非法行医入罪之行政处罚的效力判定
内容摘要：行政处罚作为征表人身危险性的客观评估标准，在非法行医案中系认定是否入罪的唯一标准，只有当第二次行政处罚决定已经超过最长救济期，且相对人在此期间内未提出异议，才能认定完全生效，从而构成非法行医罪。
关键词：非法行医 行政处罚 人身危险性
[基本案情]犯罪嫌疑人朱某某不具有医生职业资格，也未取得医疗机构职业许可。因非法行医，卫生行政机关于2012年5月24日对其作出罚款、没收诊疗药品器械的行政处罚决定，次日送达，由其母亲代为签收。后2015年2月9日卫生行政部门再次因非法行医对其行政处罚，3月3日送达，其本人签收。行政处罚决定书中明确写明：如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60内申请行政复议，或3个月内提起行政诉讼。2015年3月9日，卫生行政部门执法检查时发现朱某某仍然在其私设的牙科诊所内，明知自己未取得《医疗机构执业许可证》的情况下为患者王某某治疗牙病。
一、司法实务分歧
本案的争议焦点在于，非法行医罪中前置行政处罚的有效性是否以经过救济期为必要条件。对此，司法实务中存在以下两种意见：
第一种观点认为，最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次后，再次非法行医的，属情节严重，应按非法行医罪定罪处罚。该条款即所谓的“行转刑”，其将未造成危害结果，本应受行政处罚的违法行为直接纳入到刑事范畴，使前两次行政处罚成为评判第三次非法行医行为能否入罪的决定性要素，因此需要我们在司法程序中对其进行严格审查。而本案中，第二次行政处罚未过救济期，无法认定其是否生效，故现有证据不足以认定嫌疑人的行为涉嫌构成非法行医罪。主要理由为：行政处罚作为征表人身危险性的客观评估标准，在非法行医中系认定是否入罪的唯一标准，理应对其严格审查。而本案中，第二次行政处罚未过救济期时，效力处于待定状态，同时该决定的行政程序尚不完整，以此作为认定罪与非罪的决定性证据显然不恰当。
第二种观点则认为，经过救济期并非认定行政处罚有效性的必要条件，本案中第二次行政处罚的实体依据不存在问题，因此送达即已生效，无需经过救济期，故朱某某的行为涉嫌构成非法行医罪。主要理由包括：第一，“两次行政处罚后再实施”的入罪模式，实质上是以人身危险性的入罪机能为前提，通过法律拟制的形式，将行政处罚作为人身危险性的客观量化标准，以评估行为人是否达到刑法规制的程度，由此使行政处罚成为罪与非罪的直接认定标准。本案中，朱某某在不具备医生执业资格的情况下非法行医，因此在2012年、2015年分别两次被卫生行政机关处以行政处罚并送达。从实体上看，第二次行政处罚的法律依据不存在任何问题，同时处罚决定在送达当事人时已经生效，后行为人再次非法行医，表明该人屡教不改，人身危险性较大，符合情节严重的要求，故构成非法行医罪。第二，即便是朱某某在救济期内提出异议并进入复议或者诉讼程序，因第二次行政处罚的实体依据不存在问题，所以其救济程序的结果也不会对人身危险性的证明产生任何影响。相反如果完全机械地对行政处罚生效节点进行审查，其可能穷尽各种救济期限，使其行为迟迟得不到应有的惩罚，同时朱某某还可能在该期限内继续非法行医，使该行为的社会危险性处于持续状态。
二、法理分析
笔者同意第一种观点，对本案的第二次行政处罚进行审查时，只有当该处罚决定已经超过最长救济期，且相对人在此期间内未提出异议，才能认定完全生效，并作为征表人身危险性的客观证据使用。理由如下：
(一)是否经过救济期系行政处罚司法审查的合适标准
就行政处罚本身而言，其作为行政机关依据相关行政法规范作出的决定，所遵循的系行政程序法规定，而行政法作为区别于刑事法的法律领域，所涉类型和法律问题都有其特殊性，因此较难在刑事程序中对每个处罚决定的合法性和有效性进行全面审查。同时行政处罚也设置有专门的救济程序，比如在决定书上都会列明，如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定书之日起60日内申请行政复议，或3个月内提起行政诉讼。若相对人对处罚决定存在异议，就需要通过诉讼抑或复议程序对行政处罚的合法性及合理性进行审查，而不应是刑事程序的工作。故而，当行政处罚因刑法入罪机能而进行刑事认定时，最有效的审查方式即是以救济期为标准，只有当处罚决定经过最长救济期，且相对人未对该决定提出异议时，就推定其获得司法确认，并确认合法有效。
(二)未过救济期的处罚决定效力待定
司法解释明确规定“非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的”构成非法行医罪。这里的“被卫生行政部门行政处罚两次以后”显然是指两次合法且生效的行政处罚。关于行政处罚决定何时生效，存在以下三种观点：其一，决定说，即完成前期调查之后做出正式行政处罚决定的时间;其二，送达说，即相对人在执行回执上签字的时间;其三，救济说，指行政处罚经过救济期限，且相对人未对该处罚提出异议的时间。笔者认为，法律为行政处罚设定救济期，目的就在于保护行政相对人的合法权益不被错误的行政行为侵害。虽然在救济时间内，不停止行政处罚的执行，但这并不代表该行政处罚就一定是合法有效的。当被处罚人提出异议时，表明处罚本身还存在一定争议，需要通过复议或者诉讼程序予以确认，其结果当然就可能存在确认合法有效抑或判定违法并撤销两种结果。[1]因此，只有当行政处罚经过了救济程序的证明过程，该处罚的合法性才能得到司法确认，并获得了“不可争力”的品质，[2]方能认定其生效，继而以此作为评判罪与非罪的标准。
本案中，对朱某某的第二次行政处罚于2015年2月9日作出，3月3日送达，3月9日公安机关便对朱某某的第三次非法行医行为予以刑事立案，可见第二次行政处罚决定尚处于救济期内，无法确定其已经生效，故不能以此作为认定朱某某涉嫌犯罪的基础条件。
(三)刑法保障机能的必然选择
刑罚作为刑事法主要的制裁后果，一向是国家最严厉的强制方法，适用时会直接影响公民的人身自由等权利，此外基于我国的社会现状，即便刑事处罚已经执行完毕，其所产生的标签效应也会对行为人之后的生活和工作造成重大影响。因此，在实践中必须严守刑事法的补充性特征，限缩犯罪圈，使刑事处罚成为最后的手段，以最大程度地实现对行为人权利的保障。尤其是在非法行医罪中，行政处罚的入罪机能系一元模式，区别于盗窃罪适用人身危险性与数额的二元标准，其规定只要行为人曾因非法行医受过两次行政处罚后再次非法行医的，就表明该人屡教不改，人身危险性较大，已然达到刑法规制的程度。
那么如果我们按照第二种意见处理，实质上是以尚未确认有效的第二次行政处罚作为定罪依据，将朱某某的行为入罪，势必会在一定程度上不当扩大犯罪圈，进而侵犯到行为人的人身自由等权利，有碍于刑法人权保障机能的发挥。
(四)可能面临的程序难题无法解决
每个行政处罚都会有最长3个月的行政救济期限，倘若公安机关因第三次非法行医行为对行为人刑事立案时，之前的行政处罚尚未经过上述期限，则意味着已经进入刑事诉讼程序的嫌疑人仍然有权对入罪前提的处罚决定提出行政复议或者行政诉讼。
就本案而言，一旦朱某某在救济期内行使此权利，即会使第二次行政处罚进入审查救济程序，前后经历受理、审查、决定等一系列过程，那么此时已经启动的刑事诉讼程序该何去何从，是中止程序，待复议、诉讼决定作出后再恢复审理，抑或以证据存在疑问为由退回侦查机关，等待终局决定作出后再次移送，又或者以证据不足直接作出司法决定。显然目前并无明确的法律依据能够解决此问题。本案中的第二次行政处罚，从被送达行为人至再次被查处，仅间隔几天时间，未经过行政处罚规定的救济期，无法直接认定第二次行政处罚已经生效，因而朱某某涉嫌非法行医罪的证据不足。
注释：
[1]李国炜：《一起行政诉讼判决撤销非法行医行政处罚案评析》，载《中国卫生法制》2010年第4期。
[2]即私人方面不能在裁判上争议行政行为的效力。参见李琦：《行政行为的成立及生效探析》，载《研究生法学》2001年第1期。
作者：邵丹 王周文
[摘 要]在司法实践中，保险合同免责条款多被判定为无效，对保险商事交易产生了不利影响。文章从保险合同免责条款的基本问题出发，分析了保险合同免责条款常被认定为无效的主要原因，通过保险人明确说明义务履行标准和法院进行效力判定界限的确定，表明在进行保险合同免责条款效力判定时，应兼顾保险合同双方当事人的利益，把握好保险合同免责条款效力判定的度。
[关键词]保险合同；免责条款；无效；效力判定
随着社会的进步，保险消费逐渐在人们的生活中普及，保险合同免责条款的效力问题经常成为保险纠纷案件争议的焦点。一方面，若没有健全的法律法规对保险合同免责条款进行规制，将会侵害投保人的利益；另一方面，因为投保人总是处于弱势地位，社会公众对于保险合同免责条款总是怀有不同程度的反感心理。我们应该客观公正地对待保险合同中的免责条款，在判断它的效力时，兼顾保险合同双方当事人的利益。
一、基本问题
（一）免责条款的含义及分类
关于免责条款，不同学者有不同表述：免责条款是指当事人双方在合同中事先约定的、旨在限制或免除其未来的责任的条款。①任何旨在限制、免除或修改产生于当事人之间的法律责任、义务或救济手段的条款，均被称为免责条款。②随着经济社会的进步，合同双方当事人享有越来越多的合同自由，双方当事人可以在合同中事先约定，当出现某种情况时，免除或者限制一方或双方当事人的责任，这种在特定情况下免除或限制当事人责任的约定，就是免责条款。
基于不同的目的，免责条款可以分为两类：一是限制责任条款，即将当事人的法律责任限制在某种范围内的条款，例如在合同中规定，卖方的赔偿责任不超过货款的总额；二是免除责任条款，即将当事人的法律责任全部免除的条款，例如在商店内标明“货物出门，概不退换”。③
（二）保险合同中的免责条款
保险合同中的免责条款是指在订立保险合同时，保险人为了避免自己过于宽泛或者无限度地承担保险责任而订立的免除或减轻保险人依该合同应负之义务，而加重投保人、被保险人的义务或限制投保人、被保险人依据该合同所享有的权利的条款。④
一般来说，保险合同是由保险人事先拟定的、为了重复使用的、不与投保人进行协商的格式合同。但保险合同中的条款并非都是格式条款。格式条款具有以下特征：文本由一方当事人预先提供；条款具有重复使用性；内容具有不可协商性。因此，保险合同当中的免责条款并非一定都是格式条款，若免责条款经过保险人与投保人协商，即与标准条款不同，作出了一定的修改，则该免责条款不是格式条款。保险法司法实践中，对保险合同免责条款进行效力判定和对条款内容进行解释时，依据系争免责条款是否为格式条款的不同，应进行区别对待。⑤
二、保险合同免责条款的无效
没有任何一类合同比保险合同含有更多的责任免除条款。⑥由于保险人处于强势地位，保险法实践中强化了对投保人、被保险人、受益人的保护，当涉及到保险合同免责条款效力判定时，经常一味地使之无效。
（一）保险合同免责条款未满足订入条件
免责条款订入保险合同是其生效的前提，在实践中判定保险合同免责条款无效，依据的理由之一就是免责条款并未按规定订入保险合同。
在保险合同中订入免责条款须满足如下条件：在要约阶段，免责条款的制定者——保险人首先应当提请投保人注意。此外，保险人还应提供给投保人了解免责条款的合理机会。在承诺阶段，只有投保人以明示或者默示的方式同意将免责条款订入保险合同，并且在合同文件上签字确认，保险人与投保人之间才算完成了保险合同的订立。⑦
如果未满足以上免责条款订入保险合同的条件，免责条款根本就不是保险合同条款，也就无需讨论其效力问题。
（二）保险人未履行提示与明确说明义务
依据我国《保险法》第17条的规定，保险人未作提示或者明确说明的，免责条款不产生效力。关于“提示和明确说明”义务，“提示”较为容易判断，比如用加大加粗的字体表示免责条款，关键在于“明确说明”义务的履行标准。
保险人履行明确说明义务的判断标准可以分为主观说与客观说，这种分类方式是学界通说。⑧主观说以保险人的理解为准，只要保险人在订约时认为其已经将合同条款向投保人或被保险人作了适当的解释，就可以认为是履行了说明义务。客观说以相对人的理解为准，只有相对人真正明白了免责条款的内容及涵义，保险人才算是履行了说明义务。
多数学者及我国相关实践都采用客观说，标准过于严厉，保险人很难证明自己履行了该义务，所以一旦发生纠纷，审判结果多为保险合同当中系争的免责条款无效。
（三）对保险合同免责条款无效的司法判定
社会公众相对于保险公司来说处于弱势地位，因此对保险合同免责条款存在强烈的敌意。法院在司法裁判的过程中基于对弱者的同情及顺应民意，常常以各种理由使保险合同免责条款归于无效。
法院判定保险合同免责条款无效的依据通常有以下几种：第一，《保险法》第17条、第19条和第30条的规定；第二，抽象的法律原则，如公平原则、诚实信用原则、善意原则等。实际上《保险法》第17条、19条和第30条已经成为投保人、被保险人、受益人对抗保险人的三大法宝，是司法实践中保险人败诉的主要原因。⑨再加上公平原则、诚信原则等基本法律原则作为辅助手段，实践中只要投保人、被保险人主张保险合同免责条款无效的，胜诉的几率很大。
司法审判的偏向性加上保险人举证责任负担过重，成为了实践中系争的保险合同免责条款趋于无效的主要原因之一。
三、把握保险合同免责条款效力判定的度
保险合同作为商事合同有其特殊性，在对保险合同免责条款的效力进行判定时，应充分考虑保险合同双方当事人的权利义务，确保双方当事人的权利义务能够趋于平衡，不能一味地加重保险人的责任，更不能过于频繁地使保险合同免责条款无效。
（一）关于保险人明确说明义务的履行
由于保险合同条款的专业性和技术性特征，保险人对其提供的免责条款应该主动说明，并对其是否履行了明确说明义务负有举证责任。掌握、留存有力的证据对保险人来说是一个较高的要求，因此不应该苛求保险人证明合同相对人在实质上充分理解了免责条款的内容和涵义。
关于保险人如何履行明确说明义务及保留有力的证据，有学者提供以下建议：第一，订约时或者订约前将免责条款提交给投保人，条款的语言表达力求简单化和通俗化。第二，保险人明确说明了免责条款之后，由投保人签字确认，免责条款要具有显著性，并随附“已理解认可该条款”和“未理解认可该条款”的标注，投保人在签署保单的同时签名确认。第三，要求投保人出具单独的声明，确认保险人履行了明确说明的义务。⑩
保险人如果按照法律规定和正当程序履行了明确说明义务，并留下了合理的证据证明其明确说明的情况，投保人、被保险人或受益人再以保险人未履行明确说明义务为由主张保险合同免责条款无效的，人民法院应不予支持。
（二）人民法院对保险合同免责条款效力判定的界限
人民法院在审判过程中除了依据强行性或禁止性的法律规定来判定保险合同免责条款无效之外，还有一定程度的自由裁量权，法官的自由裁量权体现在很多方面，如判断保险人告知投保人免责条款的方式是否合理、保险合同免责条款是否符合公序良俗等民法的基本原则。{11}
由于保险合同免责条款的复杂性和专业性，要求保险人提示和明确说明免责条款并没有错，但保险合同免责条款同时也具有频繁设定性，不加限定地要求保险人对所有免责条款都予以详细明确的说明，不仅违背了公平原则，加重了保险人的义务，也与保险法作为商事法律注重效率的基本原则不符。
因此，法院在判定保险合同免责条款效力的时候，应注意其界限，不能一味地倾斜保护投保人、被保险人和受益人。以保险形式分散危险已经成为一般大众的常识，现代公众的保险意识越来越强，法院应注重维护保险人和投保人、被保险人、受益人之间实质的公平正义，使保险合同双方当事人之间的权利义务对等，以促进保险业的稳定发展。
保险人通过保险合同免责条款的订入来获取自己的利益，这是保险合同免责条款功能的正常发挥。保险合同中存在免责条款，实际上是保险人与投保人、被保险人、受益人之间权利义务达成对等的体现。我国《保险法》关于免责条款的规定完全是借鉴《合同法》，而《合同法》对格式合同免责条款的规定，针对的是消费合同，这就自然而然形成了强调保护免责条款接受方的定势。保险合同与消费合同不同，保险合同是典型的商事合同，若以相同或相似的法律规定同等对待保险合同和消费合同中的免责条款，必然会造成对作为接受格式合同免责条款一方的商人的过度保护，而使得提供格式合同免责条款一方的商人遭受不合理的损失，进而阻碍交易的正常发生。{12}因此，在保险合同纠纷中，判定免责条款效力时更应注重平衡双方的权利义务，兼顾保险人和投保人、被保险人、受益人双方当事人的利益，准确地把握好保险合同免责条款效力判定的度。
[注释]
①杨立新：《疑难经济纠纷司法对策（第一集）》，吉林人民出版社1999年版，第61页。
②王传丽：《标准合同中的免责条款》，载《法学评论》1988，（1）。
③资料来源：http：//www.fabao365.com/hetongjiufen/48197，访问日期为2013年6月6日。
④王晓琼：《论保险合同中免责条款的效力问题》，载《人民司法》2008年第23期。
⑤《保险法》中对免责条款的规定都是以该免责条款是保险人提供的格式条款为前提的，如第17条、第19条的规定。另外《保险法》第30条当中所规定的“当对合同条款有两种以上解释时，人民法院或仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释”方法也只适用于格式条款。
⑥E R Hardy Ivamy. General Principles of Insurance Law. Butterworthe Insurance Library（M），1986：378.
⑦参见张庆东：《格式合同中的免责条款》，载《人民司法》2000年第11期。
⑧参见于海纯：《保险人说明义务程度标准研究》，载《保险研究》2008年第1期。
⑨参见稂文仲：《保险合同免责条款的理解与法律适用》，载《保险研究》2010年第11期。
⑩参见唐细宗：《格式合同的规制及免责条款效力认定初探——兼评现行<保险法>对保险格式合同条款的规制》，载《经济与社会发展》2012年第7期；龚贻生、朱铭来、吕岩：《论保险合同免责条款和保险人明确说明义务——<保险法>第17条和第19条的理解和适用》，载《保险研究》2011年第9期。
{11}参见顾芳芳：《论格式合同免责条款的司法规制》，载《商业时代》2010年第24期。
{12}参见张待水：《试论格式合同的免责条款》，载《企业家天地》2006年第1期。
[作者简介]刘依宁，女，华东政法大学经济法学硕士研究生。
作者：刘依宁
摘要：无权处分合同的效力历来都是理论界和实务界争论的焦点。本文通过《合同法司法解释》条文提出问题，从无权处分合同与物权变动模式的关系出发，来审视当今我国关于无权处分合同效力规定的变动，并对其变动进行分析和思考，来认识我国无权处分合同的效力问题。
关键词：无权处分;合同效力;效力待定
一、问题的提出
2012年3月31日，最高法颁布了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)，该司法解释第3条第1款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”第2款规定：“出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”该司法解释一颁布，就引发了巨大的争议，尤其是其与《中华人民共和国合同法》(以下简称“《合同法》”)第51条及第132条的规定相违背。如果真正的权利人没有追认且无处分权人订立合同后尚未取得处分权，该合同效力如何?无权处分合同的效力究竟和物权变动模式关系如何?我国《合同法》关于无权处分合同效力规定的变化有哪些?下面笔者就从这几个方面探讨我国关于无权处分合同效力的问题。
二、无权处分合同效力与物权变动模式的关系
(一)债权意思主义下的无权处分合同
债权意思主义的物权变动模式，物权的变动是债权行为的当然结果，登记或交付只发生对抗第三人的效力。采这一物权变动模式的以法国为代表，按照法国法典第1583条的规定，当事人就标地物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，买卖即告成立，而标的物的所有权即依法由出卖人转移于买受人。
从法国法典第1599条规定可看出，在法国法中无权处分合同是无效合同。然而近年来，法国法学界却又以种种方式试图修正绝对无效的做法[1]。
可见，该模式中，若物权变动失败，债权合同的效力不应产生。然而，这种12关联性是并不唯一，合同效力待定与否，完全取决于立法者对这类合同的态度，而目前这一态度正趋向合同有效。
(二)物权形式主义下的无权处分合同
物权形式主义是指物权变动效力的发生，需要物权意思表示，就买卖标的物所有权的移转而言，除登记或交付外，尚需就此标的物所有权的移转作成一个独立于买卖合同的意思合致。德国和中国台湾地区“民法”采纳了该模式。一方面，物权变动中的债权契约指示标志着不足以发生物权变动，还必须借助独立于债权契约而存在的另一个物权契约。另一方面，仅有物权契约也不足以引起物权变动，还必须具备一定的公示方式，只有这样才能最终引起物权变动。
(三)债权形式主义下的无权处分合同
债权形式主义的物权变动模式，是指物权因法律行为而变动时，除有债权的合意之外， 还必须履行登记或交付的法定形式， 方可生效。在债权形式主义的物权变动模式之下， 物权变动法律效果的发生， 并非法律行为这一单一民事法律事实的结果， 而是以债权合同这一法律行为与交付或登记这一事实行为的相互结合为根据。瑞士和奥地利采取这一模式。我国《物权法》第15条承认了合同效力与物权变动效果相分离的“区分原则”。按照这一原则，登记或交付成为物权变动的形式要件，是合同履行的内容，而不再是合同有效的要件。[2]
三、在我国现行物权变动模式下对无权处分合同的审视
2007年颁布的《物权法》第9条和第23条确立了以债权形式主义为主、例外承认债权意思主义的物权变动模式，从《民法通则》到《物权法》，虽然争议不断，但学术界主流观点是不采纳物权行为理论的。王利明教授认为：“我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式。此种模式要求物权之变动，除债权意思表示外，还须以登记或交付为要件。”[3]
例如，甲将从乙那里借的电脑卖给丙，并且甲在合同签订后没有通过赠与、买卖、等方式获得处分权，关于该合同的效力，理论界存在两种观点。一种为“合同效力待定说”，认为无权处分人订立的合同属于效力待定的合同。权利人追认或无处分权人订立合同后取得了处分权，则该合同有效。反之，合同无效。另一种为“处分行为效力待定说”，认为《合同法》第51条中的“合同”应当理解为处分行为，处分行为需要处分人有处分权，因此没有处分权则处分行为无效。《合同法》第51条和132条是我国关于无权处分合同效力的规定。可知，目前我国《合同法》对于无权处分合同采取的态度是合同效力待定，即如果权利人没有对无权处分行为进行追认或无权处分人在事后未取得处分权，那么之前订立的债权合同则归于无效，反之有效。
买卖合同司法解释第3条采取了“处分行为效力待定说”，认为作为负担行为的买卖合同只要没有其他无效的事由，则买卖合同时完全有效的。然而笔者认为《物权法》第15条的规定只是确立了不动产登记仅仅是物权变动公示方法，没有区分债权合同和物权合同。
四、对无权处分合同效力规定变动的思考
从《合同法》第51条到《买卖合同司法解释》第3条的变化。可知，立法者现在已经越来越倾向于鼓励交易、创造财富。笔者认为虽然《合同法》51条将无权处分合同的效力完全归于权利人的追认太僵化，但将所有无权处分合同确认为有效，也是值得商榷，尤其第三人恶意时。根据《物权法》第106条是立法者企图保护善意第三人，但该解释第3条不需要善意取得的规定，并且推翻了《合同法》第51条的规定，直接确认无权处分合同是有效。若第三人是恶意的情况下，将此类合同完全确认有效是不合理的。首先，确认合同有效后，真正权利人的合法权益因标的物的交付得不到保障，尤其是当标的物是具有纪念意义时;其次，恶意第三人可以根据有效合同当然取得标的物的所有权，使真正权利人的利益得不到周到保护。当然，《买卖合同司法解释》第3条也有积极意义。首先，无权处分合同确认为有效时，对于不能交付或登记标的物时，虽然不能根据善意取得对善意第三人进行保护，却可以通过该条进行保护;其次，若合同确认有效，则对于不能交付标的物的无权处分人可违约责任对其进行追究，相比于追究无权处分人的缔约过失责任这个较轻的责任更加合理;再者，合同确认有效后，即便恶意第三人一经通过有效合同取得标的物，但是真正权利人还可以根据《物权法》第106条第1款，原权利人不追认，则可直接取回标的物，原权利人的权利不受任何损害而得到完全保障。
五、结语
笔者认为，虽然《买卖合同司法解释》第3条的规定与我国现在采用的物权变动模式通说不相符，但是它却符合特别是中国现在经济发展阶段，尽量减少合同的无效事由，对保障市场经济顺畅运行具有重要意义。但是，仅仅通过司法解释作为依据，完全不顾法律之明文规定，确实是不妥且不合法的。司法解释立法者更应该通过修改《合同法》的方式来正式对无权处分合同的效力问题进行阐明，这样才不至于随意地架空甚至直接修改法律的规定，如果《买卖合同司法解释》第3条是以新的法律规定为依据的，这就更合适了。
(作者单位：新疆师范大学法学院)
参考文献：
[1]参见王轶：《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年7月版，第205页。
[2]比如《担保法》第41条规定，抵押合同自登记之日起生效，这就混淆了当事人设定抵押的合同行为和抵押权实际产生的后果之间的划分。不过，1999年出台的《最高人民法院适用〈合同法〉若干问题的解释(一)》第9条已经改变了以往的做法，将合同效力和物权移转的结果分离开来。
[3]王利明.物权行为若干问题探讨[J].中国法学，1997，(3).学出版社2007年8月版，第318页。
作者：姜梅
有效合同 纯获利益，或被免除义务的合同; 法人分支机构，在得到法人书面授权后，可以自己的名义签订合同。
此外，有些合同还要求缔约人具有特殊的缔约能力。例如，在技术开发合同场合，技术开发方须有技术开发能力，若不具备此能力，合同无效。 社会公共利益：通常指不特定多数人的利益，凡是我国社-会生活的政治基础、公共秩序、道德准则和风俗习惯等，均可列入其中。无效合同具有以下特征：
1、违法性;
2、当然无效(法院或仲裁机构主动确认，不需要当事人主张);
3、自始无效(具有溯及力)
三、无效合同的认定及法律后果
(一)确认机关
人民法院仲裁机构
依职权认定，不需当事人的申请。
合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。
(二)无效合同的法律效果
1、无效合同自始没有法律约束力;
2、无效合同不可强制执行;
3、财产处理：
-----返还(单方返还，双方返还，返还集体、第三人)。
-----折价补偿(不能返还或者没有必要返还的)。
-----损失的处理：有过错一方应当赔偿另一方的损失，双方都有过错的，各自承担相应的责任。
-----追缴财产：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有。
四、合同部分条款的无效
-----免责条款的无效
第五十三条 合同中的下列免责条款无效：
(一)造成对方人身伤害的;
(二)因故意或者重大过失造成对方财产损失的。 “工伤概不负责”
-----价格条款的无效
如：自2005年8月1日起施行《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条 经市、县人民政府批准同意以协议方式出让的土地使用权，土地使用权出让金低于订立合同时当地政府按照国家规定确定的最低价的，应当认定土地使用权出让合同约定的价格条款无效。
-----利息条款的无效
-----仲裁条款的无效
重大误解
误解 自己的过错合同的内容错误认识
2、判断重大误解的三个指标：
----误解的内容：对合同实质性内容的误解(行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等); 对对方当事人的误解，如把甲公司误认为乙公司而与之订立合同。在信托、委托、保管、信贷等以信用为基础的合同中，在赠与、无偿借贷等以感情及特殊关系为基础的合同中，在演出、承揽等以特定人的技能为基础的合同中，对当事人的误解为重大误解。在现物 买卖等不具有人身性质的合同中，有时对当事人的误解不会给误解人造成较大损失，甚至不会造成损失，不构成重大误解。
----误解与合同订立：误解与合同订立或合同条件具有因果关系;
----误解的后果：误解导致或有可能导致重大损失。 一方当事人可因错误而宣告合同无效，此错误在订立合同时如此重大，以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人的相同情况下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同，并且(a) 另一方当事人犯了相同的错误或造成此错误，或者另一方当事人知道或理应知道该错误，但却有悖于公平交易的合理商业标准使错误方一直处于错误之中;或者(b) 在宣告合同无效时另一方当事人尚未依其对合同的信赖行事。但是一方当事人不能宣告合同无效， 如果：(a) 该当事人由于重大疏忽而犯此错误;或者(b) 错误与某事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担. (投机合同为典型) 在商事交易中对某些错误通常不认为与合同的订立有关，如错误方关于商品或服务的价值、
服务、对交易的期望值以及动机方面的错误，对有关当事人身份或个人品质方面的认识错误也是如此，尽管在特定情况下有时也可能认定为相关错误。
但是仅仅有一个通情达理的人会认为为错误推论的情况是重要的这一事实还不够。某一个错误之所以被认为是相关错误，还应满足该条规定的其他的补充条件之一。
(二) 显失公平的合同
显失公平的构成要件：
主观：故意利用自己优势或对方轻率等(如格式合同);
客观要件 ----利益重大不平衡
例 1.剥夺另一方合同利益
2.剥夺另一方获得救济的权利
3.增大另一方不合理的风险
4.价值价格间的巨大差异.
程序上的显失公平→实质上的显失公平
显失公平区别于商业风险 别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或个别条款无如果在订立合同时， 合同或其他个效。除其他因素外，尙应考虑下列各项：是否另一方当事人不利用了对方当事人的
1. 依赖
2. 经济困境或紧急需要;
3. 缺乏远见、无知、无经验;
4. 缺乏谈判技巧的事实;
5. 以及合同的性质和目的。 宣告权基于对方当事人
1.欺诈性的陈述，包括欺诈性的语言、做法， 2.依据公平交易的合理商业标准
3.该对方当事人对应予披露的情况欺诈性(故意)地未予披露。
以胁迫方式订立的合同 胁迫(急迫性和严重性)-无其他合理选择 不正当胁迫。
乘人之危
1. 他方陷于危难处境。
2. 一方当事人故意利用该他方的危难处境。在这里，不得有积极的胁迫行为，只是利用他方处于困境的消极行为。
3. 该他方迫于自己的危难处境接受了极为苛刻的条件，不得已地与利用危难处境的一
方订立了合同。
4.该合同显失公平。 后果
(1)被代理人追认
无效合同的法律后果
被代理人不承担履行责任或赔偿责任
(2)被代理人不追认合同无效
行为人承担赔偿责任
最高人民法院关于审理买卖合同案件若干问题的解释(第二稿)(无权处分于合同订立时)
第一条不影响合同的效力，如其不能取得所卖标的物的所有权或者处分权并交付于买受人的，出卖人应承担违约责任。 买受人可以解除合同，并得请求损害赔偿。
第二条 共有人中之一人或数人擅自以自己的名义出卖全部共有物的，并不因此影响共有物买卖合同的效力。
共有人之一人或者数人擅自以全体共有人的名义出卖全部共有物的，应按合同法第48条(无权代理)、第49条(表见代理)的规定处理。
第三条 在前条情形下的合同效力，不受买卖双方的善意或恶意的影响，但是属于合同法第52条第2项规定的情形的，人民法院应当认定该合同无效。
第四条 即使出卖人对出卖的动产没有处分权，受让动产且已占有该动产的善意买受人，仍可以取得该动产的所有权。
前款所谓善意，是指买受人在受让动产时不知道出卖人无处分权且无重大过失。
在成立买受人善意取得的情形中，标的物的原权利人可以请求出卖人返还由此所取得的价金，并可请求损害赔偿。
第五条 以将来可能取得所有权的财产为标的物的买卖合同，并不因此而无效。出卖人在合同履行期限届至时仍未取得标的物所有权的，出卖人承担违约责任。
第六条 出卖人就同一标的物成立复数买卖的，不因此影响各个买卖合同的效力。
在前款情形中，各买卖合同均未履行的，出卖人可自由选择履行相对人(买受人)。出卖人对于不能取得标的物所有权的买受人，应承担违约责任。该买受人可以解除合同，并就因此受到的损失请求赔偿。
四、合同的效力
已经成立的合同要发生完全的法律效力须具备一定的条件： 1当事人在缔约时具有缔约行为能力
2当事人意思表示真实
3不违反法律或者社会公共利益
4形式必须符合要求
合同符合生效的条件，即能产生相应的法律效力，具体表现为：
(1)合同内容约束各方当事人;
(2)不得随意擅自撤消或者变更;
(3)合同应当履行;
(4)合同内容成为纠纷解决的主要依据。
合同无效
欠缺合同生效要件的结果。
可以是全部无效，也可以是部分无效。
无效的原因：
(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
(二)恶习意串通，损害国家、集体或者第三人利益;
(三)以合法形式掩盖非法目的;
(四)损害社会公共利益;
(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
(六)合同中的下列免责条款无效：(1)造成对方人身伤害的;因故意或重大过失造成对财产损失的。2)(
无效合同的法律后果
无效合同不发生法律效力，是指不发生该合同当事人所追求的法律效果。
合同无效不论是在何时认定的，其无效都是从合同成立时就开始无效的，即使无效的合同实际上已经开始履行甚至已经履行完毕，也不影响其无效的后果从合同成立开始就确定。
无效合同的处理
原则上以恢复原状为主。
具体的做法有：(1)未履行合同的，应停止履行;(2)已全部或部分履行的，应相互返还;(3)对于因一方或双方过错导致合同无效并造成损失的，应由过错方按过错比例予以赔偿;(4)故意违反法律或社会公共利益的，国家有权追缴已经取得或约定取得的非法财产。 可撤消合同
所谓可撤消合同，是指基于法定原因，当事人有权诉诸法院或仲裁机关予以撤销的合同。
可撤消合同有：(1)因重大误解订立的合同。(2)在订立合同时显失公平的合同。(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。
具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。
[案情]
2008年3月，国家某项重点工程发布《招标文件》进行钢材招标。甲物资公司与乙钢铁公司达成合作意向，商定由甲公司代理乙公司的钢材参加此项的钢材投标。在此基础上，甲公司与乙公司依据《招标文件》于2008年4月18日签订一份《钢材供应合同》，约定了钢材的名称、数量、价格等，且约定价格在供货期间保持不变。按《招标文件》约定了供货期间为2008年5月1日至6月30日。合同约定“本合同自签订时间起签字盖章后生效”，同时又约定“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投标时没有中标，本合同自行失效作废。”后甲公司中标并收到了招标单位下发的《中标通知书》，而此时恰逢钢材市场价格大幅上涨，乙公司不愿再供应钢材，甲公司无奈放弃了与招标单位签订正式的中标合同，致使投标时交纳的200万投标保证金被没收，造成实际损失。甲公司诉至法院，请求乙公司赔偿投标保证金损失。
[分歧]
本案在审理中，甲公司、乙公司均认为其双方之间签订的《钢材供应合同》为一附生效条件的合同，所附条件是甲公司与招标单位签订正式的中标合同，故本合同并未生效。合议庭也对此产生了分歧意见，一种意见认为：本案合同是附
生效条件的合同，已合法成立，但因甲公司与招标单位未签订正式的中标合同而未生效。第二种意见认为：本案合同已依法成立并生效，乙公司应承担预期违约的违约责任。
[评析]
笔者同意第二种意见。具体理由是：
1、从本案合同的文义解释来看，合同约定“本合同自签订时间起签字盖章后生效”，同时又约定“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日，如果甲公司在投标时没有中标，本合同自行失效作废。”由此可以看出，本合同应自签订之时就已生效，且是一份附解除条件的合同，所附条件就是“甲公司在投标中没有中标”。本案中，甲公司收到了招标单位的《中标通知书》证明其已经中标，故此解除条件并未成就，合同一直处于生效状态。
2、按合同的整体解释规则分析，合同中约定的供应期间与《招标文件》中确定的交货期均为2008年5月1日至2008年6月30日，故合同中约定的“合同有效期自甲公司与投标单位正式签订中标合同之日起至2008年6月30日”应理解为乙公司履行交付钢材义务的期间，而非合同发生法律效力的期间。
3、本案合同虽为一份《钢材供应合同》，但合同签订前甲公司与乙公司已达成了由甲公司代理投标这一合意，且甲公司在合同签订之前已经开展了投标工作，故甲公司的投标行为亦是本案合同实施的重要组成部分，已为双方当事人所认可并写入合同文本。甲公司进行投标工作，是履行合同义务的行为。已进行履行的合同效力是毋庸质疑的。
4、当事人的认识意志不影响法院对合同效力的认定。对于合同的效力问题，按照民事法理，合同能否具有法律约束力，并非来源于当事人的意志，而是来源于法律的赋予。一般情况下，如果当事人依据法律的规定订立合同，合同的内容和形式都符合法律规定，则这些合同一旦成立便会自然产生法律约束力，正如《合同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。”所以即使当事人在主观上认为合同没有生效，但依法衡量已符合生效要件，且没有其他影响生效因素的，法院应认定合同生效。即使双方当事人合意合同生效，亦不产生法律上的效果，而只能是涉及合同的协商解除问题。故本案虽双方当事人均认为合同未生效，但该合同已符合法定生效要件，应认定合同有效。但依据相关司法解释，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与法院根据案件事实作出的认定不一致的，法院应行使释明权，向当事人告知，以便当事人更好的行使诉讼权利。
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合同效力，指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。这个“法律效力”不是说合同本身是法律，而是说由于合同当事人的意志符合国家意志和社会利益，国家赋予当事人的意志以拘束力，要求合同当事人严格履行合同，否则即依靠国家强制力，要当事人履行合同并承担违约责任。合同的效力可分为四大类，有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。
合同成立的条件，具备以下条件：
1、订约主体应为双方或多方当事人;
2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程;
3、对主要条款达成一致的意思表示(有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现)。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。 有效合同，指依照法律的规定成立并在当事人之间产生法律约束力的合同。从目前现有的法律规定来看，都没有对合同有效规定统一的条件。但是我们从现有法律的一些规定还是可以归纳出作为一个有效合同所应具有共同特征。主要应具有以下条件：
1、行为人具有相应的民事行为能力;
2、意思表示真实;
3、不违反法律或者社会公共利益，“不违反法律”具体表现为不得“违反法律、行政法规的强制性规定”。同时结合到《合同法》规定来看，有些合同的生效或有效还要求合同必须具备某一特定的形式。因此，以上四个条件也就是合同有效的要件。
合同成立生效后，则会在合同当事人之间产生法律约束力。我国《合同法》规定，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。而且依法成立的合同，受法律保护。如果一方当事人不履行合同义务，另一方当事人可依照本条规定及合同的具体要求对方履行或承担违约责任。由于目前我国还没有建立起第三人侵害债权制度，所以如果第三人侵害合同债权时，另一方当事人只能依据《合同法》的规定要求违约方承担违约责任，当事人一方和第
三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。也就是说根据合同的相对性原则和现有的法律规定，有效合同的法律约束力仅限于合同当事人之间，对当事人之外的第三人并无法律约束力，没有为守约方或受害方提供更加全面、有力的保护，有待合同法的进一步的修改和完善。
当合同部分无效而并不影响其它部分的效力的，其他部分仍然有效。而且当合同被确认无效、被撤销或者终止后，不会影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。由于这是法律所作出的特别的、强制性的规定，应当予以足够的注意。
合同，在一个都市生活中，在一个大企业、公司是很常见的，也许将来的我会一直和“合同”打交道。因为一直以来，我梦想着拥有一家属于自己的广告公司，我也深知这很困难，但我会坚持我的初衷。那么，作为一名公司的老板，要经营好自己的公司，必定会有自己的客户，其中在谈生意这方面也必定会涉及到合同相关方面的内容，所以，我不仅要了解如何拟定合同，更要知道合同的效力。合同的效力是什么呢？所谓的合同效力是指已经成立的合同在当事人之间产生的法律拘束力，即法律效力。合同效力是法律赋予依法成立的合同所产生的约束力。合同的效力可分为四大类，即有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同。 相关法律法规关于“有效合同，无效合同，效力待定合同，可变更、可撤销合同”的规定统称为合同效力制度。
合同效力的生效条件 ，是合同效力的重要一部分内容，一般认为，合同的效力源于合同有效，即合同符合国家法律的价值要求，其效力源于法律的赋予，法律对符合其规定要求的合同赋予约束力。法律不仅赋予依法有效合同具有约束力，也赋予依法成立但未生效的合同以约束力。只不过法律赋予了有效合同同时具有前述两个方面的约束力，仅赋予依法成立但未生效合同具有不擅自毁约的一个方面的约束力而已。法律赋予生效合同的效力实质是在合同已具有成立效力的基础上增赋了履行效力；由此可以推论，合同成立效力的基础是合同依法成立；合同履行效力的基础是合同依法生效，合同两个方面的效
力基础，就其产生的依据来说，具有同一性，均源于法律的赋予，但就其产生的基础来说，不具有同一性，成立效力以合同成立为基础，履行效力以合同生效为基础，这两方面的效力均系诚实信用原则的要求和体现。由于合同成立与合同生效分属于两种不同的合同事实，因此不仅合同成立效力与履行效力发生的基础不同，而且合同成立效力与履行效力发生的具体条件也不同。合同成立效力产生的条件是合同成立。
在签订合同前，作为一名公司的老板，必须要了解合同成立的具备条件：
1、订约主体应为双方或多方当事人；
2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；
3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。当然，签订合同并不代表合同马上就生效了，合同的成立和生效为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。有学者认为《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，
则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。
在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。因此合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”。
要打响公司的品牌，树立知名度。我认为合同是公司的一个秘密武器，是为公司获得利益的一个重大途径。作为一个公司领导者，不仅要有能力，同时也要扩展自己各方面的知识，在合同方面不仅要读透合同效力，更要细细品读其要素。要想为自己的将来打下基础，也
不能只局限于这方面的知识，作为一个广告人，扩宽自己的视野很重要，但是更要学会在经营公司的同时，了解广告的相关道德与法规，博大精深的广告法，广告的准则，广告活动的主体、外商投资广告企业的法律规定、广告经营许可的法律规定、广告活动行为等等等等，只有了解这些方面的知识，才能知道公司该如何运行，该怎么样使用广告法维护公司的利益，怎样经营公司才能不触犯法律。我想说：未来的路很长，而广告法会陪伴着我一直走下去。
查封房产买卖合同的效力
在司法实践中经常会遇到买卖查封房产的情况，确认该买卖合同是否有效，其实质问题是《城市房地产管理法》第三十八条第
(二)项规定“司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的”是否是效力性强制性规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(二)》第十四条规定：合同法第五十二条第
(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。即只有违反了效力性强制性规定才可以认定合同无效。
什么是效力性强制性规定?通说认为，强制性规定如果明确规定了违反的法律后果是导致合同无效的，该规定属于效力性规定;法律法规虽然没有规定违反将导致合同无效，但违反该规定如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的，也应当认定该规定是效力性规定。
《城市房地产管理法》第三十八条第
(二)项规定是否属于效力性强制性规定，应当从其立法或司法的演变过程来认定。一九九七年《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》(最高院[1997]经他字第8号)规定，擅自将已被查封的房产转卖的行为是违法的，所订立的房屋买卖合同系无效合同。根据这一规定的精神，应当认为《城市房地产管理法》第三十八条第
(二)项规定是效力性强制性规定，违反该规定的法律后果是合同无效。
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