记在其名下。此时船舶的所有权归属状态与法院判决中的认识并不相同。
法院判决的认识是，陈某仅仅是基于其于XJW公司之间的挂靠协议而享有涉案船舶的事实物权，XJW公司享有涉案船舶的法律物权。但是实际上，陈某完全是依据法律所规定的所有权移转规则而取得了涉案船舶的所有权，不仅仅是享有涉案船舶的事实物权，其同样也取得了涉案船舶的法律物权。虽然陈某的船舶所有权没有经过登记，但这里并不存在事实物权与法律物权的分离，只是依据《海商法》其所有权不能对抗第三人①。同时，XJW公司不具有涉案船舶的所有权，虽然船舶登记在该公司名下。
这里法律所认可的物权人也是事实上的物权人。问题只在于法律设计的识别物权的“外衣”没能披在物权身上，但物权本体依然还是自我同一的。
（三）物权在对外和对内上的分裂
船舶交付和登记产生不同效力引发所有权归属疑问。有学者认为接受交付的物权受让者所享有的物权并非是完整的物权，只有经过登记后能够对抗善意第三人，才能形成完整的物权。[10]该观点主要认为：其一，物权矛盾。在机动车、船舶等动产的登记权利人对其动产进行了处分，但未进行过户登记的情况下，就会产生登记权利人与实际物权人之间的矛盾。其二，物权移转。按照一物一权原则，如果船舶等特殊动产的所有人与受让人之间达成合意并交付了动产，在没有办理登记过户手续之前，动产的物权也已经转移到受让人。其三，物权分裂。在对内效力中（即相对于买受人），登记权利人已不享有已经交付的特殊动产的所有权;但是，在对外效力中（即相对于第三人），登记权利人仍然是法律上的权利人，其仍然可以转让其所有权，第三人只要是善意的，并办理登记，也可以取得该所有权。其四，登记人责任。因为登记权利人仍然享有所有权，所以，标的特殊动产交付之后，如果该特殊动产占有人导致他人受到伤害，登记权利人作为所有人可能仍然要承担一定的责任。
该观点试图在一物一权原则和登记对抗主义造成的现实之间求得一种平衡，或者说是妥协。该观点略不同于前文所述的法律物权和事实物权区分的观点。按照法律物权与事实物权区分的观点，事实物权与法律物权之间构成竞争关系。一般情况下，法院基于尊重事实和公平观念的权衡，认为法律物权应当回归于事实物权。这里的观点是认为一个完整的所有权包含对外有效力的部分和对内有效力的部分。这是将所有权剖开：一部分归占有人，其为实际权利人，产生对内效力;一部分归登记人，其为登记权利人，具有对外效力。“在移转船舶、机动车等物权时，当事人可以办理也可以不办理登记。”[10]作者在一定程度上认可这种分裂，或者说是认可了客观条件形成的现实。
① 难以实现交付，但并非完全不可能。至于涉及第三人的物权取得，同为特殊动产，汽车和船舶却存在不同。
② 承认有和真实物权相同的法律效力，并不等于承认有真实物权。
（四）登记人向第三人的处分
在特殊动产交付（占有）与登记不一致情况下，笔者的观点是：占有人不仅有事实物权也有法律物权，登记人虽然披着“物权”的外衣，但实际上不（也不应当）具有任何（为法律所承认的）物权。上述从内部效力和外部效力上将所有权分裂的观点，与笔者的观点之间必然有所不同。最直接的区别就是，分裂的观点认为登记人拥有（分裂出来的）部分物权，而笔者的观点是不拥有任何物权。
分裂的观点基于其论证进一步认为：“在对外效力中（即相对于第三人），登记权利人仍然是法律上的权利人，其仍然可以转让其所有权，第三人只要办理了登记，也可以取得该所有权。”[10]该认识会产生一个明显的问题。从严格的程序上来说，即使登记人向第三人办理转让登记，仅此也并不会引起所有权的转移。因为出于同样的道理，登记并不是所有权变动的生效要件，交付才是。但是登记人并不占有船舶，难以实现真实的现实交付
①。即使登记人为了实现登记人的转移，可能制造假的交接文件。
并不占有船舶的登记人虽然难以实现船舶所有权的移转，但却仍然可以实现他物权的设立。大连海事法院的案例中，甲公司以涉案船舶作为抵押，并进行了抵押登记，向丙银行贷款。甲公司未能如期偿还丙银行贷款，丙银行申请法院扣押该船舶，最终法院依法拍卖，丙银行优先获得拍卖款。
登记人向第三人设立抵押权几乎都会被法院所承认。在厦门海事法院的陈某诉被告厦门XJW船务公司案例中，法院在判决中特别着重的地方就是为涉案船舶的抵押权人建设银行留下了充分的权利空间。首先承认抵押权的设立有效;[JP2]其次依据《海商法》认定未经抵押权人建设银行同意，抵押人XJW船务公司不得将被抵押船舶转让给他人（言下之意包括本案原告陈某）;再次确认陈某所享有的涉案船舶所有权，只是相对于被告XJW公司享有的所有权，不能对抗第三人（尤指作为抵押权人的银行）。[JP]
四、 抵押权设立与第三人取得
（一）抵押权人取得的依据
厦门海事法院的案例中，法院的裁判思路是：原告陈某基于其与被告XJW公司之间的船舶挂靠协议而享有事实物权;陈某虽享有事实物权，但是其只是基于合同而享有，只具有债权的相对效力;厦门XJW公司作为法律物权人可以设立抵押权，且建设银行的抵押权已办理登记。问题在于，法院虽然在判决中申明“船舶所有权的取得，以船舶所有权登记为对抗要件”，但是并没有理清其中的物权归属问题，所以会强调陈某的事实物权即实际船舶所有权是基于船舶挂靠协议。
如前已述，厦门海事法院的案例中，实际上原告陈某既是事实物权人，也是法律物权人。其事实物权并非是基于与被告XJW公司之间的船舶挂靠协议，而是基于其与DF造船公司之间的造船合同和船舶建造完成后的现实交付。“现实交付，指动产物权的让与人将其动产的直接管领力现实地转移于买受人，即动产占有的现实转移。通常所谓的交付均指此种情形。”[11]虽然此时物权登记在XJW公司名下，但依据物权移转规则和一物一权原则，XJW公司并不享有涉案船舶的所有权。故而，XJW公司向建设银行设立抵押权属于无权处分。
虽然XJW公司属于无权处分，但是基于所有权登记的公示公信力，建设银行可以取得抵押权。依据物权公示的公信原则，“公示方法所表现的物权即便不存在或内容有异，但对于信赖该公示方法所表彰的物权而为物权交易的人，法律仍承认有和真实物权相同的法律效力
②。”[12]在这里，《海商法》与《物权法》在是否要求第三人物权取得的善意上存在不同，并将显示出它们的现实影响。另外需要辨别的地方在于，如果船舶被挂靠人是法律物权人，而船舶挂靠人完全只是基于挂靠协议而成为事实物权人，那么抵押权人则可以基于抵押人的法律物权而获得抵押权。
（二）船舶物权登记的对抗效力
船舶“所有权转移一般在交付时发生效力，其抵押权在抵押合同生效时设立。但是，法律对船舶、航空器和汽车等动产规定有登记制度，其物权的变动如果未在登记部门进行登记，就不产生社会公信力，不能对抗善意第三人。”[13]于是在船舶所有权人陈某与船舶抵押权人建设银行之间将形成一个有意思的局面。
原告陈某虽然是涉案船舶的所有权人，但是其所有权未经过登记。依据《海商法》第9条第1款的规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，……未经登记的，不得对抗第三人。”所以原告陳某的所有权不具有对抗第三人建设银行的效力，不能阻却建设银行对涉案船舶抵押权的取得和主张。而抵押权人建设银行在涉案船舶上的抵押权则经过了登记，没有违背《海商法》第13条第1款的规定：“设定船舶抵押权，……未经登记的，不得对抗第三人。”所以，抵押权人建设银行的抵押权可以对抗涉案船舶的所有权人陈某。
厦门海事法院的判决认为原告陈某对涉案船舶的所有权仅是来自其与被告XJW公司之间协议约定而产生的事实物权，基于合同的相对性而不产生对抗第三人的效力，该认识有待商榷。陈某对涉案船舶的所有权并非仅是基于约定的事实物权，而是以符合法定规则的方式而取得的物权，只是因其未登记，依据《海商法》的规定不能对抗第三人。依据《物权法》第188条船舶的“抵押权自抵押合同生效时设立”，在建设银行和XJW公司之间的抵押合同生效时抵押权即成立。而建设银行所享有的抵押权之所以有对抗效力，则来源于登记。其之所以能够登记成功，很大程度也可归因于抵押权登记并不需要船舶的交付。依据《海商法》第13条第2款只要求抵押权人与抵押人共同办理，登记被抵押船舶的名称、国籍、船舶所有权证书的颁发机关和证书号码即可。
如此分析得出的法理路径，与厦门海事法院判决理由的路径不同。
（三）不同路径下的法律效果差异
比较大连海事法院的案例与厦门海事法院的案例，如果按照法院的判决思路，无论是在判决论证还是判决结果上，都并没有法理上差别。结果都是在确保抵押权人在涉案船舶上的抵押权的前提下，同时又确认船舶挂靠人的对船舶的实际所有权，而该实际所有权的确认，则是依据船舶挂靠协议。
依据笔者的法理路径，大连海事法院的案例中，法院如此判决则依赖并需要论证船舶挂靠协议的有效，才能证成在被挂靠人拥有法律物权的同时，挂靠人乙对涉案船舶有实际的所有权;但是厦门海事法院的案例中，挂靠人陈某即使在挂靠协议被认定为无效的情况下，依然享有涉案船舶的所有权。
这至少在理论上意味着在厦门海事法院案例的情形下，挂靠人在船舶纠纷中享有物权请求权，可以在一定程度上避免完全依赖以致受制于登记人的局面：“……未登记的实际船东不能直接参加诉讼的原则是不能令人满意的，……实际船东将不得不完全依赖登记船东的意愿和配合并以登记船东的名义在针对其船舶的对物诉讼中应讯，而如果登记船东自己的利益并没有受到影响而不愿协助，那么实际船东将承担很大的风险。”[14]此外，陈某若将船舶出卖与他人某X，签订合同并完成交付之后，依据所有权移转规则，则同样意味着完成了所有权移转。该他人某X理论上同样可以就基于其对船舶的所有权直接提出物权请求权。
另外，抵押权人船舶抵押权的取得方式存在差异。大连海事法院的案例中，抵押权人是基于登记人在其拥有所有权的条件下的处分行为而取得抵押权并登记;而在厦门海事法院的案例中，登记人属于无权处分，抵押权人则是基于登记的公信力而取得抵押权。在基于登记的公信力而取得的情况下，原本如果是依据《物权法》的规定，理论上对第三人是否善意有所要求。但是《海商法》规定却无《物权法》的善意要求，并不要求第三人的善意。由此可以看出，《海商法》的这一不同十分重要，在深刻之处使《物权法》中的物权制度体系变形，甚至可以说造就了一种不同的物权制度。
五、结语
根据分析，登记对抗主义模式并非造成船舶挂靠纠纷中法律物权和事实物权分离的原因。在一般情形下，挂靠人的事实物权主要还是基于挂靠协议建立起来，效力本质上是债权性的。而在船舶所有权初始登记的一种情形下，如厦门海事法院案例中，由于船舶建造人向船舶委托建造人（船舶挂靠人）的真实的现实交付，船舶委托建造人（船舶挂靠人）取得船舶所有权。此外，认为登记人具有部分所有权的观点也不应被赞同。在所有权和登记分离时，登记人向第三人的抵押权设立成为展现船舶物权登记对抗效力的场所。
现实审判实践中，法院往往并不热衷于细致的理论剖析，而更多的是从平衡保护利益的角度进行权衡抉择。从案例来看，法院基本形成了一种认识模式：以登记为标准判断所有权归属，挂靠人依据挂靠协议只能在其与被挂靠人内部主张所有权，并且该主张不能对抗第三人，被挂靠人向第三人设立的经过登记的抵押权总是被承认。海商法本身是具有鲜明的实践特色的部门法，交易实践和司法实践自身即具有法理正当性。同时，存在一个立法上的原因更加使得法院的相关认定几乎总是有效，那就是《海商法》对《物权法》中第三人取得时善意要求的改变。如果根本不需要考虑第三人的善意状态，那么只要符合形式上的要件，第三人的取得当然总是应当得到承认。
《海商法》的制定早于《物权法》，但《海商法》相对于《物权法》属于特别法。在第三人善意取得问题上，二者规定不同。早期学界不乏观点认为《海商法》无第三人善意取得制度。旧法特别法和新法一般法不一致，容易导致学理上的适用争议。但第三人善意取得观念已深入人心，具有深厚的实践基础，海商事司法案例中的表述对取得几乎一致加以善意限定。《海商法》制定之时，《中华人民共和国民法通则》尚无明确的善意取得制度，这可能是导致《海商法》没有规定善意取得的一个重要原因。
以发展的眼光来看，并从尊重既成实践出发，《海商法》若修订应慎重考虑与《物权法》保持一致，明确第三人的善意取得，如此则将增加对船舶挂靠人的权利保护。尤其是在厦门海事法院案例的情形下，对第三人取得的善意限定正可对未登记的所有权确定一重保护。同时，法院在此类案件的审理中，应根据情形辨清船舶挂靠人的真实所有权状态。船舶虽未登记在船舶挂靠人自己名下，但若船舶挂靠人以符合法律规则的方式拥有所有权，则该所有权当然具有真实的物权效力，即便其因未登记而受到相应限制。不能将所有船舶挂靠人的权利一概归为只具有依据挂靠协议相对于被挂靠人的内部效力。
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作者：邓家元
摘要：在涉船舶执行案件中，实际所有人就挂靠船舶提出执行异议，是否一概成立并阻却执行，在司法实践中存在较大的争议。分析《中华人民共和国物权法》第24条的立法旨趣、船舶挂靠关系的实际运行和法律评价、登记对抗主义的逻辑构造，以及船舶挂靠对《中华人民共和国物权法》第24条立法目的悖离，结合国家政策对挂靠行为的价值判断，得出实际所有人的船舶所有权不能当然地对抗一般债权人的结论，对该疑难法律问题的解决提供不同的思路和视角。
关键词：船舶所有权;登记对抗主义;挂靠;执行异议
Ascertainment of execution disagreements made against the ship affiliated by real ship owner
—also on the application scope of the rule that unregistered ownership
of the ship can not act against a bona fide third partyWANG Yu-fei，LUO Chun， LIN Xiao-bin
（Execution Bureau，Guangzhou Maritime Court，Guangzhou 510290，China）
Real Right Law of the People’s Republic of China， the practical operation and legal comment of ship affiliation， the logical structure of registry antagonism， the deviation of ship affiliation from the legislation purpose of Article 24， and the value judgment by public policy， it is concluded that not all ownership of real ship owners can defeat general creditors’ rights.
Key words：ship ownership;registry antagonism;affiliation;execution disagreements
《中華人民共和国物权法》（简称《物权法》）第24条②确立了特殊动产物权变动采取登记对抗主义的立法模式。对该条所称的第三人的范围，无论是理论界还是司法实务界，主流意见均认为系指诉争动产的物上请求权人，或与该动产存在物权系争关系的人，而非一般债权人。然而，笔者在办理实际所有人对一般债权人申请执行挂靠船舶提出的执行异议审查案件时发现，实际所有人针对挂靠船舶的执行异议，是否一概成立并阻却执行，不无疑问，深感该问题有进一步探讨的空间和价值。
一、与船舶挂靠经营相关的执行异议之诉
在海事法院受理的执行案件中，作为一般债权人的申请执行人提供了登记在被执行人名下之船舶的财产线索，海事法院核实后，通过扣押船舶控制财产，并指定被执行人在一定期限内履行生效裁判文书，逾期不履行，通过司法拍卖船舶来实现申请执行人的合法债权。在此执行过程中，往往出现案外人，以其为船舶的实际所有人为由，向海事法院提出书面执行异议，海事法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第227条的规定，自收到案外人书面异议申请之日起十五天内进行审查，如果认为该异议的理由成立，则裁定中止对船舶的执行;认为案外人理由不成立的，裁定驳回执行异议。如果案外人对海事法院作出的执行异议裁定不服，还可以自裁定送达之日起十五日内向作出裁定的海事法院提起执行异议之诉。此类执行异议之诉案件中，由船舶挂靠经营中的实际所有人提起诉讼的情况较为常见。
船舶挂靠经营的模式下，船舶的实际所有人为个体，少数情况属于企业法人，登记所有权人则为被挂靠企业，并且通常由实际所有人管理经营①。从法律关系主体上来看，挂靠船舶一般登记在作为被执行人的被挂靠企业名下，被挂靠企业是登记所有人，案外人是将自有船舶挂靠船公司经营的实际所有人，申请执行人是船公司的一般债权人。实际所有人对船舶的所有权与申请执行人对被挂靠企业的一般债权孰优孰劣？目前法学理论界主流观点认为，船舶所有权未经登记不得对抗的善意第三人，并非当事人以外的所有第三人，而仅是与船舶有系争关系的善意第三人。[1]一般债权人，对该特定动产不产生支配关系，不处于与所有者支配着争执物的关系上。[2]247海事审判实践的主流观点亦认为，《物权法》第24条、《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》）第9条等法律规定中的“第三人”系指不知道也不应当知道物权发生了变动的物权关系相对人②。挂靠船舶登记所有的一般债权人，不属于《物权法》第24条规定的“善意第三人”，一般债权人的债权请求权在涉船舶执行案件中，不能对抗挂靠船舶实际所有人所主张的船舶所有权。[3]126有鉴于此，最高人民法院执行局针对该问题作出（2013）执他字第14号批复，如果有证据证明登记在被执行人名下的船舶系基于船舶实际所有人与被执行人的挂靠经营关系，实际所有人与船舶登记所有人即被执行人不一致的，不宜对该船舶采取强制执行措施。该批复似乎为如何解决该类执行异议之诉纠纷表明了态度，但由于在这个问题上缺乏充分说理和深入论证，来自审判实践的质疑并未停止，例如，船舶所有人进行虚假登记所形成的船舶实际所有权不得对抗第三人，包括船舶登记所有人的一般债权人。[4]95特别是近年来，众多个体运输船舶的实际船东，通过将船舶所有权登记在具有营运资质的被挂靠企业名下经营的方式，从事水路运输，甚至以企业名义抵押船舶套取银行贷款，冲击航运市场的安全秩序、金融秩序，低迷的航运市场与活跃的民间借贷交织在一起，再加上人数众多的自然人集资建造和经营船舶引发的群体性诉讼，法律关系与纠纷呈现出复杂性与多样性。如何认定责任承担，如何认定物之所属？实际所有人针对挂靠船舶的执行异议，是否一概成立并不宜继续采取执行措施？确有进一步探讨的空间和价值。
二、船舶挂靠经营的现状与法律评价
船舶作为特殊动产和生产工具，具有较高的市场价值，而且通过一定的经营管理，可以创造更多的价值。但是，由于船舶经营市场准入标准较高、专业技术要求较高，作为个体运输经营户的船舶所有人往往无法亲自经营船舶，而采取了租船、委托管理、挂靠经营等方式實现船舶的运营和巨大的市场价值。
船舶挂靠经营，指低资质或无资质的主体借用拥有国家交通主管部门许可资质的企业的名义经营沿海内河水路货物或旅客运输的行为。挂靠者往往向被挂靠者支付一定的费用（实践中通常称为挂靠费、管理费），被挂靠者允许挂靠者以自身名义从事揽货、运输、办理运输保险等经营活动。船舶挂靠经营，一般以挂靠合同的形式明确挂靠方与被挂靠方各自的权利、义务、责任和风险。在运输实践中，船舶挂靠在形式上大致分为经营资质挂靠和安全管理挂靠。[5]经营资质挂靠，指个体运输经营户与拥有船舶运输经营资质的运输企业签订协议，由这些企业以自己的名义向交通主管部门申请注册登记并领取船舶营运证，向保险公司购买保险。虽然这些运输企业被登记为船舶所有人或船舶经营人，但除了申请注册登记、购买保险、领取船舶营运证、办理船舶年检、组织挂靠者进行培训之外，实际上并不开展任何经营活动，不雇佣船员，不支付工资，也与挂靠方约定不负担船舶经营过程中产生的任何风险，仅收取一定挂靠费用作为对价。安全管理挂靠是由于船舶安全营运和防止污染管理规则要求营运船舶必须由建立并运行安全管理体系的公司来管理，个体运输经营户与一些符合要求的船舶管理公司签订委托管理协议，由船舶管理公司负责对被管理船舶安全管理、防污管理等方面的检查和落实安全责任。
船舶挂靠经营在表现形态上主要有两大类，第一类是共有型挂靠，即个体运输经营户与被挂靠企业在船舶所有权证书上均被记载为共有人，并明确共有的份额，同时登记被挂靠企业为船舶经营人，双方订立挂靠协议，明确船舶所有权全部为个体运输经营户享有，船舶的日常经营和责任承担概由个体运输经营户负责，如果被挂靠企业因船舶运营承担民事和行政责任，有权向个体运输经营户追偿。第二类是非共有型挂靠，即在船舶所有权证书上仅记载被挂靠企业为船舶所有人，同时登记被挂靠企业为船舶经营人，个体运输经营户在船舶登记证书上不出名，双方订立挂靠协议，明确船舶所有权实际为个体运输经营户享有，船舶的日常经营和责任承担概由个体运输经营户负责，也明确被挂靠企业的追偿权。
目前主流意见认为，船舶挂靠协议并不违反国家和法律法规的禁止性规定，司法实践中则按照有效合同处理。有的观点还认为，在国家对水上运输行业采取较高准入门槛的情况下，挂靠经营行为对促进运输业的繁荣具有一定的积极作用。但在航运实践中，由于被挂靠者为了多收挂靠费、管理费，往往允许多家个体运输经营户将船舶挂靠在其名下，出现其实际对挂靠船舶无力、无法监督管理，或者监督管理流于形式的现状，引发大量的纠纷。
为了规范航运市场，减少船舶挂靠经营带来的风险，原交通部下发了《国内船舶运输经营资质管理规定》，要求经营船舶运输应取得企业法人资格。
2001年，原交通部颁发的《关于整顿和规范个体运输船舶经营管理的通知》（简称《整顿通知》）对船舶挂靠经营的方式持否定态度，认为挂靠经营方式导致了法律责任不清，造成市场不公平竞争的不利后果，要求个体运输船舶经营户通过采取组建符合经营资质的船舶运输企业等五种方式实现企业化经营。《整顿通知》对个体经营运输船舶进行整顿，取缔挂靠经营，实行委托经营，指引个体运输船舶经营户采取企业化经营管理的方式。但由于个体经营运输船舶的利益驱动，内河船舶的挂靠行为依然存在，作为船舶实际所有人的个体经营者采取变更登记船舶经营单位为船舶所有人或共有人的方法继续进行挂靠经营。
《最高人民法院关于国内水路货物运输纠纷案件法律问题的指导意见》指出挂靠经营方式导致挂靠船舶的所有权登记形同虚设，船舶管理混乱，被挂靠企业对挂靠船舶疏于安全管理，严重冲击了航运市场的安全秩序，导致大量国内水路货物运输纠纷的产生。
在涉船舶挂靠的海事纠纷审理过程中，挂靠者与被挂靠者往往根据其在诉讼中的角色待价而沽，被挂靠企业被拖欠挂靠费，往往提起船舶管理合同之诉，请求挂靠者支付管理费。特别是如果发生了保险事故，要求保险公司支付保险费的时候，被挂靠企业往往主张其是被保险人，对被保险船舶具有保险利益。但如果涉及到船舶经营过程中生产的船舶劳务合同纠纷、船舶碰撞纠纷、海上人身损害责任纠纷，把被挂靠企业列为被告的时候，被挂靠企业往往抗辩其不经营船舶，挂靠协议约定被挂靠船舶经营过程中产生的民事与行政责任概不负责、于己无关。按照最高人民法院的指导意见，在审理涉挂靠船舶合同纠纷过程中，人民法院坚持合同相对性原则，结合合同履行过程中船章的使用情况、挂靠者对被挂靠者的披露情况，审查交易相对人对合同当事人的识别是否准确，从而认定挂靠经营中的合同当事人。挂靠船舶因侵权行为造成他人财产、人身损害，考虑到被挂靠者已经收取了管理费，但实际上未履行管理义务、安全注意义务，其对损害的发生在主观上具有共同的过错，挂靠者和被挂靠者应当被判决承担连带赔偿责任。
三、船舶登记对抗主义立法目的
船舶登记对抗力，实质是船舶物权公示的效力。物权公示是指物权享有及变动的可取信于社会公众的外部表现形式，按照物权公示原则的要求，物权的存在与变动都应当具有法定的公示形式，物权存在的公示为物权的静态公示，物权变动的公示为物权的动态公示[6]。物权公示使得观念的、抽象的物权关系得以物质化、有形化，可为他人所感知，以此维系物权静态安全和交易安全。对抗力是物权公示的基础性效力，指物权若进行了公示，则可对抗第三人，若未进行公示，则对第三人不生对抗效力。公示对抗力对物权人和第三人提供了机会均等的保护，物权人或第三人能否受保护取决于物权是否公示的事实，物权如果进行了公示，则推定第三人知悉物权的存在，第三人不能以任何方式妨碍物权人行使权利;物权如果没有公示，则对第三人而言，该物权视为不存在，即便第三人的行为妨害了物权，物权人也不能据以抗辩。[2]232
《物权法》在物权公示上采取了多元混合模式，即区分不同情况分别采取相应的物权公示模式。对于房屋、土地等不动产物权的取得与变动，立法采取登记生效主义，有登记才有物权与物权变动，无登记则无物权与物权变动。对于船舶等特殊动产物权的取得与变动，立法采取了登记对抗主义的模式。《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的設立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”《海商法》第9条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记;未经登记的，不得对抗第三人。”以上法律规定的含义，对船舶物权来说，至少包括以下几层意思：一是船舶物权的取得、变更、消灭，自物权发生的法律事实成就或当事人之间订立的物权变动合同生效时即发生法律效力，不以登记和交付作为物权取得和变动的生效要件。二是船舶物权的取得和变动，未经登记，不得对抗善意第三人，当且仅当该第三人主张物权变动效力不存在时才发生是否对抗的判断。三是船舶物权的取得和变更，已经登记的，可以对抗任何第三人。所以，船舶物权取得与变动登记对抗主义，与不动产登记生效主义，在公信力上有非常大的区别，后者是建立在登记的实质性审查基础上，没有登记就没有物权，赋予登记以完全的、彻底的公信力，法律推定登记人为真正的权利人，在登记权利人和实际权利人发生争议时，以登记为准。船舶物权登记对抗主义，则并非只有登记才有生效的物权，而是既存在有公示有效力的物权，也存在未公示也有效力的物权。例如，船舶抵押贷款，如果抵押权人与抵押人未到海事部门进行抵押登记，那么船舶抵押权仅在抵押权人与抵押人之间产生效力，也就是说，虽然未登记，但该船舶抵押权是存在的，只是就抵押船舶的受偿，对其他海事债权人并不产生优先受偿顺序的效力。同时，因登记并非进行实质性审查，对登记的信赖，应是一种具有对抗力、证明力的信赖。
船舶物权登记对抗主义一个不容回避的核心问题是未经登记，不得对抗第三人的范围。即第三人提出对船舶的权利主张时，哪些第三人可以对抗，哪些第三人不得对抗？从目前的理论和司法实践层面上看，对这个问题主要持三种观点。第一种观点是广义第三人说，即将第三人定义为船舶物权变动当事人之外的任何人。2001年《全国海事法院院长座谈会纪要》明确，船舶物权变动未经登记，不得对抗第三人的物权主张和抗辩，也不能对抗其他第三人的海事债权请求。第二种观点是善意第三人说，即在第一种观点的基础上，再加上不知道也不应当知道船舶物权变动的条件。第三种观点是系争关系说，即将第三人定义为不知道也不应当知道船舶物权变动的与船舶存在系争关系的人。[7]这也是当前的主流观点，该观点认为，《物权法》第24条规定的特殊动产登记对抗制度的基本价值主要是交易安全的保护，具体而言是保障物权转移时第三人信赖利益。从法律的目的、体系来看，所谓的第三人应指对同一标的物享有物权的人，或至少对该特定之物享有给付请求权的人，债务人的一般债权人并不包括在内。该观点的法理基础在于：第一，物权是对世权、绝对权，债权是相对权，物权具有排他性，效力优于债务人之一般债权人，这是一项基本原则;第二，对抗须以权利性质有竞存抗争关系为前提，同一类权利方能产生对抗的问题;三是将一般债权人包括在不得对抗范围内，不利于交易安全。[8]
四、船舶挂靠经营对船舶登记对抗主义立法目的的悖离
《物权法》第24条立法的出发点，仍然是理性经济人假设，即假设船舶所有人要积极地、理性地、利己地行使船舶所有权，以利于船舶所有人对外彰显权利、主张权利，避免船舶所有人因船舶未登记而致船舶所有权受侵害之虞。而船舶挂靠经营的实质是借名，即挂靠者将本属于其所有的船舶，隐瞒真实情况，利用船舶登记制度将船舶所有权登记于被挂靠者名下，并公示于外，挂靠者是否当然受到船舶登记对抗主义制度的保护，恐怕是立法者所始料未及的。笔者以为，船舶挂靠经营行为，系船舶实际所有人基于逃避国家运输部门关于市场准入的监管，以追求不正当利益为目的，将船舶所有权登记在他人名下。从物权公示效果上看，这是船舶实际所有人在自己的船舶所有权之外，对外新增一个权利内容相同、公信力更高的登记的船舶所有权，无异于故意放弃和处分自身船舶所有权。从权利正当行使的角度审视，船舶实际所有人的行为完全不符合民法理性经济人的价值判断（如果不能洞悉船舶所有人挂靠行为背后的不法动机，船舶挂靠现象则匪夷所思），有悖船舶登记对抗主义立法目的，故在法律价值取舍考量时，船舶挂靠者的物权，对被挂靠者债权人的一般债权，不再具有当然的优先效力。
第一，一般债权人对船舶登记的信赖值得保护。虽然说，船舶物权登记对抗主义的立法目的首先是保护船舶物权变动的交易安全，债权人并非物权交易变动的系争关系人，故根据物权优先于债权的一般原理，将一般债权人排除在不得对抗的第三人范围之外属当然之义。但是，应该注意到，《物权法》第24条的条文表述：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”该法条既规定了船舶、航空器和机动车等物权的变更、转让和消灭，同样也规定了物权的设立，也就是物权的取得。挂靠者与被挂靠者合谋，将属于挂靠者的船舶故意登记在非所有人的被挂靠者名下，基于登记的公示公信效力，该登记自然产生法律效果，即作为一般债权人，有权相信登记的事项为真实，其不清楚船舶真实的权利状况以及挂靠者与被挂靠者的故事，其系善意。虽然笔者并不否认《物权法》第24条的立法目的首先是保护物权变动的安全，但从法律适用和解释论的角度，目的解释仅仅是法律解释的一种方法，而优先于目的解释的方法是文义解释。《物权法》第24条的文义，包括物权设立、物权取得的公示效力，从船舶登记反映出来的权利人系被挂靠者，被挂靠者具有完整的、无瑕疵的船舶所有权，一般债权人对该登记的信赖，没有过错，值得保护。一方面，一般债权人作为不知悉并且不应当知悉的善意第三人，对其利益的保护，与船舶登记的公示效力紧密相连。另一方面，一般债权人通过查询船舶登记情况，了解登记的船舶所有人的资产资信状况，以此作为对方是否为交易对象的判断，已经尽到了一个正常的、谨慎的民事主体对交易风险的判断义务，对登记产生了信赖利益，而且该信赖利益来自于国家机关的登记，是合理合法的，要求一般债权人撇开登记的情况去了解真实的船舶权属状况，对一个民事主体来说是一种法律上的非难和苛求。因此，仅从登记对抗主义立法模式首先保护物权动态交易安全为由，一概否定一般债权人相信登记而产生的法律效力，否定一般债权人作为不得对抗的善意第三人的范围，系对《物权法》第24条的片面理解。
第二，挂靠者对船舶所有权的登记，违反了一物一权原则，破坏了船舶物权的静态安全。船舶挂靠，客观上导致了两个船舶所有权并存，一个是基于登记产生的记于被挂靠人名下的登记所有权，一个是基于船舶占有或其他（例如合伙、投资）产生的实际所有权。客观上，针对同一条船舶，产生了两个所有权人，这与同一物上只能成立一个所有权，不能同时成立两个内容相同所有权的一物一权原则是相矛盾的。而且，基于占有的船舶所有权与基于登记的船舶所有权，两种动产物权的公示方式并存，在物之所有的静态安全上，挂靠者已然将自身的船舶所有权置于不安全的状态，这应解释为挂靠者对自己权利的处分，由此带来的风险应由挂靠者自己负担，而不该将此不利的法律效果一概由一般债权人来承受。
第三，挂靠者对船舶物权的行使，违反了诚实信用原则。《中华人民共和国民法总则》（简称《民法总则》第7条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法利益。”诚实信用原则是民法的基本原则，要求人们从事民事活动应当秉持诚实，善意行使权利和履行义务。[9]特别是物权的民事权利属性决定了其取得和行使应受到一定的限制，否则必然导致物权人滥用其权利、妨害社会公共利益和他人利益的结果。任何民事权利的取得必须有法律依据，并遵守法律规定的方式和程序，否则就不被法律承认，更不受法律保护。在船舶挂靠经营情形下，首先，挂靠者与被挂靠者明知国家对挂靠经营的否定态度，为了自身经济利益的最大化，弄虚作假、以次充好，取得运输资质，以挂靠委托经营之名行个人经营之实，给涉及民生、公共安全的水路运输行业带来较大的监管漏洞和安全隐患，损害了公共利益。其次，在当事人提交海事部门进行船舶所有权登记的材料中，有船舶买卖协议书、船舶交付证明书等手续，单从这些手续看，完全符合船舶已由实际所有人出卖并交付给被挂靠人（即船舶登记所有人）的法律要求，因此，船舶实际所有人与船舶登记所有人对船舶所有权的登记都有过错。这已经不是简单的物权优先于债权的问题，而是对不当权利保护力度是否应该大于对正当权利保护力度的原则问题。[4]99再次，司法实践中已经形成较为一致的一种认识，即一般债权人基于船舶所有权登记，将登记于被执行人的被挂靠企业的船舶申请扣押，其并没有过错，海事法院也均予以准许，即使最终因案外人执行异议成立而释放船舶，也不能因此认定一般债权人扣押船舶的申请错误，因船舶扣押产生的任何损失，一般债权人不负赔偿责任。
第四，实际所有人对挂靠船舶享有的权利与应承担的义务不对等。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，[10-11]这是民事活动的一條基本原则。但是在执行过程中不难发现，如果是挂靠者个体经营户的一般债权人作为申请执行人，申请执行个体经营户的财产的案件中，由于挂靠船舶已经登记在被挂靠企业名下，那么在对执行财产的“四查”、“总对总”网络查询、“点对点”财产查询过程中，难以发现挂靠船舶属于个体经营户实际所有，挂靠船舶将一直处于被执行的财产范围之外，成功地避开人民法院的执行措施。即使通过各种渠道发现了挂靠船舶的实际权属状况对挂靠船舶采取扣押、拍卖等强制执行措施，被挂靠企业也可以提出执行异议，认为船舶登记在被挂靠企业名下，按照“已经登记，足以对抗任何第三人”的原则，被挂靠企业的登记船舶所有权足以对抗个体经营户的一般债权人的执行申请。所以，将一般债权人排除在不得对抗的第三人范围之外，将导致作为挂靠者的个体经营户在航运市场和相关的民事活动中永远处于利益和风险的不败之地，可以以挂靠企业的名义经营船舶，收取经营利润，而逃避被挂靠船舶被执行的风险，其享有的权利与其应承担的义务、责任完全不对等，不符合《民法总则》第6条的规定的原则。
船舶挂靠引发的权利冲突中，仅仅从登记对抗主义立法保护物权动态交易安全，以一般债权人并非物权系争法律关系的相对人为由，否定一般债权人属于不得对抗第三人的范围，理由不够充分。
五、国家政策与立法价值取向
从法理上论述，将作为一般债权人的申请执行人纳入不得对抗第三人的范围具有法理上的合理性，亦符合国家政策与立法价值取向，主要有以下理由。
第一，一般债权人对登记在被执行人名下的船舶申请执行没有过错。一般债权人在执行阶段，通过查询船舶权属登记，对登记在被执行人名下的船舶申请执行，进行扣押和拍卖，在海事法院作出准予扣押的裁定和实施扣押后。对该扣押的法律后果，司法实践中均认为，挂靠船舶并不为被执行人实际所有，因船舶登记的公示性和公信力，不能认为申请人申请扣船错误。[12]由于挂靠船舶所有权的真实情况与公示登记情况并不相符，债权人作为申请执行人，并不知晓其船舶所有权的真实情况，故其对挂靠船舶申请采取保全以及强制执行并无过错，通常不应承担扣船错误的法律后果。[3]129换言之，就是承认这种情况下的一般债权人，完全符合善意第三人的条件，不应承受法律上的否定性评价和法律效果上的不利负担。
第二，司法扣押产生优先效力。首先，司法扣押作为体现国家强制力的执行措施，使得观念的、潜在的民事权利变为直接的、现实的民事权利，赋予了债权人对被扣押物产生一定受偿顺序的效果①。有观点认为，可以请求特定不动产移转的债权人，对该不动产直接取得一种支配关系。不仅扣押债权人、分配加入申请债权人属于第三人，而且还将该范围扩大至就同一不动产取得了支配关系的其他债权人，包括破产债权人、继承债权人、就欺诈行为提起撤销之诉的债权人等，均属于第三人。[2]246
第三，有利于船舶扣押期间费用的负担。对船舶执行过程中，船舶扣押区别于一般的动产扣押的一个显著特点是船舶扣押期间将产生高昂的看管和维持费用，《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第7条规定：“船舶扣押期间由船舶所有人或光船承租人负责管理。船舶所有人或光船承租人不履行船舶管理职责的，海事法院可委托第三人或者海事请求人代为管理，由此产生的费用由船舶所有人或光船承租人承担，或在拍卖船舶价款中优先拨付。”如果从保护实际所有人考虑，停止执行、释放船舶，那么将造成已经产生的船舶扣押、看管、为拍卖所准备的例如公告、评估、拍卖等一系列费用由谁负担的问题，目前没有任何法律或者司法解释规定在认定实际所有人执行异议成立并且释放船舶之后，以上费用应如何负担。在司法实践中，甚至出现在无人支付扣押船舶看管费的情况下，看管公司留置船舶行使权利的情况，引发新的争议和诉讼，也极大地浪费了司法资源。
第四，有利于依法抑制船舶挂靠行为。将被挂靠者的一般债权人纳入未经登记不得对抗的善意第三人的范围，可以将法律风险归于不诚信的挂靠者，促使其在决定将船舶挂靠时，认真分析与衡量船舶挂靠所增加的成本与风险，严重抑制其通过挂靠逃避监管的动机，从根本上缩减船舶挂靠经营的利益空间，这与国家依法取缔船舶挂靠，规范水路运输市场的目的是相吻合的。
六、结论：实际所有人对挂靠船舶执行异议的认定
船舶挂靠行为，导致水路运输经营安全责任不明、船舶物权管理混乱等问题，执行过程中不以船舶登记为准，而以挂靠协议确定的所有权为准采取执行措施，将导致大量合法债权人的利益无法得到充分保护，同时助长航运市场的挂靠现象，使船舶登记制度形同虚设，船舶监管流于形式，不利于水路运输市场的健康有序发展。[13]通过分析《物权法》第24条的立法旨趣、登记对抗主义的功能与价值、船舶挂靠关系的实际运行和法律评价，以及挂靠经营对该法条立法价值的悖离，得出了应当将船舶登记所有人的一般债权人纳入船舶所有权未经登记不得对抗善意第三人的范围的结论，从而，实际所有人的船舶所有权不能当然地对抗作为一般债权人的申请执行人。实际所有人因此提出执行异议的，不应当得到支持。
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作者：王玉飞 罗春 林晓斌
被挂靠方： 建湖第一航运有限公司 甲
( 以下简称 方) 挂靠方： 已
因经营发展需要，甲乙双方在平等互惠互利基础上建立了船舶挂靠经营关系，挂靠经营期间乙方自行组织货源，公司统一核算，统一纳税，现就挂靠经营期限、装载要求、运输质量及成本核算等事宜签订船舶挂靠经营协议如下：
一、挂靠经营期限暂定贰年，自二0 年 月 日起至 二0 年 月 日止。
二、乙方在组织货源中自行选择货源流向，直接与托运人签订《航次运输合同》，并按照港口及托运人要求办理有关手续，乙方的运营模式为自主经营，自负盈亏，并独立承担民事责任。
三、货源货损货差由乙方负责参保，货物本身质量问题及数量不足由托运方负责。
四、乙方运输收入计入甲方收入，成本费用计入甲方成本，并按照甲方核算的经营结果缴纳所得税(由甲方统一征缴)。
五、营业税及运费结算：营业税按地方税务部门规定的税率和要求执行。甲方凭收货方实收出具货物运输发票(税票)向托运人结算运费，乙方运费应汇入甲方银行账户，然后按照甲方财务规定领付(由船队长统一结算领付)，结算运费时甲方应扣除垫支费用及乙方应缴纳税金及服务费。甲方每年向乙方收取管理费 元整。乙方在每年4月30日前结清当年管理费。
六、乙方应按照市、县海事部门规定的标准和要求配足船员、配齐各项安全和防污染设施，自觉接受有关部门的技术业务培训和甲方安全监督管理，如发生海损等事故，则按照海事、公安部门事故责任签订书(意见)承担其责任和经济损失。
本协议书一式二份，甲乙双方各执一份。
本协议书经甲乙双方签字后生效。 甲方(签字)： 乙方(签字)： 开 户 银 行： 联 系 电 话： 账 户： 联 系 电 话：
签订协议日期： 年 月 日
船舶挂靠经营协议书
资质挂靠协议资质挂靠协议资质挂靠协议资质挂靠协议||||挂靠协议挂靠协议挂靠协议挂靠协议||||资质资质资质资质||||企业挂靠合同企业挂靠合同企业挂靠合同企业挂靠合同• 甲方：营业执照：注册地址： 邮政编码：法定代表人： 职务：乙方：身份证号：此合同本着公平、公正的原则，经双方协商而订立。第一条 合同目的经双方协商，一致同意乙方挂靠在甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。同时，甲乙双方订立本合同，明确双方的权利与义务及其挂靠期内的注意事项。第二条 甲方的基本权利和义务权利：(1)甲方每年向乙方收取人民币×万元整，作为管理服务费。(2)乙方利用甲方名义所开发票，则乙方需向甲方缴纳面值金额的百分之×。( 3)如乙方作出有损甲方信誉和形象之行为，甲方有权单方面终止本协议，本管理服务费
(5)一切正常利润归乙方所有，不受干涉。义务：(1)在经营活动中严格遵守国家法律法规和甲方规章制度。(2)负责解决经营事件，相关经营条件及施工设备自主负责解决。(3)认真负责进行施工项目的质量和安全，对发生的质量问题和事故乙方负完全责任。(4)维护甲方的信誉和形象，不做任何假冒、欺诈、侵权、损誉的事情，若发生此类事件，则甲方有权追究乙方的法律责任，并要求进行相关经济赔偿和处罚。(5)按时足额向甲方缴纳管理服务费。(6)乙方经营项目不得超过甲方经营许可证所规定的范围，如超出甲方经营许可证范围的项目，乙方需自己提供相关手续证件。第四条 乙方实施的工程项目，其合同、保险、税务、财务、银行、统计等事项由乙方自主办理。第五条 乙方在经营活动中，若出现安全事故等重大意外，均有乙方独立承担，甲方不承担一切责任， 特此提出免责声明。第六条 乙方应当在合同签订时付清管理服务费。本合同以签订日期为生效日，有效期一年，一式三份，甲、乙双方各一份，相关主管单位一份。
甲方签字：乙方签字：甲方盖章：乙方盖章：年 月 日年 月 日
甲方： 乙方：
1、本补充协议中下列词语的定义是：
（1）原合同，是指双方于2017年4月1日 签订之《资质挂靠协议》 （2）项目，是指XX项目。
双方本着互利互惠的原则，经友好协商，就原合同中未尽事宜协商达成一致，为此特订立以下补充协议。
第一条： 甲乙双方约定原合同自项目物业服务合同正式生效之日起生效，至甲方与成都市公共住房服务中心签订项目物业合同解除、终止之日止。乙方应在原合同解除或终止后5日内按甲方要求开始做好移交工作。
第二条 项目员工与甲方实质上并不存在任何劳动合同关系或雇佣关系，乙方在本合同履行过程中的人身及财产安全由乙方自行负责，与甲方无关。
第三条 甲方同意乙方2018年10月1日新增“XX”项目资质挂靠。
第四条 乙方在2018年12月31日前向甲方支付2018年10月1日至2019年9月30日（12个月）管理服务费（11855.18元大写壹万壹仟捌佰伍拾伍元壹角捌分整）。
管理服务费测算方式：按年总产值的3%计算
年总产值=803套（公共租赁住房）×41.01元/月/套（公共租赁住房的委托管理费基本标准）×12个月即年总产值为¥395172.36元
管理服务费即¥395172.36元×3%=11855.18元
第五条 项目履约保证金由乙方支付，乙方必须在成都市公共住房服务中心要求支付前转入甲方账户。
第六条 XXXX物业服务有限公司已于2018年7月11日变更为成都中勤物业管理有限公司。
本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与其具有同等的法律效力。
除本协议中明确所作补充的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。
甲方：乙方：
法定代表人： 法定代表人： 联系电话： 联系电话： 日期： 日期：
甲方：
乙方：身份证号码：
因公司发展需要，经过双方协商，本着平等、互利、自愿的原则，达成本协议：
一、 聘用期：甲方聘用乙方的期限为年，自年月日至年月日，甲方向支付乙方报酬元。
二、乙方向甲方提供一级建造师执业资格证书、学历证书、身份证等甲方办理注册过程中需要的材料。甲方收到乙方证书时，应支付乙方证件押金元整。如不能成功注册，属甲方责任的证件押金不予退还;属乙方责任的，乙方应及时退还甲方支付的证件押金，甲方在收到退还押金的同时将乙方的所有证件退还给乙方。注册成功后，证件押金自动转为应给乙方的报酬一部分，执业印章由乙方保管，除一级建造师证书外的原件注册完毕3日内归还乙方保管。
三、自成功注册之日(以建设部网站公示为准)2日内，甲方应支付给乙方剩余报酬元。个人所得税由甲方缴纳
四、聘用期间，乙方应配合进行每年的继续教育等维持该注册证书所必需的活动，以保证注册证书的正常使用及满足乙方今后转注册的条件。乙方继续教育等维持该注册证书所必需的活动的所有费用均由甲方承担。鉴于国家法律规定建造师必须要有业绩，为对乙方负责，乙方同意由甲方无偿安排合适的工程为作为乙方的工程业绩(安排前，甲方应征得乙方同意，乙方有权核实工程的安全状况及质量状况，工程中的所有法律责任有甲方承担); 否则由此导致的建造师因无工程业绩不能延续注册的责任由乙方承担。
五、聘用期内，乙方应承担以下责任和义务：
1、乙方承诺所提供材料、证件真实、有效，保证在协议期限内甲方为一级建造师资格证书、注
册证书唯一使用人，乙方不得再在第三方注册、使用。
2、未经甲方同意不得将证书信息变更，不得有挂失、注销证书等影响甲方正常使用的行为;
3、本协议履行过程中如需乙方亲自到场办理相关事宜的，甲方应提前三日通知乙方，乙方应根据甲方需要全力配合;所有差旅费由甲方支付，食宿由甲方提供，并给予每天一百元的补助。
4、乙方对所知悉的甲方的所有情况有保密的义务;
六、聘用期内，甲方承担以下责任和义务，否则承担违约责任：
1、妥善保管乙方资料和证件;确保资格证书及注册证书完好无损;如果由于甲方原因发生乙方的证书丢失或吊销，甲方应赔偿乙方相关损失，其相关损失计算方法如下：资格证、注册证丢失：甲方承担重新办证的全部费用，并赔付乙方10000元;资格证、注册证因甲方过错被吊销的，甲方赔付乙方50000元;
2、按协议约定期限及时准额支付费用;
3、未得到乙方书面认可，甲方不得将乙方的建造师资格证书变更注册到其他单位，不得做出有损于乙方利益的行为。因甲方原因给乙方造成行政、法律后果和经济损失的，全部责任应由甲方承担。
4、乙方提供证书使用的范围仅限于甲方公司企业资质就位、年检及主管部门检查需要等。甲方不得将乙方的证件作工程投标等其他用途;否则，由此出现的责任均由甲方承担。
七、履约期内，如乙方需取回证书暂用(不得进行损害甲方权益的行为)，应征得甲方同意并提前五天通知甲方，且在约定期限内归还。若证书正在使用，则需等甲方使用完毕后方能暂时领用。
八、解聘、续聘：乙方要求提前解聘的，如不损害甲方的直接利益，甲方应予同意，并按照规定给予办理解聘手续，乙方须退还甲方已经支付的未到期费用。如甲方要求提前解聘的，则甲方不得要求返回已经支付的证书使用费。聘用期满，双方有意签订续聘合同时，具体条件由双方另行商议。协
议履行完毕后，如不再续约，甲方应3日内归还乙方一级建造师资格证书和注册证书，并按要求为乙方办理解聘证明以及办理建造师注册变更等相关手续。
九、双方应自觉履行本协议书的各项条款，否则，违约方应向另一方支付违约金 20000元并赔偿造成的其他直接经济损失，另一方有权随时中止本协议并无须支付任何费用。
十、本协议一式两份。双方各执壹份，自双方签字之日起生效，聘用期满自动失效。未尽事宜，由双方另行协商解决。
甲方：乙方
协议
用人单位(以下简称甲方)
单位名称：
法定代表人：
联系电话：
地址：
劳动者(以下简称乙方)
姓名：
出生年月：年月
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甲方根据企业发展的需要及申办相关资质对专业技术人员的需求，经与乙方在平等自愿基础上的友好协商，决定聘用乙方为本公司员工，达成如下协议，并由合作双方共同恪守。
第一条：甲乙双方合作方式：
乙方作为甲方正式在编的专业技术人员与甲方签订本协议，乙方为甲方提供技术服务，将本人的身份证、专业技术职称证书、毕业证书、注册工程师证书等提供给甲方作为申请资质使用，同时，甲方对乙方不作任何考勤要求。
第二条：甲方的权利与义务：
1、在协议期间，甲方有权使用乙方的专业技术职称证书、学历证书、身份证等完成资质申请和资质年检等工作。在完成资质申请以后，乙方的学历证书、身份证、职称证书、执业证书、注册印章由乙方自行保管。注册证书由甲方保管。如甲方资质年检需原件时，乙方及时提供给甲方使用，办完年检后甲方应及时交还乙方。以上物件是否归还，均以乙方开出的带有亲笔签名的收条为证，归还时间以收条上的时间为准。
2、协议期间，甲方不得将乙方的证书用于资质注册和资质年检以外的其它 1
用途，出现违法违规行为由甲方负全部责任，由此给乙方造成的声誉损失和经济损失均由甲方负责。
3、甲方有义务为乙方提供注册资质及注册章使用报酬，并按国家规定为乙方缴纳社会养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险、住房公积金等。
4 、甲乙双方合作期满，甲方应在期满时将乙方的注册证书、执业证书等全部资料完整地交还给乙方。
5、甲乙双方签定协议时，甲方应提前为乙方出具协议到期时的解聘证明、职业道德证明等有关变更注册证明，方便乙方今后办理变更注册的手续。
6、协议期间，乙方每年的继续教育、注册地业务培训等费用均由甲方负担。
7、协议期间，甲方有责任妥善保管好乙方所提供的一切证书。
第三条：乙方的权利与义务：
1、协议期间，乙方对自己为甲方所提供的一切证书拥有最终所有权。
2、协议期间，乙方有权从甲方处获得商定好的报酬。
3、协议期间，乙方有义务在甲方提出注册章使用要求时，在保证甲方正常工作进度的前提下及时提供注册章给甲方使用。
4、协议期间，乙方有义务向甲方提供资质申请和资质年检所需要的专业技术职称证书、学历证书、身份证等。
5、当甲方有特殊需要时，乙方可以自愿接受甲方的聘请，作为甲方特殊项目的专业技术人员参加，并接受甲方另行支付的报酬。
第四条：聘用期限：
甲方决定聘用乙方，自年月日起，至年月日止，聘用期为 叁 年。
第五条：聘用费用和支付方式：
1、在协议签订后，甲方先向乙方支付订金人民币壹万元整，当甲方在受理服务中心网上申报时，通过审核后，由甲方向乙方支付报酬共计人民币万 元整(税后)，支付到乙方个人的存折(银行个人卡)上。
2、甲方负责为乙方按月缴纳社会保险金(养老、医疗、失业、生育、工伤、公积金)，缴费基数为当年上海市最低社保缴费基数，属个人部分由甲方承担。
3、注册章使用费用，甲方按照每项结构设计费的3%给予乙方该项结构设计注册章使用费用。
第六条：本协议的有效性、到期续聘与解聘：
1、本协议的有效性：乙方为甲方申办资质所提供的相关证件，当甲方在上海市建筑建材业受理服务中心网上申报时，能够通过审核、申报成功，则本协议聘用期限有效;若因乙方原因审核不成功，乙方需要退还甲方支付乙方的壹万元，且本协议终止。
2、本协议期满前三个月，甲乙双方就续约问题可进行友好协商，协商一致可再次续约。若不续约甲方应按国家有关规定及时为乙方办理资质证书的变更及注销手续，若甲方不配合办理给乙方造成的损失由甲方承担。
3、任何一方如有特殊情况需要解除协议，必须提前三个月以书面形式向另一方提出，经双方协商一致后解除。
4、协议期间，乙方因个人原因需解除和甲方劳动关系，乙方应退还甲方聘用工资，标准为协议未履行部分的时间，每月陆仟元。
5、如因甲方原因导致本协议不能继续履行，乙方无需返还甲方所付聘用工资。
6、如因国家政策原因，乙方要求提前中止聘用协议，甲方应予以同意，并协助乙方进行变更注册，乙方应退还甲方未到期聘用工资，不足一个月按一个月计算。
第七条：除本协议外的劳动合同：
甲方根据公司的管理要求(申请资质所必须)，甲方还需与乙方另行签订劳 动合同，若本协议终止，则劳动关系自行终止，甲方不承担与劳动合同有关的经济补偿。
第八条：违约责任：
1、有下列情形之一的，甲方可以随时解除协议，并由乙方返还聘用工资：
(1)乙方提供虚假资料;
(2)因乙方原因，乙方的一级注册结构师执业资格不能成功在甲方注册登记的;
(3)乙方不得在协议期内以任何形式将其资格证书、注册证书转借其他公司，若因乙方非法操作导致甲方资质被吊销，乙方应赔偿甲方相应的损失，人民币50万元(大写：伍拾万元整)。
2、在下列情况下，乙方有权提前解除协议：
(1)甲方不能按时支付工资;
(2)甲方有其它违法、违规、违约以及不利于乙方的行为时。
3、如因甲方原因，造成乙方在聘用期满后无法将一级注册结构师执业资格注销或变更注册到其他公司，甲方应向乙方支付违约金，违约金额按人民币200元/日计算，自本协议期满之第二日起算至实际协助乙方办理注销或变更注册之日止。
4、如因甲方原因，发生乙方的证件或执业印章丢失或损毁，甲方应负责为乙方挂失和补办，费用由甲方承担。若不能补办，甲方应在丢失发生后5日内向乙方支付赔偿金，赔偿金额如下：
(1)执业资格证书、注册证书、执业印章、继续教育证书任一项丢失或损毁，甲方赔付乙方人民币5000(大写：伍千元整);若影响转注册，则应另按人民币200元/日标准进行赔偿，自影响转注册之日起算至实际补办成功之日止;
(2)由于大学毕业证书无法补办，如因甲方过失而丢失或损毁，甲方应赔付乙方人民币50000元(大写：伍万元整);
(3)如因甲方原因造成乙方的一级注册结构师执业资格被吊销，甲方向乙方进行经济补偿，甲方应在乙方的一级注册结构师执业资格被吊销之日算起的15日之内一次性赔付乙方人民币50万元(大写：伍拾万元整)。
(4)如发生上述前2项丢失后补办期限超过三个月的，乙方有权单方解除协议，不需退赔给甲方任何费用。乙方单方解除协议的，应当书面通知甲方，甲方应在接到书面通知之日起15日内支付赔偿金。
第九条：其他未尽事宜，双方本着友好、真诚的合作精神协商解决。
本协议一式两份，双方各执壹份，具同等效力。本协议自双方签字盖章之日起生效。
甲方(盖章)：乙方(签字)：
代表人(签字)：
日期：日期：
资 质 挂 靠 合 作 协 议
甲方(管理方)：
乙方(挂靠方)：
根据《中华人民共和国合同法》，就乙方挂靠借用甲方企业资质证件从事经营管理活动事宜，双方经平等协商一致达成如下协议：
一、协议有效期暂定为 。
二、甲方向乙方提供承接工程项目或招投标所需的甲方资质证件，包括甲方营业执照、建筑业企业资质证书、安全生产许可证、组织机构代码证、税务登记证、开户证明等加盖公章资质证件复印件，必要时提供以上证书原件。
三、甲方可根据实际情况协助乙方办理工程项目招投标的相关工作，乙方所办理的工程项目招投标文件，需复印一份交甲方建档、备案。须由投标方负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方自行负责。
四、乙方向甲方借用资质前，乙方必须按照工程项目合同总价或投标总价的 %向甲方缴纳风险保证金，保证金的处理如下：
1、乙方借用甲方资质承接工程项目后，风险保证金将转作为乙方支付甲方的项目管理费;
2、乙方借用甲方资质参与工程项目投标，若乙方中标，风险保证金将转作为乙方支付甲方的项目管理费;若不能中标，甲方按每个工程 元标准扣除资质借用费后退还乙方剩余保证金(若需要甲方制作标书，则乙方按照每个项目 元的标准支付制作费);
3、挂靠期间乙方发生任何违法违规或违反本协议行为的;
4、乙方未经甲方允许，擅自将资质用作协议以外活动的;
5、发生其他有损甲方信誉的行为给甲方造成企业名誉损失或经济损失时，除甲方有权扣罚风险保证金外，乙方还应承担一切经济与法律责任。
6、风险保证金不计利息。
五、需要甲方委派人员为乙方协助办理挂靠相关事务，其甲方委派人员的的食、住、行等费用全部由乙方负责。
六、招标文件规定需要甲方委派建造师等人员到场的，甲方收取乙方人员出场费省内 元/次、省外 元/次;需要甲方法人代表到场的，甲方收取乙方法人代表出场费 省内 元/次、省外 元/次。
七、甲方提供的建造师证书一旦押证或建设主管部门上网公示建造师在建工程，其建造师证的使用期按投标工期为准。超过工期，建造师证仍在使用或公示中，甲方收取乙方建造师证延期使用费 元/天。
八、在投标过程中，乙方如有与其他公司进行串标、卖标行为，甲方将对乙方处以50000元罚款，并没收投标保证金，立即终止本协议，并在互联网上公告。
九、乙方以自己或甲方名义进行工程项目投标的过程中，乙方采取组织多家企业共同投标，且不能保证以甲方为主体时，甲方有权选择自行投标或与其他单位合作参与本工程及其他工程投标，其乙方所发生的一切费用由乙方承担，甲方有权扣罚风险保证金，本协议终止。
十、乙方在工程项目施工期间，必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工，如发生质安事故或逾期交工等，一切经济损失以及建设方对上述问题追究甲方的一切责任均由乙方承担，需追究刑事责任的，也由乙方承担责任。
十一、由乙方施工的工程，其工程的保修由乙方自行负责，直至工程合同责任免除为止。
十二、本协议结束，双方债权债务结清以及乙方结清以挂靠单位名义在外的债务后自动失效。
十三、本协议一式贰份，双方各执壹份。
十四、本协议未尽事宜双方另行协商解决。协商不成时，任何一方均可向甲方所在地的人民法院起诉。
甲方：
乙方：
代表人： 代表人： 地址： 地址： 电话/传真： 电话/传真： 开户行、账号：
年 月 日 年 月 日
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