法律认识论文

小编精心整理了《法律认识论文(精选5篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。随着我国经济增长模式从劳动密集型向技术集约化转变，以自主创新为基本特征的知识产权成为我国社会经济增长的主要形式。在这种情况下，传统档案管理如何适应社会变革、为国家知识产权战略提供全面有效信息支持，就成为我们面临的问题。

第一篇：法律认识论文

民事诉讼法律关系再认识

【摘要】在民事诉讼法律关系多层说下，民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人；民事诉訟法律关系内容是民事诉讼法律关系的主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务；民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律。

民事诉讼法律关系学说简介

1868年前，没有“民事诉讼法律关系”这一概念。当时诉讼法学界认为诉讼只是各种诉讼行为的总和，是各个诉讼阶段的相加。“民事诉讼法律关系”这一概念最先由德国学者标罗（Osker Bulow 1837～1907）于1868年提出。标罗认为：法院的民事审判行为、当事人的诉讼行为和民事诉讼的各个阶段只是诉讼的外在现象，“要透过审理现象审视民事诉讼的本质”，并提出了“诉讼是有阶段地进行，并一步一步发展着的法律关系”①的观点。在标罗的民事诉讼法律关系学说提出以后，在德国兴起了研究民事诉讼法律关系理论的热潮，这股热潮迅速播及到日本、前苏联。各国学者根据本国的国情，对标罗的民事诉讼法律关系学说进行了改造，形成了“百花齐放、百家争鸣”的民事诉讼法律关系的理论流派：

一面关系说。德国学者科罗尔（Kohler 1849～1919）认为民事诉讼法律关系是由原告与被告即当事人之间为了争诉权益而形成的法律关系，法官虽参加诉讼但不是民事诉讼法律关系主体，只是仲裁者，既不享受权利也不承担义务。

两面关系说。德国学者普兰克（Plank 1817～1900）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告之间的关系构成的，否认原告与被告之间存在诉讼法律关系，原告与被告之间只有实体法律关系，并且原告和被告之间的任何诉讼法律关系必须通过法院来进行。

三面关系说。德国法学家瓦希（Wach 1843～1926）认为民事诉讼法律关系是由法院与原告和法院与被告以及原告与被告之间发生的法律关系。这是因为原告起诉后，法院如果受理就必须依法作出裁判，以此确立原、被告当事人之间的法律关系，原、被告之间必须服从并履行之，所以法院与原告被告之间存在诉讼法律关系；而原告被告之间在诉讼过程中既发生着程序的权利义务关系，也发生着实体的权利义务关系，所以原告被告之间也存在诉讼法律关系②。

法律状态说。德国法学家斯密德（schmidt 1874～1940）对一面关系说、二面关系说和三面关系说做出了批判，认为这三种学说只是简单地将实体法上的法律关系类推到诉讼法律关系，积极的法律意义不大。他认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种判决目的使某些当事人既出现可能对胜诉的“希望”，也出现可能对败诉的“恐惧”的一种状态，而整个诉讼不过是这种“希望”与“恐惧”状态的发生、发展和变化着的动态过程。

多面关系说。1917年10月革命后，苏联学者在移植、吸收德国民事诉讼法律关系学说的基础上，对此进行了改造。改造后的民事诉讼法律关系理论认为：民事诉讼法律关系是法院同一切诉讼参加人之间的关系，即发生在法院同原告、被告、检察机关、行政机关、当事人乃至代理人和其它诉讼参加人之间的关系。该学说扩大了诉讼法律关系主体的范围，满足了年轻的苏联社会主义共和国利用司法机关对社会生活进行干预的要求。

民事诉讼法律关系学说简评

各种民事诉讼法律关系学说的争鸣，极大促进了民事诉讼理论的发展。但是各种理论的缺陷也是不容忽视的：

一面关系说。该说只承认民事诉讼法律关系是双方当事人之间即原告与被告之间存在的一面法律关系，否认原、被告与法院之间存在民事诉讼法律关系。这种学说在我国基本上没有市场。不过该说与旧诉讼标的说和私权诉权说有密切的联系，并且与实体诉权论相协调。

两面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系，而原告与被告之间不存在诉讼法律关系。这种学说显然是诉讼法为了摆脱实体法的范畴而采取的极端做法。与二面关系说理论相对应的则是诉讼标的理论中的诉讼法说、诉权公权说以及诉讼目的秩序维护说，这些学说在我国也没有市场③。

三面关系说。该说认为民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告以及原被告之间发生的法律关系。但该说忽略了其他诉讼参与人的法律地位。不过由于诉讼文化不同，该说在某些国家和地区仍然占统治地位。

法律状态说。该说认为诉讼的目的是要确立法院的判决，这种目的使当事人形成一种状态，即当事人对判决进行预测的状态。但是民事诉讼的“核心”并不是“当事人之间在诉讼法上的期待权（希望）和负担的交错”，而是当事人和其他诉讼参与人共同追求的“案件客观真实”，并且该说太过于抽象，使人不好理解、把握。

多面关系说。1949年中华人民共和国成立后，多面关系说被移植到我国大陆，它强调了检察机关在民事诉讼中具有检查、监督的地位，是具有积极意义的，但是该说否认了当事人之间、当事人与其他诉讼参与人之间存在的民事诉讼法律关系，肯定了法院是民事诉讼法律关系的中心的观点，这不能不说是一个重大缺陷。因而笔者认为该说仅仅是时代的产物。

民事诉讼法律关系多层说观点的提出

笔者综合三面关系说、多面关系说、审判法律关系和争讼法律关系说的优点，提出了多层说的观点。该说把民事诉讼法律关系分为三个层次。第一层次：基本民事诉讼法律关系。即三面关系说所提到的法院与原告、法院与被告、原告与被告之间的民事诉讼法律关系。这是民事诉讼法律关系中最基本的法律关系；第二层次：辅助民事诉讼法律关系。是指法院与其他诉讼参与人、当事人与其他诉讼参与人、其他诉讼参与人之间的民事诉讼法律关系。该诉讼法律关系之所以存在是为了辅助、保证基本民事诉讼法律关系的正常运行。第三层次：潜在民事诉讼法律关系。依据我国现行《民事诉讼法》，我国检察机关并不总是成为民事诉讼法律关系的主体，只有当其认为民事判决存在错误时，才提起抗诉参加民事诉讼，因此检察机关参加民事诉讼所引发的法律关系是潜在的。

多层说存在的理由是：第一，真实反映了民事诉讼的过程。多层说真实再现了民事诉讼的历程，是对民事诉讼轨迹的准确描绘。第二，真实再现了民事诉讼的本质。民事诉讼就是要解决原被告间的私人纠纷，而辅助民事诉讼法律关系发动的目的就是促使基本民事诉讼法律关系正常运行，其它诉讼参与人之所以参加诉讼，只不过是为了协助法院查清案件事实，化解原被告之间的纠纷，保证基本民事诉讼法律关系有序运行而已。第三，真实体现了现行民事诉讼法的条款。理论研究不能脱离现行法，既然我国现行民事诉讼法规定仅在生效判决存在错误时，检察院才能提起抗诉，那么检察院只能是民事诉讼法律关系的一个潜在主体，这一主体参加民事诉讼仅仅是在非常规的情况下才会发生。

多层说下民事诉讼法律关系的要素

多层说观点下的民事诉讼法律关系也包括主体、内容、客体三部分。

主体。民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利和承担诉讼义务的人。在多层说观点下，基本民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告；辅助民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人（包括证人、鉴定人、勘验人、翻译人等）；潜在民事诉讼法律关系主体是法院、原告、被告、其他诉讼参与人、检察院。而支持起诉人、旁听群众、协助调查人、协助执行人等均不属于民事诉讼法律关系的主体。

内容。民事诉讼法律关系内容是民事诉讼法律关系的主体所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。由于诉讼主体的地位不同，所以各主体间享有的诉讼权利和承担的诉讼义务也不相同。法院是国家审判机关，所以它的诉讼权利就是审理和裁判民事案件，它的诉讼义务是依法审判、保障诉讼参与人行使诉讼权利和承担诉讼义务，对法律、对国家、对人民负责；当事人的诉讼权利有申请回避权、收集证据权、辩论权、请求调解权、自行和解权等，而诉讼义务有不得滥用诉权、遵守诉讼秩序、履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定和调解书等；其他诉讼参与人有义务协助司法机关查明案件事实，为此民事诉讼法规定他们对法院负有作证和鉴定以及翻译等义务。同时为了保证这些义务的完成，规定了他们享有便于履行这些义务的权利。

客体。民事诉讼法律关系客体是民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象。笔者认为在多层说下，基本民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律；辅助民事诉讼法律关系的客体是案件事实；潜在民事诉讼法律关系客体是案件事实和适用法律。（作者单位：河南财经政法大学成功学院；本文系2007年度国家社会科学基金项目“法律推理研究”的阶段性成果，项目编号：07BZX046）

注释

①田平安：“民事诉讼法律关系论”，《现代法学》，1994年第6期，第14页。

②黄效平：“民事诉讼法律关系理论的反思与重构设想”，《广州大学学报》，2002年第11期，第85页。

③赵信会：“民事诉讼法律关系研究”，《法律适用》，2001年第4期，第35页。

作者：王继风

第二篇：法律职业的认识及法律职业能力的思考

(071002 河北大学 河北 保定)

摘 要：加强法律职业道德教育是法律类高职院校思想政治理论课教学的重要内容，本文从法律职业道德的含义、基本原则、特征和功能五个方面对法律职业道德的内容进行阐释，对法律职业道德进行了比较全面的认识，为加强法律职业道德教育提供一定的参与价值。

关键词：法律职业;能力;认识;思考

一、法律职业的确定

什么是“法律职业”?这一问题经过十年时间的积淀，在大陆学界渐趋共识。我们认为，确定何为“法律职业”的关键，乃是确立一个关于“法律职业”的相应标准。在如何判断“法律职业”的问题上，已存在的判断标准有如下几种：第一种是以从事法律工作为标准。当然法律工作也是一个很广泛的概念，但是这个法律工作是一个实体性的概念。第二种是以与法律有关的工作职业为标准，即只要与法律相关的职业，都可以作为法律职业来看待。我们曾经用一种戏谑的说法来概括道：凡以法律为谋生手段的职业，都应该属法律职业。但这一判断标准所存在的问题是：一些与法律有关的职业是可以被其他职业所包涵的，如法学教授和法律新闻工作者也是以法律为谋生手段的职业，但前者可以列为教育工作者序列，而后者又可以被列在新闻工作者行列之中。

二、本科生法律职业能力培养的现状及原因

面对法学教育普遍存在的学生法律职业能力欠缺，从2011年起，教育部、中央政法委推行卓越法律人才培养计划，将法律职业能力作为重点，强调法律人才的应用型特点。培养法学本科生的法律职业能力完全与国家创导的卓越法律人才的培养相吻合，也能改善法律應用型人才严重不足的现状，因此，法律职业能力的培养无疑是法学教育的重要目标。法学教育应坚持厚基础、宽口径，强化学生法律职业伦理教育、强化学生法律实务技能培养，提高学生运用法学与其他学科知识方法解决实际法律问题的能力，促进法学教育与法律职业的深度衔接。法学教育培养出的学生就是要解决现实中的法律问题，而要解决这些法律问题，就必须具备一定的法律职业能力。这些能力涵盖范围很广，但主要包含人际沟通能力，证据的搜集、固定、保护能力，证据的运用能力，法律文书的写作能力，法律推理能力等。

法律职业能力培养不足的原因如下：

(1)惯性依赖。法学教学和其他学科的教学一样，其教学传统在一代一代传承。传统法学教育，追求法学作为一门学科的学术型与系统性，侧重于基础理论的掌握以及人文修养和学术精神的培养。我国法学教学的主要模式就是依托课堂，主要靠老师进行知识的传授，也称之为填鸭式教学。

(2)见效慢，考核困难。法律知识掌握起来比较快，比较容易，因为知识的掌握主要在于理解、记忆，知识掌握的程度往往通过考试可以检测，而法律职业能力的培养则是一个比较缓慢的过程，需要经过长期的训练，才能达到要求，法律职业能力的培养往往受许多因素的制约，开展起来比较困难，对于学生法律职业能力的考核相对也比较困难，只能通过一些方法，对学生某些法律职业能力有一个大致判断。

三、法律职业能力的培养方法

(1)加强职业能力培养。职业能力培养非一朝一夕就能完成，而是要经过长期努力，有时也会觉得费了九牛二虎之力，学生的职业能力长进不大。职业能力的培养不可能立竿见影，需要我们静下心来，耐心地做工作。

(2)认真做好案例分析。案例分析教学法可以把理论和实践有机结合起来，避免学生只空谈理论而不具备解决实际问题的能力。案例分析的重心在于培养学生法律思维，在案件中，哪些证据是关键证据，通过关键证据可以证明哪些法律事实，是否能形成完整的证据链。民事案件中，举证责任怎样配置，为什么这样配置?民事赔偿中赔偿哪些项目?具体计算标准是多少?这些都需要弄清楚。

(3)开展模拟庭审。开展模拟庭审是提高法律职业能力的有效途径，模拟庭审一般在学校模拟法庭进行，学生们在教师指导下模拟审理案件，从场地、人员参与方面来看，操作性强，可控性强，并且同样的案件，针对模拟庭审中出现的问题和不足，可以多次进行纠正，因此模拟庭审在提高学生职业能力方面，具有简便、高效，操作性强等特点。模拟庭审中，可以将学生所担任角色进行调换，学生担任的角色不同，看問题的角度也会不同，向法庭提出的观点、证据就会不同，通过角色调换，让学生体会到不同角色在庭审中的处境及自身位置，培养学生的角色意识。

(4)应当掌握法学学科体系的基本知识。目前，我国法学学科体系主要由法学的十几个二级学科和若干三级学科或基本课程所构成。在法理学、宪法学、刑法学、民法学、商法学、行政法学、国际法学、军事法学、经济法学、刑事诉讼法学、民事诉讼法学、行政诉讼法学等二级学科内容中，大多都是由本学科的基本概念、基本问题、基本理论、基本原则等知识所构成的。经历了长期的发展，这些法学子学科都已形成各具特色的系统的、完整的、具有内在逻辑的知识体系和多种学术流派、学术思想。

(5)应当具备法律职业的基本素养。作为法律人，在面对日益完善和纷繁的法律关系、法律规定和法律制度时，不仅要掌握法律专业知识，熟悉法条和诉讼程序，而且要理解和掌握法律规则和法律制度背后的法律意识、法律精神和法律价值，以及与之相联系的政治、经济、科技、历史、文化、社会、道德、伦理和传统等背景;不仅要知道法律是什么，还要知道法律为什么是如此，在此基础上，还要求进一步创新思维，提出法律应当是什么。具体来说，法律职业的基本素养主要包括：法律意识与现代司法理念;法律精神与法治信仰;法律职业伦理与执业规则;法律语言与法律思维;法律方法、法律推理及法律解释等等。可以说，从事法律职业必须具有其职业素养，是法律职业有别于社会其他一般职业的关键所在。法学教育的任务不仅在于传授法律专业知识，更在于培养出在传播法律精神、促进民主政治、维护社会正义与秩序、保障公民权利、实现司法公正等方面发挥积极作用的法律家和法学家。

参考文献：

[1]赵勇.高校思想政治理论课课堂教学评价研究[J].思想理论教育，2010(17).

[2]王平.高校思想政治理论课课堂教学质量评价指标研究[J].北京交通大学学报：社会科学版，2008(4).

作者简介：

孔洪涛(1996～)，男，汉族，河北新乐人，河北大学，本科在读，法学专业。

作者：孔洪涛

第三篇：从法律特征认识知识产权档案管理

随着我国经济增长模式从劳动密集型向技术集约化转变，以自主创新为基本特征的知识产权成为我国社会经济增长的主要形式。在这种情况下，传统档案管理如何适应社会变革、为国家知识产权战略提供全面有效信息支持，就成为我们面临的问题。我国知识产权目前已形成了一个严密法律体系，在开展知识产权档案管理过程中，只有注意与体现知识产权法律法规体系的特征，才能保证档案管理与知识产权实践的同步发展。因此，了解知识产权法律特征很有必要。

一、知识产权的产权特征

知识产权是一种财产权，一种特殊的、受到专门法律保护的无形的智力成果权。按照我国现行《民法通则》规定，我国境内的自然人、法人及社会单位依法享有包括动产、不动产及智力成果的所有权。这些智力成果权包括人们常说的专利权、商标权、著作权及邻接权、其他智力成果权如集成电路设计、计算机软件等等，还包括自然人、法人及其他社会单位所拥有的商业秘密等。

正因为知识产权属于财产权，所以知识产权的产权特征明显体现出与所有权同样的“对世权”特征，也就是说，知识产权的主体即知识产权所有权人依法所拥有的知识产权，并非对特定人而是对除知识产权所有权人以外的所有人具有效力，换句话说，就是知识产权权利人依法拥有知识产权的专有权。

注意到知识产权的这个“对世权”特征，对于开展知识产权档案管理具有直接与重大意义。因为通常而言，我们所熟悉的“现行档案”(姑且这样说，以便于与历史档案馆中的“历史档案”相对应)在相当大的程度上是以社会组织(企业、事业单位、社会团体、社会经济组织等)内部形成的文件为主，其服务对象基本上是“内部人”而非“外部人”为主的。但是知识产权可以说是从其形成开始，就是针对知识产权权利人之外的其他人的，是以限制“外部人”为对象的。这或者是知识产权档案与我们传统意义上的“企业档案”等档案管理相比最突出的特征之一。

二、知识产权的依法取得与保护特征

按照《民法通则》规定，人们对财产权的取得方式包括原始取得、传来取得两种方式，而知识产权作为一种民事权利，既可以通过“生产”的原始方式如申请专利、商标注册、发表著作等方式取得，也可以通过对专利权转让、注册商标转让等传来取得方式依法取得。这是一个知识产权的明显特征，而知识产权档案最大的作用正在于保存知识产权取得的过程及其相应的结果——也就是各种类型的知识产权文件。

以专利权的取得为例。按照我国《专利法》与《专利法实施细则》的规定，申请人应当按照法律规定向我国专利管理机关——国家知识产权局专利局提出专利申请，专利局在接收到专利申请文件后即按照相应的程序对专利申请进行审查(对于发明专利这个审查过程包括形式审查和实质审查;对于实用新型专利和外观设计专利则只进行形式审查)以后，根据《专利法实施细则》规定的具体内容对其申请分别做出驳回、补正、公开或授权决定。如果专利申请人不服专利局做出的审查决定，还可以依法提出专利复审、专利无效的行政复议，或者在中级人民法院提起诉讼。由此可见，专利权的取得是按照我国相关法律进行的。附带说一句，由于我国近年来专利申请的数量激增，所以虽然专利局在不断扩大审查员数量，也仍然不能满足需要，专利申请的审查时间往往比较长，少则一两年，多则数年，在知识产权档案管理中不考虑这个现实是不可能的。

商标权的取得与专利权有许多类似的方面，就不再多说。

著作权的取得，有一些与专利权、商标权的不同方面。各种著作权如文字、图像、图形(包括符合著作权规定的产品设计图、建设物设计图)、实物模型、计算机软件等等，是在作品发表之后就随之取得的。为了更有效保护作品，可以采取进行版权登记的方式进行更加有效的保护。在知识产权保护中，需要更加注意商业秘密的保护，由于商业秘密具有只有少数人知晓的特点，就更加需要及时归档，以保全证据。

在依法取得(包括各种取得方式所取得的知识产权权利)知识产权之后，知识产权权利人(专利权人、商标权人、著作权人等等)就可以依法对侵犯自己知识产权权利的人予以追究，在这种情况下，对具有法律追溯规定的方面更加需要保持档案证据。

三、知识产权的程序性特征

简而言之，知识产权法律体系中的各个单行法(专利、商标、著作权、计算机软件登记等)都属于“程序法”，即规定知识产权各项权利的取得、使用、终止等一切活动，都必须依照规定的法律程序进行。对于从事档案管理的人员而言，意味着在收集、整理、管理知识产权档案时，必须时刻关注知识产权的这种程序性特点。档案管理人员所耳熟能详的在收集整理归档文件的过程中，应当“尊重文件的形成规律，保持文件形成特点，体现文件形成过程及结果”就具体表现在整个知识产权档案管理过程中需要按照这种程序性特征来组织案卷和进行馆藏管理。

例如，在专利的申请过程中，按照专利法的相关程序，可以把整个专利申请审查过程划分为申请阶段、审查阶段、授权阶段这样三个阶段。那么，在收集整理专利档案时，就可以按照专利申请审查阶段组织案卷、排列卷内文件，不能按照文书档案中常用的按照文件形成的时间特征进行整理，这就可以保持整个专利审查程序中形成的文件完整无缺。所以，管理好知识产权档案，就必须对知识产权法律程序特征有一个全面、完整、清晰的了解，否则的话，会给知识产权档案的提供利用带来不必要的混乱与麻烦。

四、知识产权依法取得经济效益特征

我们知道，财产权都可以产生一定的经济效益，知识产权同样可以产生相应的经济效益。例如，按照我国1998年颁布的《公司法》中的相关规定，股东可以以货币、实物、工业产权(自己所拥有的专利、注册商标)、非专利技术(技术诀窍)、土地使用权等作价出资;同时规定，股东在以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

除此以外，作为一种财产权，知识产权权利人还可以通过“知识产权贸易”的形式、以专利或者商标权许可、转让等方式取得相应的经济效益。

现代市场经济可以说是一个建立在自由贸易基础上的经济运行体制，在推崇自由贸易主义的市场经济竞争中，法律所许可的给予知识产权权利人的一定程度及范围上的技术垄断与市场垄断行为，对于强化企业乃至一个国家或者地区的整体竞争力具有举足轻重的作用，如果拥有强大的知识产权垄断为后盾，一方面可以充分利用其知识产权获取直接经济利益，例如我们所熟知的我国作为DVD生产大国，每年要向欧、美、日等DVD专利拥有者交纳十几、几十美元的高额专利使用费，而我国企业则在除去必要的成本后，，只能获得区区1美元的“利润”;另一方面，企业甚至可以把自己拥有的专利技术等知识产权设法变成国际标准，从而全面引导、控制市场走向。

在我国相当多的企业中，满足于OEM生产、重视资金积累、着眼于眼前利益的企业比比皆是，而关注自主技术创新、重视技术积累、着眼于未来市场的企业却比较稀少，通过技术贸易获取高额回报则更为罕见。在各种类型的技术贸易中，都需要以有效、准确、全面系统的档案为依据，才能够取得的。在我国引进技术的过程中，已经不止一次地发生过我国企业由于不重视或者不了解知识产权特征，而遭受严重损失的案例，应当引起我们的高度重视。

五、知识产权的法律性凭证特征

档案本质特点之一就是原始凭证性或者原始证据性，而在知识产权中，对档案所具备的这种法律特征简直可以说是不谋而合。

知识产权权利的最大特点之一在于其法律许可性，但是这种法律许可性需要一系列的知识产权法律性文件来支持，一个覆盖了知识产权活动全过程的、对全部有效知识产权过程形成文件予以归档保存的知识产权档案，才能在知识产权权利人依法使用及依法进行维权时取得积极主动地位。

因此，在知识产权档案管理过程中，坚持做到保持知识产权法律文件的完整、系统、有效，保持知识产权文件的直接证据特征与证据链特征，就成为保持知识产权权利有效的基本要求，这样，知识产权人在依法主张自己的权利、合法使用自己的权利过程中，就处于十分有利的地位;反之，如果不能充分保持知识产权档案的这种法律凭证特征，而是按照通常的档案管理方式进行管理，必然达不到知识产权活动中的要求。

如在整理专利申请文件过程中，就需要把所有具有原始凭证作用的文件都收集完整，一些看起来没有什么意义的文件、如寄发专利申请时的挂号信收据、专利审查机构向企业寄发专利文件时的信封、寄发各种费用(如申请费、专利申请维持费、注册费、年费等等)时的费用凭证和专利审查机构出具的费用收据等等，实际上都应当作为专利档案的收集内容。因为这些看起来好像没有什么作用、但是实际上可以证明专利申请过程完整性的文件，在必要时就是具有法律效力的有力证据。而那些侵权人所形成的文件是不可能具备这种完整的证据链特征的。

我国企业档案管理已经形成了一整套比较完整和行之有效的工作方法，因此在开展知识产权档案管理活动过程中，一方面要保持与体现档案管理的基本原则与方法，另一方面要与知识产权活动本身相符，需要体现知识产权活动的基本特征和法律程序特征。

(作者单位：中档教(北京)国际档案教育科技中心 100041)

作者：王毓慧

第四篇：对高校实习生法律身份的新认识

摘要：实习生无论是相对于高校、实习单位还是国家，都属于社会弱势群体。从社会弱势群体的视角对高校实习生的身份进行重新认识，发现高校实习生属于制度性弱势群体，和谐社会、实质平等和社会责任为其劳动权益的法律保护提供了理论支持。目前我国现行法律制度对高校实习生这一弱势群体在劳动权益保护方面尚处于空白状态。只有对高校实习生所享有的实习权、劳动权、社会保障权在法律上进行确认和保障，才能全面实现其劳动权益的保护。

关键词：高校实习生;弱势群体;劳动权益;法律身份

文献标志码：A

实习是高校实践教学体系中不可缺少的重要环节，在高校人才培养过程发挥着无可替代的作用。本文试图从高校实习生弱势群体身份的视角来重新考量实习大学生的身份，并对高校实习生劳动权益的保护路径进行设计，以期在现有的法律体系下构建一个全面的法律保护制度。

一、高校实习生“弱势群体”身份的法律认定

(一)弱势群体的概念、特点及分类

对社会弱势群体的关注和研究发端于社会学领域，是社会学上描述社会不平等状态的描述性概念。在社会学领域，学者们从不同的角度和侧重点对其进行了各自的界定，包括贫困群体论、竞争弱者论、功能脆弱论、地位不利论、风险承受论、能力不足论、优势缺乏论、权利制约论、综合论等。但是，“‘经济贫困’是构成社会弱势群体的主要特征”。从法学的视角研究社会弱势群体，主要是从权利的角度来分析社会弱势群体的相关问题。因此，“权利贫困”是社会弱势群体的重要特征。“社会弱势群体的法学解释，即由于社会条件和个人能力等方面存在障碍而无法实现其基本权利，需要国家帮助和社会支持以实现其基本权利的群体。”

弱势群体是一个相对的概念，但是，社会学和法律意义的弱势群体有其绝对性和通常的衡量标准。解读“弱势群体”的概念，主要在于“弱势”与“群体”，从法学研究的角度来看，弱势表现为在权利享有、实现、救济方面存在着极大的障碍，且自身不具备维护自己权利的条件、手段和力量。社会弱势群体的“群体”不具有社会学意义上的群体的组织化特征和聚拢性特征，他们是“社会生活中被边缘化、散落的人群，彼此之间没有组织认同也无联络”，是学者们为了某种需要，将这些散落的人放在一起进行研究，是一个虚拟的“群体”。

社会弱势群体最主要的两种类型就是自然性弱势群体和制度性弱势群体。自然性社会弱势群体由于自身体能和智能的孱弱，导致在基本权利的行使上存在障碍。制度性社会弱势群体则是由于制度不公正引起的，可以通过权利的合理分配而尽量避免这类社会弱势群体的出现。制度性社会弱势群体产生的根源主要表现为制度性根源、法律根源和公共政策根源。

(二)对高校实习生弱势群体的法律认定

我国目前正处于经济转型期，由于转型期的社会存在众多不确定因素，生活风险增大，而大学生的社会保障在转型过程中的不健全以及缺乏相应的制度性支持和扶助资源，使大学生群体承受的各种压力凸现。而高校毕业实习正是大学生完成从学校到社会角色转换的关键时期，毕业生数量的增加、就业岗位减少，人才培养结构不合理，社会需求增长不足等因素都会影响着高校毕业生的实习。

大学生在实习方面存在实习难的问题，导致一方面高校实习生将实习期作为其毕业求职的黄金期，在实习期便已经开始就业，但由于其还没有毕业，只得以实习的名义开展各项工作。另一方面，由于实习期属于劳动权益保障的灰色地带，企业要么接收实习生积极性不高，要么利用实习期进行非法用工，任意侵犯实习生的合法权益。而高校在就业实习方面往往只关注毕业生就业前与企业的沟通与合作，在就业实习方面则没有形成成熟的交流机制和信息共享平台，从而导致大学生就业实习市场缺位。高校实习生在实习过程中无论是对于学校还是对于实习单位，甚至是与其他劳动者相比，其弱势的尴尬境地显现出来。

综上所述，高校实习生在实习过程中，无论是劳动权益保护方面权利的缺失、权利的实现还是权利的救济都面临着困境，其完全符合“权利贫困”的特征，而他们的“权利贫困”又是由于社会因素、社会条件的影响而造成的，成为一个制度性社会弱势群体。

二、对高校实习生“弱势群体”法律保护的理论依据

在构建和谐社会的伦理视域里，个体不仅享有并行使自己的合法权利，而且应该做到权利的平等分配，使所有社会成员共享改革发展的成果。社会弱势群体与强势群体之间的关系从根本上说是一种利益冲突。法律的利益调整功能是通过权利和义务实现的。因此，对高校实习生这一弱势群体劳动权益保护的实质就是法律通过权利的手段来协调其与强势群体之间的利益关系，通过立法赋予其特殊的权利和特殊的权利实现手段。特殊权利保护需要法理依据。对高校实习生劳动权益保护的法理依据主要体现在：

(一)和谐社会是对其进行法律保护的价值追求

和谐社会理念的提出为法的精神和价值的发展注入了崭新的元素。“走入21世纪以来，在中国社会，和谐越来越成为全社会关注的价值理念和标准，成为统摄人权、自由、平等、博爱、正义、效率、秩序等法的价值的元价值，成为当代中国法律体系的灵魂。”“从法律的角度看，构建和谐社会的关键所在是权利的配置、保障和救济问题”。社会是一个由各个阶层共同组成的有机体，强弱势群体都是社会有机体的一个组成部份。随着社会分工越来越复杂化，社会有机体的不同群体之间具有了一种高度的相互依赖性，任何一个群体若脱离了其他群体就无法独立存在。社会强势群体与社会弱势群体利益攸关，要想构建和谐社会，就必需要对弱势群体权利进行特别的保护，考虑他们的利益要求，为他们权利的实现提供更多的保障。高校实习生作为社会弱势群体的一种，其在实习过程中劳动权益如果不能获得法律的保护，那么它所带来的一系列社会问题同样也是社会的一个不和谐的音符。因此，对高校实习生群体的利益保护也体现社会和谐这一内在价值的追求。

(二)实质平等的基本理念决定着法律保护的方式

平等包括形式平等和实质平等两个方面。形式平等的思想在对社会弱势群体的保护上可能是弱者越弱，强者越强。在形式平等的情形下，社会弱势群体的“弱势”特质就会被淹没在平等、自由的抽象人格之中，其所享受的权利与现实权利的实现有相当大的距离。由于缺乏实现权利所需要的手段，弱势群体的利益诉求凸显，并进一步导致强者和弱者之间尖锐的对抗与冲突，加大了现实上的不平等状况。实质平等理论对人的权利的关注实现了由抽象人向现实生活具体人的转变。这种转变使法律重新重视身份制度，实现实质正义的功能。通过界定强者，制约和控制其滥用身份权利，界定弱者是为了提供倾斜保护，提供更多的扶助。因此，实质平等就要求我们在传统的法律制度之外，建立新的法

律制度，保护弱势群体。高校实习生在实习过程中弱势地位及其对劳动权益保护的诉求，也要求法律针对其特殊身份，进行倾斜保护，践履实质平等的理念。

(三)社会责任是对其法律保护的合理基础

“社会责任要求每一个共同体成员在维持和推进共同利益方面发挥作用。一旦发生冲突，必须让共同利益高于个人利益。为了满足这一要求，每个成员对社会合作关系负有责任。”从身份的视角来看，“身份责任与控制权相对应，拥有优势地位的身份者负有责任，承担责任是控制权的合理性基础，而控制权是履行责任的前提。”因此，对社会弱势群体进行法律保护的合理基础在于强势群体负有的社会责任。在实习过程中，高校实习生以学生身份所对应的高校、以劳动者身份所对应的实习单位、以社会成员的身份所对应的国家均属于强势群体的身份，均对高校实习生负有社会责任。高校在大学生实习过程中，应当建立规范的实习管理制度，切实保护实习生的权益。企业也应当负起社会责任，充分保障实习生在劳动过程中的劳动权益。国家也应该基于社会责任对社会弱势群体提供必要的帮助，包括建立和提供必要的社会保障制度，保护实习生的劳动权益，以促进社会和谐。

三、现行法律制度对高校实习生保护不足的检讨

高校实习生弱势群体的身份的确认，使我们必须对现行法律制度进行检讨，了解目前的教育、劳动、社会保障等相关法律制度对高校实习生劳动权益的法律保护状况。

(一)对现行教育法律制度的检讨

1　未建立完善的实习管理制度，实践中对实习的管理较为混乱。

国外一些发达国家对企业和实习生都有着十分完备的法律进行规范，而我国在这方面的法律建设几乎是一片空白。与实习相关的规定主要体现在：2002年，教育部颁布了《学生伤害事故处理办法》，其中第9条明确了高校对实习生的安全保障责任。2003年教育部办公厅《关于讲一步加强中等职业学校实习管理工作的通知》(教职成厅[2003)2号])中指出，职业学校要妥善选择实习单位，并就实习事宜与实习单位签订协议，明确双方的权利、义务以及学生实习期间双方的管理责任等。2007年国家税务总局制定了《企业支付实习生报酬税前扣除管理办法》，第5条规定：“接收实习生的企业与学生所在的学校必须正式签订期限在三年(含三年)的实习合作协议，明确规定双方的权利与义务。2007年，教育部、财政部联合印发了《中等职业学校学生实习管理办法》，对中等职业学校学生实习等问题作出了较为明确细致的规范。由此可见，这些办法、通知的出台和实施虽然建立了一些实习的管理制度，如实习合作协议制度、安全保障制度等，明确了学校、企业、学生三方的权利、义务及责任，有利于保护学校和学生的合法权益，但是这些《办法》和《通知》仍属于政策层面的倡导，更多的体现为一种原则上的指导意见，操作性不强。在已有的这些文件中，适用范围上也不统一，大多适用于中等职业学校，没包括高等院校在内的所有院校。

实践中，由于缺乏法律的约束，高校学生的实习管理仍不规范。有大部分高校将实习计划安排在寒暑假期，由学生自己联系实习单位，实行松散管理，学生没有具体的学习计划，学校也缺乏对学生就业实习情况进行跟踪指导和监督制度。对于企业来说，办法和通知对实习单位均无约束力，实习单位为了避免承担风险责任，往往不愿意签订实习协议。因此，实习单位对实习学生的安全事故几乎不承担责任。签订实习合作协议成为实践中的一个难题。虽然《中等职业学校学生实习管理办法》对实习学生的安全保障问题作出了规定，“要为实习学生购买意外伤害保险等相关保险，具体事宜由学校和实习单位协商办理。”但是一般性的保险根本无法解决学生在实习过程中的安全障问题。可见，未建立完善的实习管理制度，使实习大学生在实习期间的劳动权益无法受到切实的保障。

2　实习属于高校内部管理行为的性质，因此，在实习期间合法权益受到侵害的学生不能对高校提起行政诉讼。

公立高校与学生之间的法律关系是一个近年来争议颇多的问题，关于高校管理权性质，学界分歧较多。一种观点认为高校管理权是民事权利。但我国目前大多数人认为，我国公立高校是得到行政授权的事业单位，具有行政主体的法律地位，高校行使管理权被认定为一种行政管理行为，将高等学校管理权定性为一种公权力。然而，高校在行使管理权时，其职权具有双重性，即依《教育法》和《高等教育法》授权对在校学生学籍、学位授予等方面的公行政管理及依规章为实现管理目的而进行的私行政管理。前者目前司法实践认为是外部行政行为，可提起诉讼，而后者一般认为是内部行政行为，排除了诉讼作为其救济手段。组织学生在毕业前实习属于《教育法》第28条第2款“组织实施教育教学活动”授权的职权范围内，而不属于第四款“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”和第五款“对受教育者颁发相应的学业证书”的范围。由于实行内部管理行为的性质，因实习期间侵权行为合法权益受到侵害的学生不能对学校提起行政诉讼。

3　实习大学生作为受教育者所拥有的基本权利中，没有包括劳动权利。

根据《宪法》第42条规定：“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。……国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”宪法虽然未直接确认高校实习生，但高校实习生作为我国公民，显然是宪法意义上劳动者，应当享有相应的劳动权利。然而，宪法是我国公民基本权利的宏观宣告，该基本权利需要在各具体部门法具体设置并提供相应的救济途径。而我国《教育法》第42条仅对学生享有的申诉权、诉讼权等程序性权利作出规定，第53条规定：“高等学校学生的合法权益，受法律保护”，但合法权益包括哪些内容并没有明确。因此，从《教育法》来看，没有对实习生在实习教学活动中的劳动权利作出任何的规定。教育部颁布了《学生伤害事故处理办法》，其中第9条规定：“因下列情形之一造成的学生伤害事故，学校应当依法承担相应的责任：……学校组织学生参加教育教学活动，未对学生进行相应的安全教育，并未在可预见的范围内采取必要的安全措施的;”对高校的安全保障责任作了一定的规定，但是在现代劳动环境中，劳动者面临的劳动风险巨大，有很多劳动风险具有不可预见性的。实习大学生在实习过程中，与普通劳动者一样同样要面临着这些劳动风险，如果仅仅因为高校进行安全教育、采取了一定的安全措施就免除其安全保障责任，无疑又使实习大学生失去了一条维权的途径。

(二)对现行劳动法律制度的检讨

1　现行法律没有将大学生实习劳动关系纳入劳动法的调整范围。根据我国《劳动法》第2条的规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用于

本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。《劳动法》第16条规定，“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。《劳动部关于(劳动法)若干条文的说明》(1994年9月5日)也对此进行了明确说明，《劳动合同法》第2条也作了类似的规定。可见，我国的劳动法要求建立劳动关系需要双方签订劳动合同，而在校生在实习期间到用人单位进行实习，无论是学生还是接收实习生的单位都没有签订正式劳动合同的意图。实习行为很难用劳动法来约束和评价。而没有法律上认可的劳动者身份，实习生在实习过程中遇到的工资与工作时间等方面的侵权行为，无法获得工会的帮助和维权，实习生也不能享受劳动基准制度的保护。

2　从劳动法理上来看，实习大学生也不具备劳动者资格。现阶段的劳动法只调整因就业而形成的劳动关系。国际统计学会在1954年和1957年在日内瓦召开的第8届和第9届国际统计学会上，不仅确定了国际通用的就业标准，还规定了劳动就业范围，即一般只包括国民经济各部门所使用的劳动力，武装部队中的人员和在校学习的学生不包括在劳动就业人员的范围之内。我国一般从以下五个方面的因素来确认劳动者的资格：(1)年龄;(2)健康;(3)智力;(4)自由;(5)就业愿望。实习本质上仍然属于教育的组成部分。高校实习生所有的档案、户籍关系都在学校，其组织管理归于学校，其行为自由受到限制，很难获得劳动者的身份。另外，实习生在实习单位实习并不会签订劳动合同，实习生与实习单位之间并不属于劳动法所调整的劳动关系。

(三)对现行社会保障法律制度的检讨

高校大学生在实习期间和一般劳动者面临的劳动风险是一样的，这也就导致他们在实习期间屡屡发生工伤事故。目前国家在实习生这弱势群体权益保护方面的法规缺位，不仅给受侵害的学生们维护自身合法权益造成困难，也给实习单位和学校带来了不少麻烦。原劳动部1996年8月12日颁布的《企业职工工伤保险试行办法》第61条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇。工伤保险经办机构不向有关学校和企业收取保险费用。”但国务院2003年4月27日颁布的《工伤保险条例》将此项规定完全否定，而且没有另外作出规定。

关于实习学生工伤认定问题，各地实施《工伤保险条例》的办法中有不同规定。有的明确对实习生的工伤事故作出了相关规定，例如：《河南省工伤保险条例》第46条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担;没有约定的，南双方平均分担。”山西省实施《工伤保险条例》试行办法第26条规定：“大中专院校、技工学校、职业高中学生在实习单位因工作受到事故伤害，可以由实习单位和学校按照双方约定，参照《条例》和本办法规定的标准，给予一次性补偿。”江西省《童工、实习学生受伤可享受相应待遇指导意见》指出，童工、实习学生在用工单位因工作受到伤害，应按《工伤保险条例》规定，符合工伤或视同工伤条件的，在进行劳动能力鉴定后，按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定，由用人单位支付相应待遇。有的明确规定实习学生不适用工伤保险，例如云南省贯彻《工伤保险条例》实施办法规定：“本实施办法不适用于用人单位聘用的离、退休人员以及实习学生”。宁夏回族自治区人民政府关于印发《宁夏回族自治区实施<工伤保险条例>办法》的通知指出，用人单位聘用的离退休人员、大中专院校(技工学校和职业高中)的实习生不适用本办法。其他省份均未就此问题作出相规定。可见，我国工伤保险关系与劳动关系是联系在一起的，若不具有劳动法意义上的劳动者资格，就不能参加享受工伤保险。法律上目前对高校实习生这一弱势群体基本上是拒之于工伤保险之外的。

法律的空白给实践带来很多问题。一方面。对高校实习生来说，在实习期间发生工伤事故，只能通过民事赔偿诉讼途径得到救济，但是我国现行法律就工伤赔偿和一般的人身损害赔偿规定的标准不同，同一个工伤事故，因依据的赔偿标准不同，赔偿数额相差很大。另外，根据侵权法的过错责任原则和“谁主张谁举证”的举证责任规则，请求损害赔偿的受害学生应当对实习单位和高校的过错举证，但处于弱势方的受害学生进行举证实践中还是有相当困难的。因此。也只能承受不利的法律后果，产生不公平的现象。另一方面，对企业来说，因为实习生没有工伤保险，发生工伤事故，企业通常要承担的损害赔偿责任，而不能通过工伤保险分担风险。虽然实习生的劳动保护是教育关系与劳动关系的交叉与结合，实习生发生工伤事故往往为实习单位与高校共同过错所致，但实践中实习单位与高校的赔偿责任划分并不明晰，使得企业也不愿意接受实习生，最终不利于学校广泛开展在校学生的社会实践活动。

综上所述，通过对我国现有法律制度的检讨，我们可以发现我国目前无论是在教育法律制度、劳动法律制度还是社会保障法律制度方面，都没有对高校实习生劳动权益的保护做出规定。高校实习生“权利贫困”的特征非常突出。因此，明确高校实习生“弱势群体”的身份，构建一个完善的权利救济路径，成为解决高校实习生劳动权益保护的必由之路。

四、保护高校实习生劳动权益的法律路径选择

2007年7月13日，教育部职业教育与成人教育司副司长王继平就中等职业学校资助政策与网民交流时表示：“中职学生到企业实习，应该享有受教育权、获得实习报酬的权利、身心安全受到保障的权利。”笔者认为，高校实习生劳动权益的保护也是以这三大权利为中心的。受教育权在实习环节表现为实习权，获得实习报酬的权利是实习生的劳动权的反映，身心安全受到保障的权利是实习生的社会保障权的表现。这三大权利正是反映了对高校实习生这一弱势群体在实习过程中的完整的权利保护需求，因此，完善对高校实习权劳动权益的保障，应当从教育法律制度、劳动法律制度和社会保障法律制度角度对这三大权利加以确认和保障。

(一)对高校实习生实习权确认和保障

相关部门应当在现有的关于实习的相关办法和通知的基础上进行整合和完善，在《教育法》、《劳动法》、《就业促进法》的基础上，出台专门规范学生实习管理的单行法规，对我国的实习的管理制度进行规范，建立完善的实习管理制度。一方面规定高校应该为学生实习提供帮助，建立就业实习基地，拓宽实习渠道，在各专业的教学计划中增加教学实习的内容，使理论和实践有机结合。对学生的实习情况进行跟踪指导，并加强对实习的设计与指导，对学生实践的考核，

促进实习的落实，采取一系列措施保障学生的实习教育权。另一方面，对于实习过程中的安全问题，应当建立实习合作协议制度、安全保障制度等，明确学校、企业、学生三方的权利、义务及责任，以使高校实习生可以根据合同的约定来救济自己的权利。除了通过签订实习合作协议来救济权利之外，高校实习生还可以通过学生申诉制度来救济自己的权利。目前我国的《教育法》和《未成年人保护法》均规定学生有申诉的权利，2003年，教育部在《关于加强依法治校工作的若干意见》中提出，学校要建立校内学生申诉制度，保障学生申诉的法定权利。但是这些规定都是原则性的规定，缺乏具体的实施细则或程序性的规定。完善学生申诉制度，对学生的申诉权利做出具体的解释和规定，也是保障高校实习生劳动权益的重要措施。

(二)对高校实习生劳动权和确认和保障

现行法律虽然没有赋予高校实习生劳动者资格，但高校实习生在实习过程的劳动和一般的劳动者的劳动只有形式上的区别，并无本质上的差别。它们都是凝结在劳动成果上无并差别的人类劳动，都在劳动过程中创造了价值，因此，高校实习生享有的劳动权应当受到劳动法律的确认。建议在劳动法中将实习生作为准劳动者，对其劳动权加以特别的保护。高校实习生的劳动权具体表现为工时、休息休假、劳动安全卫生、特殊劳动保护等劳动基准制度应当同等适用高校实习生，至于工资制度是否适用，则要根据实习的类别和实习合作协议加以确定。如果是顶岗实习或是带薪实习，则应当按工资制度享受工资报酬权。如果是其他实习形式，虽可以不适用工资制度，但对其实习期间补助可以通过实习协议加以确定。因此，高校实习生至少可以享受劳动保护权、休息权和一定的工资报酬权。当实习劳动者的这些劳动权利受到侵犯时，可以参照劳动纠纷的救济程序来处理。

(三)对高校实习生社会保障权的确认和保障

高校实习生在实习过程中最严重的问题就是职业风险。高校实习生在实习过程中，虽然不能获得劳动者资格，但其作为社会弱势群体，在实习过程发生工伤事故时，也是一种重大的社会风险，有权享受工伤待遇。而且，随着社会保险事业的进一步发展，“社会保险关系已经不能仅仅局限于基于规的劳动关系而产生”，它与劳动关系之间的区别将更加明显，劳动关系与劳动过程相联系，而社会保险关系重在社会保障，“不一定都与劳动过程有关，没有建立或者形成劳动关系的自然人，仍有可能建立社会保险关系”。社会保障已经作为一项公民应当享有的权利得到了认可。但“不同主体之间社会保障权的实现程度是不同的，社会保障权实际上是沦为社会弱势群体所现实性地享有的一项权利”。基于此，为了更好的维护高校实习生的合法权益，可在我国工伤保险法律制度的基准上专设实习生工伤保险法律制度，确认高校实习生社会保障权，同时也分散高校和实习单位组织学生实习过程中可能发生的风险。在具体的操作方面，设立实习生保险基金。由高校和实习单位各承担一定的比例缴费义务，在实习生发生工伤事故时，可以获得及时的救助。

作者：陈红梅

第五篇：非婚同居关系的认识及法律调整

【摘要】近年来，非婚同居作为一种新型生活方式日益盛行，与之相关的法律纠纷也随之增加。但是我国现行法律并没有针对非婚同居做出明确规定，导致了司法实践中的不便。本文试通过对于非婚同居现象加深认识，对其在人身关系和财产关系的法律调整上进行探究，以期对相关立法方面提供参考。

【关键词】非婚同居；非法同居；构成要件；法律调整

一、引言

在中国传统观念中，婚姻一直被视为家庭活动和性生活的前提。但是，改革开放以来，随着人们思想的日益开放，中国人的婚恋观随之重组。特别是近几年来，生活压力显著增大，越来越多的年轻人推迟结婚年龄，非婚同居的队伍大幅扩大。但在法律方面，我国《婚姻法》并未提及非婚同居关系，法律调整几乎空白。在当前的社会环境下，法律的欠缺导致非婚同居双方利益不能得到及时的救济。本文试对非婚同居进行分析，并在对于这一现象认识的基础上，旨在对非婚同居关系的法律调整上展开探索。

二、非婚同居的概念认识

非婚同居涉及法律、道德、伦理等多发面的综合社会因素，对于其概念的基础性认识显得尤为重要。对于非婚同居含义的界定，法律学界的各方观点存在争议。笔者认为，非婚同居，是指无配偶的两性双方未形成程序上的婚姻要件，自愿建立的具有相对持续与稳定性的生活状态。

非婚同居概念常常与非法同居相混淆。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的规定，非法同居指的是“未办结婚登记即以夫妻名义同居生活”。由此可见，非法同居中的当事人以及第三人均认为双方存在以夫妻形式生活的主观意识。而非婚同居中，着重强调无婚意同居。“法无明文禁止则自由”，我国现行法律法规中并没有明确排除无婚意同居，所以非婚同居不应被认为“非法”。而且，如果将非婚同居等同于非法同居，将给那些并未违反法律的同居者造成不公。因此，应当将非婚同居与非法同居相区别。

非婚同居作为具有法律意义的行为，具有一系列构成要件。第一，同居双方主体要求：非婚同居双方应当为具有完全民事行为能力的无配偶的男女异性。同性恋者不是合格主体，一方或双方有配偶的同居是违反婚姻法规定的非法行为，不能构成非婚同居；第二：同居双方主观要求：同居当事人在自愿的基础上建立共同生活模式，这种生活体包括性生活。现代非婚同居中，虽不以是否有结婚意图为限，但主要是指无婚意同居；第三：同居时间要求：非婚同居应当持续一定期间，才能保证持续性与稳定性，这与“一夜情”等其他行为相比具有时长特点。

三、非婚同居的法律调整

非婚同居队伍迅速扩大，由此引发的民事争议也随之增多，但是我国目前法律法规在这一领域尚未做出专门规定。大量纠纷的存在与现行法律的缺失之间的矛盾，使得相关司法实践阻力加大。所以对于非婚同居现象进行立法调整成为关乎社会稳定的重要举措。

非婚同居所涉及的法律关系主要可以分为人身关系和财产关系，以下将从这两类不同法律关系的角度入手探究其法律调整的问题：

（一）人身关系

非婚同居与正式婚姻相比最显著的区别为前者没有依法进行婚姻登记程序，因此非婚同居双方不具有法律承认的配偶身份，无法形成基于合法婚姻而产生的与对方亲属的姻亲关系和婚生子女关系，基于婚姻人身关系而产生的同居义务、忠诚义务等就无复存在。非婚同居的人身关系又可以分为同居双方的人身关系和亲子关系，其具体表现为：1、同居双方之间不具备合法配偶关系，并且不会因为时间的自然延长而转为配偶。双方不存在基于婚姻而产生的抚养关系与继承关系；2、同居双方所生子女为非婚生子女，与婚生子女具有同等的权利，享有第一顺位继承权，适用亲属法中的相关规定。

（二）财产关系

非婚同居的财产关系是指同居双方之间财产的归属、管理、处分，以及债务的清偿、同居关系解除时财产的清算等方面的社会关系。我国现行婚姻法对于非婚同居中的财产问题的处理没有做出明确规定，仅在《若干意见》第10条规定“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理”。但这一规定针对的是“非法同居”而非“非婚同居”，并且“一般共有”的规定较为宽泛，不利于实践操作。

非婚同居具有缺乏婚姻形式要件、但是建立在一定感情基础之上的特点，因此不能简单按照夫妻财产制度或者一般合伙关系处理其财产问题。根据我国现实情况，笔者认为，在根本上作为一般民事行为的非婚同居，根据“意思自治”原则，通过订立财产协议无疑是解决其财产问题的高效方式之一。同居双方当事人可以在自愿的基础上对于双方在同居期间的所得财产以及所负债务进行约定，只要该约定符合民法中合同生效要件，则可按其处理非婚同居时的财产关系。其具体来说，主要包括：1、对于财产分割问题：双方有约定的，按照约定处理；没有约定的，一方的个人财产仍为一方所有，同居期间双方共同取得的财产为共同财产，无法分清是否是一方财产的一般认定为共同财产，按共同共有处理。即以个人所有为原则，以共同共有为补充。分割共同财产时，应按贡献大小、出资比例等进行分割，并适当适用照顾女方和无过错方的原则；2、对于债务承担问题：约定优先。在没有约定的情况下，同居双方当事人的个人债务由本人以其个人财产承担清偿责任，共同债务应由同居双方承担连带责任，债权人可以向任意一方请求给付。

四、结语

经济的迅速发展促进了人们婚恋思想的日益开放，两性相处结构更加多元化。非婚同居作为新型生活方式，没有违反法律规定，应当受到法律适当的保护，同时由此引发的纠纷，也应依法处理。对于现行婚姻法律体系进行完善，并提高非婚同居当事人以契约方式明确权利义务的意识，利于使这一日渐增多的社会现象纳入法制轨道处理。

参考文献：

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[2]董海芬.论非婚同居法律制度的构建[D].西南财经大学硕士论文，2007：24.

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[4]潘绥铭.质疑不登记就是无效婚姻[J].中国青年研究，2001，（2）：22.

作者：李楠