律师合同相关问题研究论文

摘要：近年来随着全球经济一体化的发展，各国间的合作越来越紧密，加上国内市场竞争变得日益激烈，各行业各大公司均着眼于积极开拓海外市场，在国际工程承包这个广阔的发展领域中寻求一席之地。下面是小编整理的《律师合同相关问题研究论文 (精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！

律师合同相关问题研究论文 篇1：

支付律师代理费后获得感谢款的罪与非罪

一、基本案情

邱某是发展集团(某国有大型企业)法律室副主任。2007年,发展集团欠某商业银行(国家控股)贷款近5千万元,发展集团想通过资产转换的方式来偿还该商业银行的贷款,因为双方在资产认定上存在分歧太大,问题处理一直没有进展。发展集团经过班子集体研究后决定,委托由该商业银行推荐的某律师事务所来与该商业银行谈判,并且与律师事务所签定了风险代理合同,规定代理费用与问题处理结果挂钩,按银行贷款数额降低的百分比作为代理费用,并且安排邱某作为联系人。在代理期间,邱某为了使问题得到尽快的处理,参与了包括与某商业银行方面的洽谈和做该行相关人员工作等大量的工作,后该行接受了发展集团的条件,达成了协议,银行贷款的5千万元转换为价值1千3百万元的资产,使问题得到了圆满解决。发展集团也分三次付给了律师事务所低于当初签定的风险代理合同规定的代理费用共计130万元人民币。律师事务所将130万元的代理费用分别分给了代表某商业银行参与谈判的张某30万元,邱某30万元。2009年2月29日张某到检察院自首,案发,承办该事务的某律师被检察院拘留并逮捕。同年4月1日检察院以涉嫌受贿罪对邱某刑事拘留并决定逮捕,后取保候审。

二、分歧意见

关于对邱某的定性,存在三种不同的意见:

第一种意见认为,邱某构成受贿罪。这种意见的理由主要是:邱某身为国有企业的法律顾问,在推荐律师过程中利用其特殊身份,使某律师事务所获得了发展集团与某商业银行谈判的代理权,同时,在与该行的谈判过程中,积极斡旋,为某律师事务所最终取得结果做了大量的工作。在达成协议后,律师事物所为了表示对他的感谢,给了他30万元现金。

第二种意见认为,邱某构成贪污罪。这种意见的理由主要是:邱某利用职务上的便利,与某律师事务所合谋,将发展集团的资金以律师代理费的形式骗出,然后进行了私分。

第三种意见认为,本案是一起民事行为,邱某的30万元属于其合法劳动报酬。这种意见的理由主要是:在发展集团与律师事务所签定了风险代理合同后,邱某在与某商业银行所进行协商的行为,虽然在主观上他是为了使事情得到尽快解决,实际上是律师事务所完成风险代理合同工作的一部分。不管律师事务所给他30万的目的何在,都是邱某应该得到的报酬。

三、评析意见

我们同意第三种意见。

首先看看受贿罪的基本要件。受贿罪,是指国家工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物并为他人谋取利益的行为。

(一)受贿罪在客观方面表现为行为人具有利用职务上的便利,向他人索取财物,或者收受他人财物并为他人谋取利益的行为。利用职务之便是受贿罪客观方面的一个最重要构成要件,如果没有利用职务之便,那么受贿行为就不能成立。利用职务之便可以分为以下两种情况:

1.利用职权上的便利。职权是指国家机关及其公职人员依法作出一定行为的资格,是权力的特殊表现形式。具体是指利用本人职务范围内的权力,也即利用本人在职务上主管、负责或直接处理某项事务的权利。利用职权为他人谋取利益而收受他人财物,是典型的受贿行为,在司法实践中,大量受贿罪是利用职权的便利条件构成的。

2.利用与职务有关的便利条件。利用与职务有关的便利,即不是直接利用职权,而是利用本人的职权或地位形成的便利条件,而本人从中向请托人索取或非法收受财物的行为。实践中,利用第三者职务上的便利,主要有以下三种情况:一是亲属关系,二是私人关系,三是职务关系。至于前两种情况,利用的主要是血缘与感情的关系,与本人职务无关,为请托人办事,从中收受财物的,不应以受贿论处。在第三种情况下,则与本人职务有一定关联,就是受贿人利用第三者的职务之便受贿。但是必须具备以下两个条件,其一,利用第三者的职务之便,必须以自已的职务为基础或者利用了与本人职务活动有紧密联系的身份便利。其二,是受贿人从中周旋使他人获得利益。根据司法实践,利用与职务有关的便利条件,一般发生在职务上存在制约或者相互影响关系的场合。

本案中,在推荐律师事务所时邱某并没有利用其职务之便直接处理该项事务的权利,更没有利用与职务有关的便利条件。(1)邱某在当时还不是法律总顾问,而只是法律顾问室的副职,发展集团只是安排其负责联系相关的事务,而没有授权其全权负责处理该事务。因为该笔债务的处理结果事关发展集团的生死存亡,所以,在处理过程中遇到的所有问题均要及时向集团领导汇报,重大问题由集团班子成员研究决定,邱某并不能代表发展集团决定任何相关事项,体现在对律师事务所的选择上是没有任何发言权的;(2)发展集团委托的律师事务所是有某商业银行方面推荐的,邱某在事前对该律师事务所并不熟悉,作为处理该事务的联系人,邱某在向发展集团介绍该律师事务所时,也是将某商业银行方面推荐的情况向发展集团进行了如实的汇报,发展集团在研究决定委托该律师事务所时,主要是考虑到该律师事务所是某商业银行方面推荐的,其和某商业银行方面有业务往来,在做某商业银行工作方面成功的可能性大;(3)在决定选择那家律师事务所时,是发展集团召开全体班子会议通过充分的讨论后做出的决定(有会议记录),邱某当时只是列席了会议,在会议上是没有发言权的;(4)发展集团与某律师事务所签定的是风险代理合同,规定如果问题没有得到解决,发展集团不付任何费用,而且所付费用按照完成任务的百分比计算,律师事务所能否得到代理费用,得到多少,主要是看其完成了合同内容的多少,利用职权对其影响的可能性较小。

那么,邱某参与某商业银行方面的洽谈和做该行相关人员工作等方面是否是其职务行为呢。按照道理,在发展集团与律师事务所在签定了风险代理合同后,与某商业银行谈判的有关事宜均应该有律师事务所来决定和完成。邱某作为发展集团的法律顾问,只是代表集团来监督和督促律师事务所完成合同的内容,他并没有参加与某商业银行谈判的义务和权利,发展集团也没有授权做这方面的工作,而事实上他又参加了该谈判的全过程,只能理解为是和律师事务所一起在完成风险代理合同的内容。所以,从这里我们也可以看出,邱某所做的工作是律师事务所所做工作的一部分,和其作为发展集团的法律顾问没有任何关系,更谈不上利用职务上的便利为他人谋取利益的行为。

(二)从主观要件上看,受贿罪在主观方面必须是由故意构成,只有行为人是出于故意所实施的受贿犯罪行为才构成受贿罪,过失行为不构成本罪。那么,邱某在本案中是否有受贿的故意呢?在当时,本案是否成功处理将决定发展集团的生死存亡,所以该企业的主要领导在不同场合都说过,谁要是能成功处理了这件事,集团可以以超乎正常的规定给以重奖。在与某律师事务所签定了风险代理合同后,邱某作为联系人曾经和某律师事务所的承办人员讲过,我们都要尽力做,做成功后,有好处我们大家分。邱某当时的心态是一方面动员大家力争把事情做成,可以把集团的损失降到最低,他作为法律顾问向集团有个立功的机会;另一方面,他也可以参加到律师事务所做这件事里面来,利用自己的优势为律师事务所与某商业银行的谈判做一定的工作,可以分得一定的代理费用。后来邱某在与某商业银行的谈判中和律师事务所一起做了大量有利于发展集团的工作,使某商业银行的让利远远大于发展集团当初的预想,5千万的银行贷款转化成2千万元债务,发展集团顺利地渡过了债务危机,其中许多事情都是邱某独立完成的,所以其贡献也最大,在邱某看来,律师事务所给的这30万元现金是自己应该分得的一部分劳动报酬,或者是企业主要领导所说的重奖。

从以上的过程我们可以看出,邱某是在发展集团与律师事务所风险代理合同签定后,才想到自己如果参与到其中,与律师事务所一起把合同内容完成或者超额完成,也可以分得这笔代理费。于是,邱某与某律师事务所便达成了一个口头协议,就是共同来完成这个合同,有好处大家得。后来邱某也积极地参加到了与某商业银行的谈判中去,事情做好后,某律师事务所也按照口头协议分给了邱某一部分代理费,所以,从整个过程中我们可以看出,实际上邱某应该是受雇于某律师事务所,邱某的行为由某律师事务所决定,行为结果也有律师事务所受用。

故邱某并没有受贿的主观故意,只有和某律师事务所达成共同完成风险代理合同的协议,然后,按照所完成的风险代理费用进行分配的一种想法,实际上也是按照这个想法去积极地做。

(三)从主体要件上看,受贿罪的主体是特殊主体,即国家工作人员,当然包括国有公司从事公务的人员。邱某虽然是国有公司从事公务的人员,但是在这个案件中他并没有使用该身份。以上我们分析过,发展集团与律师事务所在签定了风险代理合同后,与某商业银行谈判的有关全部事宜均应该有律师事务所来决定和完成。邱某作为发展集团的法律顾问,他的任务是代表集团来监督和督促律师事务所完成合同的内容,并没有参加与某商业银行谈判的义务和权利,而事实上,他又参加了该谈判的全过程,那只能是利用个人身份来做这项工作的,而且,取得的任何成果应该首先有律师事务所受益,虽然最终的受益者是发展集团。

(四)从客体要件上看,该案并没有侵害发展集团的利益和正常管理活动。相反,为了使发展集团利益最大化和不受到损失,以及充分调动律师事务所的积极性,邱某还建议与律师事务签定风险代理合同。在付费时也是邱某与律师事务所进行了讨价还价,实际付给的费用远远底于合同约定的代理费用。最重要的是通过邱某的努力,超过预期完成了发展集团的目标,避免了企业面临破产的风险,顺利地渡过难关,按照发展集团主要负责人的话说邱某是集团的功臣。

所以,邱某涉嫌受贿罪是不成立的。

邱某涉嫌贪污罪更是不能成立的。通过以上分析,他事前并没有和律师事务所进行过任何商量,没有贪污的故意。发展集团与律师事务所签定了风险代理合同,该合同是双方真实意思的表示,是合法有效的,而且,律师事务所也完成了合同的内容,其获得的代理费用是其应得的合法收入。律师事务所以在该次活动中贡献多少,决定分配给邱某的30万是律师事务所代理费的一部分,邱某又参与了谈判的全过程,故也是其应该得到的合法报酬。

从以上分析我们也可以看出,检察院对该案的定性是不正确的,他们犯了两个方面认识上的错误,一个错误是代表某国有商业银行参与谈判的工作人员张某受贿罪名成立,那么同样是国有企业的工作人员并参与谈判的邱某肯定也是受贿,没有认真地分析他们两个人在谈判中的主体地位、作用和不同性质的身份。张某是代表某国有商业银行参与谈判的工作人员,他在商谈的过程中有可能使自己的银行受到了损失,因为5千万元转换为价值1千3百万元的资产正常来看幅度太大,当然,不排除双赢的可能。但是从张某自己去检察机关自首来看其受贿的主观故意还是比较明显的。但是,邱某代表的是谈判的另一方,同时,自己一方又是赢家,律师事务所没有必要向其受贿。另一个错误就是简单地认为,邱某是国有企业的工作人员,你如果没有为律师事务所谋取利益,为什么他们给了你这么大的一笔报酬。而且,在整个过程中事前有商量,就是在与某律师事务所签定了风险代理合同后,邱某曾经和某律师事务所的承办人员讲过,我们都要尽力做,做成功后,有好处我们大家分。事中有分工合作,也就是邱某积极参与了与某商业银行的谈判,为律师事务所谋取了利益。事后有分赃,就是某律师事务所给了邱某30万现金。这种错误的认识和简单地推理过程,往往会掩盖事实真相,使检察机关的侦查工作走入误区,容易产生冤案或者错案。

那么,本案的真实情况又是怎样的呢。就是发展集团与某律师事务所签定了风险代理合同后,邱某就和某律师事务所的承办人员讲,我们都要尽力做,做成功后,有好处我们大家分。这一方面表现出邱某激励某律师事务所的承办人员把合同完成,以挽救自己企业的债务困局,另一方面,邱某也有意或者无意地和某律师事务所达成了一个口头协议,使自己受雇于律师事务所,参与到谈判中去,帮助律师事务所做某国有商业银行的工作,合同内容完成后,他也可以获得劳动报酬。在与某商业银行的谈判中,他积极地履行了与律师事务所达成的口头协议,做了大量的工作,这也是为什么邱某始终认为这30万元是自己应得的报酬原因,实际上也应该是他的合法所得。

所以,邱某与律师事务所之间只是一起简单的民事行为,本案也只是一个普通的民事案件,邱某并不构成犯罪。

作者：杨 纾

律师合同相关问题研究论文 篇2：

国际工程与法律风险关系研究

摘 要：近年来随着全球经济一体化的发展，各国间的合作越来越紧密，加上国内市场竞争变得日益激烈，各行业各大公司均着眼于积极开拓海外市场，在国际工程承包这个广阔的发展领域中寻求一席之地。我国加入WTO以来，对外工程承包呈现出高速发展的良好势态，工程承包能力的不断上升，大型项目数量的持续增加，承包项目结构的不断优化，涉及交通、电力、通讯、电子信息等领域的项目合作逐步实现从数量规模型向质量效益型转变。但与此同时，随着国际工程项目数量和质量的提升，新的风险也越来越多，其中尤为重要的就是法律风险。很多承包商在目标国承包工程的过程中，由于对当地政策与法律法规的不熟悉，加上自身经验的缺乏，一些意料之外的事件常常发生，极大地增加了工程成本，甚至会导致整个项目的失败。因此国际工程承包管理过程中的法律风险防范显得十分重要。

关键词：国际工程;法律风险;防范对策

一、国际工程概念及承包法律依据

国际工程概念

工程管理就是通过实现人力、物力、财力等各方面因素的协调，最大化利用项目有限资源的过程，主要的目标就是要提高项目工程质量。国际工程即对外工程，是指通过与多个国家的企业合作，按照国际上通用的项目管理模式进行工程建设与管理的过程。

二、国际工程承包面临的国际法律风险

(一)合同相关法律风险

1、合同条约理解差异风险：不同的企业，尤其是来自多个国家的企业对共同合同的理解存在着一定的差异，尤其是在工作范围边界的明确、工作接口界限的划分、投标时对招标文件及业主要求的理解三个方面。工作范围边界不明确是指工程中各环节范围方面的定义不清晰;工作接口界限划分问题是指由于各系统间接口较多，工作范围和责任会出现接口模糊，分包商之间可能会出现相互推诿，甚至交叉部分无人问津的局面;投标时对招标文件及业主要求理解错误是指承包商对合同中的一些内容在理解上与业主产生了不同，但都没有过问，最终导致问题的出现。

2、合同内容相关法律风险：合同的内容是合同相关法律风险的集中点，尤其是与工程质量、价款、工期有关的内容。质量、价款、工期三者是承包合同的实质条件，如外在突发变动造成的工期延误和工程成本的增加，如果业主不愿意补偿，承包商可能为了维护自身利益而终止合同。另外，工程建设中的质量瑕疵或工程质量事故是风险的主要来源，如果只是质量瑕疵，在工程尚可返工修复的情况下，承包商仅需承担民事责任，如果承包商在工程建设中因施工过错导致了质量事故的出现，承包商除要承担民事责任外，还会涉及行政甚至刑事法律责任。

3、事故索赔风险：国际工程事故主要包括普通事故与安全事故，可能承担的责任如上所述，而事故发生后处理索赔问题时的依据不同会引起无法确定责任是业主还是承包商的情况。

(二)劳工相关法律风险

承包商在开展国际工程承包时经常遭遇劳工风险，其原因主要是如下三个方面：各国与劳工有关的法律内容存在差异，且在诸多法律法规中均有相关的内容，国内承包商很难对每个目标国的劳工相关法律法规有全面系统地了解，这就会引起劳工相关法律风险;二是各国经济发展程度、国家与企业文化均有很大的不同，同时各国劳工法律制度的完善程度也存在一定的差异性，这些会使企业面临一些难以预防的风险;三是国内与国际的法律差异，我国的做法与国际通行做法有所不同，如果承包商将国内的某些习惯带到目标国，可能会引起当地劳工的反感。

(三)税务相关法律风险

国际工程承包管理中，常见的税务风险包括：

1、成本抵扣风险：各国对境外企业在其国内发生的费用有特别的规定，抵免额的减少会使企业所得税的负担加重，这会影响企业原本的获利水平，进而影响工程造价。

2、关税风险：一方面，目标国是否加入WTO会影响企业的关税税率，另一方面，如果企业所承包的项目属于较特别的行业，那么目标国在对相关进口产品认定时有较大差异，认定结果不同，企业承担的关税税率也各不相同。

3、定价转移税负风险：定价转移风险主要是指当地税务机关重新调整关联交易的价格进而造成企业税负增加的风险。

三、菲律宾马利万斯项目分析

面对国际工程承包管理可能出现的一些国际法律风险，企业应提前做好防范准备，本节内容通过与菲律宾马利万斯项目结合，提出了一些防范、解决法律风险的措施，供其他跨国企业参考。

(一)菲律宾马利万斯项目简介

菲律宾马利万斯燃煤电站项目位于菲律宾吕宋岛的巴塔安半岛马利万斯港口附近，是由东电一公司承建的中国在海外承揽的第一个60Hz 300MW等级燃煤机组EPC项目，也是第一个采用项目融资结构的EPC项目，对于中国机电产品出口以及中菲经贸合作具有重要意义。该项目采用FIDIC标准国际工程承包合同，由于多年没有国外施工经验，虽然公司在中标前期进行了详细的市场调研，但是随着工程的进展，遇到了越来越多未知的问题，一些法律方面的风险开始显现出来。

(二)项目面临的法律风险

1、分包过程中对当地施工队伍资信不了解的风险：国外施工必然会使用当地的人力资源，在与当地施工队交流的过程中，对一些公司的资信、背景项目部没有透彻的了解，这就为工程的进行埋下了隐患，包括合同上的陷阱、支付纠纷等都可能发生。

2、对当地劳动法、合同法、环境法、税法等不熟悉带来的潜在风险：尽管菲律宾经济比较落后，但菲律宾沿袭的是欧美国家的法律规则，在环保、劳动保护等方面要求都较国内法苛刻和严格，此情况在1#锅炉水压后废水的排放上得到了充分的体现。该国的移民政策，包括对输入劳务的限制，都对顺利履行合同造成一定的困难;同时，由于法律程序复杂，一旦在当地发生法律纠纷，必须要有专业律师团队介入，诉讼期限长，必然造成巨大的经济损失，浪费大量的时间和精力。

3、菲律宾政局动荡、经济政策变动带来的风险：政治风险和法律风险虽然不能完全相同，但有关联性，政权的更迭、工人罢工、恐怖活动以及大规模的武装冲突均会对工程是否能全面按期完成、公司的人员、设备、财产安全能否得到保证产生重大影响。

(三)法律风险的防范

1、合同法律风险

在建设合同商讨和签订阶段，承包商应通过规范每一项合同条款，尽量做到合同的合理化，从而尽可能减少合同相关的潜在风险，在谈判和签署建设合同时应做好以下措施：

(1)约定工程范围及责任，明确法律使用和争议解决条款：承包商应在承包合同中明确清晰地完整的界定出业主与承包商的权责范围，另外工程的工期、质量标准、延期赔偿费用等具体内容也要详细的规定出来，对未来存在的不可控风险进行预判，并规定出相应的免责条款，明确因政治、社会、自然灾害等引起的相应损失应由业主承担。

(2)确定分包合同内容：总承包商在对项目进行分包时，要注意明确以下内容：分包商工作内容、工程期限、分包商义务及责任。首先总承包商要详细了解分包商的背景，并让分包商提交合规的履约保函，在分包合同中，应清晰地规定出分包商的施工期限、人力数目、工程设备、建筑材料、质量标准、完工前分包商的责任等内容，以此来降低总承包商的相关风险。

(3)考虑各类工程影响因素：在准备标书时，承包商应清楚地了解工程目标国的政治社会背景、自然环境、人文环境等内容，并综合各类因素预先做出合理的判断，如目标国是否存在政局动荡的情况，目标国的气候环境是否会影响施工等，在菲律宾马利万斯项目应主要考虑的因素是自然灾害、社会环境、人文环境等。

2、劳工法律风险

项目所在国家的劳工政策极大地影响着工程的建设，尤其是对于马利万斯这样大型的工程，劳工政策会直接影响工程的造价与进展情况。因此做好劳工方面的法律风险防范至关重要，防范的具体措施以下两点：

(1)了解所在国的具体政策：通过项目目标国尤其是所在地劳工政策的详细调查研究，可以知晓当地对雇工要求的条件、对外籍工人的雇佣要求、当地法规中关于解聘、雇佣、社会保障等方面的规定，杜绝强迫职工劳动、加班、使用童工的现象，在解雇员工前应提前通知员工等。

(2)调查项目所在地的人文环境：每个国家都有自己独特的风俗习惯与宗教文化，项目在建设的过程中一定要充分尊重当地的文化习俗，在工程编排进度时应全面考虑这些人文因素对工进度可能会带来的影响，并对某些可预见的突发情况作出处理预案，尽量避免施工时间与当地特殊习俗时间的冲突。

3、税务法律风险

在承包国际工程的时候，税务风险并不会产生决定性的影响，但税务风险会对工程造价、成本及相关费用却十分重要。在项目筹划的过程中，应尽量选择对企业有利的合同模式、支付手段、操作细节等，作出合理的税务规划，做到合理避税。具体措施如下：

1、明晰相关的税务法律法规：企业应充分了解各个国家不同的税务法律法规，尤其是与国际工程有关的部分，当地的税务体系也是企业应该了解的重要因素，具体内容有税收原则、相关税目、相关税收部门、会计核算方式、纳税方式、纳税时间、纳税手续等;另外还要注意工程相关税种的税率，因为税率是工程造价的直接影响因素;各地不同的税收优惠政策也会影响项目的定价与收益，通过与当地税务机构建立良好的关系，做好充分的沟通，积极利用税收优惠政策，可以为项目带来很大的利益，但应注意相关税收优惠项目的条件，在详细了解的基础上做好充分的准备工作，以免在工程建设中出现不必要的税务风险，当这些优惠项目条件无法达成时，承包商可以从业主处获得相应的补偿。

2、编制有利的组织方式和合同主体：在项目初期，承包商在项目所在地应成立代表处，在工程建设的过程中，应将代表处转变为子公司或分公司，同时要注意避免对子公司重复征税的情况出现，在转化时应根据合同做出整体的安排与规划。

3、“国际税收协定”合作：如对外工程承包涉及的金额较大，承包商可协调本国相关政府部门通过与项目所在国相关政府部门的协商，确定“国际税收协定”的书面协议或条约。

四、小结

随着我国经济实力的不断增强，国际工程项目承包数量也在不断增加，国内越来越多的大型企业逐渐走出国门，走向世界，由此带来的法律风险贯穿整个项目的始终，任何一个工程项目都要面临着大大小小的法律风险，稍有疏忽就可能给公司带来巨大的损失，因此在未来的国际工程承包管理建设过程中，法律风险的评估防范工作将是重中之重。

参考文献：

[1] 朱红章：国际工程项目管理武汉大学出版社，2010

[2] 梁咏：中国投资者海外投资法律保障与风险防范北京法律出版社，2010

[3] 姚梅镇：国际投资法武汉大学出版社，2011

[4] 许文凯：国际工程承包对外经济贸易大学，2013

[5] 金晓晨、谢海霞：国际税法首都经济贸易大学出版社，2010

作者：闫宏光

律师合同相关问题研究论文 篇3：

浅析合同诈骗罪与诈骗罪的区分

【内容摘要】合同诈骗罪与诈骗罪的相关界定模糊不清，导致实践中合同诈骗罪与诈骗罪法律适用存在罪行倒置、重罪轻判等问题，这将不利于市场经济秩序的稳定以及有效打击犯罪行为。并且随着市场经济的发展，合同诈骗罪与诈骗罪的犯罪行为越来越多，因此更加有必要对合同诈骗罪与诈骗罪的区别进行进一步的讨论。为此可以从合同构成要素、诈骗行为是否与合同有关、涉案财产来源以及犯罪主体四方面进行区分。

【关 键 词】合同诈骗罪;诈骗罪;商事合同

作者简介：黄爱国(1968-)，男，汉族，天津人，本科，天津瑞津律师事务所，主任，四级律师，从事专职律师十五年，研究方向：刑事辩护，经济合同法，企业法律顾问等。

随着经济社会的发展，有关诈骗的案件越来越多，利用合同形式骗取合同相对方财物的犯罪行为也越来越多，但是实践中存在着不能正确区分合同诈骗罪与诈骗罪的问题。根据刑法规定，构成合同诈骗罪和诈骗罪的前提均为具有非法占有目的。按照通常的观点，一般认为合同诈骗罪相较于诈骗罪来说属于特别法条，当某一犯罪行为通过签订合同或者其他协议的方式骗取被害人财产时，往往以合同诈骗罪进行定罪量刑，这种法律适用通常是根据法条竞合中一般法条优于特别法条的原则。当然，这种简单的区分往往不足以合理合法的处理相关案件，实现司法的公平正义。一方面诈骗罪的立案标准低于合同诈骗罪的立案标准，并且诈骗罪有相关的司法解释规定加重法定刑，而合同诈骗罪目前暂无规定。合同诈骗罪的立案追诉标准为20000元，远远高于诈骗罪所规定的的3000至10000元。这也是实践中律师等辩护人在进行辩护时往往进行罪名辩护即将合同诈骗罪辩护为诈骗罪的重要原因之一，以便于在一定程度上减轻对犯罪嫌疑人的惩罚。例如，甲通过签订合同的方式向乙诈骗人民币10000元，若按照立案标准进行追诉处理则可以构成诈骗罪，但是按照合同诈骗罪进行追诉处理时，则达不到立案标准。目前亦尚未出台相关司法解释规定合同诈骗罪的加重法定刑量刑标准，因此司法机关为保障人权，往往在处理此类案件时较为保守，这就容易导致司法机关在处理合同诈骗罪案件时罪责刑不适应，将诈骗数额巨大、甚至较大的情形按照数额较大情形进行处理，这样就不能有效的打击犯罪，维护市场经济秩序，甚至会给犯罪分子一定的可乘之机。虽然诈骗罪的加重法定刑有最高院发布的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》进行明确规定，但也由于两罪较难区分，在定罪时可能出现一定的错误。另一方面，根据刑法的相关规定，在侵犯财产犯罪一章重在保护公私财产，将诈骗罪规定在此章，表明诈骗罪所保护的法益为公私财产;但是合同诈骗罪被规定在第三章第八节也就是扰乱市场秩序罪中，这意味着打击合同诈骗罪的犯罪行为重在保护市场经济秩序的法益。正因如此，两罪若不能准确适用，将会模糊刑法的法益保护范围，进而不能更好地惩罚犯罪，维护市场经济秩序的稳定。鉴于此种情形，区分合同诈骗罪与诈骗罪具有相应的理论和实践意义。

一、司法实践中关于区分两罪存在的问题

关于两罪区分的必要性在前文中已经论述，接下来将对两区分罪实践中出现的相关问题以及法律规定不足的问题进行归纳总结。

(一)司法实践中产生的问题

实践中关于区分两罪产生的问题主要表现在法条适用的不准确性以及边界的模糊性。由于按照一般观点，合同诈骗罪与诈骗罪二者为法条竞合的关系，因此在司法实践中，往往只要有合同行为进行的诈骗即可被认定为合同诈骗罪，这就导致实践中关于两罪的法条适用往往具有不准确性。根据刑法第二百四十二条的规定可知，构成合同诈骗罪的情形通过列举的方式即：一是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;二是以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;三是没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法诱骗对方继续签订和履行合同的;四是收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;五是兜底条款即以其他方法骗取对方当事人财物的。但是依据目前的市场环境发展以及犯罪模式来看，这种列举式的法律规定早已不能满足于花样百变的犯罪手段，甚至还会导致司法机关在进行定罪量刑时没有明确的法律依据。所以我们可以发现实践中，司法机关在进行合同诈骗罪的定罪量刑时往往根据最后一款进行合同诈骗罪的认定，这就会可能产生重罪轻判或者罪行倒置等问题。

由于两罪的区分边界存在一定的模糊性，因此不同的司法机关，有可能做出不一样的结论，可能只要有合同行为，即可以认定为合同诈骗罪。但是由于合同诈騙罪的起刑点高于诈骗罪，因此过多的认定合同诈骗行为，也可能导致一些犯罪分子不能得到法律的严惩，没有办法追究其法律责任。

(二)法律规定较不完善

法律规定较不完善主要体现在关于合同诈骗罪的加重法定刑量刑标准不明确。现如今，最高院尚未出台相关司法解释为合同诈骗罪的加重法定刑量刑标准做一个明确的规定，这就影响了司法机关在处理合同诈骗案件时缺少一个具体的衡量标准。司法机关为了充分保障人权，因此在法律适用时往往不敢过于大胆地适用量刑标准，将数额巨大甚至数额特别巨大的情形处理为数额较大情形。因此会产生重罪轻判、罪责刑不相适应等问题，不能较为有效的惩罚犯罪，不能给予人们一定的警示作用并带来较好社会效果。同时，在量刑没有明确标准的情况下容易产生司法不公甚至导致权力滥用、权力寻租等问题。

二、关于区分合同诈骗罪和诈骗罪的探讨

从以上论述可知，目前实践中区分合同诈骗罪和诈骗罪是非常必要的，不仅可以保证罪责刑相适应，有效打击相应的犯罪行为，而且可以避免出现权力滥用、权力寻租等问题，因此，需要对合同诈骗罪和诈骗罪的区分进行探讨。

(一)关于合同构成要素的探讨

首先要明确合同的性质，这是区分合同诈骗罪和诈骗罪的关键要素。根据刑法规定，合同诈骗罪的构成一般是通过签订合同的方式，骗取当事人的信任，使合同相对方基于错误的认识处分财产，并遭受财产损失。这意味着，构成合同诈骗罪，必须包含合同这一形式，但是也并不意味着有合同就构成合同诈骗罪，合同诈骗罪中的范围构成要素之一合同指的是经济合同，即平等主体之间签订、履行的，以财产关系为内容的，权利义务对等的经济合同。①例如供销合同、借贷合同。这是因为合同诈骗罪规定在刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪之中，犯罪客体不仅包括公私财产，还包括市场经济秩序。因此，合同诈骗罪的合同应当属于经济合同。由此，可以认定关于以人身属性为依附的有关合同不属于合同诈骗罪中的合同，例如劳动合同等。也可以根据签订合同的主体地位不对等排除行政合同以及权利义务不对等的无偿合同。但是在对合同诈骗罪中合同的性质进行探讨时，也需要注意不能将犯罪嫌疑人与被害人之间进行的“要约邀请”与“合意”都归结为合同行为，否则，司法实践中上述行为最终都可以归结为合同诈骗罪，而诈骗罪将不复存在，这显然是不合理且不合法的。

其次，构成合同诈骗罪要明确合同的形式。关于合同诈骗罪中合同的形式目前存在两种观点争议：一种观点认为，合同诈骗罪中的合同必须采用书面形式，口头或者其他形式无效，不属于合同诈骗罪所规定的合同形式。这是因为《经济合同法》等法律规定合同签订必须是书面形式，《合同法》的出台又晚于《刑法》，这就可以不与《合同法》规定的合同概念完全吻合。②更何况刑法规定为“签订”合同，这表明该合同应该为书面合同，这就从根本上否定了口头协议的效力。③因此，合同诈骗罪的合同形式仅为书面合同。另一种观点则认为合同诈骗罪的合同形式不仅仅局限于书面合同，这是因为仅规定为书面合同不能满足于现行的经济发展和有关法律规定。本文认为，合同形式应该灵活多样，而不是仅仅局限于书面形式，应当包括口头协议等。这是因为随着市场经济的发展，我们不能否定口头协议的特点，它既促进了双方快速高效的合作，同时也在一定程度上也扮演着书面合同的角色。因此，通过口头协议的形式骗取被害人，使其遭受财产损失也应当认定为合同诈骗罪。对此，也有最高院发布的刑事指导案例予以明确肯定。例如，第308号宋德明合同诈骗案和第875号郭松飞合同诈骗案。最高院认定为合同诈骗罪的主要理由为：在界定合同诈骗罪的合同形式时不能仅仅局限于书面形式，口头合同和书面合同都是法律所保护的合法有效的合同，只要是发生在生产经营领域、破坏市场秩序的且有证据证明合同关系合法有效且真实存在，即使合同形式为口头合同，也应该认定为合同诈骗罪，按照合同诈骗罪进行定罪处罚。

(二)合同是否是诈骗行为的依据的探讨

根据刑法规定，合同诈骗案中的犯罪嫌疑人所实施的诈骗行为必须与合同内容相关。这意味着即使双方签订了具备合同诈骗罪所指的相应的合同性质的合同，明确了双方在经济活动过程中的權利义务，但是并未按照合同所规定的相应的内容进行管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪。当然，如果行为人仅实施的侵犯他人财产的行为，未破坏市场经济秩序，也就是说行为人的诈骗行为与合同内容不相关时，不构成合同诈骗罪。④当然，即使具备了上述条件，我们还需要认定此合同是否是导致被害人遭受欺骗产生错误进而导致财产损失的主要原因。这主要体现在被害人基于合同约定做出处置行为进而导致财产损失，如果被害人基于错误认识而做出的财产处理与行为人和被害人订立的合同无关，则不构成合同诈骗罪。例如：甲乙为好友，甲通过一定手段欺骗乙人民币50万元，后来乙找到甲要求偿还该笔财产，甲欺骗乙该笔财产已经投资于某项目工程，经协商，甲乙二人签订了合同，后经核查，该项目工程并不存在，乙向公安机关报案。在这个案例中，甲乙虽然已经签订了合同，乙也基于错误的认识遭受了财产损失，但是乙遭受损失并非基于甲乙二人签订的合同，因此甲不构成合同诈骗罪，而应当认定为诈骗罪。

(三)关于涉案财产来源的探讨

合同诈骗罪，顾名思义，通过签订、履行合同的方式骗取合同相对人的财产。也就是说，涉案财产来源应当为合同当事人，如果受害人为合同当事人以外的第三人，则不能被认定为合同诈骗罪。当然我们不能排除实践中存在着被害人虽为第三人，但是与合同当事人有一定的利害关系，虽然名义上第三人遭受财产损失，但实际上也骗取了合同当事人财物的也应当被认定为合同诈骗罪。例如，甲先利用新闻媒体造势、发布广告，随后冒充某国企负责人营造企业某商品较为紧俏，可以进行投资购买，以获取巨额利润。乙为某公司老板，与其签订了购买合同，但是由于乙公司资金运转较为紧张，因此乙与第三人丙签订了借款合同，告知丙将钱转给甲，并承诺给予高额利息，丙按照合同规定及时履行了行为，甲在收到货款后立即逃之夭夭。从表面上看本案中丙的财产被骗，但是甲的欺骗行为造成了合同当事人乙财产受损，债务增加，同样应该被认定为合同诈骗罪。但是在同一案件中，假若甲直接欺骗了丙的财产，且未通过签订合同的方式，即使与乙有关联，也不应该构成诈骗罪。也就是说涉案财产的来源同样也是区分合同诈骗罪与诈骗罪的标准之一。

(四)关于犯罪主体的探讨

犯罪主体也是区分合同诈骗罪和诈骗罪的又一标准。根据刑法规定可知，诈骗罪的犯罪主体仅包括自然人，但是合同诈骗罪的主体既包括单位也包括自然人。单位合同诈骗罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体等，该罪是指单位在签订，履行合同的过程中具有非法占有目的，通过一定手段骗取合同当事人或者与合同有关联的第三人财物，致使合同相对人遭受财产损失，并且破坏了市场经济秩序。构成单位诈骗罪还需符合两个条件，一是合同诈骗罪是单位的整体意志，而不是个别领导的意志;二是所骗取的财物归单位所有而不是纳入个别领导的钱袋。鉴于此，我们同样可以根据诈骗主体区分合同诈骗罪和诈骗罪。

三、结语

在关于区分合同诈骗罪与诈骗罪的探讨中，可以发现，合同诈骗罪和诈骗罪虽然有相似之处，但是可以从合同构成要素、诈骗行为是否与合同有关、涉案财产来源以及犯罪主体四方面进行区分。当然我们更应该意识到，两罪重在保护的法益是不同的，合同诈骗罪重在保护市场经济秩序，打击合同诈骗罪有利于保护市场交易秩序，给民商事主体吃一颗“定心丸”。诈骗罪重在保护公私财产，保障人民的财产利益，使其免于遭受财产损失。可以发现，如果不能很好的区分两罪，不仅会出现重罪轻判、罪行倒置等问题，还会导致市场经济秩序遭到破坏，犯罪分子不能得到有效的惩罚等相关问题。

注释：

①钱青峰.浅论合同诈骗罪与诈骗罪的区别.法制与社会，2019，10(上).

②郭庆茂.略论合同诈骗罪的形式要件——对口头合同可以构成合同诈骗罪的质疑.法律适用，2003.

③胡世伟.论合同诈骗罪中合同的界定.辽宁公安司法管理干部学院学报，2019(05).

④刘晓虎.合同诈骗罪与诈骗罪的区别要点与适用冲突把握.人民法院报，2018-01-24(06).

作者：黄爱国