商标(Trademark)一般是指生产经营者为了使人们识别其商品,以区别于其他人所生产或销售的同种或同类的商品而使用的一种特定商业标志。传统商标法通常规定商标由文字或图形或两者的组合所组成。“商标”一词,则是清代传入我国的外来语,当时称为“商牌”、“贸易牌号”、“货牌”等,现在一般俗称为“牌子”。
根据张序九先生的释义,“商标是商品生产者或经营者为使自己的商品在市场上同其他商品生产者或经营者的商品相区别,而使用于商品或其包装上的,由文字、图形或文字、图形的组合所构成的一种标记。”
而2009年的《商标法(修订稿)》(送审稿)则对当时商标法第八条进行了进一步修改,修订稿第6条规定:“商标即品牌,是指能够将自然人、法人或者其他组织的商品或者服务与他人的商品或者服务相区别的标志。商标可以由文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素,以及这些要素的组合构成。商标局可以根据实际情况,适时受理非传统商标注册申请。”由此处可以看出来,修订稿中,已然将声音、气味、以及动态商标等非传统意义上的商标认定可注册申请的商标种类。
非传统商标,又称新型商标,是相对于文字、图形、数字等可视性平面传统商标而言的。目前,国际上通常将立体商标(三维商标)、颜色商标、声音商标、动态商标、气味商标、触觉商标、全息图商标、位置商标等称为“非传统商标”。虽然非传统商标是否为商标法所保护的内容,目前各国立法有所不同,但国际上的立法趋势则采取逐步肯定的做法。
通常,我们认为,商标具有以下两个最主要特性:
商标的表彰性是指商标可以反映商品的信息,按时商品的品质,表达商标所有人的理念,彰显消费者的身份或者情趣。随着社会与经济的发展,奢侈品牌在消费者中的影响力日益增强,商品商标的表彰性亦日益凸显。
商标具有财产价值。商标作为无形资产,其财产价值与其知名度息息相关。具体而言,商标财产价值与商品质量、品质、生产者信誉、以及商标使用时间等因素有关。
商标所具有的表彰性与财产性,在社会生活中会转化为极大的经济回报,传统商标,例如一些传承百年的商标、招牌,已然成为了其领域或行业的标杆旗帜,因此,为保护商标权不受侵害,我国《商标法》第1条规定:“为了加强商标管理,保护商标专用权,促使生产、经营者保证商品和服务质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,特制定本法。”
现如今,非传统商标,也已渐渐地在各领域斩头露脚,并在其行业中体现出极其重要的价值。保护非传统商标,更重要是保护其背后的利益关系与市场秩序,因此,保护非传统商标权被赋予了更重要的意义:
商标权是商标所有人的基本权利之一,保护生产者的非传统商标权,使得商人的商品可以在市场上流通交易而不会受到任何阻碍与负面评价,保证其所应获得的交易收益与商业评价。反之如果有人为了谋求不法收益,争夺商业市场而故意假冒他人商标,以次充好,则会损害商标所有者的收益与评价。鉴于此,为了保护商标权人的利益不被不法分子侵害,各国与地区都逐渐在其《商标法》中规定了非传统商标的保护。
消费者选购一件商品或者服务,首先是通过其所熟识的,具有心理认同感的商标来选定。此时,商标的区分度显得尤为重要,若有不法分子,通过仿造、伪造商品商标,混淆消费者的选择,则会对消费者与商标持有企业造成无法估量的损失。
商标侵权行为的存在不仅损害了商标权人和消费者的合法利益,而且扰乱了正常社会主义市场竞争秩序,为此,必须依法保护商标权,才能制止假冒他人商标这类不正当的竞争行为,维护公平的竞争秩序。
尽管以目前来看,各国及地区组织均以承认非传统商标为趋势,但是在实践中,非传统商标的注册则分为两种制度模式。一种是欧盟的图示表达制度,另外一种,则是美国的描述性表达制度。
CTMR中规定可以注册的商标需能够以图示方式表示,其中第26条规定一份共同体商标申请应包括:(1)共同体商标注册申请书;(2)说明申请人身份的文件;(3)申请注册的商品或服务清单;(4)商标图样一张。鉴于此规定,申请人申请商标时,需向内部市场协调办公室(OHIM)提交商标图样一张。而欧盟对于图示表达的要求极为严苛,欧洲法院于2002年确定了图示表达的7个标准,即:清晰、准确、独立、易于检索、便于理解、持久和客观。
而在实践之中,商标申请人面临的最大,也是最困难的问题,则是如何将非传统商标通过图示的方法展现出来,以通过商标注册的审查程序。我们以声音商标为例,欧盟采用严格声音图示制度———仅认可乐谱和声谱两类图示表示方式,(部分成员国兼采录音或者数码录音)除此两种意味的其他表示方式,诸如文字说明、以文字描述该作品各音符构成,或是描述该声音与之类似的动物叫声,以及仅提供一组音符,这些都是不符合规定的表示方式,无法通过欧盟审查。究其原因,是因为声音商标仅仅依据普通字母描述不能使一般消费者判断出发出的究竟是何种声音,只可能引发各种联想,不可能达到清晰、准确、独立、易于检索、便于理解、持久和客观的要求。
相比于欧盟的图示表达制度,美国的描述性表达制度显得相对宽松与缓和。美国《商标审查程序手册》第807条第3项(b)款规定,在申请一些无法用图形表现的商标时,商标图形可以省略,但在这些申请案中需要对这些商标进行足够的描述。同时,在申请材料中表示图形的相应页码,应该标明“没有图画”的字样。由此可见,美国做法与欧盟相反,不强制提交图样,但是需要递交所申请商标的书面说明。
同样以声音商标为例,申请商标注册时,需提供声音样本,并对该正声音加以描述以及使用证明。通过对众多已经注册成功的声音类商标进行分析,其多数都是采用拟声词、音乐符号。简易的文字描述性词语组合来进行描述的,比照欧盟的图示表达制度,此一方法显得更为人性化与简便。
以著名的“人猿泰山的吼叫声”注册商标的案例可以更进一步的比较两种不同商标注册制度的差异:《人猿泰山》作者,知名小说家———埃德加·赖斯·巴勒斯于1997年7月18日于美国成功注册了主人公泰山的吼叫声音商标,据了解,巴勒斯在美国申请注册泰山吼声商标时,仅提供了纯文字描述,便取得了声音商标注册。2004年,美国某公司就该商标在欧洲申请注册为欧盟声音商标时,则遭遇了滑铁卢:在提交了一份载有简要文字描述的申请文件和一份泰山吼叫声谱图后,经过欧洲法院的裁量,拒绝了该公司的申请。法院拒绝的理由是认为声谱图无法转化为乐谱,一般大众无法通过这些简要文字描述以及一份声谱图来确定该声音商标为何种声音,不具有欧盟所要求的“清晰、准确、便于理解”等要求。故驳回了某公司的申请,判决该声音商标为全人类共有财产
由此可见各国立法实践除了要满足商标的基本条件即显著性与非功能性以外,申请注册的非传统商标还必须能够用图示表示或者能被准确描述,仅是对于准确描述的容忍程度,各国立法从其立法目的出发予以了不尽相同的限制。
商标作为一种商业标识,其目的在于区别于同类其他产品,故此,商标最主要的特征,就是要具有显著性,而作为非传统商标,我们前面提到,因为其通常无法以可视的方式,或者说书面方式通常无法呈现处非传统商标的全部内涵(参考声音、气味商标),所以,非传统商标的注册,还需要能够被准确描述。
参考各国的非传统商标注册条件:欧盟的图示表示方式便于注册文件的审查与确认检索,但是这种注册机制是具有偏侧性的,或者说这种注册制度更契合声音商标的注册,通过在五线谱上以音符的方式,辅之以音速、休止符等。这种注册机制满足了欧盟图示表示的要求,但美中不足的是因为不能做到很好的以图示方式表示,因此无法很好地适用于非音乐商标的注册。而美国描述性表示系统,要求则较为宽松。理论上可适用于全部的非传统商标注册,但是消费者和商标注册申请者,对于文字描述,有着分歧较大的主观理解,单纯的文字描述无法准确的在人们心中形成一个统一稳固的商标理解。因此,注册非传统商标具有了不确定性,并且当发生商标侵权时,举证责任也显得更为艰难。
具体到我国,笔者认为应该将有条件的图示表示方式作为注册条件,所谓有条件的图示表示方式,是指在审查以声音为主体的商标时,采用乐谱方式表示,并配以声音样本和简要的文字说明;而在面对非音乐商标审查时,则以文字描述为主,辅之以可体现其商标独特性的图示或其他材料。在吸收图示标示方式对于音乐商标的优点的同时,兼顾描述性系统的普适性,以此来适应我国商标法新修改后施行所带来的一系列问题。
摘要：随着我国经济的发展和对外开放程度的进一步提高,许多企业已经无法满足于以传统商标来彰显自己产品的独特性,进而需要一些非传统的,独特的商标来满足自己的需要。而我国2013关于修改《中华人民共和国商标法》的决定,则将非传统商标作为可注册商标加以规定。
关键词：非传统商标,注册,保护
[1] 叶京生著.国际知识产权学[M].上海:立信会计出版社,2004.
[2] 绍兴全,顾金焰著.商标权的法律保护与运用[M].北京:法律出版社,2009.
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