合同欺诈非法占有思考法律论文

本文案例启示：套取贷款行为性质的认定关键在于为套取贷款而签订的合同效力，在此基础上，以合同的效力认定为参考依据，将套取贷款行为区分为“套贷”和“骗贷”，并衡量行为人是否具有非法占有的目的，进而确定行为人应负的责任。[基本案情]原告陈某（卖方）与被告李某（买方）签订房屋买卖合同，并进行了产权过户登记。下面是小编精心推荐的《合同欺诈非法占有思考法律论文 (精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。

合同欺诈非法占有思考法律论文 篇1：

商业欺诈案件非法占有目的之推定

内容摘要：在司法实践中，商业欺诈类案件犯罪嫌疑人最常见的辩解理由可谓是“没有非法占有目的”，即便有充足的客观证据证实财物已经完全脱离所有人控制、在其支配下，也鲜有犯罪嫌疑人承认想将涉案财物据为己有。对此主观要素的认定，基本依靠推定。在适用推定判断此类案件行为人时，应避免过度干预而成为市场交易活动创新和发展的阻力，因此应坚持谦抑的司法理念、坚持具体案件具体分析、坚持对事实的多维分析、兼顾法律和情理、遵循有利于行为人立场并允许反驳。同时，应从完善立法、规范推定司法适用两条路径，进一步完善商业诈骗犯罪非法占有目的推定。

关键词：商业欺诈案件 非法占有目的 推定 谦抑

笔者所称商业欺诈案件，是指涉嫌触犯《刑法》第192条至198条、第224条所规定犯罪的案件。在这类案件中，行为人是否具有“非法占有之目的”，往往是区分罪与非罪的关键要素。但在司法实践中，鲜有商业欺诈类案件犯罪嫌疑人承认想将涉案财物据为己有，相反，即便有充足的客观证据证明财物已经完全脱离所有人控制，在其支配下，也总要寻找各种似是而非的理由声称自己“没有非法占有目的”。因此，此类案件非法占有目的判定基本依靠推定。非法占有目的是行为人的内心状态。而在嫌疑人回避或否认的情况下，如何准确推定非法占有目的，一直是司法实践中的证明难点。

一、商业欺诈案件中的非法占有之目的

(一)非法占有目的与故意的关系

非法占有目的，属于犯罪目的范畴。根据学理通说，非法占有目的是指“行为人意图通过非法方式实现对财物的所有权，并使原所有人不能对财物行使各项所有权能”。〔1 〕在各国的刑法规定及司法实践中，非法占有目的往往是被作为为侵财罪的主观成立要件加以规定的。例如《德国刑法》第242条把“意图自己不法所有”作为盗窃罪的构成要件要素;英国1916年《盗窃法》也把永久取得他人财物的意图，作为盗窃罪的成立条件;日本过去大正时期的判例认为，非法占有的目的是盗窃罪的故意的一个要素。但是，现在的通说认为，非法占有的目的是超出了构成要件的客观要素范围的所谓“超过的内心倾向”，与故意的性质不同。〔2 〕

我国刑法理论界也有两种不同的认识。有学者认为，盗窃等取得罪“这类犯罪故意的内容，主要表现为以非法占有为目的而侵犯公私财物的所有权”。〔3 〕也有学者认为法定犯罪目的是犯罪故意内的主观心理要素。〔4 〕但也有学者认为，非法占有目的是目的犯的目的，是故意之外的主观要件。如盗窃罪意志因素中不必然包含行为人非法占有的目的，因为也可能行为人明知自己实施秘密窃取他人财物的行为会侵害他人对财物的占有，而希望这种结果发生，然后在窃得行为人财物后加以使用。

笔者认为：故意是对构成要件的行为或者结果的认识和意欲。如果目的希望发生的要素，非构成要件中的客观要素，那么目的就不能被故意所包容。有的目的希望的内容，的确在客观构成要件之外。因此，笔者赞成非法占有目的是故意之外的主观构成要件要素。

(二)我国关于商业欺诈类犯罪中非法占有目的之规定

我国商业欺诈类犯罪中关于非法占有目的之规定，主要有两种方式：一种是作为犯罪构成要件在刑法分则条文中明确予以规定，如第224条合同诈骗罪中的“以非法占有为目的”、第192条集资诈骗罪中的“以非法占有为目的”、第193条贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”;另一种是刑法分则条文未作出明确规定，主要存在于金融诈骗罪中。

但关于财产罪中的非法定目的犯，是否需要非法占有目的，在理论上是存在争议的。关于金融诈骗犯罪一直存在非法占有目的也有必要说与不必要说的争论。对此，立法者没有直接作出回应，而是通过修改《刑法》增加相关罪名的方式，间接采纳了肯定说的观点。2006年6月29日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《刑法修正案(六)》。该《修正案》第10条规定：在《刑法》第175条后增加一条，作为第175条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”《刑法修正案》新规定的“骗取贷款、票据承兑、金融票证罪”，其客观方面与金融诈骗罪中的贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗等犯罪行为具有重合之处，因此，要正确区分本罪与相关的金融诈骗罪，只能通过认定主观方面有无非法占有目的的方式。由此可见，立法者将不具有(或无法证明有)非法占有目的的金融欺诈行为也规定为犯罪，使其与原来的金融诈骗罪并列起来，从而间接肯定了原有金融诈骗罪中非法占有目的的构成要件地位。因此，刑法学界关于金融诈骗罪非法占有目的有无的争论，至少在实然法层面可以告一段落。

二、商业欺诈类案件非法占有目的之推定

(一)推定概述

1.推定的含义

推定，简要而言是根据已经存在的事实，假定另一事实的存在。前一事实称为基础事实，后者称为推定事实。我国学者对推定概念的界定不一，比较有影响的观点有：第一，推定包括法律上的推定和事实上的推定。法律上的推定是指根据法律的规定，当基础事实存在时，必须假定推定事实存在。至于该事实是否合乎逻辑地出自基础事实，在所不问。这种基础事实的确立，在诉讼中是根据证据所认定，或是根据法则所认定(如由于法院认知)。事实上的推定与推论等同。是根据经验法则和逻辑规则进行推理而得出的结论。就是说，当事实X在诉讼中已经确立时，则事实Y的存在，可以用一般的逻辑法则推出。” 〔5 〕第二，将推定与间接证据证明等同起来。“在诉讼领域，所谓推定，实际上就是在运用间接证据进行证明，即当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真。” 〔6 〕第三，推定是基础事实与未知事实之间的常态联系。“推定是指通过对基础事实与未知事实之间常态联系的肯定来认定事实的特殊方法。” 〔7 〕

龙宗智教授也认为应严格区分推定与推论。他认为，“推定是法律问题，推论是事实问题，两者在诉讼中的意义和性质不同。推论是对事实的判定，属于事实问题。而推定是以法律的适用为前提，既为事实问题，也为法律问题，由于推定是依法‘拟制’事实，因此其本质应为法律问题”。〔8 〕他还认为我国刑事立法中的推定规范，除了1997年《刑法》中第282条第2款非法持有国家绝密、机密文件、资料或其他物品罪，以及第395条第1款巨额财产来源不明罪这两罪的法律规定中存在推定规范，其他持有型犯罪不存在推定规范，在司法实践中对要件事实不得进行推定。亦即，龙宗智教授将推定和推论明确区分，并将推定限定在法律规范层面，不承认事实推定。例如对主观方面的推断不是推定，而是证明。

笔者认为，首先，推定是一种诉讼中的证明方法，如审理事实者认为事实X存在时，即可推定事实Y存在。事实X为基础事实，它与事实Y之间存在合理的必然性，因而适用逻辑法则推出。其次，推定运用的是诉讼中的间接证据，如果有适格的直接证据证明待证事实，则直接认定即可，无需适用推定。再次，推定是根据归纳法，在基础事实与未知事实之间建立的常态联系，除法律推定外，事实推定允许反证，这是由于推定的不精确性与盖然性所必然得出的结论。〔9 〕

2.推定的机理

推定之所以被广泛认可和运用，主要是由于它具有很强的逻辑和认识论根据，推定的过程与结果符合人类普遍认识规律。对行为人主观心理进行推定的根据在于：该推定是依据前提事实与结论事实之间的常态逻辑联系而不是例外联系来认定人的心理状态。这种常态联系是指日常生活的一般情况下，前提事实与推定的事实是相随共现(或不共现)，很少出现前提事实存在而推定事实不存在(或存在)的情况。当前提事实出现时，推定事实也出现的概率极高，两者具有近似于充分条件的逻辑联系，即所谓“高度盖然性”联系。据此原理的推定，在绝大多数情况下其结果是符合客观事实，反映事物发展的普遍规律的;而在整个概率中有很少一部分例外情形，则反映了事物发展过程中的偶然性，这种偶然性并不居于支配地位，它不能决定事物普遍发展方向，只能是事物发展过程中不稳定的暂时趋势。对主观犯意的推定并非绝对确定，但却是高度盖然性地或最大程度地接近确定，同时容许存在极少例外情况的可能性，在逻辑和事物发展普遍规律上保证了推定结论符合客观实际。

3.推定与证明责任

犯意的推定，使案件证明的主题发生了变更，但是，并没有改变举证责任的分配。推定使控方只负责举证基础事实，以基础事实的证明代替了待证事实的证明，降低了举证的难度;嫌疑人对推定结论负抗辩责任，并不负举证责任。在司法实践中，适用推定的意义不仅在于可以消除对部分案件定性上的困难，减轻控方的证明责任，还有助于实现刑事司法的公众认同，有助于实现刑事司法的目的，推进诉讼的进程，确保司法的效率与公正。

4.推定的局限性

犯罪故意推定有其自身无法克服的缺点：一是增加了被控方的证明负担，从某种程度而言，与无罪推定、不强迫自证其罪理念存在一定价值冲突;二是推定是一种经验逻辑，其结论并不具有绝对的必然性。正如上述所举照片与实物关系一样，实物照片虽然能相当程度地反映实物原貌，但一方面往往很难全面反映实物全貌，另一方面照片是定格的是瞬间的影像，受制于镜头、光线、拍摄技术等因素，反映出的情况与实物会存在不可避免的偏差。

(二)我国关于商业欺诈案件非法占有目的推定相关司法解释

关于商业诈骗犯罪案件中非法占有目的推定问题，我国立法未作明确规定，仅在2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中有所涉及。虽然纪要并非严格意义的立法，但考虑到在目前司法实践环境中其对法官审判活动的现实约束力往往基本与司法解释等同，可以将其视为一种“准司法解释”。该《纪要》明确指出：在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金，拒不返还的行为。此外，2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第4条第8项关于挪用公款转化为贪污认定问题的规定，也可以作为认定非法占有故意的重要参考。

(三)对商业欺诈案件中适用非法占有目的推定之思考

如前所述，非法占有目的是行为人的内心心理状态，无从直接窥探。然而人类思维和行为中普遍存在的共性，决定了在缺乏行为人直接陈述的情况下，可以根据其外在行为表现、依据经验与逻辑进行客观的推定。但现实中，人类言行不一、口是心非的情况往往是比较普遍的，这决定了对心理状态的推定必然具有更多的不精确性或盖然性。同时，市场交易活动已从实体化趋向虚拟化，从实体经济趋向于信用经济、虚拟经济，人类社会也随着科技进步、交易模式的创新，逐步进入风险社会。因此，要对商业欺诈案件的非法占有目的推定提出具体的适用规则，无疑刻舟求剑、缘木求鱼，几无可能、亦不现实。故笔者认为，在具体适用推定时，应当遵循以下原则：

1.应坚持谦抑的司法理念

商业罪案，规范的说法应当称作破坏社会主义市场经济秩序罪。其侵犯的客体是社会主义市场经济秩序，因此司法机关适用和执行刑罚的目的，是保护正常的商业秩序和交易安全。而如同男女双方在谈恋爱时总会千方百计夸大自己优点、掩饰自己缺点一样，市场主体为了促成交易，也总是会有意无意夸大自己的实力、掩盖缺点和问题，甚至还会说点谎话。但俗话说，谎言是甜蜜的爱情不可或缺的要素，伟大的爱情背后往往伴随着伟大的谎言。同样的道理，谎言也永远会和市场同在。但谎言未必等于是欺骗;即使是欺骗，也未必就是诈骗。在具体适用推定认定非法占有目的时，作为司法机关工作人员始终不能忽略这么一个事实：千百年来关于市场的传说中，最让人津津乐道的往往是那些在企业濒临破产之际，企业家凭借个人坚定的信念与毅力力挽狂澜并绝处逢生、再创辉煌的传奇故事。因此，在适用非法占有目的的推定时，必须始终坚持谦抑的司法理念。一定不能以过高的道德标准或行为标准来衡量和要求被告人，更不能唯结果论。必须坚持一种低调、谦抑的司法立场，把打击目标，放在那些蔑视最基本的市场准则、践踏人类最基本的善良道德情感、最严重的违法行为上。维护最基本的交易秩序，但避免过度干预，甚至成为市场交易活动创新和发展的阻力。

2.应坚持具体案件具体分析

虽然2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，该文件明确规定了一些商业罪案中如何推定非法占有目的问题，但笔者认为，在具体适用时必须建立在以下认识基础上：首先，该纪要并非司法解释，并不属《立法法》规定的法律范畴，因此只有参考效力、并无强制约束力。其次，上述规定只是一些经验法则，不是科学定律。因为所谓科学是对一定条件下物质本质变化规律的研究和总结，其特点是可重复验证、可证伪、自身没有矛盾。而纪要规定的情形虽然大多数情况下可以成立非法占有目的，但经常有例外，因此它们并不具有可重复验证性。最后，上述规定内容是开放的而非封闭的。在这些具体情况下可以推定被告人具有非法占有故意，但并没有排除其他情形也可以推定。所以在适用这些规定进行推定时，我们必须始终坚持具体案件具体分析、不能简单套用。

3.应采取多维分析模式

所谓多维分析方式，是指应以从能力、行动、态度三个维度，以法、理、情为参照标准，对行为人行为表现做综合分析判断。

(1)履约能力。即行为人有无积极为履行合同获取必要的资质或作好相关准备工作等。因为根据法律和最高法院会议纪要精神，如果被告人明知没有履行合同能力或者明知没有归还能力仍以诈骗方法骗取财物的，一般就可以推定为具有非法占有故意。但对这个问题，实践中有两种特殊情况值得深入探讨：一是被告人履行合同能力处于一种高度不确定状态的时候，该怎么认定?二是合同建立在腐败潜规则或行业潜规则基础上时，该怎么认定?

对于第一种情况，笔者认为还是要以谦抑为原则，谨慎启动刑罚权，避免过分强调保护交易安全而牺牲市场的活力。具体审查时，要认真分析被告人寄希望于合同或者债务得以履行的事由，合不合法?有没有客观基础?可能性有多大?被告人有没有付出真诚的努力?一般而言，如果是寄希望于非法活动获得收益，或者小概率事项如赌博、买彩票等，那么一般可以认定非法占有目的。如果被告人确实有一定的履行合同的客观基础，并付出了真诚的努力，不管他胜算的几率多小，一般还是不应当认定他具有非法占有目的。

对第二种情况，笔者认为应将腐败潜规则与行业潜规则区别对待：一是对于行为人将履约可能寄托在其他国家工作人员会实施违法、犯罪行为提供便利前提的情形，不宜认定其具有履约能力。因为刑法是社会的最后一道防线，应当守卫最基本的社会道德底线。如果承认腐败的潜规则在刑法领域是有效力的，就等于国家公然承认腐败的合理性和正当性，这显然是不可接受的。二是对行业潜规则，如艺术品、古玩收藏市场交易等，则更应当客观承认其高风险性、高度重视交易双方的意思自治。因为千百年来，这种潜规则已经在观念上被人们所普遍接受，这种情况下显然没必要用刑罚去纠正，用刑罚纠正也收不到效果，而且打击面过大，法不责众，没有必要。

(2)履约行动。即行为人履行合同的表现。具体要审查两方面情况：一是被告人是用什么手段获得财物的?有没有采取虚构事实、隐瞒真相，比如虚构货源或资金用途、虚假担保、开空头支票、使用假的金融票证、凭证等等欺诈方法。二是要看被告人处置财物方式。比如，是将财物用于个人消费、还是用于生产经营?有没有按照合同约定的用途使用财物?如果没有，有没有合理的解释?

(3)履约态度。即行为人在收到对方交付的财物后，是本着诚实善良原则、按照合同约定用途谨慎处理财物，还是随意处置甚至用于个人消费?在出现履约不能或具有不能履约风险时，是认账，还是不认账;是积极与被害人协商解决方案挽回损失，还是隐匿、潜逃?

在履约态度中，实践中比较容易出现争议的是如何看待赖账问题——对被告人明明有一定的履行能力，但事后以各种方式、理由、借口逃避、拖延履行债务应当如何看待?赖账是否就等于非法占有故意呢?笔者认为，具体应当从以下三个方面进行分析：一是行为人实际有无能力偿还债务。如果有能力而不还，则是认定非法占有故意的一个非常重要的指标，相反则需进一步分析。二是行为人采用了什么样的手段赖账?有无逃跑、隐匿、转移资产、销毁账册等企图永久摆脱债务的积极行为?还是消极的躲避、拖延?三是行为人是基于什么样动机赖帐?是想永久的摆脱债务，还是想拖延时间让自己或自己的企业能够继续、存活、经营下去?假如是后者，则需要高度注意，因为虽然说欠债还钱天经地义，但并不能就此要求别人一定必须倾家荡产地偿还债务，正如警察虽负有保护公民生命安全的义务，但却不能要求警察必须牺牲自己的生命来保卫他人蕴含的价值内涵是一样的——法不强人所难。

4.应兼顾法律和情理并遵循有利于行为人立场

做判断首先要有标准，而推定非法占有目的参照标准，主要有两个方面：一是法律、司法解释以及最高人民法院会议纪要的精神;二是常理、常情，具体而言应从正反两个角度进行情理考察：第一，假如是一般人基于诚实信用原则，他应该怎么做?第二，和第一点相比，被告人的行为有哪些反常的地方?对于这些反常的表现，他的解释符不符合常情、常理?三是推定时应当遵循有利于行为人原则：第一，假如行为人行为符合法律规定的可以推定具有非法占有故意特征，或者明显不符合常理、常情，而又不能作出合理的解释，可以推定他具有非法占有故意。第二，被告人行为虽然不合法或不符合常理、常情，但能够作出合理的解释，则不宜认定他具有非法占有故意。第三，如果行为人行为虽然不合法或不符合常理、常情，但对其辩解也无法证伪，只能作出有利于被告人的认定。

5.应允许反驳

这是由推定的不精确性或盖然性所必然得出的结论。反驳推定的方式主要有两种，即直接反证和间接反证。直接反证，是指行为人及其辩护人直接对司法机关据以得出推定结论的间接证据的真实性、客观性或关联性提出异议，否定其证据资格。间接反证，是指行为人及其辩护人在司法机关据以得出推定结论的间接证据以外，提出了有利于自己的证据，使得司法机关的推定结论陷入真伪不明的状态。在直接反证情况下，行为人只需达到证明司法机关据以得出推定结论的间接证据资格真伪不明即可。而在间接反证情况下，行为人则必须提供充足的证据证明其所主张的有利于自己的证据客观存在、真实可信。

三、进一步完善商业诈骗犯罪非法占有目的推定的建议

(一)修改现行刑法

1.增加新的罪名

有学者针对贷款诈骗罪、信用证诈骗罪等金融诈骗罪中非法占有目的难以证明，但是该类行为又具有相当社会危害性，有以刑法处罚的必要性的现象，建议修改现行刑法，增加虚假陈述罪。后罪的成立，“不需要具备通常证明的财产损害以及相应的故意”。前罪则应该证明行为人非法所有(不称非法占有)目的的存在，如果检控机关在证明行为人具有虚假陈述等欺诈行为后不能证明行为人这一主观目的的存在，则对行为人只能以前述虚假陈述犯罪追究其刑事责任。《刑法》如若作这样的修改，既严密了法网，又有利于维护我国金融安全，同时又简化了诉讼证明，更为准确追究犯罪提供了有利的前提。因为对于不具有非法所有的欺诈行为，自不必需要予以推定，这样就缩小了推定的适用范围，推定可能带来的风险也就可以有效避免。2006年6月29日，中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过了《刑法修正案(六)》。该《修正案》第10条规定：在《刑法》第175条后增加一条，作为第175条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”刑法采纳了这种观点。

同理，合同诈骗罪处于我国刑法体系第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中第八节扰乱市场秩序罪中，可见其与传统的侵犯财产罪比，侵犯的客体是复合的。上述判例中，一些行为人持间接故意，对其非法占有目的难以认定，但不能说其行为不具有社会危害性。笔者建议增设新的罪名，对签订、履行合同时采取欺诈手段，但无非法占有目的，给对方当事人造成严重损失的行为科以刑罚。

至于立法模式，可有两种选择：一是在现有条文基础上加一款，将具有非法所有目的和不具有非法所有目的行为分开，并规定后者较前者为轻的法定刑;二是分两条立法，以不具有非法所有目的的行为为基本犯罪构成，将具有非法所有目的的另立一条作为加重处罚的依据。两种模式相较，以前者为可取，它既减少条文，达到了刑法的简约化，又便于比较和掌握。

2.完善立法推定设置

在刑法中也应当采用立法推定的方法对基础事实作出规定。推定的方法在刑法中经常采用，例如《刑法》154条规定“下列走私行为”，而第15条则规定“下列行为，以走私罪论处”。上述两种规定在法律性质上是有所不同的。在“下列走私行为”的情况下，所列举的行为本身具有走私性质。而在“下列行为，以走私罪论处”的情况下，所列举的行为本身不具有走私性质，是立法者将其推定为走私。这种推定立法，实际上是法律上的一种拟制，通过拟制达到某种立法目的在这种情况下，刑法可以设专条规定推定的基础事实，凡是具有这些法定情形的，司法机关就可以推定为存在非法占有的目的。

(二)规范推定的司法适用

推定目前在我国司法实践中的地位是：如果不用司法解释对某罪规定了若干推定规则，要么律师不承认公诉方用推定的方法证明被告人的主观构成要件;如果有详细的司法解释，似乎应该遵循，但有时根据司法解释得出的有罪结论可能是错误的或者存疑的。笔者建议，以《刑事诉讼法》或最低以检法联合颁布的司法解释，肯定推定是一种有效的证明方法，但减少对具体个罪推定的具体解释。因为推定有其自身无法克服的缺点：一是增加了被控方的证明负担;二是推定的结论并不具有绝对的必然性。但推定又是在现有立法模式下进行刑事诉讼证明的最佳选择。唯今之计，除了前述之通过立法以缩小推定的适用面外，学术界、司法实践部门应着重注意以下几点：第一，司法推定适用的程序保障问题，审判者应充分听取控辩双方的意见尤其是辩护方的意见。没有聘请律师的被告人，人民法院应为其指定辩护人，以利于其充分抗辩。第二，加强对司法推定程序规则的研究，着重研究推定的程序设置、反驳证据的收集、反驳的程度和反驳不能的后果等问题。第三，严格、全面甄选据以推定的基础事实，设定基础事实，是司法推定的客观前提，应着重从典型案例中选择最有代表性的事实作为推定的基础事实，既要有代表性，又要有全面性。笔者认为，成为基础事实的客观情形必须具有以下特征：一是规律性，基础事实与推定事实之间必须存在某种内在的、常态的联系，即出现该种基础事实多由推定事实引起;二是因果关系的直接性，即出现基础事实的结果只能由推定事实引起，而不能由其他原因引起。最后，现实的犯罪事实是千变万化的，也许正因为个案中增减的一两个情节，即使有司法解释规定的若干情节，但却不能得出解释给出的结论，因此，还应当通过及时颁布指导性案例，加强判例指导。

作者：马谨斌

合同欺诈非法占有思考法律论文 篇2：

套取贷款行为的责任认定

本文案例启示：套取贷款行为性质的认定关键在于为套取贷款而签订的合同效力，在此基础上，以合同的效力认定为参考依据，将套取贷款行为区分为“套贷”和“骗贷”，并衡量行为人是否具有非法占有的目的，进而确定行为人应负的责任。

[基本案情]原告陈某(卖方)与被告李某(买方)签订房屋买卖合同，并进行了产权过户登记。同时，被告李某向银行申请购房贷款40万元。之后，原告陈某一直实际居住于系争房屋，并每月存入被告李某还贷账户2400元或2500元不等。期间，被告李某持系争房屋产权证向案外人张某抵押贷款20万元，该抵押现尚未注销。原告称，双方系虚假买卖，目的为套取银行贷款，要求确认买卖合同无效，恢复原告产权;被告称，双方意思表示真实，买卖已成立，要求解除租赁关系，原告迁出系争房屋。

一、从民事角度审视套取银行贷款行为

上述套取银行贷款行为在实践中屡见不鲜，有的为了规避限制，有的为了逃避债务，有的为了少付利息，当事人双方大多数有亲戚、朋友等密切关系，可谓是你情我愿、万无一失。但仍会出现反目成仇式的纠纷，作为案外人，我们能做和应该做的是还给当事人一份公平，这份公平应从各种角度评价。首先，在民事领域，应做如下思考：

(一)以意思表示为切入点认识套取贷款行为

众所周知，对民事行为进行评判的核心依据是意思表示，意思表示是“旨在达到某种特定法律效果的意思表示。”[1]意思表示真实与否，决定着民事行为的效力，如果意思表示不一致或不健全，则构成意思表示瑕疵。在《德国民法典》中，意思表示瑕疵分为“‘心理保留’、‘游戏表示’、‘虚假意思表示’、‘表示错误’、受欺诈的意思表示、受胁迫的意思表示和重要性质错误七种瑕疵形式。”[2]其中，虚假的意思表示又称为虚伪表示，指“表意人与相对人同谋，共同订立法律行为的外观，而不使此法律行为原应产生的法律效果产生，是为虚伪表示。”[3]本文中的套取贷款行为即表现为合同双方当事人的目的并不是买卖房屋，而是通过房屋买卖的形式获得银行贷款，即虚伪表示。这意味着为套取贷款而签订的合同并不能认定为有效合同，所以需要进一步分析合同的效力问题，以正确解决纠纷。

(二)“套贷”与“骗贷”两种情形中的不同合同效力

通过上文的分析，我们应认识到为套取贷款而签订的合同并不能认定为有效合同，具体的合同效力问题，可以通过以下两种情形分别讨论：“套贷”与“骗贷”。所谓“套贷”是指行为人虽然骗取贷款，但并没有非法占有贷款拒不返还的意思，即本文开篇所列举的案例情形;而所谓“骗贷”是指套取贷款者在套取贷款时有将银行贷款据为己有或无归还意思的情况。在“套贷”情形中，名义出卖人签订合同时并不是基于真实的意思表示，因此，此时的合同属于可变更、可撤销的合同;在“骗贷”情形中，合同行为已经损害了国家、集体和第三人的利益，因此应认定为无效合同。

二、民事效力与刑事责任的关系

合同的民事效力因具体情形不同而有差异，如果是可变更、可撤销的合同，会因为当事人不行使撤销权而使合同变为自始有效，但这种效力的差异是否会影响刑事责任问题，则需要我们进一步分析。

(一)民法与刑法指导精神的差异

合同的民事效力如何并不会影响行为人的刑事责任问题，因为民法和刑法指导精神存在差异，即民法调整的是平等主体之间的人身、财产关系，其目的是确认民事主体的权利义务以定纷止争。由于民事案件数量十分庞大， 所以其更注重的是以形式要件的规范提高确权的效率， 因而当民事领域的法律事实与客观真实背离时， 民法允许为追求效率而采信形式真实、牺牲客观真实，进而导致民事责任承担与客观真实的背离。民事领域责任承担以财产转移或金钱支付为主，不涉及公民自由或生命的剥夺，即使是为追求效率而有悖于部分实质正义(毕竟客观真实与法律真实背离的案件不多)，也系两害相权取其轻的明智选择。而刑法的内容是认定罪与非罪、此罪与彼罪，以及如何量处相应刑罚。刑事责任动辄涉及公民财产、人身自由乃至生命的剥夺，一旦误判将给公民带来无以恢复的痛苦，因此其价值定位是公正高于效率，更注重的是实质合理性。认定罪与非罪、此罪与彼罪应该而且只能以客观真实为依据， 在形式真实与客观真实背离时也不例外。

(二)不同的民事效力对刑事责任认定的指导

众所周知，合同是市场经济的主要载体， 在大力发展市场经济的今天，出于维护交易安全、保护信赖利益的需求，公权力介入私权领域，认定合同无效应秉持限制精神。正因为如此，《合同法》修改了《民法通则》的规定，如果不涉及损害国家利益、恶意串通等情形，欺诈合同的效力就不是绝对无效而是可撤销的，并且《合同法》将撤销与否的选择权授予了被欺诈方。肯定此合同的效力是为了维护市场秩序的稳定，避免交易主体时刻提心吊胆，担心自己的利益无缘无故被法律否定。

这种对无效合同与可变更、可撤销合同两种效力类型的区分一方面最大限度地维护了市场流通与秩序，另一方面也从某种角度为刑事责任的认定提供了思路。以本文的套取贷款行为为例，如果是“套贷”行为，则行为人因没有非法占有贷款的目的，不会构成诈骗类罪，而如果是“骗贷”行为，则行为人已经具有非法占有的目的，可能会涉及诈骗类犯罪。

三、套取贷款行为的刑事责任认定

对于可变更、可撤销的合同，名义买受人可能会因为无人行使撤销权而获得了不应得的利益;即使是无效的合同，名义买受人也并不会因此失去任何自身财产，这一结果是不公平的。因此，我们要从刑法角度反思这一行为。

(一)套取贷款行为可能涉及的刑事责任

在这种假戏真做的行为中，名义买受人、名义出卖人和银行都是潜在的受害者，社会秩序因这种行为的存在而受到了破坏。因此，在刑法中，规制这类行为的条款有以下三个：1.根据刑法第175条之一规定，骗取贷款是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。2.根据刑法第193条规定，贷款诈骗罪是指以非法占有为目的，通过编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保等方法诈骗银行或者其他金融机构贷款的行为。3.根据刑法第224条规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的，或者以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的，或者没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱使对方当事人继续签订和履行合同的，或者收受对方当事人给付的货物、贷款、预付款或者担保财产后逃匿的，骗取对方当事人财物的行为。

(二)“套贷”行为应定性为骗取贷款罪

一般认为，骗取贷款罪与贷款诈骗罪及合同诈骗罪的区别在于是否有非法占有的目的，判断行为人是否具有非法占有目的，是区分骗取贷款罪与贷款诈骗罪的关键，即骗取贷款是借而欲还，而贷款诈骗是借而不还。对于本文列举的案例，我们应从这一角度分析：既遂以贷款的发放为标志，从着手到既遂都要求其有贷款诈骗罪的故意和非法占有的目的，而行为人占有贷款后形成非法占有目的的，因不可能再有诈骗的行为，而属于事后故意，而非行为实施中的故意(事中故意)。事后故意是不能构成故意犯罪的罪过的。肯定这一观点的立法依据是2001 年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》：“对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚;对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”本案当事人双方按时归还贷款，并不存在非法占有贷款的目的，所以，应否定其构成贷款诈骗罪和合同诈骗罪。进一步分析，骗取贷款罪的逻辑结构为借款人实施了欺骗行为，相关银行工作人员陷入了认识错误，并在认识错误的基础上决定向借款人发放贷款，借款人因而取得了贷款，并给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。本案中，当事人双方通过签订房屋买卖合同，骗得银行信贷人员的信任，获得房屋贷款40万元，这一行为具有很大的不稳定性，不仅会使当事人双方陷入未知的风险中，也使银行面临不应有的风险，因此是一种扰乱社会秩序的行为，需要受到刑法规制。

(三)“骗贷”行为应定性为贷款诈骗罪

如上所述，“套贷”与“骗贷”行为的区别在于行为人是否有非法占有贷款的故意，这会引起民事合同的效力差异，也会影响刑事责任的认定，因为骗取贷款罪与贷款诈骗罪的最大区别在于行为人是否有非法占有的目的。“这就要从以下几个方面判断：申请贷款时是否使用了刑法规定的诈骗手段(对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚);取得贷款后是否按贷款用途使用;是否适用贷款进行违法犯罪活动;是否携款潜逃;到期后是否积极准备偿还贷款等等。”[4]这些判断方法具有一定的客观性，能够使非法占有这一主观目的得到明确。具体的标准可细化为：“(1)假冒他人名义贷款的;(2)贷款后携款潜逃的;(3)未将贷款按贷款用途使用，而是用于挥霍致使贷款无法偿还的;(4)改变贷款用途，将贷款用于高风险的经济活动造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的;(5)为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失，致使无法偿还贷款的;(6)使用贷款进行违法犯罪活动的;(7)隐匿贷款去向，贷款到期后拒不偿还的;等等。”[5]如行为满足上述标准之一，可认定套取贷款行为人具有非法占有的主观目的，应构成贷款诈骗罪。

四、结语

综上，我们可以看出套取贷款行为本身会使得合同存在效力瑕疵，或者构成无效合同，或者构成可变更、可撤销合同。但民事领域的规制并不能否定此类行为需要承担相应的刑事责任。在我国的二元体制下，是否受到刑事追究需要考虑行为性质是否达到一定程度。最高人民检察院、公安部2010 年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27 条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在100 万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在20 万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形，应予立案追诉。因此，面对套取贷款的行为，一方面要从民事角度确定当事人签订的合同效力;另一方面可以合同效力为参考，判断行为人构成何种罪名，并依据立案追诉标准追究行为人的刑事责任。

注释：

[1]龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第447页。

[2]同上，第484页。

[3]黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第284页。

[4]张明楷：《刑法学》(第二版)，法律出版社2003年版，第630-631页。

[5]同上，第631页。

作者：王冬

合同欺诈非法占有思考法律论文 篇3：

诈骗罪“非法占有目的”的司法推定

摘 要：诈骗罪是常见多发类犯罪，犯罪分子狡诈多变，认定其主观上是否具有“非法占有为目的”较为困难。然而任何犯罪的主观方面都是通过客观行为加以外化和表达，就已有的事实证据对行为人的客观行为进行分析，是推定其主观上是否具有“非法占有目的”的客观依据。通过对司法实践中常见的诈骗犯罪行为人客观表现的分析，推定其主观上的“非法占有目的”，希望能够从实证角度对诈骗罪主观方面的认定提供一定的方法，为司法实践作参照。

关键词：诈骗罪;“非法占有目的”;司法推定

一、司法推定在诈骗犯罪中的应用

推定，最早见诸《拿破仑法典》。该法典第1349条规定，“推定为法律或审判员依已知的事实推论未知的事实所得的结果。”刑事推定是一种证明方法，在刑事诉讼过程根据已经查明的事实证据，结合社会实践经验、常识和事物间的逻辑关联推断出未知的事实，“实质是借助于某一事实的存在，来推断出另一事实，而这种推定的事实则无须再去加以证明。”从国外和中国香港地区的立法实践以及《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国反腐败公约》看，对被告人主观上是否具有明知、故意或目的的认定主要是采用推定的方法。目前在中国司法实践中，司法推定越来越多地适用于对诈骗犯罪“非法占有目的”的认定。

诈骗罪是司法实践中最常见的犯罪类型之一，作案手法隐蔽，民刑交织，情况复杂。中国刑法第266条规定，诈骗罪是指诈骗公私财物，数额较大的行为。虽然法条中并没有规定要以“非法占有为目的”，但是理论界和实务界一般认为，诈骗罪应当以非法占有为目的。“非法占有为目的”在刑法理论上争议颇多，有“不法所有说”、“意图占有说”、“侵犯占有权说”、“非法获利说”等等。我们认为，在诈骗罪的“非法占有为目的”可以理解为行为人在实施诈骗犯罪时，主观上具有意图使财物脱离权利人的控制，恶意占有、使用和处置财物以获取非法利益。

“非法占有为目的”是行为人的主观故意内容，属于其内心世界。如何运用已知的事实证据推定行为人主观上具有非法占有为目的的心理是司法实践的重点和难点。主观总是通过客观表现的，结合行为人的客观行为可以推定出其主观方面的心理状态。行为人在实施某种犯罪时，主观心理活动状态必然会通过客观言语、行为表现出来，其内心的犯罪目的也必然会以外化的肢体动作、对结果所持的态度流露出来。因此，我们可以通过对客观事实证据的分析、串联，推定行为人当时的内心状态和犯罪目的。比如，行为人占有财物后转卖他人的事实可以推定出其主观上具有非法占有财物的目的，这就是一种由事后处置行为对主观目的的推定。另外，在司法解释中也经常可见司法推定的踪影，在最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对“非法占有”情形的解释正是司法推定的结果。可见，司法推定在诈骗类犯罪中的适用已经普遍为刑法理论和司法实践所接受。正如陈兴良教授所说，“在司法实践中，主观上是否具有非法占有的目的往往是控辩双方争论的焦点问题之一，作为控方，承担着关于主观上非法占有目的的证明责任。这种证明责任往往通过司法推定来实现。”司法推定是通过已知的事实证据推定行为人犯罪目的的方法，从客观外在表现溯及主观内在心理，完全符合刑法理论中主客观相一致的原则，在理论上是合理的，在实践中是可行的。

二、如何推定诈骗罪的“非法占有目的”

1.虚假承诺。虚假承诺，对于推定行为人主观上的非法占有目的具有重要意义。诈骗犯罪行为人利用被害人贪图小利、爱占便宜的心理，以高额利息、巨额奖金、内部股票消息、低价购买房产等，骗取被害人信任，而后进一步编造需要手续费、公关费等谎言引诱被害人一步步陷入圈套。

2.对财物的处置。无论是何种形式的诈骗犯罪，行为人的目标均直接指向财物，意图将他人的财物变为“己有”。因此，行为人取得财物之后的处置情况最能体现其主观意图，以此作为基础进行司法推定也最为切实可靠。在安全账户诈骗、短信诈骗等目前多见的诈骗手法中，虚构的事实与实际情况完全背离，行为人非法占有目的较为明显，对财物的处置并非至关重要。而在“以借为名”的诈骗中，易与民事欺诈、一般侵占相混淆，行为人的主观故意隐藏颇深，对财产的处置情况就成为推定其非法占有目的的关键。司法实践中，“以借为名”的诈骗一般是行为人以出去办事、父母生病等常见性理由“借用”被害人财物，并约定较短归还期限以降低被害人的警惕性，从而达到将被害人车辆、钱款等财物占为己有的目的。行为人在借用之初就具有诈骗的故意，还是借用之后才萌生非法占有的想法，是区别诈骗罪和一般侵占罪、民事欺诈的关键，也是司法实践的难点和焦点。通过行为人惯常表现、借用理由的真实性、逾期不还等情况在某种程度上也可作旁证，但是证明力度有限。而行为人对财物的处置情况，如一面镜子清晰地反映出行为借用时的主观内心状态。司法实践中，“以借为名”的诈骗行为人对财物的处置通常有两个特征：一是处置行为的急切性。行为人在“借用”之前已联系买家，或取得财物之后立即将财物出卖变现;二是处置的随意性。行为人急于要将财物变现，往往以低价变卖，所得钱款挥霍一空。这两个特征很好地反映出行为人占有财物的真实目的。而一般侵占、民事欺诈则是占有财物后不想归还，一般不会非法处置，更不会急切、随意地处置。所以，行为人对财物的急切、随意处置应当推定出其在借用之初主观上即具有非法占有目的，是“以借为名”的诈骗行为。

3.事后态度。行为人事后的态度，也是推定其是否具有非法占有目的的重要标志之一。比如，行为人取得财物后，变更手机、逃匿，致使被害人对财物完全失控，应当推定其主观上具有非法占有他人财物的目的。但是并不能以此为唯一标志。有的行为人取得财物后既没有变更联系方式也没有逃匿，而是一味编造借口，拖延搪塞。如钱某以借为名骗取被害人徐某价值人民币19万余元的轿车后转卖他人。钱某在取得财物后没有逃匿也没有变更联系方式，一直和被害人有电话联系，不断编造不能还车的理由，还一再承诺归会归还轿车。我们认为，这类行为人之所以在表面上没有切断和被害人的联系，是因为其和被害人有恋爱、亲属等特殊关系，行为人正是利用被害人对其的特殊感情，以花言巧语拖延推诿，不切断联系只是为了更好地拖延时间，实际上主观上不想也不愿归还财物。因此，行为人取得财物之后故意切断和被害人的联系，当然应当推定其主观上具有非法占有目的。行为人虽和被害人仍有联系，但一味推诿、哄骗、拖延致使被害人财物失控的，同样应当推定其主观方面具有非法占有目的。

4.到案后的辩解。在刑事诉讼中，举证责任在控方。但并不是说被告人完全不承担举证责任。在特定情况下，被告人也要负一定的举证责任，否则将承担不利的诉讼后果。笔者这里所说的举证责任，并不是刑法特定罪名(巨额财产来源不明罪等)的举证责任倒置，而是主观方面犯罪构成的举证，被告人到案后的辩解正是其举证的一种表现。诈骗行为人狡诈多端，巧舌如簧，到案后经常会提出各种辩解为自己开脱。例如，有的被告人提出无法返还被害人财物是因为财物被他人骗走，有的被告人称钱款经营亏损所以无法兑现承诺，有的则辩称自己生病住院故而未能返还财物。我们在认定行为人主观故意时，既要尊重其辩护权又不能轻信口供，而应以客观事实证据为基础，分析其辩解的合理性和可信度，驳斥其谬误。

三、应注意的问题

1.推定的依据必须真实客观。对非法占有目的的推定是建立在客观事实证据的基础上，作为推定依据的事实证据必须具有真实性、客观性和关联性，如众所周知的事实、判决确认的事实、证据证明的事实等。如果行为人有相反证据则推定结论可能被推翻。而且诈骗罪主观故意属于行为人的内心活动，具有变化性和不确定性，推定得出的结论不能作为再次推定的基础，不具有法律上的适格性。

2.推定有一定的限制。司法推定是通过已知的事实推定出另一未知的事实，减轻了控方的举证责任。但是，司法推定是建立在被告人没有提出反证的情况下，存在被推翻的可能，故而必须设置限制。在诈骗犯罪中，刑事推定只能作为认定行为人主观目的的方法，而不能作为全案定罪的唯一依据。而且司法推定应遵守一定的程序，并且符合刑事政策的要求。控方必须充分听取行为人的辩解，积极查证所举的反证。

3.推定要结合全案。笔者从行为人的虚假承诺、对财物的处置、事后态度和到案后的辩解四个方面阐述如何进行司法推定，但是，上述四个方面是有机联系的，而不是隔离的个体。由于诈骗案件行为人具有狡诈性的特点，有的案件仅依据某一方面来判定行为人主观故意较为困难，结合全案的事实证据，以这四个方面为基础综合推定其主观故意，才能真正做到打击犯罪和保护群众合法权益的司法目的。

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[12] 拿破仑法典[K].李浩培，等，译.北京：商务印书馆，1979：184.[责任编辑 吴明宇]

作者：鲍笑嫣