过程控制合同管理论文提纲

论文题目：行政合同中行政主体先合同义务研究

摘要：行政合同是一种典型的非权力型行政管理方式,实践中其应用价值逐渐得到认可,并由此产生构建完善理论体系的需求。然而,目前我国关于行政合同的法律规制,仍存在较多不合理之处,特别是合同尚未成立的先合同阶段常被忽视。鉴于行政性是行政合同的主要属性,因此在制度设计上,行政主体合同优益权的行使具备充分保障,但对其加以控制的手段欠缺,从而出现行政合同向行政命令倾斜的趋势。为了对行政主体权力运行进行合理限制,并最终达到合同顺利缔结的目的,我们需要于行政合同中明确一个概念,即先合同义务。目前行政主体先合同义务未能得到应有关注,究其原因,一是由于行政合同理论研究处于起步阶段,未将目光聚焦至缔约过程;二是行政法领域一向偏重权力体系构建,从而忽视义务规范设置。但先合同义务具有不能为其他概念及制度所代替的重要价值,并对合同履行阶段产生深远影响。首先,先合同义务的引入,同时满足了行政合同二元属性对缔约提出的不同要求,在优先对公法性因素进行考量的基础上,兼顾意思表达自由的实现;其次,以先合同义务为脉络,将缔约过程中各具体行政行为贯穿为一个整体,并最终服务于对缔约阶段规制的完善;最后,行政合同义务体系的空白得以弥补,并为优益权控制提供新视角,从而在解决缔约双方权利义务配置失衡等现实问题上有所建树。由此可知,先合同义务在行政合同中的确立具有必要性,其存在的理想样态,仍然是以义务规范的形式,固定于相关行政法律之中,并作为关键要素楔入行政合同缔结理论的根基。因此应当以先合同义务为中心,将缔约阶段主体、权利、行为、责任、救济等各法律要素划入其辐射范围,从而形成以“义务履行—责任承担—争议解决”为基本架构的完整先合同义务理论体系。作为合同理论的必要组成部分,先合同义务中的基本要素符合所有合同的应用需要,并非私法领域所专属。然而一般先合同义务理论受到债的相对性束缚,无法满足行政合同的行政性要求。因此行政合同中的先合同义务的内涵,需要结合其特殊需求重新进行界定,以避免实践中对私法理论的生搬硬套。其存在于当事人因缔结合同开始接触至合同生效前的全过程,基于对公共利益及全体利益相关人个人利益的双重保护,由法律直接规定,是区别于狭义附随义务的独立义务类型。而行政主体作为缔约发起者与主导者,其履行先合同义务具有行政管理及行政监督的意蕴,因此其义务深度及广度高于一般主体,是在主观善意基础上,受到实体性及程序性规范双重限制的不作为义务。在明确基本内涵的基础上,为了使行政主体的先合同义务得以妥善履行,进而对其义务构成予以分析。鉴于先合同义务是具象化义务与原则性义务要求的集合,难以一一予以列举,因此专属于行政合同,或者具有特殊要求的先合同义务是分析重点。按照义务受体划分,一是对缔约相对人承担的基本义务,由于先合同义务不以合同成立为存在基础,在要约邀请、要约、缔约磋商等过程中,行政主体始终负有告知、维护公平竞争、保密、说明理由等先合同义务。并且其义务履行必须主动且充分,与之享有优益权的范畴相匹配。二是对准缔约人承担的附加义务,在保证合同缔结以合意为基础的同时,为行政主体额外施加对缔约进行企面监管的负担。此类义务并非行政主体与任一潜在缔约人接触时即产生,只有相对人特定化后其义务履行才有意义,主要表现为充分协商义务和严格审查义务。三是对社会公众承担的特殊的程序性义务,专属于行政合同此类公法合同。行政管理以实现社会公平为最终目标,而公平的重要前提是公开和参与,以使公众依据所获取信息参与到行政决策之中,在合同缔结阶段,主要表现为行政主体对公开义务和组织公众参与义务的承担。先合同义务构成的明确,使行政主体在缔约阶段的义务履行有章可循,并为抽象原则性义务的承担提供借鉴,相应的责任追究与争议解决,也因此具备衡量标准。虽然目前先合同义务并非显性概念,但上述要求已于法理、制度以及司法实践等各个层面逐渐显现,其于行政合同中的确立具备充分依据。从法理层面看,诚实信用原则是先合同义务共同的法理基础,而其在行政法中所具有的独特内涵,特别对行政主体提出了保证公平竞争、充分协商、告知等善意要求,以及妥善处理公共利益与个人利益、权利与义务关系的衡平要求。而社会公众作为行政合同行为的间接参与者与利益相关人,行政主体主要对其承担程序性义务,因此其理论依据,为正当程序原则中关于公开性和参与性的要求。从制度层面看,以保证公众参与及维护公平竞争秩序为规制目标,行政公开、听证、说明理由、回避等程序性制度,为行政主体先合同义务在立法中的明确奠定基础,也为义务履行的正当性提供了衡量标准。与此同时,程序性制度存在过于追求实用主义,而设计不严谨的问题,这也正是先合同义务这一概念存在的意义。在权力控制方面,实体性规制的基础地位终究无法撼动。从司法实践层面看,先合同义务体系的建立,肇始于行政管理的需要,从而其在实践中的应用先于理论学说的完善。行政案例中的“先合同义务”已初现端倪,不仅因其产生的争议已被行政救济模式所接纳,而且对行政合同缔结过程中的实体保护有迹可寻。其存在形态具有多样性,时常借由合同履行争议,体现出缔约时的义务履行不当,或者以缔约过程中具体行政行为争议的面貌显现,但间接证明了先合同义务的履行情况,已成为个案裁决的参考依据之一。然而仅仅规定先合同义务履行的客观标准是不够的,违反先合同义务所产生责任的明确,是行政主体义务履行的制度保障。考虑到这种责任兼具行政责任与缔约过失责任的双重特性,本文将其统称为先合同责任。目前对先合同责任性质、内涵等基本要素的认知出现偏差;统一适用的违法归责原则,在责任追究上具有片面性;同时存在保护对象范围狭窄、标准模糊、形式单一等弊端。从而导致违反先合同义务的责任规制被忽视,且与先合同义务的规制范围不一致。针对以上问题,一是应充分理解先合同责任所具有的特殊性,作为区别于违约责任及侵权责任的独立责任类型,其包括因违背法的内在要求而产生的违法责任,因缔约行为瑕疵而产生的不当责任,以及基于保护相对人利益而产生的合法责任。自缔约行为造成信赖利益损害时责任即产生,受害人向行政主体提出主张,亦不受合同存续状态的限制。其将合同相对人及潜在缔约人、社会公众等利益相关人作为责任承担对象,从而责任承担具有补偿性、惩罚性、保护性等多重功能。二是复合型归责原则的重构,将遵循客观标准的过错原则作为主要归责原则,并且基于公平原则和公共负担理念,以无过错原则作为补充性归责原则,使得归责范围更加全面。三是完善行政主体承担先合同责任的制度设计,将信赖利益和固有利益作为保护对象,以信赖程度作为利益保护与否的衡量标准,并且明确责任承担范围不以履行利益为限,至于因相对人过错产生的利益损害则不受保护。同时突破缔约责任的单一责任形式,以损害赔偿作为主要责任承担方式,并以行政惩罚性责任形式、损害补偿责任形式、纠正性责任形式作为辅助手段。这种对先合同责任的合理规制,既能对行政主体的权力行使形成制约,又避免了负担过重对公共管理造成不良影响。而对先合同义务所生的争议的解决路径进行规划,是督促行政主体妥善履行义务以及弥补履行缺陷的必然要求。目前我国行政合同救济模式的选择较为混乱,私法与公法救济模式交叉使用。然而私法模式与混合模式在规则适用上,与先合同争议的性质及内在要求并不契合,仅是因公法救济模式尚不健全而作出的现实妥协。在平衡公私利益、监督优益权行使以及提高行政效率等方面,行政法模式具有不可比拟的优势。因此确立统一的公法救济模式,才是解决先合同争议的正确选择,即使当下行政救济模式存在诸多不合理之处,但其局限性完全可以通过完善相关行政制度以克服。在坚持公法救济模式的前提下,对具有一般法律共性或合同属性的民事规则,在法律允许范围内亦可作为补充依据适用。在具体救济途径的适用方面,司法外救济途径应作为优先考虑,其相对温和的处理方式,有利于纠纷及时解决,从而使磋商继续进行的可能性上升,与化解先合同争议的目的相契合,并且在提高救济效率及控制成本方面具有优势。其所具有的多样化救济方式,使得各类先合同争议具备妥善解决的可能性,协商、询问、质疑等由当事人之间自行解决争议的救济途径,以及调解、投诉、行政复议等由第三方介入解决争议的救济途径,对其均可接纳。而司法救济在先合同争议处理中,具有保证权利救济全面、保证监管独立、保证法律适用一致等特有功能,使其成为唯一能够彻底解决行政合同争议的方式,具有不可替代性。由于目前先合同争议的处理缺乏法律依据,存在标准不统一、规范层级低、合同缔结阶段规制缺失等问题,从而进入司法审查程序遇到较多困难及障碍,通常需要转化为权力性行政行为案件加以审理。因此,必须对行政诉讼制度进行改良,以达到与先合同争议对接的目的,在建立专门的双向性诉讼结构基础上,设立与之相对应的特殊规则,包括确立合理性审查标准、赋予所有利益相关人原告资格、行政主体与相对方共同承担举证责任、以调解方式代替判决等,从而满足解决先合同争议的需要。在对先合同义务价值予以分析,并初步进行理论体系建构的基础上,本文最终针对先合同义务的立法设计提出建议。出台《行政合同法》进行系统化规制,或者制定《行政程序法》将行政合同作为专章予以规制,是目前可供参考的两种主要方案。而单行行政法规范的具体化规制、《行政诉讼法》等程序立法对先合同争议解决的规制、司法解释及判例的补充性规制,同样对于先合同义务相关制度的顺利运行具有重要意义。因此建立以专门、统一行政合同法律规范为基础,其他形式法律规范为辅助的复合型法律规制模式,是最为合理的选择。

关键词：先合同义务;行政合同;行政主体;权力控制;利益平衡

学科专业：宪法学与行政法学

中文摘要

ABSTRACT

导论

一、选题由来与价值

(一) 选题由来

(二) 研究价值

二、研究综述

(一) 域外研究综述

(二) 国内研究综述

三、研究内容及研究方法

(一) 研究内容

(二) 研究方法

四、创新与不足

(一) 研究中的创新之处

(二) 研究中存在的难点与不足

第一章 行政主体先合同义务的界定

一、先合同义务的源起与内涵

(一) 先合同义务的发展进程

(二) 先合同义务在行政法领域的涵义

二、先合同义务基本要素的特殊设置

(一) 存续期间的划定

(二) 义务受体的判定

三、先合同义务的性质辨析

(一) 不依附合同存在的法定性

(二) 区别于附随义务的独立性

四、与私法合同中先合同义务的关联与区分

(一) 从私法合同中汲取的营养

(二) 对传统先合同义务理论的排斥

第二章 行政主体先合同义务的构成

一、对缔约相对人负有的基本义务

(一) 告知义务

(二) 保证公平竞争义务

(三) 保密义务

(四) 及时通知义务和说明理由义务

二、对准缔约人负有的附加义务

(一) 充分协商义务

(二) 严格审查义务

三、对社会公众负有的特殊义务

(一) 公开义务

(二) 组织公众参与义务

第三章 行政主体先合同义务存在的依据

一、理论依据:诚实信用原则与正当程序原则

(一) 诚实信用原则对先合同义务的理论支撑

(二) 正当程序原则对先合同义务的理论补充

二、制度依据:程序性制度

(一) 程序性制度作为依据的基础

(二) 先合同义务在具体制度中的表现及要求

三、司法实践依据:行政案例

(一) 行政合同的可诉性得到承认

(二) 缔约阶段的实体性保护有迹可循

(三) 义务履行情况成为个案裁决依据

第四章 行政主体违反先合同义务的责任

一、先合同责任追究的现实困境

(一) 违反先合同义务的责任规制被忽视

(二) 与先合同义务的规制范围不一致

二、先合同责任追究受阻的成因

(一) 对先合同责任的认知存在偏差

(二) 以违法作为归责标准具有片面性

(三) 责任承担的设定具有局限性

三、对于先合同责任特殊性的正确认识

(一) 责任类型具有独立性

(二) 责任存续期间具有连续性

(三) 责任承担对象具有多样性

(四) 责任形态具有多元性

(五) 责任承担功能具有多重性

四、先合同责任复合型归责原则的重构

(一) 以过错责任原则作为主要归责原则

(二) 以无过错原则作为补充性归责原则

五、行政主体承担先合同责任的特殊设置

(一) 以信赖利益和固有利益为保护对象

(二) 对先合同责任承担范围的合理限定

(三) 对缔约责任单一责任形式的突破

第五章 行政主体先合同义务所生争议的解决路径

一、争议救济模式的确立与完善

(一) 当今救济模式下的缺陷与风险

(二) 救济模式的唯一选择:行政法模式

(三) 对民事规则补充适用地位的规范

二、争议解决的优先选择:司法外救济途径

(一) 先合同争议与司法外救济的契合性

(二) 融入司法外救济制度的主要方式

三、争议解决的最终保障:司法救济途径

(一) 司法救济在先合同争议处理中的特有功能

(二) 先合同争议进入司法审查的障碍

(三) 与现有行政诉讼制度对接的特殊规制

第六章 关于先合同义务立法模式的设想

一、《行政合同法》的系统规制

二、《行政程序法》中行政合同专章的程序性规制

三、单行行政法规范的具体化规制

四、《行政诉讼法》等程序立法对先合同争议解决的规制

五、司法解释及判例的补充性规制

结语

参考文献

致谢