职场外待命时间劳动法属性认定劳动基准法和劳动合同法的共同应对

摘要:雇员按雇主指示在工作场所外待命能否被认定为工作时间及应否获得工资等权益保护，是劳动法上的典型难题。这一问题可分别从劳动基准法和劳动合同法两个视角认识和解决:雇员在工作场所外待命，乃是受雇主拘束管理的劳动给付行为，应计为劳基法上的工作时间，使其享有最高工时限制、最低工资保障、劳动保护和工伤权益保障及必要休息时间等对价权益;而待命工资支付问题，本质上属于劳动力市场上的交易行为，应允许劳雇双方依劳动合同法“自愿、合法、公平”原则协商解决。

关键词:工作场所外;待命时间;工作时间;劳基法;劳动合同法

引言

从域外经验来看，对于雇员按雇主明示指令在工作场所内待命所耗费的时间一般都能被认定为工作时间〔1〕。但对于雇员按雇主指令在工作场所外进行待命，例如私立医院急诊科医师根据院方排班安排在家待命，遇有紧急情况随时赶到医院出诊，航空公司安排空乘人员在指定酒店备份待命，在接到调度人员命令后需按时乘坐航空公司班车去到指定地点进行飞行执勤，物流公司对于货车司机的待命地点不作限定，只要其在接到公司通知后可在规定的时间内到岗出车即可，诸如此类时间应否被认定为劳动法上的工作时间，目前尚未达成共识，这直接影响到雇员在待命期间的工资报酬、休息权保障和劳动保护、工伤保险请求权等对价权益的实现。在这一问题上，往往会面临两难困境:一方面，如果不承认此类待命时间为工作时间，就会使得雇员按雇主命令给付个人时间后却无法获得劳动法上的保护;另一方面，如果将该种情形的待命时间全部认定为正常工作时间〔2〕，并毫无差别地按照正常工作给予薪酬待遇，似又明显忽视了待命行为和正常工作在劳动强度等方面的客观差异，未尽合理。因此，工作场所外待命时间能否被认定为工作时间就成为工作时间法上的典型难题，实有必要深入检视研讨。与此同时，国内相关专门立法尚付阙如〔3〕，实务司法上较少正面回应〔4〕，已明显影响到雇员在工作场所外待命的权益保护，亟待重视解决。

笔者认为，研究雇员在工作场所外的待命时间应否被认定为工作时间这一疑难，需要解决好几个问题:其一，不承认工作场所外待命时间为工作时间的现行各观点是否妥适?其二，承认工作场所外待命时间为工作时间，是否有依据?其三，假若将工作场所外待命时间计为工作时间，能否同时合理有效地解决与之密切相关的待命工资等对待给付问题?下面将围绕这三个方面逐一进行检视探讨。

一、域内外实务观点:述评与质疑

对于工作场所外待命时间应否认定为工作时间问题，域内外立法和司法实务上有着不同的意见〔5〕，其中不赞成或不完全赞成将工作场所外工作时间认定为工作时间的代表性观点主要有四种，这些观点在不同程度上都存在一些不足之处，不够妥适。

(一)折算说:无法全面解决待命时间对价权益问题

“折算说”主张将待命时间按一定比例折算为完全工作时间。如法国规定对于呆在指定场所的待命时间，将比照实际工作时间的1/2或1/3标准进行折算〔6〕;中国民航总局于1996年颁布施行的《民航实行不定时工作制和综合计算工时制暂行办法》(“民航人发[1996]81号”)〔7〕规定，对于实行综合计算工时工作制的民航运输航空空勤人员的“工作班”或“非工作班”之等待时间分别按不同比例折算为标准工时〔8〕;南京市中级人民法院和南京市劳动仲裁委员会在雇员与雇主无约定的前提下，在裁审过程中可酌情将待命时间折算为完全工作时间〔9〕。总的来说，这一模式兼顾了待命期间与正常工作期间劳动强度的实际差异，如以此处理待命期间的工资支付问题，有着一定的合理性，但如果同时从劳动基准法视角考量到工作时间的认定问题，则无论是如法国模式强制统一规定折算比例，抑或如中国南京模式授权法官依自由裁量权酌定，最终均须面对某一折算比例是否合理之一系列现实拷问:为何同样是待命，另外2/3的待命时间却无法得到劳基法上的保护?其法理何在?此1/3的工作时间具体应从该待命期间的哪一时点起算?为何只能从该特定时点起算，而不可从其他时点起算?诸多问题殊难解决，甚至会引发理论困惑。同时，这一模式对待命期间雇员的其他对价权益如劳动保护、工伤权益保障、休息时间保障等并无考量，自然也无法回答劳动保护和工伤权益保障是否也要按比例进行折算这类问题。此外，因待命时间存在多种类型，雇员在不同类型待命状态下的注意义务和活动受限程度皆有所不同，而且即便是同一类型，个案中的实际情形差异也往往较大，因此，直接统一规定具体比例(如1/2或1/3)将雇员所给付的个人时间强制性地折算为标准工作时间，在个案中难免有失偏颇，亦无法全面系统地解决待命时间的对价权益问题。

(二)事实认定说:有漠视雇员休息权之虞

美国法院主要依赖判例法上的事实认定规范来判定惯常工作场所待命时间的性质。美国最高法院认为特定的等待时间是否属于工作时间，关键要看在该段时间内主要是为雇主抑或为雇员的利益行事，需要结合案件事实进行具体分析〔10〕。对于非工作场所待命时间能否认定为工作时间，各联邦上诉法院多是将雇员在待命时间内“能否有效处理私事”作为主要考量标准〔11〕。我们可以将此种观点概括为“事实认定说”。按此观点，只要雇员在工作场所外待命的多数时间(无需是全部期间)是在处理私事，就不应将该待命时间认定为工作时间。这样一来，不得不面对一个悖论:如果否认这类待命时间为工作时间，就应将其归为休息时间，而依雇员休息权保护之法理，雇员在休息期间本不该受到雇主任何干扰，否则，就属侵害雇员休息权的行为。然而实际上，即便雇员在待命期间可以处理一些私事，但其也并非处于完全休息状态，而是在一定程度上还是要受到雇主的约束，仍须担负必要的注意义务，活动空间或多或少地受到限制或影响。例如急诊医师为确保能在接到医院通知后随时奔赴工作岗位，其在待命期间一般都不会安排远足旅游、远赴他乡拜访亲友等，这些显然都会侵扰影响雇员的充分休息。因此，我们不禁要问:如不承认雇员在工作场所外待命时间为工作时间，雇员被雇主占用或受其约束影响的休息权又该如何保障?退一步讲，即便我们不承认雇员用于处理私事的那些时间是工作时间，但那些没处理私事的时间为何也不能认定为工作时间呢?难道这些时间也必须得被“连坐”?显然于理不通。可见初看起来，“事实认定说”有着一些道理，但细剖之，则是问题多多，无法成立。

(三)否定说:待命人员时间权益毫无保障

第三种为“否定说”，以欧洲法院为代表。欧洲法院认为雇员非在工作场所(如家中)的等待时间，一般就不能视为工作时间。一种例外情况是，雇员虽未呆在工作场所，但在待命时段内按照雇主指示实际从事了工作，也应被认定为工作时间〔12〕。可见，欧洲法院对于非工作场所之外的待命，强调需由雇员提供实际劳动，才能认定为工作时间。但实际上如果雇员在待命期间提供了实际劳动，则已属正常的劳动给付行为，不再是待命状态，本应计为工作时间，这是毫无争议的，因此，这一观点的实质是，对于雇员在工作场所外未提供实际劳动的单纯待命状态，不承认其为工作时间。笔者认为，对于此种观点，应从两个方面进行分析。一方面，这一观点坚持“两分法”，认为要么将待命时间归属为工作时间，要么干脆不承认其为工作时间，非此即彼，这实际上与欧盟《工作时间指令》(WTD)一贯所秉持的在工作时间与休息时间之外并无“第三类时间”的宗旨一脉相承。这种“两分法”的观点不认可上述“折算说”的折中处理范式，在一定程度上可以避免雇主借“第三类时间”之托词仅给雇员少许待命补贴甚至不给任何补贴进而侵害待命者的合法权益，这是值得肯定之处。然而，另一方面，我们更要看到，这种否定说从雇员在工作场所外待命期间没有连续积极的体力给付行为、劳动强度相对较低的表象出发，完全忽略待命人员时间被挤占、个人活动自由受限之实际情形，不承认此类待命时间是工作时间，实质上即是否认此种待命是劳动给付行为。按此观点，只要雇员是在工作场所外待命(例如在家中待命)，就一概不能认定为工作时间，这对于待命人员特别是那些处于随时待命状态担负较多注意义务的雇员而言明显不公，实际上也背离了劳动法对雇员倾斜保护的基本原则。

总的来说，关于雇员按雇主指令在工作场所外待命能否认定为工作时间，域内外在立法、司法、行政执法等实务上尚未形成共识，而不承认或不完全承认工作场所外的待命时间为工作时间的观点也不同程度地存在矛盾之处，无法令人信服。

二、工作时间性质认定及其工资给付:劳基法和劳动合同法的共同应对

总结域内外实务上的观点主张有着一个共同点，即将工作时间的认定和工资给付两个问题作为一个完全不可分割、无法分别考量的整体予以对待，其基本的逻辑是:只要将雇员所付出的某段时间认定为工作时间，该段时间就应被视为完全工作时间，并按正常工作时间的工资标准无差别地取得工资。而正是这种主张和逻辑，导致在待命时间能否认定为工作时间这一问题上面临前文所述的两难困境，要么是雇员付出时间后却无法取得劳动法上的任何对待给付，明显于雇员不公，要么是给付待命时间和正常工作时间都获得同样的薪酬待遇，明显对雇主不利。这种困境启示我们，回答工作场所外待命时间能否认定为工作时间这一问题，必须同步考量雇员在工作场所外待命应获得哪些对价权益，特别是如何取得待命工资等关涉劳雇双方切实权益的实际问题，质言之，论证工作场所外待命时间能否认定为工作时间时，就要针对工作场所外待命时间的对待给付问题同步给出解决方案，否则，无论观点如何新颖，理论多么完美，都只会使相关论证作为一种自说自话的逻辑自洽，成为“空中楼阁”，徒费笔墨，而毫无现实意义。

(一)域外相关学说及其借鉴

域外劳动法学者的观点可为我们解决待命时间性质认定及其对待给付问题打开一些思路。如德国学者沃尔夫冈•多伊普勒教授主张将劳动时间问题和工资支付问题区别开来，可对“随时待命状态”和“呼叫待命状态”〔13〕等非完全工作时间状态给予一定报酬，但具体报酬是否应该和正常工作状态下的一样，则应交由集体合同解决处理，如果集体合同没有约定，就应该按《德国民法典》相关规定向雇员支付合适的报酬〔14〕。虽然这一解决方案与德国将劳动合同纳入民法债编进行规范有着很大联系，显然有着浓郁的“德国特色”，非采此种立法例之法域，恐难完全借鉴移植，但其将待命工资交由集体合同解决的思路具有一定的借鉴价值。日本劳动法学者荒木尚志教授则主张从概念多义性的角度来认识工作时间，他将工作时间区分为劳基法上的工作时间与劳动合同上的工作时间，后者又区分为具有劳动合同义务时间和工资时间〔15〕。

此外，中国台湾地区“劳基法”也可以为我们提供一些参考。该“法”第84-1条款规定对于“其他性质特殊之工作”，在不低于劳动基准且未损害劳工健康福祉的前提下，对于法定最长工时限制、例假、休假安排、女性夜间工作等方面，均可由劳雇双方书面约定，经“中央主管机关”核定公告并报请当地主管机关核备即可。此种通过立法授权劳雇双方经由协商方式解决特殊工作时间对价权益的范式，对于我们解决待命时间性质认定及其对待给付问题有着一定的借鉴意义〔16〕。

(二)同步解决工作场所外待命时间性质认定和工资给付难题的一种思路

笔者认为，可借鉴上述德日学者相关理论和中国台湾地区“劳基法”第84-1条范式，将待命者应享有劳基法上的基本劳动权益与工资给付作为两个既相互独立又存在联系的问题一并思考解决(可以概括为“分别考量、一体解决”)，具体方法就是分别从劳基法和劳动合同法两个视角维度来解决待命时间性质认定及其对待给付问题。

从劳基法的视角考量工作时间问题，偏重社会法视角之价值考量，其一以贯之的是“底线”思维，在方式方法上以对处于弱势地位的雇员予以必要而适度的“倾斜保护”为主，重点关注的是如何合理地限定最长工作时间、保障休息休假时间、如何确定单位工时的最低工资标准、如何在工作期间对雇员进行劳动保护、发生工伤事故如何保障其工伤权益以及雇主违反这些规定时应承担何种法律责任等问题，其着眼点和落脚点主要在于更好地保障雇员的健康、安全、自由和基本生存权〔17〕等“人权”。

从劳动合同法的视角来考量工作时间问题，更多关注的是雇员个人时间因工作原因被雇主占用消耗后能否获得物质报酬及应按何种标准支付(包括延长工作时间加班加点后应以何种基数标准给予物质补偿)、雇主违反这些规定时应承担何种法律责任等问题，侧重保障员工的“劳动获酬权”，相对而言，其着眼点和落脚点主要在于保障雇员的经济权利，更多关注的是劳动给付活动在经济上的报酬对价问题。而在雇员已通过劳基法保护获得最低工资保障的前提下，从劳动经济学的视角看，劳动获酬问题，本质上属于劳动力市场上的交易行为，应以劳动合同法为据，参酌民商法之法理，按市场规则办事，尊重交易双方的意思自治，由劳雇双方遵循劳动合同法上“自愿、合法、公平”的原则，协商解决工资支付问题。

总的来说，笔者这一解决思路与域内外其他观点的不同之处就在于:既承认工作场所外待命时间的性质认定与其工资给付二者之间的密切联系，工资给付一定是和待命期间的工作强度、注意义务之紧张程度等存在比例上的关联，不可完全分割;但更要看到两者的相对独立性，能否认定为工作时间问题，着重考量的是待命者能否获得劳基法上的最低保护，这是个具有普遍性的问题，可以也应该得到统一解。