国际法与国内法关系研究论文

[摘要]WTO规则体系构成了当代国际贸易领域最有效、最明确的法律制度,给全体成员带来了深刻的制度性影响,但是,其规则的具体执行仍需依赖于各成员国的国内实施,因此国内适用问题才是WTO制度的重心所在。本文从国际法与国内法关系出发,重点探讨WTO协议在我国的立法适用方式及实际状况。下面是小编为大家整理的《国际法与国内法关系研究论文 (精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

国际法与国内法关系研究论文 篇1：

当代美国外交实践的悖论

【内容提要】当代美国外交实践有时采取国际法凌驾于国内法的做法，而有时把国内法凌驾于国际法之上，从而形成了外交实践的悖论。这个悖论涉及国际法与国内法关系问题上一元论两种学说的争论，反映了美国外交实践的矛盾性。但是一个国家在不同的时空中变换采用一元论的两种学说，形成法制体系隔空隔时的矛盾只是表面的问题，实质上美国无论采取国际法高于国内法的做法，还是采取国内法高于国际法的外交，都是为了特定时空内的美国利益最大化。

【关键词】美国外交 一元论 国际法 悖论

【作者介绍】吴泽林，中共江苏省委党校世界经济与政治教研部国际政治专业硕士研究生;钮维敢，中国科学院研究生院管理学院博士后、江苏省行政学院国际问题研究中心副教授、硕士生导师、法学博士

【中图分类法】D99

2011年美国率北约涉入利比亚内战得手之后，紧接着发兵叙利亚，是以国际法高于国内法为依据进行干涉的。然而，同年10月，美国国会参议院通过《2011年货币汇率监督改革法案》，却以国内法高于国际法为依据要求人民币升值，干涉中国货币主权。美国一年中的两个事例以不同法律依据进行外交实践，形成了国际法与国内法关系上的悖论。国际法与国内法的关系问题是国际法学界一直具有争议的一个理论问题，同时也是一个实践问题。它不仅涉及国际法的性质、渊源、效力根据、主体等根本性的国际法理论问题，而且关系到国际法在各国内法律体系中的地位以及如何认识国际法与国内法之间相冲突的问题。19世纪以来，西方学者在国际法与国内法关系的研究中提出了四种不同的理论：一元论、二元论、自然调整论和协调论。当代美国外交实践的两面性矛盾鲜活地体现了一元论的两种主张所形成的理论与现实的矛盾。这种悖论折射出理论矛盾与现实悖论相互转化过程中有着共同的本质。

一、国际法与国内法关系的一元论两种学说及其矛盾

(一)一元论及其两种学说

关于国际法与国内法关系的一元论是国际法基本理论的重要方面，它认为国际法与国内法属于同一法律体系。一元论有两种学说观点：即国内法优先说和国际法优先说。

1.国内法优先说即认为国内法高于国际法，这一学说的代表人物有乔治·耶利内克、阿图尔·考夫曼等。他们认为国内法与国际法属于同一个法律体系，但国际法是国内法的一部分，国际法处于从属地位;国际法是国内法的延展或者说是国内法对外执行的法律依据。在具体的国际法实践中，国际法要以国内法为中心来制定和操作，国家在国际上的各种活动，都要以国内法为准绳来进行。

国内法优先说起源于德国，在两次世界大战之间甚为流行。一战后，德国经济衰败，社会动荡，法西斯势力以此为理论依据趁势崛起，大肆破坏国际法，积极备战进行对外扩张，以达到统治世界的目的。国内法优先说的目的是抬高国内法律的地位，使国内法的效力延伸出国界，将本国意志强加于国际社会。虽然其观点并不否认国际法的约束力，但是常常便于大国、强国为了实现国家利益凌驾于国际利益，对外干涉、扩张甚至侵略他国，寻找到“合法”的理论工具。

2.国际法优先说即认为国际法高于国内法，该学说的代表人物有汉斯·凯尔森、阿·菲德罗斯等。他们同样认为国内法与国际法属于同一个法律体系，他们从国际法占据第一位的观点出发来研究法律秩序，认为国内法隶属于国际法，国内法的效力来自国际法。国际法的主要职能是对国内法的效力范围进行限制。凯尔森在对国际法的分析中指出，国际法的大部分规范是不完全的规范，需要国内法规范予以补充、完善。因此，国际法只有作为包括一切国内法在内的一种普遍性法律秩序的一部分，才是有意义的。与汉斯·凯尔森同属奥地利学派的阿·菲德罗斯指出，法律在国内对国际法的优先只是暂时性的，因为根据受害国的要求，各国在国际法上负有义务修正或者废止其所颁布的违反国际法的法规。所以，通过这个程序,国际法和国内法之间的原来的抵触就得到有利于国际法的解决。

国际法优先说虽然没有完全否定国内法的作用，但是将其作为国际法的附庸，对于一国国内法的独立性，特别是在法律制定和执行的自主性方面提出了挑战，在某种意义上是破坏了其国家主权，同时也为一国以国际法为借口干涉他国内政披上了合法的外衣。

(二)两种学说的矛盾

国际法与国内法的关系亦是国际法与国家主权的关系。20世纪90年代初苏东剧变后，伴随着经济全球化加速发展，劳动力、技术、资本、管理等各种生产要素在世界范围内的自由流通无论在质与量上，还是在广度、深度以及频率上都出现了前所未有的好势头，也带来不同的意识形态和文化在全球交织与碰撞，国家间的竞争与合作越来越多元化。这时，国际法与国家主权之间的关系也更加复杂化，造成国际法与国家主权之间关系的愈加模糊。如被认为是联合国基本大法的《联合国宪章》中关于“各国主权平等原则”的规定与之后的条款，“各会员国应一秉善意，履行其依本宪章所担负之义务”，“各会员国对于联合国依本宪章规定而采取之行动，应尽力予以协助”。这些条款产生了《宪章》与国家主权之间的矛盾，“各国主权平等原则”包括各国拥有自主处理国际事务的能力，但是其后的条款“履行本宪章担负之义务”、“尽力予以协助”，则在某种程度上有悖于各国的自主行为，各主权国家更多地受到《宪章》的制约，再加上不同国际行为体对《宪章》按照多种逻辑进行推理，客观上容易造成国际法与国家主权的边界模糊。

国际法对国家主权限制的现象在很多国际法中都有存在，如1949年联合国大会通过的《国家权利义务宣言草案》第14条规定：“各国有责遵照国际法及国际法高于各国主权之原则，处理其与他国之关系”。1994年11月生效的《联合国海洋法公约》第309条规定：“除非本公约其他条款明示许可，对本公约不得做出保留或例外。”另有一些国际法条约对国家主权限制的规定存在模糊性，如1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》第八条规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救”。第十条规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”在这里，合格的国家法庭和独立而无偏倚的法庭，是指发生侵害国的国内法庭还是国际法庭或者他国法庭没有得到明确的说明，这种含混往往就给一国干涉另一国内政提供了借口。

与此同时，各国的宪法或法律体系中对于国际法与国内法关系的规定也略有不同。许多国家规定了国际法是国内法的一部分，如《日本宪法》第九十八条第一款规定：“本宪法为国家的最高法规，与本宪法条款相违反的法律、命令、诏敕以及有关国务的其他行为的全部或一部，一律无效”。第二款规定：“日本国缔结的条约及已确立的国际法规，必须诚实遵守之。”作此类似规定的国家还有德国、法国、阿根廷和中国等，这些国家的共同特点是承认国际法在国内法律体系中的效力，遵守国际法条约。但是，国际法的地位不能高于本国宪法，当与宪法相抵触时，要尊重本国宪法。美国在对待国际法的地位上与以上国家不同，《美国宪法》第六条规定：“本宪法及依本宪法所制定之合众国法律，以及合众国已经缔结及将要缔结的一切条约，皆为全国之最高法律”。但从美国最高法院的判决和宪法的规定来看，当国际法与国内法发生抵触时，以后法优于先法执行。这是一种模糊的规定，使得其在具体解释、实践国际法时采取双重办法，体现了美国外交实践的两面性矛盾。

各国对于两者关系的规定如下图所示：

1.大多数国家对两者关系的规定：如中国、日本、德国、法国、阿根廷等国

2.美国对两者关系的规定：(既规定都为最高法律，又以后法优于先法为依据)

(此国内法产生后于国际法)

二、当代美国外交实践与国际法

当代美国外交实践具有的两面性矛盾，体现在两个方面：有时依据国内法高于国际法的主张对国际法不参加、不批准甚至退出、采取置之不理的态度，有时又依据国际法高于国内法的主张对他国进行政治、经济、军事干涉。

(一)国内法高于国际法

1.不参加国际条约或者加入后退出国际条约。1997年,克林顿政府拒绝签署《禁止杀伤人员地雷公约》;1999年，美国参议院拒绝批准《全面禁止核试验条约》，同年又否决了总统克林顿提交表决的《全面禁止核试验条约》，引起了国际社会的忧虑和严重关注;2001年，布什政府宣布退出旨在减少碳排放的《京都议定书》和1972年美苏签署的《反弹道导弹条约》，招致国际社会的强烈谴责;2002年，布什政府借口“条约中某些条款存有偏见”拒绝批准已有139个国家签署并且得到前总统克林顿批准的《罗马条约》;美国至今未参加大多数国家已经批准的《经济、社会、文化权利国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《儿童权利公约》等核心的国际人权公约。这些实际上是以美国国内法为核心，蔑视和抛弃国际法。

2.以国内法为依据公然违反国际法

在国际安全上，2011年9月21日，美国政府宣布总额高达58.52亿美元的对台军售计划，是继1992年老布什政府下台前售给台湾150架F—16战机以来，美国最大规模的对台军售。自从中美建交以来，美对台军售额不降反升，其不顾中国政府的强烈反对，坚持以1979年签署的所谓《与台湾关系法》为基础，干涉中国内政，严重违反了中美三个联合公报特别是“八·一七”公报原则，是对中国主权的严重侵犯。2011年5月，美国擅自进入巴基斯坦国界击毙本·拉登，置巴基斯坦主权于不顾。美国从上世纪世纪80年代开始，发动了多次以美国法律中“保护侨民”为借口而未经联合国安理会授权的武装侵略，严重违反了国家主权原则、不侵犯原则和不干涉内政原则等国际法原则，如1983年10月为维护其在加勒比地区的霸权地位，入侵格林纳达;1989年12月至1990年1月，美国为保住在巴拿马运河的既得利益，对巴拿马发动了一场以强凌弱的侵略战争，将巴拿马领导人诺列加抓获，并押送到美国以美国国内法进行审判;1990年6月，美国以同样理由入侵了利比里亚。这些都是对国际法基本准则的公然践踏。

在人权方面，从1990年开始，美国不断向联合国人权委员会提交所谓的“中国人权状况”议案，指责中国在人权建设方面的薄弱，同时插手西藏、“东突”等问题，企图利用人权问题干预中国内政，挑起与中国的对抗，遏制中国。同时美国也用同样理由干涉各国内政，2011年4月美国国务院发表《2010年度人权国别报告》，点名批评了俄罗斯、中国、白俄罗斯、泰国、朝鲜、古巴等世界近百个国家(排除美国自己)，遭到了世界各国政府的反对。巴西外交部随后发布公告说，美国政府每年发表的人权国别报告，是依据其自己的法律和标准，单方面对其他国家的人权状况进行评估，却无视本国领土或控制地区(如关塔那摩美军基地)存在的侵犯人权问题。美国无权单方面对他国的人权状况说三道四，巴西拒绝接受这一报告。越南外交部发表申明：美国国务院的人权报告依据一些不符合越南实际情况的消息得出了不客观的错误结论。

在经济上，2011年10月美国国会参议院通过了《2011年货币汇率监督改革法案》，该法案的主要内容是要求美国政府对所谓“汇率被低估”的主要贸易伙伴征收惩罚性关税。外界普遍认为，此举主要针对中国，旨在逼迫人民币加速升值。带有明显贸易保护主义的该法案一经通过就引起了美国国内各界人士的反对。奥巴马总统也担心这项法案“不符合国际条约和义务”。 美国以国内立法形式就人民币汇率问题炒作施压并将汇率问题政治化严重违背了以IMF和WTO为代表的国际规则。历史上，美国也通过许多国内法对他国的贸易进行制约，比如美国对古巴展开长达40年的经济封锁。美国国会于1992年通过了所谓《古巴民主法》，1996年又通过了所谓的《赫尔姆斯---伯顿法》，对同古巴进行贸易的外国公司实行制裁。中国是被列入“特殊301”调查的“重点国家”之一，“301条款”是美国《1974年贸易法》中有关对外国立法或行政上违反协定、损害美国利益的行为采取单边行动的立法授权条款。以美国国内法为标准对他国进行经济干涉的做法是对国际经济法的严重践踏。

由于全球军事战略需要、资本主义民主制度存在弱点、环境问题严重等，美国根据本国利益，美国常常不参加或者参加后退出某些国际条约。同时，为了更好地推行美国在全球的经济、军事、制度霸权以及民主输出，维护美国在全球利益的最大化，美国按照自己认可的一套系统规则，为其他国家制定行为规范,并向其他国家提供公共产品,力求它们遵循这些行为规范。

(二)国际法高于国内法。

美国在以国内法高于国际法为依据对他国进行干涉的同时，也扭曲地直接运用国际法或者国际条约对他国进行干涉——按照美国利益而要求他国实行国际法高于国内法的理念。

1.依据有关国际人权条约和联合国人权理事会以“人权”或“民主”为借口进行武力干涉

1992年12月，根据联合国安理会的决议，美国打着“人道主义援助”的旗号参加在索马里的援助行动。之后，驻索美军多次卷入当地的武装冲突。1994年9月，为迫使海地军政府下台，美国组建多国部队压境海地，迫使其签订协议，并且推动多国部队进驻海地。1999年3月至6月，以美国为首的北约集团为了谋求对欧亚大陆，尤其是对巴尔干地区的战略控制权，以“人道”、“民主”、“人权”为借口悍然对主权国家南联盟发动代号为“联盟力量”的大规模战略空袭。2011年春天以来，美国主导的资本主义国家同盟对西亚北非政治动荡进行了包括武力打击在内的形式多样的干涉。美国以“人权”干涉他国内政的理论依据是联合国宪章第1条第3款，人道主義干涉符合宪章有关保护人权的宗旨。可以看出，美国的一贯做法，是对宪章进行“灵活”性解释，认为宪章暗含了人道主义干涉的权利。更有干涉主义学者认为如果一国出现国内暴乱，美国及其盟国应当运用权力伸张正义。 但是，这种带有选择性的人道主义干涉，“如同历史上大国的干涉行动一样，只不过是满足其私利的借口”。

2.扭曲自卫权，以“反恐”为名发动战争

《联合国宪章》第51条规定：“联合国任何会员国受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法，以维持国际和平及安全以前，本宪章不得认为禁止行使单独或集体自卫之自然权利。” 同时，《宪章》并没有绝对地禁止使用武力，根据规定，在以下两种情况下可以合法地使用武力：第一，安理会采取的或授权采取的执行行动;第二，单独或集体自卫的固有权利。美国在对外战争中，总能够找到所谓合法的解释：一种是联合国授权;一种是自卫权。而对于自卫权，美国进行了有利于其合法入侵的解释，称之为“预防性自卫”，指在没有发生武装攻击但存在迫近的武装攻击的可能性时，首先使用武力予以打击以保护自身重要利益。 美国的解释给自卫权的习惯法标准带来不确定性， 这种解释明显是对自卫权的肆意扭曲和扩大。在“9·11”事件发生之后，美国开始以反恐为名进行了多次对外战争，如2001年对阿富汗的军事打击行动，推翻了塔利班政权;2003年，又以“大规模杀伤性武器”为由绕开联合国发动了伊拉克战争，推翻了萨达姆政权;同时针对“朝鲜半岛核问题”、“伊朗核问题”大加干涉和指责。

美国以国际法高于国内法为依据，不断地试图通过重新解释国际法来弱化宪章对其的限制， 利用这种重新解释过的国际法原则进行外交实践以干涉他国内政，这与利用国内法高于国际法为依据进行的外交实践一样，都只不过是手段的不断变换而已。

三、美国外交实践悖论的本质分析

在美国推行霸权的过程中，由于国内外舆论压力，从美国国内法律体系中寻找借口对他国进行直接干涉变得十分困难，这时国际条约或者国际组织就会成为一个可以被美国利用、又能够披上合法外衣的工具。实际上，为了实现自己的国际霸权利益，美国经常利用国际机制来组织国际行动和控制跨国关系。

“以美国国家利益为轴心的过滤器”制下的美国国际法实践模式图

1.顺向寻找国际法依据来干涉他国内政

首先，依据美国国家利益所制定的国内法进入到国际法领域，对国际法原则、国际条约或者国际组织进行某种“美国标准式”的挑选;其次，对于符合美国国家利益或能够扩大美国国家利益的国際法原则、国际条约或者国际组织进行直接吸收和利用;再次，对于可以被利用、但说服力不强的国际法原则、国际条约或者国际组织进行“美国利益式”的改造甚至扭曲，之后进入国际法领域用国际法高于国内法来限制它想要干涉的国家的主权，达到干涉他国内政的目的，通过这个过程来完成美国国内法向国际法的“合法性”转换，以达到引人注目或出师有名。

2.逆向寻找国际法依据干涉他国内政

当国际法领域通过新的国际条约或者国际法原则的时候，美国通过“以美国国家利益为轴心的过滤器”，将符合其国家利益的国际法原则、国际条约放到与国内法相同的高度，使得一些符合其国家利益的国际法得到遵守。同时，通过另一些能够干涉他国内政的国际条约进入国际法领域，以国际法高于国内法为依据干涉他国主权。而当通过的新的国际条约或者国际法原则不符合其国家利益时，美国或者不参加，或者原先参加的但当后来违背其利益的时候又退出，或者即使通过了，也是直接将其置于美国国内法律体系之下，而后通过国内法，以“后法优于先法”原则来否定国际法的效力。总而言之，当不符合美国国家利益的国际条约或者国际法原则产生的时候，这些国际法经过了“以美国国家利益为轴心的过滤器”，其必然的命运是遭受美国废弃。

3.从上页的模式图可以看出美国顺向和逆向寻找国际法依据对他国进行干涉的传导路径，主要表现在：

① 美国妄图通过顺向中的“合法性转换”或者逆向通过“以美国国家利益为轴心的过滤器”，使美国国内法进入国际法领域，然后以国际法高于国内法为依据干涉他国主权以及内政，从而凸现美国国内法高于他国国内法的本质。

② 由于各国的国内法是由其国家利益决定的，美国国家利益决定美国国内法的制定和执行，他国国家利益决定他国国内法的制定和执行。从①中我们分析得知：美国妄图通过上图实现其国内法高于他国国内法，使得美国的国家利益凌驾于他国的国家利益。

③ 由于经过了“以美国国家利益为轴心的过滤器”，所以，国际法对于美国的约束较低，只有符合其国家利益的国际法才能对其具有一定的约束力。而不符合其国家利益的国际法，美国则往往不参加或参加后又退出予以废弃，或者将其置于国内法之下，实际上同样是废弃了国际法。

④ 不管在顺向还是逆向寻找国际法依据的时候，国际法在很多情况下成为美国对他国进行干涉的工具。由于国际法的性质，使得这一工具有了“合法性”，那么美国就可以用这个具有合法性的工具来欺骗国内外舆论，堂而皇之地干涉他国内政了。

如2011年比较突出的中国南海问题，美国积极干预并极力主张依据《联合国海洋法公约》来解决。在同年7月举行的东盟地区论坛上，美国国务卿希拉里表示：“宣示主权必须拿出《联合国海洋法公约》等国际法上的依据”。 美国为了干预、遏制中国的发展，在中国周边四处寻找机会来制造麻烦。南海问题成为美国介入东南亚地区的一个选择，但它没有理由以其国内法对中国南海进行干预，所以美国在国际法领域进行搜索、挑选的过程中寻找到了一个很好的借口——《联合国海洋法公约》，用“专属经济区”等国际法依据来否定中国在南海的“九段线”划分方法，企图以国际法为武器来制约中国。但是，当《联合国海洋法公约》在1994年正式生效之后，美国“以美国国家利益为轴心的过滤器”进行过滤后，发现其不符合美国寻求海洋霸权的利益要求，因而至今未参加该公约。

美国一方面以“美国例外论”为依据尽量减少国际法对自身的约束力，同时通过“以美国国家利益为轴心的过滤器”在国际社会采取新干涉主义的对外扩张之路，其本质就是将美国的国家利益置于国际社会的利益之上，从而达到推行美国霸权和维护美国利益的最大化。美国外交实践上产生悖论的两个方面都是基于美国的国家利益最大化的。确保美国利益、牺牲或损害他国利益，是美国外交实践国际法与国内法关系上一元论两种学说造成矛盾长期存在的根本原因。这里引用一下国际政治现实主义理论大师汉斯·摩根索的话是最恰当不过的了，美国“急于摆脱国际法可能对其外交政策施加的限制，却又要利用国际法为自己谋取国家利益，并逃避可能有损于自己的法律义务，利用国际法不严密的特点，作为达到自己目的的现成工具。它们的做法是提出缺乏根据的法律要求，或曲解普遍承认的国际法规则”。

四、总 结

“美国的外交政策充满了自相矛盾”， 其在变换采用国际法一元论的两种学说进行实践所形成的矛盾，是由其国家利益决定的。无论是以国际法高于国内法为依据，还是以国内法高于国际法为依据对外进行干涉，都只是手段的变换，核心都是要求有利于美国利益的维护和扩大。当美国的这些国内利益通过国际机制的“合法性转换”，或者经过“以美国利益为轴心的过滤器”采纳与改造国际法后，就有了干涉他国内政的“合法性依据”，为其谋求政治、经济、军事、文化等霸权提供了一条迷惑国际社会的途径，这是美国国内法与国际法关系及其实践的特点。国际法的遵守或违反最终取决于各国的实力状况，今后只要美国的综合国力在世界上依然最强，那么继续不断地交换使用国际法与国内法关系的两种学说(实际上就是“两只手”)去实践，仍将是美国外交的主要手段。因为不管是使用左手还是右手，其目的就是遏制、打倒或消灭所谓的“敌人”。在实现目的后，美国会指着国际法向国际社会表白说：“美国是出于自卫，所以是合法的”。或者说：“美国是为了维护国际法的权威性，为了维护国际社会的正义、和平与发展，才打击国际恶势力的，因此是合法的。”这是美国变换利用国际法与国内法关系的一元论两种学说进行外交实践、获取霸权的真实本质。

作者：吴泽林 钮维敢

国际法与国内法关系研究论文 篇2：

浅析WTO协议在我国的立法适用

[摘要]WTO规则体系构成了当代国际贸易领域最有效、最明确的法律制度,给全体成员带来了深刻的制度性影响,但是,其规则的具体执行仍需依赖于各成员国的国内实施,因此国内适用问题才是WTO制度的重心所在。本文从国际法与国内法关系出发,重点探讨WTO协议在我国的立法适用方式及实际状况。

[关键词]国内法;国际法;立法适用

随着2001年中国加入世贸组织,WTO协议在中国如何适用成为WTO研究以及立法实践中的值得关注的问题。从立法实践看,我国已对与WTO规则直接相关的六部法律进行修改,在与WTO规则的法律衔接上做出了很大的努力,但仍存在很多问题,WTO规则的国内适用对我国立法机关提出了更为现实的要求。研究WTO协议在我国如何适用,首先从国际法与国内法关系的源头出发,借鉴西方国家在国际法适用上的成熟做法,正确地去把握。

一、各国在国际法与国内法关系问题上的实践比较

在理论上,对于国际法与国内法的关系,素有一元论与二元论两种观点。就两者的法律效力比较,我国学者认为国际法和国内法按其本质不应该有谁优先的问题,也不能说彼此对立[1]。就其制定主体两说,国际法和国内法的制定者都是国家;就其调整范围来讲,两者分别调整的国际社会关系和国内社会关系间有着密切的联系,特别是随着时代的发展,国际事务与国内事务交叉渗透的趋势日益明显,国际法与国内法的调整对象已无法绝对分开。再者,国际法与国内法在某些原则和规则上是相通的,国际法的实施需要国内法做出具体规定,国内法一些规定的实施也需要国际法的配合。因此它们之间的关系是相互渗透、相互补充和相互制约的,在此基础上我国国际法学者提出了折衷的“自然调整论”,认为二者是相互联系的两个法律体系。从法律和政策的一致性观点来看,只要是国家自己认真履行国际义务,国际法与国内法的关系总是可以自然调整的[2]。

国际法与国内法关系的问题,在实践中就是国家如何在国内执行国际法的问题,同时也是国家如何履行其依国际法承担义务的问题,本文重点探讨国际条约的适用。它取决于一国的法律传统和宪法体制,目前从各国实践看,条约在国内的适用出现“纳入”和“转化”两种不同的模式。所谓“纳入”,即由国内宪法或部门法作出原则性规定或通过立法机关的行为,从总体上承认国际法为国内法的组成部分并可在国内直接适用,如德国、法国、瑞士、日本等一些大陆法系国家。所谓“转化”方式,即通过国内立法机关的立法将条约的内容制定为国内法,在国内适用,如判例法系国家。

二、WTO协议在我国的适用

WTO规则并不代表所有条约,而且由于其内容广泛,涉及面广、规则复杂、条款性质以及例外繁多等特点,可以说是现有大量国际条约中的一个例外,也正因为如此,美国、欧盟等发达国家和地区在使用时都不约而同地采用一些特殊政策。虽然WTO规则有其特殊性,但本质上仍属于国际条约。因此在讨论WTO规则国内适用问题时,一方面要着眼于我国条约法律适用制度的总体要求,另一方面要对WTO的一些具体的、更具有针对性的规则加以调整。

(一)我国对于国际条约的立法适用

1.总体来说,我国目前在适用国际条约时,通常采用以下两种方式:(1)转化。即由立法机关将国际法有关规则转变为国内法,具体又分为两种转化方式:其一,将国际条约的规定在国内法上直接予以明确规定。其二,根据中国缔结或参加的国际条约的规定,及时对国内法作出相应的修改和补充。在转化的情况下,国家通过执行国内法来实施国际法,而不是直接实施国家法。(2)纳入。即由宪法或法律规定国际法具有国内法的效力,国家可以直接使用,无须转化国内法。

2.从具体的立法实践来看,国际条约在国内的适用主要体现在以下几个方面:

首先,我国《宪法》第67条第(14)项、第81条、第89条第(9)项规定:全国人大常委会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准与废除;国家主席根据全国人大常委会的决定,批准和废除同外国缔结的条约和重要协定;国务院管理对外事务,同外国缔结条约和重要协定。其条约缔结程序与国内法律的制定程序大致相同,但没有明示宣称条约纳入国内法。

其次,《立法法》明确规定了国内制定法各渊源形式的效力、等级,其位阶依次为:宪法、法律、行政法规、地方性行政法规、部门规章和地方政府规章,它们之间适用原则为上位法优于下位法,一般法优于特殊法、新法优于旧法,但是没有涉及条约的规定。

再次,《缔结条约程序法》第6、7、8条规定了批准条约和重要的国际协定的权利属于全国人大常委会,对无须全国人大常委会批准的条约,国务院可以以核准的方式对其代表签署的条约表示确认,对于无须批准和核准的协定,由国务院有关部门向国务院备案。

第四,在《民法通则》、《民事诉讼法》等一系列单行民事、行政法律法规中对于国际条约的适用做原则性的规定,如《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,中华人民共和国声明保留的条款除外。”这些规定表明在民事诉讼中,我国缔结或参加的国际条约在我国具有直接使用的效力,属“纳入”的方式。

最后,对于缔结或者参加的国际条约,在国内立法上做补充性立法与转化性立法,《专利法》的修改就是典型的例子,1992年《专利法》规定专利复审委员会对涉及实用新型、外观设计的申请有终局裁决权,明显与WTO《TRIPS》41条要求对当事人提供司法机关审查最终行政决定的机会的要求不一致,因此,2000年中国对《专利法》进行了修改,规定对专利复审委员会的任何行政行为均可以要求法院予以司法审查。

可以看出,宪法对于国际法与国内法的关系以及条约在国内的效力,没有做出概括性纳入规定,仅仅对条约缔结的具体程序作了规定[3]。《立法法》中也无条约的具体位阶的明确规定。可以说,缺乏宪法性文件的原则性纳入和《立法法》中条约基本效力地位的情况下,单靠单行法律、法规的规定只能解决个别领域的条约适用问题,无法得出普遍性的适用原则。

(二)WTO规则的国内适用对立法的要求

综上看来,WTO规则的适用问题并不仅仅是哪一个机构要面对的问题,而是需要整个上层建筑对其做出调整。从立法实践看,我国已对与WTO规则直接相关的六部法律逐一进行修改,实现了与WTO规则的一致。这些法律主要涉及利用外资和知识产权保护的内容,与WTO规则衔接关系最为密切。WTO规则的国内适用对我国立法机关提出了更为现实的要求。

首先,《宪法》应对条约适用做出概括性纳入规定。基于上述分析,我国条约适用法律制度迫切地需要宪法行的规范明示。我国国际公法学者提出这样的条款建议:中华人民共和国同外国缔结或参加的国际条约,经批准生效后是中华人民共和国国内法的一部分。中华人民共和国同外国缔结或参加的国际条约是否可以由人民法院适用,应依据缔约国的意图确定[4]。在宪法性文件确立了条约适用法律制度的总体框架之后,单行法律、法规一般可以不必逐一订立条约适用条款,具有特殊性情形与要求的,可在权限范围内制定例外规定。

其次,立法机关应明确WTO法律的适用方式。在宪法层面上对条约纳入适用作出原则性规定后,在法律层面应进一步明确条约自动执行或非自动执行的属性。《立法法》中应当设立自动执行条约与非自动执行条约的具体区分条件、非自执行条约的转化方式设定、条约的效力地位、条约与国内法相抵触时的冲突规则等内容。其中在这些区分条件上,应结合条约的性质、内容、形式及其对外政策、利益的影响程度等方面因素决定,并保持一定的弹性;对于非自动执行条约的转化方式,也应当区分不同的具体情况分别采用或简或繁的转承形式。由于我国全国人大常委会对加入WTO采取了授权国家主席批准加入的方式,立法机关对WTO法律如何在国内适用问题上未作专门的说明。我国立法机关在批准国际条约时,也没有专门指出其如何在国内实施的习惯。在这种情况下,最高法院可以通过司法解释,明确WTO法律的国内适用问题[5]。

最后,在行政法规与地方法规的接轨方面仍然有很多工作需要完善,我国法律将会经历立、改、废三种情况。

“立”是制订一些WTO规则所要求或允许的、符合市场经济运作的新的法律法规。WTO规则要求制定的法律应当抓紧制定。在欧盟诉印度的专利争议案中,印度由于没有及时制定保护知识产权的立法,被争端解决机构裁定违反了有关义务[6]。服务贸易方面的立法、保障措施法、电信法等等,都需要考虑提上全国人大的立法日程上。

“改”,即修改现行法律法规中不符合WTO规则的一些内容,或者补充某些规定得不充分的内容。这部分数量很大,涉及许多部门,需要在全国人大和国务院领导下,各有关部门分工合作进行修订,对于明显违反WTO规则的,一律修改。例如,涉及到进口数量限制(限额和许可证)、贸易平衡要求、外汇平衡要求、当地成份要求、优先购买国内产品等,都要适当修订。关税法、商标法、著作权法、外商投资立法等等,都要参照WTO规则加以修订。

“废”,就是废除那些不符合WTO规则的规定。首先,“内部文件”要废除,不能作为法律依据。一些因时过境迁、不再适用的法规也要明令废除。

结语

综上所述, WTO协议广泛介入于各成员国的经济、政治和社会生活各领域,其影响是全面、深刻和长远的。WTO在我国的适用又是一个国际法与国内法的关系问题,一个国际立法问题、一个履行国际义务和保护本国利益的问题。只有通过国内积极的立法实践,调整和改变现有不合理的法律制度,充分做好我国法律与WTO协定的衔接,才能为司法和行政奠定良好的基础。

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[2]周鲠生.国际法上册[M].北京:商务印书馆,1980,20.

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[6]张露藜,黄建中.论WTO协议在我国的适用[J].西南政法大学学报,2004(3).

[作者简介]徐昊天 (1986—),女,山东青岛人,山东大学威海分校法学院2008级法学理论研究生,研究方向:立法学。

作者：徐昊天

国际法与国内法关系研究论文 篇3：

论解决投资争端国际中心仲裁的法律适用

[摘要]解决投资争端国际中心是世界上最重要的解决投资争端机构，其法律适用是中心仲裁机制最重要也是争议最多的问题之一。文章以《华盛顿公约》第42条第1款为视角，分析本规定的字面含义和制定的历史，结合中心的仲裁实践来讨论中心仲裁机制在当事人没有合意选择准据法时的法律适用问题。

[关键词]ICSID;投资争端;法律适用

[作者简介]唐雅，中山大学法学院08级国际法硕士研究生，广东

广州510275

[文献标识码]A

解决投资争端国际中心(ICSID)(以下简称中心)是目前国际上解决国家和他国国民之间的投资争端的最重要的机构之一。与现有的国际商事的仲裁机制相比，中心具有许多别具一格的制度，它的法律适用便是其中之一。

法律适用问题是中心仲裁制度的基本问题。众所周知，一个国际的投资争端案件涉及到东道国、投资者及其母国的多方利益。针对同一个争端，不同国家的法律和国际法往往都有不同的规定。这种不同的规定反映出不同立法者对不同利益的保护，比如说东道国会更注重于本国经济、安全利益的维护，而投资者的母国更希望投资者能有更优惠的待遇和更充分的保护，而国际条约、国际习惯往往也会与国内法的具体规定有所不同。确定解决投资争议的准则，不仅是解决相关投资争端的前提，而且还会对争议双方的实体性权利有着根本性的影响。

但是在实践中，中心仲裁的法律适用问题又是一个最多争执，也最多混乱的问题。这种分歧背后体现了各法学家、实践者对相关条款的理解不同，更重要的是折射出争端当事方不同的利益诉求。

《华盛顿公约》(以下简称《公约》)42条集中规定了中心机制的法律适用问题，其中第1款前半部分规定了当事人意思自治原则(这并不是本文讨论的重点)，第2款规定的是仲裁庭不能借口法无明文规定拒绝裁判，第3款规定的是适用公平正义原则裁决的问题。而第1款后半部分规定的是在当事人没有约定准据法的时候，适用何种法律以及何种法律制度优先的问题。这一规定正是本文研究的重点，也是中心特色之一，同时还是国际投资理论与实践的重要问题。

一、中心仲裁机制的法律适用范围

《公约》对于当事人没有约定争端适用的法律时准据法的确定制度规定在第42条第1款规定如下：

仲裁庭应依照双方可能同意的法律

规则对争端作出解决。如元此协议，仲裁

庭应适用作为争端当事国的缔约国的法

律(包括它的法律冲突规范)以及可以适

用的国际法规范。

(一)国内法的适用

中心的管辖权常常和双边投资条约(BIT)紧密的联系在一起。在国际的双边投资条约中，最常见的情况是条约中不会直接规定投资争端问题适用的法律，如果在具体的案件中，当事人双方不能在仲裁前或者仲裁过程中约定有效的准据法，那么仲裁庭就应该依据上述规定进行法律适用。

其中“当事国的缔约国的法律”，从法律渊源的角度上来看，一般来说，大部分情形都是适用东道国的国内法律。国际投资争端适用国内法是有一定的合理性的。因为一般的国际投资活动的大部分流程都和东道国有着紧密的联系，包括合同一方当事人的所在地、合同的履行地，同时还会涉及东道国的管制活动，包括投资者的准入、待遇、环保、税收、外汇汇出、反垄断等方面。可以说，整个投资活动是与东道国有着最密切的联系，东道国的法律是理所应当的准据法，同时，适用东道国法律是投资者对于东道国主权的尊重，东道国有权对于外资进行管理和规制。

但是，“东道国的冲突规范”也包含在了东道国的法律含义之中。在国际私法领域的法律适用中，对于法律的选择是否包含所选的法律制度中的冲突规范，许多国家的法律制度并不会明文规定，理论和实践上都有不同的做法。但是在中心的法律选择制度中，对于这一问题则给出了明确的答案，即包括了冲突规范。这一规定来源于对立法时不同观点碰撞的妥协。有的国家，尤其是发展中国家，强调仲裁庭只能适用东道国法律，但是以会议主席布罗切斯特为代表另外一些国家则认为，在“特定情况下，诸如许可证和专有技术协议适用什么规则则是有争议的”，东道国的实体法并非具有排他性作用。这一规定赋予了仲裁庭适用其他国家法律或者国际法的可能性，不过这种可能性还是以东道国法律的规定为前提的。

(二)国际法的适用

条约中的“可以适用的国际法规范”的规定则是公约对国家投资争端解决的重要突破。此处的“国际法规范”的具体含义在公约的协商制订过程中便已明确：“在此处所用的‘国际法’，应被理解为在《国际法院规约》第38条规定的意义上。”尽管第38条是适用于国家间的法律争端，但是此处《华盛顿公约》的起草者还是采用了其对于国际法的定义。

笔者认为，在此处，国际法的范围，依照第38条，应包括：第一，缔约国所参加的条约，尤其是东道国和投资者所在国签订的双边、多边投资条约在实践中最为常见，而大部分双边投资条约都包含有关于中心解决争端的管辖权的规定;第二，国际习惯法，包括世界各国公认的国际习惯法规则、东道国和投资者母国所共同承认的国际习惯。这些国际习惯，包括条约必须遵守，自然资源主权等等;第三，世界各国的国内法的一般法律原则，但是一般法律原则的确定各国国内法的实践差别较大，国际法理论上也有巨大的分歧，不易确定。而司法判例和公法学家的著述在解决投资争端国际中心的实践中运用的并不多见。

国际法可以不经国内法的指引直接适用，这是在一般的国际商事关系的法律适用中较为少见的，因此许多学者都称这一规定为中心仲裁制度的重大特色。在公约的制订过程中，发展中国家对于这一规定持反对意见，其理由为：首先，国际法在传统的公法理论中只适用于国家之间的关系，国际法若适用于国家与私人关系会违背基本的法律原则。其次，私人的投资者无权取得与国家相同的国际法主体地位。而发达国家则认为：首先，在投资活动中的某些方面，国际法应该予以适用，比如投资者母国放弃外交保护、国家继承等问题。其次，国际法即使是在国内也会被法院进行适用，直接适用国际法并不与现行法律原则相违背。同时，东道国国内法对于投资者的待遇往往会违背其负有的国际法律义务。为了能给投资者直接的保护，应该赋予仲裁庭直接适用国际法的权力，有效保护投资者。最终该条可适用国际法的规定以24票对6票得到多数通过。

我国陈安教授认为，公约规定的法律适用的规定“是南北矛盾在制订《公约》准据法问题上的具体体现，是双方意愿折衷的产物，因而并未消除南北国家在此问题上深层矛盾及其产生根源。”本文同意这一观点，正是由于发展中国家作为东道国需要对于资本进行规制和作为投资者母国的发达国家希望能尽可能促进本国资本的

自由流动及国家对于资本的保护，他们对于东道国法律持有不信任之感，不愿意以东道国法律作为解决争端的唯一依据，才导致了这一规定的形成。这一规定显示了双方的博弈和发展中国家为了满足利用外资需求而对发达国家作出的让步并不意味着南北矛盾已经得到了调和与解决。也正是这一规定，引起了这两种法律渊源在具体案件中如何适用的问题。

二、东道国国内法和国际法的适用关系

正因为《公约》第42条赋予了仲裁员可以适用缔约国国内法和国际法的权力，那么这两种法律体系应该如何在具体案件中适用，各个法学家都有不同的理解，而在实践中也没有形成统一的做法。这一问题在理论上涉及了国内法和国际法的关系，对这一问题认识会影响实践的做法。

(一)国内法和国际法的关系

涉及到国内法和国际法关系的时候，不免提起这种关系的“一元论”和“二元论”，但笔者认为，无论是“一元论”还是“二元论”都是不准确的，“一元论”没有看到国际法和国内法是各自相对独立的法律体系，有的片面强调了国内法的至上性，有的是片面强调了国际法的至上性。“二元论”片面强调两个法律体系的绝对独立。这几种观点都有不全面之处。

首先，国内法和国际法在法律的渊源方面是两个不同的法律体系。作为不同的部门法，他们也有不同的调整对象，国内法和国际法都是各自独立为一个体系的。国际法一般调整的是国家和国家之间的关系;国内法一般调整的是一国的国内事务中的社会关系。不干涉内政作为国际法中的一般原则，意味着国际法有着自己独特的调整范围，不能强行僭越自己的界限，否则就会侵犯国家的独立和主权。

但是，在处理某些复杂的社会关系的时候，有可能会涉及到国家的内政事务，国家拥有国内的管辖权，但是又因为这一社会关系包含有国际的因素，国际法也能对此予以调整。尽管国家对于这一社会关系有着管辖权，但是如果违背了国家承担的国际义务，那么国家必定需要承担相应的国际责任。这种得国际责任主要来源于国家缔结的国际条约和国家没有持续反对的国际习惯。

在处理国际法和国内法的关系时候，我们有基本的需要遵循的原则：

第一，条约必须信守原则。条约是国际法的重要渊源，本条是国际法的重要基础，《维也纳条约法公约》第26条规定了：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各国善意履行。”

第二，一国不能援引其国内法规定为理由而不履行条约，这来源于《维也纳条约法公约》第27条的规定。

第三，一国的行为或不行为如构成违背该国的国际义务，包括违背其条约义务，即构成该国的国际不法行为。一国对其每一国际不法行为应负国际责任。这一原则是《关于国家责任的条文草案》规定的。

所以，笔者认为，在处理国际法和国内法的关系时，必须要严格遵循以上重要的原则。当某个社会关系属于一国国内事务的时候，适用国内法;当只涉及到国家之间的关系的时候，应该适用国际法。当两个法律体系调整同一个法律关系，如果两种并不冲突，国内法可以在相应的国际法规定下有着一定的灵活的实施方式;如果国内法和国际法的规定发生冲突的时候，我们认为国内法应该进行修改，与一国承担的国际义务相一致，否则就需要负相应的国际责任。在国内层面，法律如何适用，要依据各国国内法的规定;而作为一个国际性质的法庭或者仲裁庭，实践中法官会适用国际法。

(二)理论上对第42条第1款的解释

某个问题适用国内法还是国际法，对于案件往往事关输赢。在中心仲裁的先例来看，适用东道国国内法往往会有利于东道国;而适用国际法却不一定对东道国有利。所以，对于相关规定的解释至关重要。

1.对于本条理解的分歧。《公约》第42条第1款的规定是“……如无此协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律(包括它的法律冲突规范)以及可以适用的国际法规范。”对于这句话，法学家们有着不同的解释，主要有两种观点。

一种观点认为，东道国法律应该有广泛的适用，即在一般的法律问题上应该先适用东道国法律。国际法的适用应该限制在两种具体情形之内：一是当东道国法律出现空白的时候可以适用国际法;二是当东道国法律与国际法不符的时候应该适用国际法。这种观点一般的论据来自于《华盛顿公约》制定过程中各代表所提的意见和建议。在谈到是否应该适用国际法的问题上，许多国家代表，如最典型的为印度代表，反对将国际法的适用和主张要限制国际法的适用“仅仅在国内法对某个问题完全存在空白的时候才能予以适用。”还有布罗切斯特在对加入“适用国际法”规定的优越性的时候谈到的：“当国内法和国际法规定不相符时，国际法应该予以适用。”

第二种观点认为，国际法作为整体的实体规则的适用应该根据《公约》规定有自己的适用规则，而不应该只是国内法的补充和修正。

对于《公约》的理解，需要我们对本规定进行解释。《公约》作为一项条约，自身没有关于《公约》的解释规则，我们应该适用《1969年维也纳条约法公约》规定的规则进行解释。其第31条规定：条约应该依其用语按其上下文并参照条约的目的和宗旨所具有之通常意义善意地加以合理解释。而《公约》第32条规定：如果采用上述规则所作解释仍然意义不明、难解、显然荒谬或不合理时，便可适用解释的补充材料，包括缔约时的谈判记录、条约的历次草案、讨论草案的会议记录。所以，我们应该从《公约》本身的规定入手，而综观《公约》制定的过程，才能对本规定有着正确的理解。

2.对本规定的文意解释。首先，我们应该按照《公约》的通常含义对《公约》进行解释，而非对条约成立的历史进行分析和解释。在国内法和国际法的适用上，《公约》在中文里用的是“和”字，在英文中使用的是“and”，其意思的表示在逻辑上属并列关系，并没有包含国内法或者国际法其中之一任何优先适用，或者只能适用其中之一的意思。这个“和”字在文字表达上是清晰无误的。而上述的第一种观点不从《公约》本身的规定出发，一开始就立足于《公约》成立的历史过程是不科学的。

3.对本规定的历史解释。尽管历史解释不能作为《公约》的首先的解释方法，但是它可以帮助我们进一步理解《公约》制定的意图和宗旨。历史解释并不能支持上述第一种观点，其所举的论据基本上是在讨论国际法是否适用的时候提出来的，而并非是讨论国际法的地位的时候提出来的。换句话说，布罗切斯特的观点仅仅能够支持国际法能够予以适用，而并非国际法适用的条件。而印度代表的提案也被委员会以19比7的多数否决了，并不能作为支持限制国际法适用的论据。

同时，从公约的制定历史来看，也能支持国际法的适用并不仅仅是国内法的补充和修正。《公约》执行理事会的报告在谈到公约的法律适用时候，仲裁庭根据公约，“应该适用对于争端缔约国的国内法律(除非该国家的法律要求适用其他国家的法律)和(as well as)可以适用的国际法规

则”。在谈到国际法和国内法的关系的时候，布罗切斯特认为：“根据公约，仲裁庭同时考虑国内法和国际法”学者赫西也认为：“限制国际法的作用在对于东道国的法律的补足和修正，为这样一种企图寻找明显的历史支持是不能实现的。”笔者认为，中心仲裁机制适用法律问题的时候，国内法和国际法的地位应根据《公约》的有关规定和国际法上的法律适用规定来确定，国际法的适用在本机制中不仅仅处于一种补充和修正国内法的地位。

三、中心在法律适用上的相关实践

尽管公约对法律适用问题有着较为明确的规定，但是中心在其解决国际投资争端的实践中却有不同的做法，这种不同的做法甚至也成为了对于《公约》不同理解的重要原因。法律并不是在真空中运作，我们必须了解实践中法律的执行情况。对于《公约》的理解，必须结合中心在解决具体案例时的做法。

1.克劳科纳公司诉喀麦隆政府案

本案是中心仲裁史上争议颇大的一个案件，它对于公约的适用、解释和撤销程序的所依据的理由对于之后的实践产生了巨大的影响。申请人克劳科纳公司是一个依德国法成立的总部在杜伊斯堡的跨国公司。本案被申请人喀麦隆及喀麦隆肥料公司，后者是申请人与喀麦隆之间合作项目而组建成的设于喀麦隆的公司。本案当事人与20世纪70年代初签订了合同建造化肥厂，1973年，化肥厂面临了世界经济环境急剧转变，原材料价格不断上涨，公司造价将会提高。双方调整总造价后1976年化肥厂建成。但是化肥厂的运行状况不佳，申请人拒绝追加投资而失去了对工厂的控制权，而被请人自行调整后恢复生产。之后申请人提出对工厂应向申请人清偿支付的造价债务，而喀麦隆政府则提出反请求要求申请人赔偿项目失败而发生的实际损失。

1981年，中心受理该案，1983年仲裁庭驳回了双方的仲裁请求。1984年，克劳克纳公司不服，请求撤销裁决。中心组成的专门委员会于1985年撤销了裁决，1988年作出了重新裁决，1990年驳回了当事人针对新裁决的撤销申请。

在法律适用问题上，中心的意见是前述对于国际法限制适用观点的重要来源。在第一次仲裁的裁决中，仲裁庭认为在缺乏当事人合意选择准据法的情况下，应适用作为争端一方的《公约》缔约国法律，包括其冲突法。故应该适用喀麦隆东部地区所适用的法律。但是，在1985年专门委员会却提出了反对，认为仲裁庭违反了42条第1款，明显超出了其权限。仲裁庭以喀麦隆即东道国法律作为基础，即法国法;但是在充分披露义务(a duty of full disclosure)的问题上的准据法，委员会认为仲裁庭适用“一般法律原则”的论述并不充分，因为仲裁庭只提到了“其他国家的法典”(other national code)和“坦诚和忠实的普遍性要求”(universal re-quirement of frankBess and loyalty)。同时，仲裁庭也第一次对于国际法适用的作用提出了自己的意见：“公约第42条赋予国际法原则双重作用;即补充性质(国内法出现漏洞的时候)和修正性质(当国内法在所有方面与国际法原则均不一致的时候)。在这两种情形下，仲裁员只有在审查并确定在相关问题上的东道国法律制度和适用国内法国内法相关规则后，才能适用国际法。42条第1款明确的不允许仲裁员将裁决仅仅作出在国际法的规则或者原则之上。”

2.阿姆科公司等诉印度尼西亚共和国案

本案也是中心仲裁史上的一个典型的案件，案情并不复杂。1968年4月，设在美国的特拉华州的阿姆科(亚洲)公司与P·T·威兹玛“卡迪卡”(以下简称威兹玛公司，此公司是由一家受印尼军方控制的印尼企业全资控股)公司达成了一份“租赁与管理协议”，根据协议，阿姆科公司对威兹玛公司的一项饭店工程的剩余部分应该至少投资400万美元，威兹玛公司许可阿姆科公司租用19年。饭店竣工后，威兹玛公司和阿姆科公司在协议管理部分的履行情况上发生了争议，1980年威兹玛公司在印尼军方和警察人员的帮助下接管了饭店，印尼国内法院授予威兹玛对于饭店的管理权。同时，印尼总统也批准了外国投资署撤销投资许可的命令。

基于饭店管理权被剥夺以及投资许可被吊销这两项事实，阿姆科公司等投资者针对印尼政府向中心提出了仲裁请求，中心于1981年5月开始仲裁，1984年11月作出了裁定印尼违约，对阿姆科等负赔偿责任的裁决。1985年3月，印尼又提出了撤销前一仲裁庭的实体裁决的申请，1986年中心组成的专门委员会作了撤销决定。1988年，中心又根据双方的重新审理的要求组成仲裁庭进行了重新审理并于1990年作出了裁决。尽管之后当事人双方又请求撤销裁决，但于1992年被驳回。

在法律问题的适用上，仲裁庭最后采取的与克劳科纳公司一脉相承的态度。但是到了仲裁的撤销程序中，专门委员会也讨论了准据法问题，认为公约第42条第1款在当事方未就调整其关系的其他某些法律达成协议时，授权中心仲裁庭适用国际法规则，并不能直接适用相应的问题，仅是为了填补可适用的国内法律的空白以及在可适用的国内法规则与国际法规则发生冲突时确保后者的优先效力。

这上述两个案件中，仲裁庭在适用第42条第1款的时候均采取了同一态度，即在国际法的适用问题上。但是，对于仲裁庭的观点，我国的陈安教授提出了疑问。优先适用国内法对发展中国家和投资者都是有利的，因为：“它在投资时就已经知道了(即使没有选择)所要遵循的确切规则”但是对于国际法的作用，陈安老师认为国际法的“修正功能”应弃：首先，“《公约》是两类国家观点和利益的平衡，东道国法律于国际法在效力上应该是平等的，……(国际法优先)无疑是把发达国家的观点和利益凌驾驭于发展中国家之上”。其次，国内法和国际法调整的对象不同，用“国际法审查国内法的合法性与主权原则相悖。”

正因为这两个案件对于法律适用问题作出的解释影响了后续的几个案件的判决，在对以后一些案件的审理中，仲裁庭都沿袭了两个案例的方法来适用法律。

笔者认为：首先，这两个案例采取的法律适用方法没有严格依据《公约》关于法律适用的规定，因为依据公约的规定，国内法和国际法的适用关系是平等的，不存在何者优先适用的问题。其次，中心仲裁庭对于国际法的作用的认识是存在一定的误差，根据国际法上公认的准则，国际法的作用不仅仅限制在补充和修正国内法之内。国际法调整特定的社会关系，在某些争议上，国际法可以直接适用。再次，国内法出现漏洞的时候是否需要国际法来补充，而忽视了国内法律秩序之中自有的填补法律漏洞的机制是值得怀疑的。因为国内法和国际法是两个相对独立的体系，其调整方法、基本原则和维护的价值都有各自的特点，法律难免出现空白，但如果某一问题是专属国内法调整的范围，但相关法律出现了漏洞，国内法律体系还有相关的通

过法律原则、宪法原则等补充漏洞的方法，忽略这些机制而用国际法来进行补充，是否科学与合理，值得商榷。

3.南太平洋房地产(中东)有限公司等诉阿拉伯埃及共和国案

虽然在前述的两个案例中，中心仲裁庭在法律适用上采取了优先适用国内法和限制国际法的作用的作法，但是在南太平洋房地产(中东)有限公司等诉阿拉伯埃及共和国案一案中，中心的仲裁庭又采取了不同的作法。

本案申请人南太平洋房地产有限责任公司(以下简称南太平洋公司)是一家香港注册的公司。1974年和埃及政府、埃及旅游管理委员会签署了一份“原则协议”的合同，随后他们又签署了一份更为详细的协议，约定双方投资设立一家埃及籍的合资公司，开发靠近开罗金字塔旅游区和埃及地中海沿岸的旅游资源，埃及的旅游部也承诺了采取必要措施保证项目成功。但是1977年，这个项目在埃及人民议会中遭遇了反对意见，因为人们担心项目会给埃及的文物带来损害。1978年埃及投资总局撤销了对该项目的批准令，总统发布命令宣布了上述地区为国有土地。申请人于1984年才向中心提出仲裁申请，1992年仲裁庭最后作出了裁决。

关于该案的法律适用也引起了非常大的争议。在本案中，专家委员会也详细解释了对于《公约》第42条第1款中的“和”字的含义，他们也认识到了，这个字在学界和实践中都有不同的含义。《公约》42条第1款第2句用了可以(may)表示公约并没有在国际法和国内法各自的范围上划分一条清楚的界线。相应的，我们可以得出仲裁庭有一定空间和权力进行解释。同时，仲裁庭还是对公约的含义作出了明确的解释：“明确的是在公约磋商的意义上，可以得出第42条第1款两种法律体系均有作用。只要合理，国内法可以连同国际法一起适用。同样的，如果可以在其它范围找到合适的规则，国际法也可以直接适用。”在这里，中心回归了对《公约》相关规定的理解，得出的结论也和克劳科纳、阿姆科公司案的结论有所不同。

在这个问题上，陈安教授认为，该案专家委员会对于法律适用存在重大错误。首先，在东道国法律与国际法的关系上，仲裁庭在重大问题上都尽力优先适用国际法，排除了“国内法”。这种做法“损害了东道国的国家主权。因为任何一个主权国家都有独立的立法权，任何国际机构和他国不得干涉。”

笔者认为，首先，在本案中法律适用问题上，是对《公约》正确的理解。其次，在国际法和国内法的规定发生了冲突的时候，一国的国内法庭如果适用了国内法，造成国家义务的违背，就必须承担国际责任。但是，中心作为一个以《公约》为基础的国际性仲裁庭，应该严格按照《公约》和一般国际法的相关规则进行法律适用，如果国内法与国际法相冲突，中心是有权(当然并非其义务)适用国际法。再次，本案之所以存在不利于东道国的判决的原因在于对于“国际法”内容理解的不同，即发达国家认为补偿的原则是在于给投资者“充分、及时、有效”的补偿，而发展中国家认为，只需要“合理的补偿”。甚至埃及认为根据本国的国内立法可以对投资者不予以补偿。

四、结论

本文从《华盛顿公约》的第42条第1款出发，结合《公约》制定的过程和随后公约的实践来讨论“解决投资争端国际中心”仲裁机制的法律适用问题。对于该问题的讨论，涉及到发达国家和发展中国家的利益的博弈和妥协，在仲裁的实践中人们也可以看到这一点。

笔者认为，该仲裁的法律适用，必须严格按照《公约》的字面含义解释，历史解释不能成为《公约》首选解释方法。而《公约》的适用也需要结合国际法的相关规则。通过对《公约》相关规定的解读可以得出结论：首先，在本机制下，仲裁机制有权适用国际法和国内法，这两个法律体系的地位是平等的，没有必须优先适用何者的问题。在专属国内法调整的问题上，应当适用国内法;在专属国际法调整的问题上，应该直接适用国际法。其次，如果国内的冲突规范指向其他国家的法律甚至是国际法的时候，也应该适用相应的法律。再次，如果国内法出现漏洞的时候，应该用国内法的相关机制去进行漏洞的补充。如果国内法规定和国际法规定不符的时候，仲裁庭有权适用国际法，否则国家依照国内法的做法有可能导致国际责任。

结合《公约》在中心的相关仲裁的实践尤其是在南太平洋公司一案后，中心对待该问题的态度在近年来已经偏向于对《公约》字面含义的解释的理解，即倾向于给予国际法与国内法平行的适用的地位。当国内法的规定与国际法不符的时候，中心有很大可能直接适用国际法的相关规定。

近年来，随着我国国力的增强，我国许多私人资本纷纷进军海外市场，我国和多个国家签订的双边投资条约都有利用中心的仲裁机制解决相关投资争议的规定。如果要利用这一机制，必须要正确的了解的法律适用机制和相关问题，既要注意利用国内的法律来保护我国的国家利益，又不要违反我国所负有的国际义务，同时，也可以利用国际法来维护我国私人投资者在国外的利益。

作者：唐 雅